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I
UNIVERSITÉ PARIS I PANTHÉON-SORBONNE ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT
COMPARÉ
LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ EN CHINE :
TRANSFORMATION DU DROIT INTERNE ET
INFLUENCE DU DROIT INTERNATIONAL
Thèse pour le Doctorat en droit
présentée et soutenue publiquement le 12 mai 2009
par
Bin LI
Membres du jury
Madame Mireille DELMAS-MARTY
Professeur au Collège de France, Directeur de recherche
Monsieur Guy CANIVET
Membre du Conseil constitutionnel
Monsieur Yves DOLAIS
Maître de Conférences à l’Université d’Angers, Rapporteur
Madame Bénédicte FAUVARQUE-COSSON
Professeur à l’Université Paris II
Madame Marie GORÉ
Professeur à l’Université Paris II, Rapporteur
Monsieur Thierry REVET
Professeur à l’Université Paris I
-
II
« L’université n’entend ni approuver, ni désapprouver les
opinions du candidat ; ces opinions doivent être considérées comme
propres à leurs auteurs »
-
III
Mes remerciements vont à Madame le Professeur Mireille
DELMAS-MARTY pour sa confiance, sa disponibilité et ses conseils
précieux.
Ma gratitude va également à celles et ceux qui ont accompagné
cette recherche.
Je tiens à remercier chaleureusement Mesdames Stéphanie BALME,
Christine KARABOWICZ-RIVET, Messieurs Jeremy ROMERO, Antoine
GARAPON,
Jean-Paul DELATTRE, pour leur présence amicale ou
professionnelle, pour leurs conseils aussi pertinents que
rassurants.
-
IV
À mes chers parents et à mon épouse GUO Wenjng.
-
V
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
ADPIC Aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce AMGI Agence multilatérale de garantie des
investissements ANP Assemblé générale populaire CC Conseil
constitutionnel CCPPC Conférence consultative politique du Peuple
chinois CAE Conseil des affaires d’État CE Conseil d’État CEDH
Convention européenne des droits de l’homme et des libertés
fondamentales CIRDI Centre International pour le Règlement des
Différends relatifs aux Investissements CJCE Cour de justice des
communautés européennes Cass. Cour de cassation CIJ Cour
internationale de justice DUDH Déclaration universelle des droits
de l’homme OCDE Organisation de coopération et de développement
économiques OIT Organisation Internationale du Travail OMC
Organisation mondiale du commerce ONU Organisation des Nations
Unies ORD Organe de règlement des différends PCC Parti communiste
chinois PIDCP Pacte international relatif aux droits civils et
politiques PIDESC Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels PNUD Programme des Nations Unis
de développement SASAC Commission du CAE chargée de la supervision
et de la gestion des actifs d’État UNESCO United Nations
Educational Scientific and Cultural Organization
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VI
SOMMAIRE Une table des matières détaillée figure à la fin de la
thèse
INTRODUCTION......................................................................................................................1
PREMIÈRE PARTIE – LA TRANSFORMATION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ EN
CHINE...............................................................................................65
TITRE I. – PROCLAMATION CONSTITUTIONNELLE ET CONSTRUCT ION
DU
RÉGIME JURIDIQUE DU DROIT DE
PROPRIÉTÉ................................66
CHAPITRE I. – L’ÉVOLUTION DU FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DU
DROIT DE
PROPRIÉTÉ....................................................................67
CHAPITRE II. – LA CONSTRUCTION DU RÉGIME JURIDIQUE DU DROIT
DE
PROPRIÉTÉ.............................................................................148
TITRE II. – LA MISE EN OEUVRE DES GARANTIES DU DROIT DE
PROPRIÉTÉ.................................................................................................219
CHAPITRE I. – LA MISE EN OEUVRE DES GARANTIES
CONSTITUTIONNELLES DU DROIT DE PROPRIÉTÉ...............220
CHAPITRE II. – LA MISE EN ŒUVRE DES GARANTIES JURIDIQUES DU
DROIT
DE
PROPRIÉTÉ.................................................................................295
DEUXIEME PARTIE – L’INFLUENCE DU DROIT
INTERNATIONAL......................374
TITRE I. – LES SOURCES JURIDIQUES INTERNATIONALES RELATIVES À
LA
PROTECTION DE LA
PROPRIÉTÉ......................................................378
CHAPITRE I – LA CONSÉCRATION DE LA PROPRIÉTÉ EN TANT QUE
DROIT
DE
L’HOMME.....................................................................................379
CHAPITRE II – L’EXTENSION DU PRINCIPE DE LA PROTECTION DE LA
PROPRIÉTÉ EN DROIT INTERNATIONAL ÉCONOMIQUE.....454
TITRE II. – LA MISE EN OEUVRE DES NORMES
INTERNATIONALES............532
CHAPITRE I – LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ EN CHINE SOUMISE
AUX
OBSERVATIONS
INTERNATIONALES..........................................533
CHAPITRE II – LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ COMME RÉSULTAT
DE
L’ADAPTATION DU DROIT CHINOIS AUX NORMES
INTERNATIONALES....................................................................613
CONCLUSION
GÉNÉRALE................................................................................................695
-
VII
RÉSUMÉ
Le droit de propriété a été l’objet de réformes successives en
Chine. La révision
constitutionnelle de 2004, consacrant la protection de la
propriété privée, et la
promulgation en 2007 de la loi sur les droits réels ont abouti à
en réaffirmer la légalité
mais aussi la légitimité. Ces réformes s’inscrivent plus
largement dans le processus de
la reconnaissance et de la protection des droits de l’homme dans
la constitution
chinoise. Mais le dispositif constitutionnel ainsi enrichi et
les travaux législatifs et
réglementaires édictant les dispositions plus précises en
matière de propriété ne
pourront prendre leur pleine signification qu’à travers
l’institution de contrôles
effectifs. Pour permettre une réelle effectivité du droit de
propriété, il serait nécessaire
d’examiner à la fois l’évolution du fondement constitutionnel de
ce droit et les autres
dispositions normatives. Il serait aussi nécessaire d’analyser
les difficultés
d’application de ce droit pour engager une réelle réflexion sur
le développement du
droit chinois. Les difficultés rencontrées lors de la
constitutionnalisation ou de la
judiciarisation du droit de propriété traduisent les difficultés
de l’ensemble du système
juridique chinois et, réciproquement, les solutions apportées
par l’expérimentation du
droit de propriété pourront faire progresser le système
juridique chinois. Déclenchée
par la mise en place des politiques de réforme et d’ouverture,
la réforme du droit
chinois a été depuis lors profondément touchée par
l’internationalisation du droit dont
les deux piliers sont le droit international économique et les
droits de l’homme. Le
droit de propriété en Chine, caractérisé par la prédominance de
l’Etat, est plus
directement concerné par le droit international économique dans
le contexte de réforme
et d’ouverture menées par l’Etat. Mais la prise en compte de la
valeur universelle des
droits de l’homme peut consolider la protection de ce droit. Par
les divers mécanismes
de contrôle ou d’observation, le droit international a imposé
son influence sur
l’adoption ou la modification des règles de droit interne, ce
qui confère une dynamique
à la transformation du droit chinois à l’égard de la protection
de la propriété.
-
VIII
ABSTRACT
Property law has gone through continuous process of reform in
China. The
amendment of the Constitution in 2004, consecrating the
protection of private property,
as well as the promulgation of the Law of property in 2007, have
succeeded in
reaffirming both the legality and the legitimacy of private
property. In a larger context,
the reform is part of the process of recognizing and protecting
human rights by the
Chinese Constitution. However, the enriched constitutional
arrangement and the
legislative and regulatory works adopting more precise rules on
property rights will not
completely acquire their meaning only through the creation of
effective control
mechanisms. To assure the true effectiveness of property law, it
would be necessary to
examine the evolution of constitutional foundations and other
normative dispositions
of property law. It would also be necessary to analyze the
difficulties in property law
enforcement, in view of engaging a true reflection on the
development of Chinese law.
The difficulties encountered with the constitutionalization or
the judicialisation of
property law reflect concretely those of the entire Chinese
legal system; correlatively,
the solutions sought through the experimentation of property law
could make the
Chinese legal system progress significantly. Triggered by the
economic reform and
open policies, the legal reform in China has been deeply
affected by the
internationalization of law, the two pillars of which are
international economic law and
human rights law. Chinese property law, which is characterized
by the State’s
predominance, is more directly concerned with international
economic law. However,
taking into consideration the universal value of human rights
will consolidate the
protection of property rights. With different mechanisms of
control or observation,
international law has imposed its influence on the adoption or
modification of national
legal rules, and thus brings dynamism to the evolution of the
protection of property
rights in Chinese law.
-
1
INTRODUCTION
1. - La présente étude a pour objet l’essor de la propriété
privée en Chine. Il se
caractérise par la multiplication des normes juridiques dont les
manifestations les plus
remarquables sont la loi sur les droits réels qui a été
promulguée le 16 mars 2007 et est
entrée en vigueur le 1er octobre 2007, et la révision
constitutionnelle en 2004 qui
proclame désormais l’inviolabilité de la propriété privée légale
des citoyens1. La
légalisation et surtout la constitutionnalisation de la
propriété privée constituent des
transformations significatives du droit chinois, d’autant plus
qu’elles s’inscrivent dans
le processus des réformes menées par l’État depuis la fin des
années 70. Sur le plan
économique, la transition de l’économie planifiée à l’économie
de marché est la cause
directe de la reconnaissance du droit de propriété qui est
généralement conçu comme la
condition indispensable au bon fonctionnement du marché. Sur le
plan juridique, la
réintroduction de la notion civiliste de propriété, qui répond à
la nécessité de la
réforme économique, est tributaire de l’évolution de l’ensemble
du système juridique
chinois qui ne se limite pas au domaine du droit privé mais
s’étend aussi à celui du
droit public. Mais c’est notamment sur le plan politique que les
transformations du
droit de propriété en Chine prennent toute leur signification :
elles s’inscrivent en effet
dans le processus de construction d’un État de droit socialiste,
défini en tant que
principe constitutionnel par la révision en 1999 de la
Constitution de 19822. La
révision constitutionnelle de 1999 marque un tournant dans
l’évolution d’un droit
chinois en quête de modernité car elle signifie le passage d’un
pays gouverné par la loi
à la construction d’un État de droit. La consécration
constitutionnelle de la propriété
privée –considérée comme l’un des « trois piliers de l’ordre
juridique »3 de la société
contemporaine– contribue désormais à consolider le processus de
construction d’un
État de droit en Chine.
1 V., article 13 de la Constitution de 1982. 2 Article 5, alinéa
1er de la Constitution de 1982 dispose que « la République
populaire de Chine gouverne selon la loi et met en place un État de
droit socialiste ». 3 V., Jean CARBONNIER, Flexible droit, pour une
sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., LGDJ, 2001, p.255.
-
2
2. - L’expression « droit de propriété » utilisée dans la
présente étude peut
s’entendre au sens large quand elle englobe les droits
patrimoniaux portant sur les
biens meubles, immeubles, corporels et incorporels, protégés par
la législation interne
et les instruments juridiques internationaux. Si parmi ces
droits, la propriété est le droit
réel le plus achevé, il existe d’autres droits permettant la
jouissance des choses: ainsi
en est-il des différents droits d’usage des terres qui occupent
une place importante dans
le cadre du droit foncier chinois. S’il est vrai que la doctrine
juridique contemporaine
qui s’accorde en général à reconnaître que le droit des biens
est en crise, et qu’aucune
définition de la propriété ne parvient à décrire correctement
l’ensemble du droit actuel,
la coexistence de la propriété étatique, collective, privée,
ainsi que les diverses formes
des droits d’usage en droit chinois témoigne du phénomène de
l’abandon progressif de
l’idée d’un pouvoir absolu d’une personne sur une chose, au
profit d’une autre notion,
plus obscure, celle de faisceau de droits, divisibles et
superposables, n’ayant pas
nécessairement des choses tangibles pour objet, mais désignant
l’irréductible
hétérogénéité des objets appropriés et des régimes juridiques
auxquels ceux-ci sont
soumis4. De façon encore plus remarquable, le cas particulier du
droit chinois pourrait
s’expliquer par « la pluralité des conceptualisations de la
propriété » qui « admet la
possible allocation de droit aussi bien privatifs que
collectifs, offrant ainsi des
modalités différenciées d’articulation du propre et du commun
»5. Encore faut-il
souligner que l’expression chinoise « wu quan », servant à
désigner la notion juridique
de droit réel, peut parfois être traduite en français par
l’expression « les biens », de
même que la loi sur les droits réels a été traduite par « loi
sur les biens ». Cependant,
tandis qu’en droit français le « bien » peut désigner à la fois
« tout droit subjectif
patrimonial » et « toute chose objet d’un droit réel »6, en
chinois le « bien » (caichan)
s’entend plus généralement comme couvrant les choses
susceptibles d’appropriation. Il
s’agit là de l’objet du droit, mais non pas du droit en soi. De
ce fait, l’expression
« droits de propriété » est aussi adéquate dès lors que l’on se
réfère aux divers droits
ayant pour objet des biens, d’autant plus que l’attractivité du
droit de propriété initia un 4 Mikhaïl XIFARAS, La propriété, Étude
de philosophie du droit, P. U. F., 2004, p. 9. 5 Ibid., p. 498. 6
Serge GUINCHARD, Gabriel MONTAGNIER, Lexique des termes juridiques,
16e éd., Dalloz, 2007, p. 82.
-
3
processus d’extension de son champ d’application au-delà des
limites classiques de la
notion de « biens ».
3. - L’examen sur l’effectivité de la protection de la propriété
exige aussi que l’on
adopte plusieurs points de vue concernant l’objet de la présente
étude. C’est la raison
pour laquelle l’expression de droit de propriété est retenue
dans son acception au sens
large, alors que celle de « droit des biens » renvoie plus
strictement à une interprétation
civiliste portant sur le droit chinois en la matière. Le fait
que l’on ait opté pour une
signification large du droit de propriété relève également de la
prise en compte de la
tendance actuelle du droit international qui va dans ce sens.
Mis à part l’article 1er du
Protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et
des libertés fondamentales (CEDH) qui adopte l’expression de
respect des biens
–même si la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme a affirmé qu’il
s’agit du droit de propriété qui est garanti par la Convention7-
c’est le mot de propriété
qui figure le plus souvent dans les documents internationaux
consacrés aux droits de
l’homme. Il en est ainsi de l’article 17 de la Déclaration
universelle des droits de
l’homme (ci-après, DUDH) qui proclame le droit à la propriété,
tandis que l’article 17
de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
dispose d’emblée que
« Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens
qu’elle a acquis
légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer ».
Puisque la propriété peut se
définir aussi bien par le type le plus achevé de droit réel8 que
par les biens objets de ce
droit, il semble utile de préciser que la spécificité de
l’expression du « droit de
propriété » dans la présente étude consiste à focaliser notre
analyse sur la propriété
entendue à la fois comme un droit subjectif mais aussi comme un
fait économique et
social. Car « la vérité pourrait être, aujourd’hui, que, si le
droit de propriété traverse
des épreuves, celles-ci se concentrent dans divers secteurs
critiques qui campent la
physionomie actuelle du problème »9. La question de la propriété
concerne des secteurs
aussi variés que l’entreprise et l’agriculture, situés aussi
bien en zone urbaine que
rurale. La concrétisation de la question de la propriété en
fonction des domaines dont 7 Cf., Institut des droits de l’homme
des avocats européens, La protection du droit de propriété par la
Cour européenne des droits de l’homme, Paris, 26 mai 2004,
Bruylant, 2005. 8 V., Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 2e éd.,
P. U. F., 2001, p. 686. 9 Gérard CORNU, Droit civil, les biens, 13e
éd., 2007, Montchrestien, § 25.
-
4
elle relève nécessite une étude qui dépasse la distinction
classique entre droit public et
droit privé, en tenant compte de multiples sources juridiques
internes et internationales
de ce droit. La recherche sur l’effectivité du droit de
propriété exige aussi que la
présente étude portant sur la transformation du droit interne
chinois aille procéder en
deux volets indissociables: les garanties de la propriété et la
mise en oeuvre de ces
garanties. Alors que le premier volet concerne la proclamation
constitutionnelle de la
propriété et les travaux législatifs qui construisent le régime
juridique de ce droit, le
deuxième comporte l’application des normes de garantie
–constitutionnelles et
législatives– par voie normative et juridictionnelle en vertu de
l’état actuel du droit
chinois, tout en tenant compte des problèmes et des critiques
qu’il suscite ainsi que de
sa tendance à la réforme.
4. - Étant donné que le retour de la Chine au droit s’accompagne
de l’intégration
en droit interne des normes internationales, la transformation
du droit chinois en
matière de propriété n’est pas un processus qui relèverait
uniquement de causes
internes. Bien au contraire, le droit international relève d’une
dynamique extérieure,
mais réelle et incontournable, qui contribue à la transformation
du droit chinois. Les
normes du droit international consacrées à la protection de la
propriété au sens large
constituent des sources juridiques complémentaires au droit
chinois. De même, les
mécanismes d’application du droit international pourraient
produire des effets incitatifs
à la réforme du droit chinois vers l’amélioration de la garantie
de la propriété. Mais
c’est la mondialisation économique qui a eu le plus d’influence
sur la politique de la
Chine. En effet, la prise en compte des normes internationales
concernant le droit de
propriété figurait déjà parmi les grandes lignes directrices de
la réforme chinoise10.
L’influence du droit international est remarquable d’autant plus
que la transformation
du droit chinois s’inscrit dans le double processus de la
constitutionnalisation et de
l’internationalisation du droit. Ces deux processus de
constitutionnalisation et
d’internationalisation du droit «expriment déjà une dynamique
qui pourrait favoriser la
construction de l’État de droit »11 en Chine. Certes, le
discours de l’« État de droit »
10 V., Organisation de Coopération et de Développement
Économiques (OCDE), La Chine dans l’économie mondiale : les enjeux
de politique intérieure, rapport de synthèse, 2002, pp. 54 à 56. 11
Mireille DELMAS-MARTY, « La construction d’un État de droit en
Chine dans le contexte de la
-
5
qui fait l’objet de diverses interprétations en Chine12 risque
de servir à légitimer le
régime de l’État-Parti –pour décrire le rôle prédominant du
Parti Communiste Chinois
dans l’exercice des pouvoirs étatiques– plutôt que de servir à
la rationalisation du
système du droit s’appuyant sur les principes juridiques
fondateurs de cette notion13.
Le retard du droit chinois en ce qui concerne la réception des
principes juridiques de
l’État de droit sous l’influence du droit international est
relativisé par l’expérience des
États européens dans l’application de la CEDH. Dans sa volonté
d’assurer la garantie
effective des droits de l’homme, la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de
l’homme a mis en évidence les liens très étroits qui existent
entre le droit à la justice et
le principe de la prééminence du droit14, « tant il est vrai
qu’un État de droit ne peut se
concevoir sans offrir à ses justiciables une justice apte à
redresser les violations de la
règle commune »15. La notion de société démocratique, comme
celle de prééminence
du droit, sont désormais les principes sur lesquels se fonde
l’interprétation de la
Convention16. Leur valeur contraignante est pleinement acceptée
par la jurisprudence
comme les principes juridiques sous-jacents à la Convention17.
Au regard de la
consécration des principes juridiques de l’État de droit, le
droit international peut
contribuer à la protection de la propriété pour qu’elle devienne
un droit réel au sens
propre et figuré, et ne demeure pas lettre morte dans les textes
de droit chinois. Avec
l’accession de la Chine à l’Organisation mondiale du commerce
(OMC), les normes de
droit du commerce qui véhiculent les principes juridiques
exprimant l’esprit de l’État
mondialisation », in Mireille DELMAS-MARTY, Pierre-Étienne WILL
(sous la dir. de), La Chine et la démocratie, Fayard, 2007, p. 564.
12 V., Randy PEERENBOOM, « Competing conceptions of rule of law in
China », in Randall PEERENBOOM (ed.), Asian discourses of rule of
law: theories and implementation of rule of law in twelve Asian
countries, France and the U.S., Routledge Curzon, 2004, p. 113 à
137. 13 V., ZHENG Yongnian, Globalization and State transformation
in China, Cambridge University Press, 2004, pp. 192 à 194. 14 CEDH,
26 avril 1979, Sunday Times c/Royaume-uni, Série A n° 30, §§ 55. 15
Jean-François RENUCCI, Traité de droit européen des droits de
l’homme, L.G.D.J. 2007, § 269. 16 V., Olivier JACOT-GUILLARMOD, «
Règles, méthodes et principes d’interprétation dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in
Louis-Edmond PETTITI, Emmanuel DECAUX, Pierre-Henri IMBERT, La
Convention européenne des droits de l’homme, Commentaire article
par article, 2e éd., Economica, 1999, pp. 56, 57. 17 CEDH, 21
février 1975, Golder, Série A n° 18, § 34 ; 8 juillet 1986,
Lingens, Série A n° 103, §42.
-
6
de droit peuvent avoir une influence juridique plus grande sur
le droit chinois18. Qu’il
s’agisse de la protection des investissements étrangers ou de la
propriété intellectuelle,
l’influence du droit international sur la protection de la
propriété est plus évident que
celui des instruments internationaux des droits de l’homme. Mais
le rôle du droit
international des droits de l’homme ne doit pas être négligé. En
associant la garantie de
la propriété avec la nécessité de la protection des droits
humains, le droit international
des droits de l’homme proclame le principe d’indivisibilité de
tous les droits de
l’homme, mais pose aussi la question de savoir comment les
droits peuvent devenir
complémentaires et compatibles. L’adage « tout est question de
proportion et
d’équilibre » 19 appelle aussi à rétablir l’équilibre entre le
droit international
économique et le droit international des droits de l’homme,
d’autant plus que le
développement inégal des deux piliers de l’internationalisation
du droit se révèle plus
nettement s’agissant de leur contribution respective à la
protection de la propriété. En
s’ouvrant au processus de l’internationalisation, la protection
de la propriété est au
confluent de l’influence du droit international économique et de
celle du droit
international des droits de l’homme. Leurs influences
respectives se lisent non
seulement dans l’existence de normes juridiques relevant du
respect et de la protection
de la propriété, mais aussi dans l’effectivité de leur
application qui dépend des
mécanismes d’application établis sur le plan international d’une
part et de leur prise en
compte en droit interne d’autre part.
5. - Par son lien avec les différentes branches de droit privé
et public et sa position
à l’intersection du droit interne et du droit international, la
propriété est un droit dont la
consécration des normes de garantie et leur mise en oeuvre
peuvent mettre en évidence
la portée juridique et politique du développement de la Chine.
En d’autres termes, la
propriété est à la fois une représentation (I) et une dynamique
(II) de la transformation
du droit chinois. C’est la raison pour laquelle le droit
international est susceptible
d’exercer une grande influence sur la transformation du droit
chinois à partir de la
défense du droit de propriété. 18 Cf., Leïla CHOUKROUNE,
L’accession de la République populaire de Chine à l’Organisation
mondiale du commerce, instrument de la construction d’un État de
droit par l’internationalisation, thèse, l’Université Paris 1,
2004. 19 Mireille DELMAS-MARTY, Trois défis pour un droit mondial,
éditions Seuil, 1998, p. 53.
-
7
I. – LA PROPRIÉTÉ, UNE REPRÉSENTATION DE LA TRANSFORMATION
DU DROIT CHINOIS
6. - Comme tous les autres droits, la propriété est un artefact
humain, une
construction juridique liée à des normes, à des lois qui
prennent tantôt la forme de
coutumes tantôt celle d’actes législatifs. La formalisation
juridique des rapports autour
des biens objets de propriété est influencée par les relations
économiques, les
structures sociales, ainsi que par les pensées politiques qui
constituent les éléments de
l’histoire universelle. Pour ne pas « oublier trop vite les
épisodes précédents de
l’histoire de la propriété et le caractère réversible des
évolutions juridiques », il est
nécessaire d’inscrire dans l’évolution historique la «
contre-offensive de la propriété
privée » 20 en droit chinois contemporain (A). L’appropriation
privative des biens a
longtemps existé dans l’histoire du droit chinois et elle fut
quasiment réduite à néant au
profit de la propriété publique avec l’avènement du régime
socialiste. La rupture
d’histoire fut toutefois remplacée par le système juridique
actuel en Chine qui
juxtapose la propriété privée, la propriété d’État et la
propriété collective. Mais il reste
à souligner le caractère inachevé du processus de revirement du
droit chinois en
matière de propriété qui réside tant dans l’adoption des normes
de droits que dans leur
mise en oeuvre. C’est ce qui reflète plus nettement la distance
entre l’état actuel du
droit de propriété en Chine et les principes juridiques
sous-jacents de l’État de droit.
En effet, on ne peut comprendre complètement la signification de
la propriété en droit
chinois sans analyser celle de l’État de droit dans le même
système (B), d’autant plus
que celle-ci permet de mieux repérer les orientations que
suivent les transformations du
droit de propriété dans l’avenir.
A. – La propriété s’inscrit dans l’évolution historique du droit
chinois
7. - Il est vrai que certains éléments du droit des biens dans
l’histoire chinoise sont
profondément modifiés, complètement abandonnés ou sont tombés en
désuétude avec
le temps, de sorte qu’une rupture semble s’être établie entre le
droit actuel et les 20 Jean-Louis HALPÉRIN, Histoire du droit des
biens, Economica, 2008, p. 323.
-
8
anciens droits. En revanche, d’autres éléments ont émergé ou ont
été introduits dans
l’histoire et ont été conservés en droit contemporain. Il est
possible que des dispositifs
du droit actuel ne constituent qu’à première vue un
rapprochement ou un retour aux
éléments des anciens droits. Le phénomène de revirement du droit
chinois en matière
de propriété privée (1) semble confirmer cette hypothèse de
retour, mais aussi mettre
en relief la force de l’aspiration du peuple chinois à l’équité
(2). La persistance de cette
aspiration à l’équité et donc à l’égalité, à la justice sociale
et à l’impartialité, pourrait
s’avérer à la longue une force de transformation.
(1). – Le revirement du droit chinois en matière de propriété
privée
8. - La possession de toutes les terres par l’empereur fut la
première notion
relative à la propriété foncière dans l’histoire chinoise. Elle
remonte au XXIe siècle av.
JC. Depuis la dynastie Zhou (VIIIe siècle av. JC.), avec
l’avènement de la féodalité, le
régime foncier dit « Jing tian » fut instauré: les terres
cultivables appartenaient aux
seigneurs qui procédaient à la distribution égalitaire et à la
redistribution périodique
parmi les paysans21. En 350 av. JC., Shang Yang, le ministre du
royaume des Qin,
détruisit le système égalitaire « Jing tian », et accorda aux
cultivateurs la libre
acquisition des terres. Avec la création de « l’État centralisé
» de la dynastie Qin (221
av. JC.) dont la base fut jetée par « l’essor économique qui
provoqua l’apparition
d’une petite classe de riches marchands entrepreneurs et de
grands propriétaires
fonciers »22, la féodalité fut abolie et la propriété privée
foncière fut officiellement
reconnue23. Cette grande réforme des Qin « consista à rompre
l’adhérence étroite qu’il
21 Sous le régime foncier dit du « Jing tian », le sol destiné à
la culture était divisé en grand carrés. Ces carrés étaient
subdivisés en neuf carrés égalitaires plus petits par de petites
levées de terre ou des rigoles, selon la forme qu’indique le signe
du mot chinois « Jing». Les huit carrés externes étaient les champs
réservés à l’entretien de huit chefs de culture et de leurs
maisonnées. Le champ central est cultivé par tous et les produits
appartiennent à l’État. Certes, en réalité, les champs étaient
cultivés en commun par les huit chefs de culture et leurs
subordonnés, le seigneur recevait non le produit du neuvième champ,
mais le neuvième du produit total. V., Marcel GRANET, La féodalité
chinoise, Paris : Société d’Édition Les Belles Lettres,1952, 159 ;
YUAN Chaucer, La philosophie morale et politique de Mencius, Paris
: Librairie Orientaliste, 1927, pp. 281 à 296. 22 Jacques GRENET,
Le monde chinois, 4e éd., Armand Colin, 1999, p. 77. 23 V., Patrick
A. RANDOLPH Jr., LOU Jianbo, Chinese real estate law, Kluwer Law
International, 1999,
-
9
y avait entre l’homme et le sol »24. Sous la dynastie des Han
(fondé en 206 av. JC.), une
classe sociale de grands propriétaires fonciers commença à se
constituer dans l’histoire
de la Chine25. Il faut toutefois souligner que sous les
dynasties suivantes jusqu’au Qing
(1644 à 1911) les empereurs demeuraient autoritaires concernant
l’utilisation des terres
par les paysans et leur distribution afin d’assurer les
redevances fiscales, les prestations
militaires ou les corvées. D’où la précarité et les variations
les plus diverses qu’a
connues la propriété privée foncière, soumise « au droit
régalien » des empereurs
d’après le constat qu’en a dressé Max Weber26. Sur le plan
juridique, par leur nature
principalement pénale, les anciens droits chinois depuis la
codification des Tang ne
jouèrent qu’un rôle secondaire par rapport aux coutumes
concernant la définition et la
défense des droits individuels sur les éléments civils tels que
la propriété, sa succession
et la filiale familiale27. Il en résulta que l’ancien droit
chinois reconnaissait la propriété
privée, « sans élaborer des techniques particulièrement adaptées
au droit des biens »28.
Cependant, dans le domaine des transactions foncières se sont
développées des notions
techniques relatives à la propriété29.
9. - La propriété comme catégorie juridique fut introduite en
Chine par un
mouvement de modernisation du droit mené par les juristes
réformateurs de la fin des
Qing, au début du XXe siècle30. Dans un mouvement de réforme qui
a introduit « le
p. 3. 24 Marcel GRANET, La civilisation chinoise, Éditions Albin
Michel, 1994, p. 172. 25 V., Henri MASPERO, Jean ESCARRA, Les
institutions de la Chine, essai historique, P. U. F., 1952, pp. 34,
35. 26 V., Max WEBER, Confucianisme et taoïsme, Éditions Gallimard,
2000, p. 116 et s, sp. 125, 126. 27 V., Philipe M. CHEN, Law and
justice, The legal system of China 2400 B. C. to 1960 A. D.,
Dunellen Publishing Company, 1973, pp. 9, 11. 28 Jean-Louis
HALPÉRIN, Histoire du droit des biens, op. cit., p. 144. 29 Par
exemple, à la fin des Qing, « le vendeur des actes est appelé
mai-tchou ‘propriétaire vendant’ ou che-chou ‘propriétaire
perdant’,ou k’i-tchou ‘propriétaire abanbonnant’, ou yuen-tchou
‘premier propriétaire’, ou yuen-yé-tchou ‘premier propriétaire de
la chose’. –L’acheteur s’appelle mai-tchou ‘propriétaire achetant’,
ou té-tchou ‘propriétaire acquérant, ou yé-tchou ‘propriétaire de
la chose’ ». D’ailleurs, « Le cheoi-k’i, est un acte par lequel un
nouveau propriétaire, ayant passé un contrat d’achat révocable ou
irrévocable pour une maison ou une terre, moyennant une taxe légale
payée au Gouvernement, obtient que le magistrat local appose son
sceau sur les pièces, lui remette le diplôme appelé k‘i-wei, et
‘confirme le contrat’ ». V., Pierre HOANG, Notions juridiques sur
la propriété en Chine, Chang-Hai, Imprimerie de la mission
catholique, 1897, pp. 5, 22. 30 V., Jérôme BOURGON, « L’émergence
d’une communauté de juristes à la fin de l’Empire », in
-
10
droit dans la course à la modernisation » ayant eu lieu à la fin
du XIXe siècle, les
tentatives de codification marquent « la naissance de l’histoire
juridique moderne en
Chine »31. Après la chute des Qing, une commission de
codification des lois fut
instaurée en 1918. Elle a abouti à un premier projet de code
civil chinois en 1925. Un
Code foncier a été promulgué le 30 juin 1930 mettant en place le
régime juridique de la
propriété privée des terres dans la Chine républicaine, tout en
prévoyant des limitations
à la propriété privée des terres32. Les cinq livres du Code
civil chinois ont été adoptés,
puis mis en vigueur en 1931. Largement influencé par les
théories étrangères, le livre
III du Code civil chinois a assis la formalisation juridique du
droit des biens sur la
notion juridique des droits réels en droit japonais qui véhicule
l’influence du BGB33.
En témoignent les mots chinois « wu quan » désignant les droits
réels qui ont été
introduits en droit chinois en traduisant simplement
l’expression japonaise 34 .
Mireille DELMAS-MARTY, Pierre-Étienne WILL, La Chine et la
démocratie, op. cit., pp. 188 à 193. 31 Jérôme BOURGON, SHEN Jiaben
et le droit chinois à la fin des Qing, thèse de doctorat, EHESS,
1994, pp. 636, 663. 32 L’article 7, alinéa 1er du Code foncier
dispose que les terrains situés sur le territoire de la République
chinoise appartiennent à l’ensemble de la nation chinoise. Ceux
dont les citoyens ont acquis la propriété conformément à la loi,
sont des terrains privés ; mais l’acquisition de la propriété du
terrain n’entraîne pas celle des mines qui y sont contenues.
L’article 8, alinéa 1er prévoit que les biens qui ne peuvent pas
faire l’objet d’un acte d’appropriation privée sont les cours d’eau
navigables, les étendues d’eau formées naturellement et dont
l’usage est nécessaire au public, les voies de communication
publiques, les terrains renfermant des sources minérales, les
chutes d’eau et les ressources naturelles dont l’usage est
nécessaire au public, les monuments anciens célèbres, les autres
terrains dont une loi interdit l’appropriation privée. L’article 14
du Code foncier prévoit que le gouvernement local peut fixer une
limite maximale à la superficie du terrain possédée respectivement
par les individus ou les groupes, en fonction des circonstances
suivantes et qui doit être confirmée par le service foncier central
: des besoins locaux, des catégories de terrains et de la nature
des terrains. Un livre V est consacré à l’expropriation des
terrains qui comporte sept chapitres relatifs aux dispositions
générales, aux préparatifs d’expropriation, à la procédure
d’expropriation, à l’indemnité de valeur foncière, aux frais de
déplacement, aux plaintes et arbitrage et aux dispositions pénales.
Le Code foncier de la République de Chine est traduit pas François
THÉRY et publié par Procure de la Mission de Sienhsien, Tienstin,
1931. 33 V., SUN Xianzhong, « Zhongguo jinxiandai jishou xifang
minfa de xiaoguo pingshu (Commentaire sur l’effet de la
transposition en Chine des droits étrangers en matière civile) »,
Zhongguo faxue (China Legal Science), 2006, n° 3, p.167. 34 Dans la
Chine ancienne, c’est le mot « chan » qui apparaît dans les lois
agraires et dans les codes pour désigner la possession de la terre.
Et le mot occidental « propriété » ou « possession » rend assez mal
le mot « chan », car ce dernier relève bien plus d’une occupation
réelle que d’un droit abstrait. En matière foncière, le terme
juridique pour désigner une propriété privée est « ye », et le
propriétaire est appelé « ye zhu » qui signifie « le maître de la
propriété », alors que le « chan » peut désigner
-
11
Cependant, avec la défaite du gouvernement national et l’arrivé
au pouvoir des
communistes par l’établissement du nouveau gouvernement de la
Chine République
Populaire, le Code civil comme d’autres codes de l’ancien
gouvernement ont été abolis.
Ces mesures ont ouvert la voie à la refondation du droit chinois
sous influence de
« l’extension du modèle soviétique »35. Dans le mouvement
socialiste, une série de
mesures qui touchent frontalement au régime de la propriété ont
été adoptées et mises
en oeuvre. Dans un revirement de sa politique foncière
caractérisée par la volonté de
redonner « la terre aux paysans », illustré par la réforme
agraire menée depuis 194636,
les terres dans les zones rurales ont fait l’objet d’une
réappropriation étatique par la
collectivisation et l’établissement des communes populaires
(renmin gongshe) afin
d’organiser le travail en commun des paysans. Dans les zones
urbaines, la
transformation des entreprises privées en entreprises
collectives ou d’État, et la
confiscation des capitaux étrangers ont abouti en peu de temps à
la suppression
presque totale de l’appropriation privative des moyens de
production à l’issue du
mouvement de socialisation37. La fondation de l’économie
planifiée avait consolidé le
régime économique de la propriété publique, alors que
l’avènement de la Révolution
culturelle en 1966 a détruit complètement la catégorie juridique
de propriété pour
réaliser l’appropriation sociale des moyens de production qui
est à la base du
socialisme38.
l’occupation d’une tenure temporaire paysanne. V., Henri
MASPERO, « Les termes désignant la propriété foncière en Chine »,
in La tenure, Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire
comparative des institutions, III, Paris: Dessain et Tolra, 1983,
pp. 293, 295. 35 Jean-Louis HALPÉRIN, Histoire du droit des biens,
op. cit., p. 298. 36 La résolution du comité central du PCC
relative à la loi agraire du 10 octobre 1947 vise à liquider le
système agraire d’exploitation féodale et semi-féodale, et à
instaurer le système foncier résultant du partage et de la saisie
des terres par les paysans contre le seigneur du village. En 1950,
le lancement de la réforme agraire organise de nouveau la saisie
des biens des grands propriétaires pour les donner aux paysans
pauvres. Dans la pratique, les opérations de transfert entraînées
par la réforme portent sur 47 millions d’hectares, soit presque la
moitié de la superficie cultivée, et 300 millions de paysans
pauvres bénéficient de cette distribution. Cette réforme a été
achevée en 1953. V., Rémi PÉRÈS, Chronologie de la Chine aux XXe
siècle, Histoire des faits économiques, politiques et sociaux,
Librairie Vuibert, 2001, pp. 49, 63. 37 V., Marie-Claire BERGÈRE,
Lucien BIANCO, Jürgen DOMES, La Chine au XXe siècle, de 1949 à
aujourd’hui, Fayard, 1990, pp. 18 à 22. 38 V., Charles BETTTELHEIM,
Révolution culturelle et organisation industrielle en Chine,
Librairie François Maspero, 1973, p. 110.
-
12
10. - Les réformes lancées depuis la fin des années 1970 ont
contribué au
revirement du droit chinois en matière de propriété privée. Par
la réforme agraire, le
droit d’exploitation forfaitaire des terres rurales –qui confère
aux paysans le droit
d’utiliser les terres et d’en percevoir les fruits– a été
reconnu par la Constitution de
1982, ce qui « a masqué le partage des terres entre les paysans
et l’accès de facto à la
propriété privée »39 . La réforme économique dans les zones
urbaines a permis
l’émergence et le développement des économies individuelles et
privées, ce qui a fait
tomber en désuétude la distinction des biens entre matériels de
consommation et
moyens de production qui ne pouvaient constituer que des objets
de la propriété
publique et excluant par conséquent l’appropriation privative.
La réforme du régime
juridique de l’utilisation du sol étatique dans les zones
urbaines a fait naître le droit
d’usage du sol qui est établi soit par la concession à titre
onéreux soit par l’attribution à
titre gratuit selon les conditions prévues par les dispositions
législatives. La
transformation progressive des entreprises d’État en sociétés
par actions constituait
l’élément le plus important de la réforme du régime juridique de
la propriété publique.
Toutes les réformes susmentionnées consubstantielles au
revirement du droit chinois en
matière de propriété privée ont été mises en place autour d’une
réforme plus profonde
de la transition de l’économie planifiée à l’économie de marché,
désormais
constitutionnellement affirmée 40 . La réapparition du droit des
biens privés, et
notamment la constitutionnalisation de la propriété privée par
la révision de la
Constitution de 1982 semble a priori se conformer au courant de
l’histoire : tandis que
la période située entre 1917 et la fin des années 1980
correspond à une profonde
remise en question des schémas fondés sur la propriété
individuelle qui avaient paru
triompher aux XIXe siècle, une perspective historique et
comparatiste permet de
rappeler « que les économies de marché se reconnaissent
précisément à la place
considérable laissées aux propriétaires privés »41. S’il est
vrai que le recul de la
propriété publique et la croissance de la propriété privée
résultent également des
réformes répondant aux exigences de l’économie de marché et se
justifiant par
39 Jean-Louis HALPÉRIN, Histoire du droit des biens, op. cit.,
p. 334. 40 V., article 15 de la Constitution de 1982, révisé en
1993. 41 Jean-Louis HALPÉRIN, Histoire du droit des biens, op.
cit., p. 294.
-
13
l’efficacité qui devient l’objectif principal du droit chinois
contemporain caractérisé
par le pragmatisme, il ne faut toutefois pas négliger l’idée
d’équité qui existait depuis
longtemps dans l’histoire chinoise et pourrait contrebalancer la
prédominance de la
notion d’efficacité.
(2). – La persistance de l’aspiration à l’équité
11. - L’équité dans la pensée chinoise fut conçue moins comme
une notion
juridique que comme le gage de la stabilité du règne de
l’Empereur. Confucius dit en
effet ceci: « pour en venir aux chefs d’État ou de grande
famille, j’ai toujours entendu
dire qu’ils doivent moins se soucier du petit nombre de leurs
sujets que du manque
d’équité entre eux, moins de leur dénuement que du
mécontentement parmi eux. En
effet, que règne l’équité et il n’y aura pas de pauvreté, la
concorde et la population
sera assez dense, le contentement et il ne se produira aucun
soulèvement»42. Selon
Confucius, le régime foncier « Jing tian » qui prévalut à la
dynastie Zhou traduisit
exactement l’idée d’équité, ce fut la raison pour laquelle
Confucius insista à la
restauration de ce régime foncier43. En effet, la redistribution
régulière des terres
cultivables sous le régime du « Jing tian », à savoir « la
question du bornage des
champs à réactualiser chaque année, est présentée comme
fondamentale pour la
justice sociale »44. Cependant, l’idée d’équité se résuma à un
rêve utopique dès que le
régime foncier « Jing tian » fut aboli et remplacé par la
propriété privée des terres,
dans la mesure où la terre ne resta pas longtemps la propriété
exclusive des laboureurs.
Elle passa rapidement aux mains de ceux qui disposèrent de
moyens de l’acquérir bien
plus considérables. Une nouvelle aristocratie de propriétaires
fonciers se substitua dès
lors à l’ancienne aristocratie féodale. « Faute de pouvoir payer
leurs fermages, ou de
42 Entretiens de Confucius, traduit du chinois par Anne CHENG,
Éditions du Seuil, 1981, p. 129. Selon le professeur CHENG, il y a
probablement une confusion dans l’ordre du texte, que l’on peut, à
la lumière de ce qui suit, rétablir ainsi : moins de leur dénuement
que du manque d’équité entre eux, moins de leur petit nombre que de
leur discorde, moins des soulèvements que du mécontentement parmi
eux. 43 V., CHEN Huan-chang, The economic principles of Confucius
and his school, New York: Columbia University Press, 1911, p. 501.
44 Léon VANDERSMEERSCH, « La féodalité chinoise », in Eric
BOURNAZEL, Jean-Pierre POLY (sous la dir. de), Les féodalités,
P.U.F., 1998, p.674.
-
14
trouver dans leur salaire de quoi subsister, les plus
nécessiteux, ne pouvant plus
attendre aucune redistribution des champs, furent bientôt
réduits à vendre femme et
enfants, et jusqu’à se vendre eux-mêmes pour satisfaire leurs
créanciers. Ainsi finit par
s’instaurer l’esclavage, comme conséquence de l’institution de
la propriété »45 .
Puisque la répartition des terres représenta le principal
critère de différenciation sociale
dans les villages, et de ce fait, fut l’une des causes de la
misère des paysans chinois,
l’adage « à chaque laboureur son propre champ » traduisant
l’idée d’équité en matière
de régime foncier fut exploité par les communistes pour initier
des mouvements
révolutionnaires46. Avec la fondation du régime socialiste
d’économie planifiée, l’idée
d’équité avait favorisé l’emprise de l’égalitarisme qui semblait
mieux s’accommoder à
la propriété publique, dans la mesure où cette dernière était
analysée de manière
caricaturale par le fait que tous les membres de la communauté
étaient présumés
constituer les titulaires des biens communs alors qu’en réalité
personne ne pouvait
individuellement en disposer.
12. - Toutefois, il faut souligner qu’à l’époque contemporaine
la réforme
économique menée par l’État a réactivé certains aspects de
l’idée d’équité comme
sentiment subjectif de justice. Puisque les mesures de réforme
étaient le plus souvent
adoptées et mises en place sans qu’un texte législatif ne ait
été préalablement adopté,
les gens se référaient à l’idée d’équité dès lors qu’il
s’agissait d’émettre un jugement
sur le caractère juste ou injuste des mesures de réforme. Dans
le contexte où il existait
souvent le décalage entre la réforme économique et la réforme
juridique, la persistance
de l’idée d’équité avait pu constituer un contrepoids
idéologique à la réforme
concernant le droit de propriété. Comme M. Thierry PAIRAULT l’a
révélé, « la Chine
populaire a, par idéologie, toujours mis l’accent sur la
primauté de l’intérêt public.
Elle a le plus souvent encouragé le développement des actions
profitant au bien-être
commun et dénoncé tout ce qui aurait favorisé l’intérêt privé
(...). Et parce qu’elles
luttaient pour augmenter leurs ressources et promouvoir le
développement économique,
les autorités chinoises ont toujours considéré avec suspicion
celui qui gaspille des 45 Léon VANDERMEERSCH, Wangdao ou la voie
royale : Recherches sur l’esprit des institutions de la Chine
archaïque, t. 2, Paris : École française d’extrême-orient, 1980, p.
259. 46 V., Lucien BIANCO, Les origines de la révolution chinoise
1915-1949, Gallimard, 2007, pp. 136, 153.
-
15
biens relevant de la propriété de l’État (...), toute tentative
aboutissant à transférer la
propriété d’éléments patrimoniaux de l’État vers d’autres
acteurs économiques, en
particulier vers des acteurs privés, est une corruption de soi
»47. Cette attitude traduit
aussi le souci du peuple chinois de lutter contre les
inégalités, d’autant plus que
l’appropriation privative des richesses résulte de diverses
formes de privatisation des
biens publics. L’idée d’équité a rebondi lors de l’élaboration
du projet de loi sur les
droits réels : la protection des biens privés était contestée
comme injuste et
anticonstitutionnelle dans la mesure où elle ne bénéficierait
qu’aux grands propriétaires
et porterait atteinte à la propriété publique conçue comme le
gage de la justice sociale
et le régime socialiste48.
13. - Il est vrai que la mise en place des mesures de réforme
sans fondement
juridique a permis à l’idée d’équité de jouer le rôle de critère
du jugement juridique et
moral, mais c’est plutôt les problèmes récurrents survenus lors
de la mise en oeuvre
des garanties du droit qui a exalté l’aspiration à l’idéal
d’équité afin de critiquer
l’ineffectivité des recours juridiques. En matière de propriété,
l’abus d’expropriation
qui a pour conséquence de rendre précaires le droit
d’exploitation forfaitaire des terres
rurales dont les titulaires sont les paysans ainsi que la
propriété des citadins sur les
immeubles d’habitation bâtis sur les terrains de propriété
d’État dans les zones
urbaines. Mécontentées par recours juridictionnel inscrit dans
le présent système
juridique qui est pourtant inéquitable, peu efficace et très
coûteux, sans mentionner le
problème de corruption judiciaire qui est un motif de désespoir
pour les victimes, les
personnes privées de leurs biens ne peuvent que se soulever
contre les expropriations
arbitraires : c’est le seul recours qu’il leur reste en dehors
des voies juridictionnelles.
D’où la prolongation de la tradition selon laquelle « les codes
et lois n’étaient
appliqués en Chine que dans la mesure où ils répondaient au sens
populaire de
l’équité et des convenances »49. Bien qu’elle soit aussi à
l’oeuvre dans les pétitions
pacifiques qui sollicitent l’intervention des échelons
supérieurs de l’administration ou
47 Thierry PAIRAULT, Petite introduction à l’économie de la
Chine, Éditions des archives contemporaines, 2008, pp. 6 à 7. 48
V., infra., n° 138. 49 René DAVID, Camille JAUFFRET-SPINOSI, Les
grands systèmes de droit contemporains, 11e éd., Dalloz, 2002, §
443.
-
16
dans les manifestations avec le recours à la violence, la
puissance de l’idée d’équité
s’illustre plus nettement dans la « résistance de droit »50 ou
résistance légale qui
consiste à souligner –tant par voie formelle de recours
juridictionnels que par voie
informelle de protestation ou de revendication– la contradiction
entre la pratique des
autorités locales et ce qu’ordonnent les lois, les principes et
les proclamations du
Centre. Si la résistance légale ne constitue pas la panacée,
elle peut néanmoins prendre
de l’ampleur, car « le régime la tolère et parfois l’encourage,
aussi longtemps qu’elle
ne s’en prend qu’aux seules autorités locales »51. D’ailleurs,
elle pourrait converger
avec la volonté de l’État-Parti d’intégrer la réforme juridique
dans la construction
d’une société d’harmonie afin de maintenir la pérennité du
régime52. Stimulée par la
pensée enracinée dans l’histoire chinoise qui insiste sur la
prééminence du peuple à
travers l’affirmation de la légitimité du « droit de se rebeller
» contre un régime
oppressif53, cette synergie volontaire peut contribuer à
consolider le droit de propriété
par l’amélioration de l’ensemble du système juridique chinois.
Mais cela suppose
d’abord de comprendre les particularités du droit de propriété
dans la Chine
contemporaine afin de repérer le sens des transformations qui le
travaillent.
B. – Les problèmes de la protection de la propriété en Chine au
regard des
exigences de l’État de droit
14. - Faisant l’objet d’interprétations diverses, l’État de
droit apparaît comme une
synthèse entre le formalisme juridique du Rechtsstaat allemand
et la Rule of law
anglo-américaine attachée à une vision plus procédurale du
droit54. « On peut dire qu’il
est caractérisé aujourd’hui, du moins en droit interne, par les
deux piliers de la
50 Cf. Kevin J. O’BRIEN, Lianjiang LI, Rightful resistance in
rural China, Cambridge University Press, 2006, pp. 1 à 14. 51
Lucien BIANCO, Jacqueries et Révolution dans la Chine du XXe, Paris
: La Martinière, 2005, p. 493. 52 V., Leïla CHOUKROUNE, Antoine
GARAPON, « Les normes de l’harmonie chinoise, un droit
disciplinaire comme stabilisateur social », Perspectives chinoises,
2007, n°3, p. 38. 53 V., LO Chungshu, Autour de la nouvelle
Déclaration universelle des droits de l’homme, textes réunis par
l’UNESCO, Éditions du Sagittaire, 1949, pp. 154, 155. 54 Cf.,
Jacques CHEVALLIER, L’État de droit, 4e éd., Montchrestien, 2003 ;
Luc HEUSCHLING, État de droit, Rechtsstaat, Rule of law, Dalloz,
2002.
-
17
légalité et de la garantie judiciaire, progressivement complétés
à mesure que se
développe le socle des droits fondamentaux »55. Mis à l’épreuve
des exigences de
l’État de droit concernant la légalité et la garantie
judiciaire, ainsi que de la protection
des droits fondamentaux, le droit chinois révèle sa grande
insuffisance à l’égard de la
protection de la propriété. Tandis que les normes concernant la
garantie de la propriété
au regard de la signification de la légalité s’améliorent de
manière plus significative
grâce aux travaux législatifs et réglementaires (1), la mise en
oeuvre des garanties de la
propriété demeure problématique et ses progrès ont pris du
retard par rapport au
perfectionnement des normes de droit. Mais c’est surtout au
prisme des droits
fondamentaux que l’on peut opposer à l’État que l’écart du droit
chinois en matière de
propriété avec les exigences de l’État de droit semble le plus
flagrant. Puisque la valeur
de l’opposabilité des droits fondamentaux n’est pas seulement
idéologique, mais aussi
juridique, la faiblesse du statut de la propriété en tant que
droit fondamental se reflète
plus nettement sur le plan de la garantie judiciaire (2).
(1). – Les problèmes de la légalité
15. - Les problèmes du droit de propriété en Chine existent en
raison de la double
signification de la légalité, à savoir l’élaboration
démocratique et la qualité de la loi.
16. - La multiplication des sources de droit sans la mise en
place d’un véritable
système permettant de définir et de garantir la cohérence des
lois entre elles est l’un
des phénomènes qui prêtent le flanc à la critique. En l’état
actuel de la Chine, les
normes juridiques relatives à la propriété peuvent être édictées
par les lois nationales
adoptées par l’Assemblée Populaire Nationale (APN) et son comité
permanent, les
règlements administratifs adoptés par le Conseil des affaires
d’État (CAE), les
règlements locaux adoptés par les Assemblées Populaires et leur
comité permanent des
provinces, des municipalités subordonnées directement à
l’autorité centrale et des
grandes villes56. Mais la technique dite de « légiférer la
législation par délégation »
55 Mireille DELMAS-MARTY, « La construction d’un État de droit
en Chine dans la contexte de la mondialisation », op. cit., p. 554.
56 Il faut souligner que le pouvoir de légiférer des « grandes
villes » n’est pas prévu par la Constitution
-
18
permet que le pouvoir législatif de l’APN et celui de son comité
soit transféré de
manière générale au profit du CAE sans pour autant que des
limites biens définies lui
soient fixées. Le pouvoir législatif dont dispose l’État peut se
voir également
marginaliser au profit des localités par la technique dite de la
distinction artificielle
entre la législation et l’application des normes au profit des
localités qui sont admises à
adopter des textes normatifs pour mettre en oeuvre les lois
nationales. Comme on l’a
observé, « la production juridique locale a pris de facto une
ampleur croissante, bien
plus importante que dans nombre d’États à structure fédérale
»57. La dilution du
pouvoir législatif de l’État central qui s’accompagne de la
prolifération des règles
locales qui sont nécessairement non uniformes se manifeste plus
nettement dans le
domaine du droit de propriété. À titre d’exemple, le Règlement
provisoire du CAE
concernant la concession et le transfert du droit d’usage du sol
appartenant à l’État58,
précise non seulement les conditions mais aussi les modalités et
les durées maximales
du droit d’usage du sol étatiques. Ledit règlement précède la
loi sur l’administration
des biens immobiliers dans les zones urbaines59 et demeure
applicable même après la
promulgation de la loi sur les droits réels. Il en résulte qu’en
dépit de son caractère
provisoire, comme l’indique l’intitulé du règlement, ce dernier
constitue la véritable
base juridique du droit d’usage du sol étatique. D’ailleurs, si
l’on exclut certaines
dispositions législatives négligeables concernant
l’expropriation d’intérêt général, les
règlements du CAE constituent de facto les sources juridiques
principales en la matière.
Alors que la révision constitutionnelle de 2004 et la
promulgation de la loi sur les
droits réels établissent les principes juridiques relatifs à
l’expropriation et à la
réquisition, le Règlement d’administration sur la démolition des
bâtiments dans des
de 1982, mais par l’article 63 de la loi sur l’élaboration des
normes promulguée en 2000. Selon ce dernier, les grandes villes
comportent les municipalités où se situent les gouvernements des
provinces et régions autonomes, les villes de zones économiques
spéciales (ZES), ainsi que des villes spécifiquement désignées par
le CAE. 57 Yves DOLAIS, « Regard extérieur sur la hiérarchie des
normes en droit chinois », in Un nouveau regard sur le droit
chinois, Colloque du 30 mai 2007, Journées juridiques
franco-chinoises 2007, Société de législation comparée, 2008, p.
24. 58 Le Règlement est adopté par le CAE du 19 mai 1990. 59
L’article 13 de la loi sur l’administration des biens immobiliers
dans les zones urbaines (devenu l’article 14, après la modification
de la loi en 2007) se réfère au règlement du CAE en ce qui concerne
la détermination de la durée maximale du droit d’usage du sol
étatique.
-
19
zones urbaines adopté par le CAE en 1991 et modifié en 2001
continue à s’appliquer
dans tous les cas où les mesures d’expropriation concernent des
immeubles
d’habitation situés dans les zones urbaines, alors même que l’on
peut critiquer de
nombreuses dispositions de ce règlement du fait de leur non
conformité aux principes
de la Constitution et de la loi sur les droits réels. Néanmoins,
la prévalence du
pouvoir normatif du CAE, organe du gouvernement central, est
souvent érodée par les
pratiques des autorités locales dans l’exécution du droit à
travers des règlements locaux,
mais plus souvent par le biais des arrêtés adoptés par des
gouvernements locaux à
différents échelons, ce qui a pour conséquence de créer des
conflits récurrents entre les
règles nationales et locales. Du fait de son ambiguïté et de sa
flexibilité, le mécanisme
de contrôle portant sur l’incompatibilité des règlements avec
les lois nationales, ainsi
que sur l’incompatibilité des arrêtés locaux avec les règlements
et les lois, tel qu’il a
été établi par la loi de 2000 sur l’élaboration des normes
juridiques, ne manifeste pas la
rigueur suffisante pour parvenir à rationaliser le droit chinois
en mettant en place une
véritable hiérarchie des normes. C’est dans ce contexte que le
recours aux mesures
administratives apparaît comme le moyen le plus souvent utilisé
pour remédier aux
problèmes de l’élaboration de la loi. Ainsi, face aux
mécontentements des personnes
victimes de l’abus d’expropriation des terres cultivables et de
démolition des
immeubles d’habitation dans les zones urbaines comme effets du
développement du
marché foncier durant ces dernières années, le CAE n’a pas
hésité à intervenir en
déployant des mesures disciplinaires visant à suspendre
quasiment tous les projets
d’expropriation déjà initiés et corriger les pratiques
irrégulières60. Il est vrai que
l’intervention de l’État central en dehors du droit formel se
révèle efficace pour freiner
brutalement les abus dont peuvent faire preuve les autorités
locales, ce qui revient à
défendre les droits des citoyens en matière de propriété et à
maintenir la stabilité de
l’ordre social, considérée comme l’une des priorités du
gouvernement central. Mais
des interventions de ce genre comportent un double risque étant
donné qu’elles sont
aveugles aux problèmes inhérents à l’élaboration de la loi –ce
qui favorise la
marginalisation de la fonction du droit formel–, mais aussi du
fait qu’elles produisent
uniquement des effets conjoncturels. Les abus qui accompagnent
certaines mesures 60 V., infra, n° 238.
-
20
privatives pourront ressurgir dès que le changement de situation
le permet, ce qui aura
pour effet de déclencher à nouveau l’intervention de l’État
central par l’adoption de
mesures disciplinaires. D’où le cycle de « transgression et
répression » que le droit ne
semble pas être en mesure de briser.
17. - Il faut encore souligner le caractère politique de
l’entreprise d’élaboration de
la loi en Chine, très présent en matière de droit de propriété.
Le revirement du droit
chinois concernant la reconnaissance de la propriété privée ne
pouvait pas s’effectuer
d’un coup par la promulgation d’une simple loi formelle. En
effet, dans un processus
empirique, le régime d’exploitation forfaitaire des terres
rurales trouvait son fondement
dans le mouvement de « décollectivisation »61 qui progressait
par étapes en suivant
des modalités qui avait évolué dès la fin des années 70. Il a
été reconnu en tant que
principe lors de la promulgation de la Constitution en 198262.
La concession du droit
d’usage du sol étatique a d’abord été admise à titre
expérimental dans les villes côtières,
de même que l’économie privée, puis reconnue par la révision
constitutionnelle de
198863. De manière constante, l’adoption des mesures de réforme
relatives à la
propriété a précédé celle des lois ou de leur modification,
ainsi que les révisions
constitutionnelles. La transformation des mesures de réforme en
règles de droit ne
traduit que l’opportunisme du gouvernement chinois. Il en
résulte que dans la politique
de réforme menée par l’État, le droit est souvent considéré
comme le simple instrument
de cette dernière. Les révisions constitutionnelles qui ont été
entreprises jusqu’à
présent ont toutes été effectuées sous l’égide du Parti
communiste chinois (PCC), ce
qui ne peut que renforcer la thèse de l’instrumentalisation du
droit par l’État-Parti.
Alors que le PCC prétend qu’il représente le plus grand intérêt
de la majorité des
citoyens selon sa théorie dite des « Trois représentativités »,
il est encore regrettable
que la constitutionnalisation de la propriété privée des
citoyens n’ait pas encore été
initiée par l’APN ou par son comité permanent en tant qu’il
constitue « l’organe
61 Il s’agissait d’un mouvement contraire à la collectivisation.
Par la décollectivisation, l’autonomie financière et d’exploitation
de la famille fut rétablie, avec l’instauration générale du fermage
individuel, alors que les terres demeurent propriété collective des
villages. V., Thierry SANJUAN (sous la dir. de), Dictionnaire de la
Chine contemporaine, Armand Colin, 2007, p. 63. 62 V., article 8 de
la Constitution de 1982. 63 V., l’article 11, l’article 10, alinéa
4 de la Constitution de 1982, révisés en 1988.
-
21
suprême du pouvoir d’État »64. Sous le régime foncier de
propriété publique, l’État
demeure la partie prenante de toutes les mesures de réforme
relevant de la propriété
d’État et de la propriété collective des terres. En définissant
les orientations des
réformes qui devront être intégrées dans les textes de droit, le
gouvernement central et
le PCC continuent à faire jouer à la législation un rôle
secondaire en matière de droit
de propriété. Ainsi, dans un document politique intitulé
Opinions sur la réforme des
terres forestières de propriété collective, le CAE et le PCC ont
conjointement donné la
ligne directrice concernant la mise en place du régime
d’exploitation forfaitaire des
terres forestières tout en reconnaissant aux paysans le droit
d’utiliser les terres
forestières, d’y entreprendre, d’en disposer et d’en tirer
profit par l’établissement du
contrat d’exploitation forfaitaire et l’attribution aux paysans
des titres justifiant leurs
droits portant sur les terres forestières soumises au régime
d’exploitation forfaitaire65.
À l’instar de l’extension de la réforme établissant le régime
d’exploitation forfaitaire
des terres cultivables, le régime d’exploitation forfaitaire des
terres forestières doit
encore être légalisé par l’adoption d’une nouvelle loi ou par la
modification des
dispositions législatives existantes.
18. - Les problèmes concernant l’élaboration de la loi en Chine
influent aussi sur la
qualité de la loi qui comprend non seulement une loi formelle,
mais encore des
conditions de fond, à savoir l’accessibilité, la précision et la
prévisibilité. Examinons
tout d’abord le problème de l’accessibilité. Alors que les lois
nationales et les
règlements administratifs issus du CAE sont aisément accessibles
du fait de leur
publication régulière et en temps utile, l’accessibilité des
règlements locaux et des
arrêtés qui sont plus opérationnels et donc plus utiles dans la
pratique, est
paradoxalement plus difficile, du fait de l’inexistence d’un
journal officiel unique
consacré à la publication des textes locaux. La décentralisation
du pouvoir normatif
rend plus aigu le problème de l’accessibilité aux règlements et
aux arrêtés locaux. Pour
les praticiens, les conditions et les modalités de la concession
du droit d’usage du sol
étatique, comme celles relatives à la cessibilité de ce droit ne
sont précisées que dans
64 V., l’article 57 de la Constitution de 1982. 65 V., PCC et
CAE, Opinions sur la réforme des terres forestières de propriété
collective, publiées le 8 juin 2008.
-
22
les textes locaux. L’accès aux textes locaux est le point de
départ mais aussi le gage du
bon déroulement des investissements fonciers. Néanmoins, les
problèmes de précision
et de prévisibilité traduisent bien plus directement l’influence
du politique sur le droit
du fait du caractère expérimental de la réforme. Tant que la
politique de réforme
portant sur certains sujets de droit n’est pas clairement
envisagée par le PCC ou le
Gouvernement, la législation reste soumise à l’ambiguïté car
suspendue aux
instructions du personnel politique qui laisse volontairement
des lacunes subsister dans
le corps du droit pour rendre son instrumentalisation plus
commode. La question de la
mise en circulation sur le marché de terrains ruraux pour la
construction d’habitations
constitue l’exemple le plus évident de cette ambiguïté voulue
concernant la précision et
la prévisibilité du droit chinois. En l’état actuel, le maintien
des terres cultivables
contre l’occupation à but non agricole est l’une des politiques
les plus impératives
menées par l’État et exige l’établissement de restrictions
concernant la libre cession
des droits d’usage des terres de propriété collective, y compris
le droit d’usage du sol
collectif pour la construction d’habitations pour les foyers
ruraux dont les titulaires
sont les membres de la collectivité au nom du foyer. Face aux
controverses concernant
l’opportunité de la libre cession du droit d’usage du sol
collectif pour la construction
d’habitations bénéficiant aux foyers ruraux66, l’article 153 de
la loi sur les droits réels
admet le principe reconnaissant la cessibilité de ce droit, tout
en le restreignant dans la
seconde phrase « selon les dispositions législatives, y compris
celles de la loi sur
l’administration du sol, et les dispositifs de l’État ». La
référence aux « dispositifs de
l’État » signifie qu’il n’existe pas de règles de droit en
l’état actuel, et que la politique
de l’État peut s’y appliquer, quand bien même il s’agit de
mesures de réformes
entreprises à titre expérimental. 66 Pour ceux qui soutiennent
la libre cession de la propriété des habitations des foyers ruraux,
v., GUO Mingrui, « Guanyu zhaijidi shiyongquan de lifa jianli
(Propositions sur la législation en matière de droit d’usage du sol
pour la construction d’habitations des foyers ruraux) », Faxue
luntan (Legal Forum), 2007, n° 1, pp. 19 à 21; HAN Shiyuan, «
Zhaijidi de lifa wenti (La question législative concernant le droit
d’usage du sol pour la construction de logements des foyers ruraux)
», Zhengzhi yu falü (Political Science and Law), 2005, n° 5, pp. 30
à 36. Pour les thèses contre la libre cessibilité du droit d’usage
du sol pour la construction d’habitations des foyers ruraux, v.,
par exemple, MENG Qinguo, « Wuquanfa kaijin nongcun zhaijidi jiaoyi
zhibian (Réflexions sur la levée de l’interdiction par la loi sur
les droits réels sur la libre cessibilité du droit d’usage du sol
pour la construction d’habitions des foyers ruraux) », Faxue
pinglun (Law Review), 2005, n°4, pp. 25 à 30.
-
23
19. - En ce qui concerne le droit d’usage du sol étatique,
l’imprécision et
l’imprévisibilité du droit chinois semblent renforcer la
situation d’insécurité dans
laquelle se trouvent les propriétaires urbains. Il s’agit de la
question du renouvellement
du droit d’usage du sol étatique. Car ce droit d’usage est
limité à une durée maximale
de 70 ans67, et le renouvellement du contrat de concession après
l’échéance est prévu
comme un moyen de prolonger le droit d’usage selon les termes de
l’article 22 de la loi
sur l’administration des biens immobiliers dans les zones
urbaines 68 . Mais les
conditions et les modalités du renouvellement du contrat de
concession en vue de
prolonger le droit d’usage ne sont pas encore claires. En vertu
de l’article 22 de la loi
sur l’administration des biens immobiliers dans les zones
urbaines, la demande de
renouvellement doit être formulée par le titulaire du droit
d’usage au moins un an avant
la date d’échéance du droit de concession. L’autorité compétente
pour la concession du
droit d’usage du sol étatique doit en principe autoriser le
nouvellement du contrat de
concession, sauf pour des raisons d’intérêt public qui exigent
la suppression du droit
d’usage. Toutefois, l’article 149, alinéa 1er de la loi sur les
droits réels prévoit le
renouvellement automatique du contrat de concession pour le
droit d’usage du sol
étatique en vue de construire des habitations. Si cette dernière
disposition constitue une
dérogation aux règles comprises dans l’article 22 de la loi sur
l’administration des
biens immobiliers dans les zones urbaines, le sens de
l’expression « renouvellement
automatique » reste à être précisé pour qu’il soit opérationnel.
Mais l’ambiguïté
principale du droit actuel en matière de renouvellement du
contrat de concession
concerne la prime de concession. La question demeure ouverte de
savoir si l’autorité
compétente a le pouvoir d’exiger le paiement de la prime de
concession par les
titulaires du droit d’usage du sol étatique lors du
renouvellement du contrat, et si oui, il
s’agit encore de savoir comment le montant de la prime serait
déterminé. Il faut
rappeler que le projet de loi sur les droits réels prévoyait
l’obligation pour les titulaires
du droit d’usage de s’acquitter du paiement de la prime comme
constituant la
contrepartie du renouvellement du contrat tout en autorisant le
CAE à déterminer les 67 V., article 12, paragraphe 1 du Règlement
provisoire sur la concession et le transfert du droit d’usage du
sol étatique dans les zones urbaines. 68 La loi sur
l’administration des biens immobiliers dans les zones urbaines est
promulguée en 1994 et révisée en 2007.
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24
règles précises relatives au montant ainsi que les modalités du
paiement de la prime69.
Or, ce projet n’a pas été retenu par la loi finalement
promulguée qui se contente
d’affirmer le principe de renouvellement automatique. En l’état
actuel les pratiques de
renouvellement ne sont pas encore à l’ordre du jour, un délai
suffisant a été laissé à la
rédaction de règles raisonnables avant que l’occasion de leur
application ne se produise.
Cependant, l’attitude fuyante qui accompagne l’établissement de
la loi sur les droits
réels au motif de la prudence n’en suscite pas moins des
discussions quant à trouver
une solution viable dans l’avenir70 . D’où l’insécurité
juridique dans laquelle se
trouvent les propriétaires des habitations qui sont aussi les
titulaires du droit d’usage
du sol étatique selon le principe de la loi sur les droits
réels.
(2). – Les problèmes de la garantie judiciaire
20. - Les problèmes de la garantie judiciaire de la propriété
dans le droit chinois
actuel sont principalement liés au déséquilibre des pouvoirs qui
reste préoccupant. En
effet, alors qu’il faudrait accorder aux juges un pouvoir
supérieur à celui dont dispose
l’Administration selon ce qu’exige une conception idéale de
l’État de droit,
l’Administration demeure toujours plus puissante que l’autorité
judiciaire concernant
la mise en oeuvre des garanties de la propriété en Chine.
L’effectivité des normes de
garantie de la propriété est donc douteuse d’autant plus que la
plupart des atteintes à
ces garanties sont le fait de l’Administration.
21. - La puissance de l’Administration tient d’abord au
caractère limité de la
compétence judiciaire. Pour le dire autrement, dans le droit
chinois tous les actes de
l’Administration ne sont pas soumis au contrôle judiciaire. En
distinguant entre actes
administratifs concrets et abstraits ayant une portée générale,
la loi sur le contentieux
administratif exclut les actes administratifs abstraits de la
compétence judiciaire71.
69 V., l’article 149, alinéa 3 du projet de loi sur les droits
réels pour la cinquième délibération devant le comité permanent de
l’APN. 70 V., par exemple, LI Kaiguo, « Woguo chengshi jianshe
yongdi shiyongquan zhidu de wanshan (L’amélioration du droit
d’usage du sol étatique pour la construction dans les zones
urbaines) », Xiandai faxue ( Moderne Law Science), 2006, n° 2, pp.
12 à 20. 71 V., article 12, paragraphe 2 de la loi sur le
contentieux administratif.
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25
L’effet de cette exclusion du contrôle judiciaire ne peut
qu’être renforcé par le fait de
déléguer le pouvoir législatif à l’autorité administrative. Il
en résulte que non
seulement la légalité, mais aussi la constitutionnalité des
règlements administratifs ou
locaux, ainsi que de certains arrêtés échappent à tout contrôle
de l’autorité judiciaire.
C’est la raison pour laquelle les règles concernant la
démolition des bâtiments dans des
zones urbaines ont été adoptées par le CAE sous forme de
règlement. Alors même que
la compatibilité dudit règlement avec la loi et la Constitution
est mise en doute, ce
règlement ne peut pas être contesté devant le juge. La
compétence du juge est
également exclue concernant les décisions administratives qui
disent le dernier mot sur
la légalité de certains actes administratifs concrets72. Il
s’agit notamment des décisions
administratives adoptées par le CAE ou les gouvernements de
niveau provincial
concernant les différends relatifs à la propriété ou au droit
d’usage des ressources
naturelles. Ce dernier cas est ouvertement contraire au principe
de la prééminence du
droit, non seulement en raison de l’exclusion du contrôle
judiciaire, mais surtout au
regard de la spécificité des différends. D’autant que ce qui est
en cause c’est la
propriété ou le droit d’usage des ressources naturelles, alors
qu’en vertu de la
Constitution les ressources naturelles constituent la propriété
d’État. D’ailleurs, du fait
de leur statut d’organe étatique, le gouvernement central ou les
gouvernements
provinciaux sont susceptibles d’être partial dans le traitement
des différends
concernant la propriété d’État.
22. - La puissance de l’administration par rapport à l’autorité
judiciaire est
renforcée par sa fonction quasi-judiciaire qui lui est reconnue
dans le droit chinois.
Selon la loi sur la révision administrative, les personnes
physiques et morales ou des
groupes sociaux qui considèrent que leurs droits légaux ont été
violés par des actes
administratifs concrets peuvent contester la légalité de tels
actes devant l’organe
administratif d’un échelon hiérarchique supérieur qui peut
décider de l’annulation ou
de la modification de l’acte administratif jugé illégal ou
inopportun73. Ce mécanisme
de révision d’un acte de l’organe administratif d’un échelon
inférieur par des agents
administratifs d’un échelon supérieur constitue une voie de
recours pour les citoyens,
72 V., article 12, paragraphe 4 de la loi sur le contentieux
administratif. 73 V., articles 2 et 28 de la loi sur la révision
administrative.
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26
mais ouvre également la voie à l’intervention de l’organe
administratif supérieur. Tant
que la compétence judiciaire sur le contrôle d’un certain acte
administratif n’est pas
clarifiée, la demande d’une révision administrative semble être
un recours utile. Il en
est ainsi dans les procédures de démolition des bâtiments dans
des zones urbaines, la
demande de révision administrative est le moyen de recours le
plus souvent utilisé par
les habitants concernés par un projet de démolition. Car la
législation actuelle demeure
très ambiguë sur la question de savoir si les tribunaux et les
cours populaires peuvent
contrôler la légalité du permis de démolir, de la décision
administrative sur l’exécution
forcée du projet d’expropriation ou de la décision relative à
l’indemnisation74. La
fonction quasi-judiciaire dont est revêtue l’autorité
administrative est le plus clairement
visible dans les pratiques d’ « arbitrage » administratif. Faute
de base juridique, les
pratiques d’ « arbitrage » administratif constituent en
substance l’acte administratif
concret par lequel l’autorité administrative s’attache à
résoudre les différends soit
« horizontaux » entre les citoyens75 ou soit « verticaux » entre
l’Administration et les
administrés 76 . En ce qui concerne la propriété,
l’applicabilité de l’« arbitrage »
administratif est prévue par le Règlement d’administration sur
la démolition des
bâtiments dans des zones urbaines afin de traiter le différend
entre l
