LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SPÉCIALE LUXEMBOURGEOISE

La loi du 12 juillet 2013 portant transposition de la directive européenne sur les gestionnaires de fondsd’investissement alternatifs (la Loi AIFM) a introduit une nouvelle forme de société en commandite sanspersonnalité juridique : la Société en Commandite Spéciale (SCSp).

Le régime fiscal de la SCSp est réglementé par la Loi AIFM ainsi que par la circulaire LIR n° 14/4 du 9 janvier 2015,publiée par l’administration fiscale luxembourgeoise (la Circulaire).

Les régimes juridiques et fiscaux de la SCSp s’inspirent du « limited partnership » de droit anglo-saxon, qui secaractérise essentiellement par :

sa flexibilité juridique et ;

sa transparence fiscale.

En bref

La SCSp est dépourvue de personnalité juridique ;

Une structuration adéquate de la SCSp permet une pleine transparence fiscale ;

La SCSp offre de nouvelles opportunités aux fonds d’investissement alternatifs ;

La SCSp est un véhicule flexible en termes d’exigences légales.

1. Aspects juridiques

1.1. Aperçu

La SCSp n’est pas une personne morale distincte de ses associés. Etant donné qu'elle est dépourvue de personnalité juridique, elle n’a théoriquement pas de siège social. La Loi AIFM exige cependant que son siège social corresponde au lieu de domiciliation de son administration centrale (qui est réputé être son siège social au Luxembourg).

Des véhicules non réglementés et réglementés (Fonds d’investissement spécialisés (FIS) et Sociétés d’investissement en capital à risque (SICAR) ou Sociétés d’investissement à capital fixe Partie II (SICAF Partie II)) peuvent être créés sous la forme juridique d’une SCSp. S’agissant des véhicules réglementés, les SCSp peuvent adopter une structure à compartiments multiples comportant divers portefeuilles d’actifs distincts et séparés.

1.2. Directives pour la constitution

Les SCSp étant constituées sous une forme contractuelle, elles n’ont pas besoin d’être certifiées par un acte notarié au Luxembourg et peuvent être créées sous seing privé . Elles doivent toutefois être inscrites au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg et une notification à cet effet doit être publiée au journal officiel du Luxembourg (Mémorial). Seul un extrait de la convention de société en commandite (CSC) doit être publié ; les noms des associés commanditaires et leurs apports ne sont pas requis.

Les SCSp sont considérées comme existant juridiquement dès la signature de l’acte de constitution sous seing privé. Une SCSp a besoin d’au moins un associé commandité et d'un associé commanditaire.

Les apports des associés à la SCSp sont constitués par leurs parts de commandite, lesquelles peuvent (ou ne peuvent pas nécessairement) être représentées par des titres. Les SCSp ne sont pas tenues de verser un rendement à leurs investisseurs.

Les rendements, sous la forme de dividendes ou d’une participation dans la SCSp, ne peuvent pas être rappelés (sauf disposition spécifique à cet égard dans la CSC).

Aucune restriction juridique ne s’applique aux aspects ci-dessous, de sorte que les parties en présence peuvent librement intégrer les dispositions pertinentes dans la CSC de la SCSp :

acceptation de nouveaux associés et émission de nouvelles parts de commandite dans la SCSp ;

transfert de parts de commandite dans la SCSp ;

distribution aux associés (sous forme de distribution de bénéfices ou de remboursement de participations dansla SCSp, ce qui permet d’établir un capital variable et des structures à capital variable) ;

droits des associés s’agissant des profits ou pertes de la SCSp (sauf clauses ou conventions léonines) ;

forme des apports (en espèces, en nature ou en industrie) ;

droits de vote : la règle traditionnelle selon laquelle une part de commandites donne droit à un vote n’est pasapplicable ;

règles de quorum et de majorité ;

conditions et procédure de liquidation de la SCSp.

1.3. Confidentialité et responsabilité

La confidentialité de l’identité des associés commanditaires et des apports réalisés est garantie puisque ces informations n’ont pas à être publiées.

L'associé commandité doit assumer au minimum certaines fonctions de gestion de la SCSp, mais peut déléguer un grand nombre de ses obligations à un tiers. La responsabilité de l'associé commanditaire est limitée au montant de son apport dans la SCSp. Cependant, si le l'associé commanditaire exécute des actes de gestion vis-à-vis de tiers, il sera considéré comme solidairement responsable avec l'associé commandité.

1.4. Apport d’actifs et engagement envers les créanciers

Bien que la SCSp n’ait pas de personnalité juridique, les actifs qui lui sont apportés sont enregistrés en son nom et pas en celui de l'associé commandité ou d’un associé commanditaire spécifique. Les actifs regroupés au sein de la SCSp seront dès lors à la disposition exclusive de ses créanciers (les créanciers d'un associé commanditaire n’ont aucun droit direct sur les actifs de la SCSp).

2. Champ d’application des activités

Le Luxembourg a conçu la SCSp de façon à accroître son attrait en tant que première place financière pour l’industrie des fonds, rivalisant avec ses homologues anglo-saxons tout en offrant un environnement fiscal compétitif. Cette structure est utilisée comme véhicule à comptes séparés, de co-investissement et de portage, mais – plus important encore –, comme fonds d’investissement réglementés et non réglementés répliquant différents types de stratégies alternatives.

3. Aspects fiscaux

3.1. AperçuLes SCSp sont des entités fiscalement transparentes au regard de l’impôt sur le revenu des collectivités et del’impôt sur la fortune au Luxembourg. Les bénéfices d’une SCSp peuvent néanmoins être soumis à l’impôtcommercial communal (dont le taux varie d’une localité à l’autre et s’élève à 6,75 % à Luxembourg-Ville) si elleexerce ou est réputée exercer des activités commerciales.

Si une SCSp est traitée en tant qu’entreprise commerciale aux fins de l’impôt commercial communal, les associéscommanditaires non-résidents pourraient être considérés comme ayant un établissement permanent auLuxembourg et donc être assujettis à l’impôt sur le revenu des personnes physiques ou des collectivités sur leurpart des bénéfices commerciaux provenant de la SCSp (sous réserve des conventions de prévention de doubleimposition applicables).

La SCSp est traitée en tant qu’entreprise commerciale au regard de l’impôt commercial communal dans les deuxcas suivants :

un des associés commandités est une société de capitaux luxembourgeoise détenant une participation d’au moins5 % dans la SCSp ;la SCSp exerce des activités commerciales (par opposition à des activités de gestion de patrimoine privé).

3.2. Directives fournies par la Circulaire concernant les SCSpnon réglementées ayant le statut de FIA

La Circulaire stipule qu’une SCSp luxembourgeoise (c’est-à-dire qui n’est ni un FIS, ni une SICAR, ni une SICAFPartie II) qui a le statut de fonds d’investissement alternatif (FIA) au sens de la Loi AIFM est réputée ne pas réaliserd’activité commerciale puisqu’elle est tenue d’avoir une politique d’investissement conforme à la Loi AIFM et auxlignes directrices émises par l’Autorité européenne des marchés financiers.

Par définition, elle n’a donc pas d’objet commercial, mais un objet d’investissement.

Une SCSp non réglementée ayant le statut de FIA est par conséquent pleinement transparente du point de vuefiscal au Luxembourg. La seule exception viendrait du fait qu’un des associés commandités est une société decapitaux détenant une participation de plus de 5 % dans la SCSp.

3.3. Directives fournies par la Circulaire concernant les SCSpnon réglementées n’ayant pas le statut de FIA

La nature des activités d’une SCSp non réglementée (n’ayant pas le statut de FIA) doit être déterminée au cas parcas, en fonction notamment de sa politique d’investissement.

Les activités considérées comme « commerciales » sont celles exercées :de manière indépendante ;sur une base permanente ;dans l’optique d’une participation à la vie économique générale ;dans un but lucratif.

Toutes les activités ne remplissant pas ces quatre critères ne sont pas considérées comme des activitéscommerciales, mais comme des activités de gestion de patrimoine privé (dont le but principal n’est pas de générerdes bénéfices par le biais d’un négoce).

La Circulaire mentionne explicitement que ni le volume des actifs de la SCSp ni la cession de certains actifs sur unecourte période ne sont des facteurs décisifs en eux-mêmes.

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La présente fiche technique a pour vocation de donnerau lecteur un aperçu général des principalescaractéristiques des sociétés en commandite spéciale(SCSp) luxembourgeoises. Aucune décision ne devraêtre prise sans consultation préalable de BIL Fund &Corporate Services, ce document ne couvrant pas à luiseul tous les aspects inhérents à la mise en place dessociétés en commandite spéciale luxembourgeoises.Le présent document a un rôle purement informatif etne saurait être considéré comme un conseil juridiqueou fiscal.

Conformément aux directives de la Circulaire, les SCSp qui ne sont pas des FIA (autres que celles établies en tant que FIS, SICAR ou SICAF Partie II) et qui détiennent leurs actifs durant des périodes prolongées (à l’instar des politiques d’investissement des fonds de private equity) ne devraient, dans des circonstances normales, pas être traitées comme exerçant des activités commerciales. En conséquence, de telles SCSp devraient dans la plupart des cas être pleinement transparentes sur le plan fiscal au Luxembourg, pour autant qu’aucun de leurs associés commandités ne soit pas une société de capitaux détenant une participation de plus de 5 % dans la SCSp.

À l'inverse, les SCSp qui ne sont pas des FIA (autres que des FIS, SICAR et SICAF Partie II) et qui poursuivent des politiques de fonds spéculatifs pourraient être traitées en tant qu’entreprises commerciales au regard de l’impôt commercial communal.

4. Services offerts par BIL Fund & Corporate Services

Filiale à 100 % de la Banque Internationale à Luxembourg SA (la BIL), BIL Fund & Corporate Services (BFCS) est spécialisé dans les services relatifs aux structures sociétaires et d’investissement ainsi qu’à la planification financière et successorale. BFCS propose à ses clients personnes physiques et morales et aux investisseurs institutionnels des solutions sur mesure.

BFCS assiste ses clients dans l’établissement d’une SCSp au Luxembourg, la gestion de la procédure de mise en œuvre et la garantie du respect des conditions de la convention de société en commandite. Nos services englobent la préparation de la convention de société en commandite sur la base des actifs sous-jacents ainsi que la surveillance administrative pendant toute la durée de la convention.

Pour de plus amples informations, veuillez nous contacter au (+352) 26 92 55-1 ou par e-mail à l’adresse contact@bilfundandcorporateservices.com

Août

2019