MERCREDI 25 NOVEMBRE 2009
Le point surTravail et libert de conviction religieuse : un
quilibre trouver P. 02
Au fil des joursAutorit des marchs financiers : recours contre
les dcisions individuelles Dure excessive de l'enqute et droit de
la dfense P. 05 P. 05
Harclement moral : l'intention de nuire n'est pas requise Les
clauses de prsence des plans de stock-options sous surveillance
Francisation du prnom et discrimination
P. 06 P. 07 P. 07
Accident de quad : rgime de rparation Coproprit : responsabilit
du syndic pour convocation tardive l'assemble Coproprit :
rgularisation d'une procdure engage par une personne non
habilite
P. 08 P. 09 P. 10
Conditions de l'appel des ordonnances de refus d'expertise
Projet de loi pnitentiaire : validation par le Conseil
constitutionnel
P. 11 P. 11
Loi de finances pour 2010 : le dispositif Scellier et le
bouclier fiscal sont amnags Abandon de crance financier : le
montant dductible est inconnu la date de la dcision Crdit d'impt au
titre des intrts d'emprunts : quelques assouplissements
administratifs
P. 12 P. 13 P. 14
Le Conseil d'tat confirme la validation lgislative des
autorisations dlivres par les CDEC avant le 1er janvier 2009
Comment concilier la protection des monuments historiques avec la
ralisation d'une autoroute ? Un maire ayant renonc prempter ne peut
ultrieurement revenir sur sa dcision
P. 14 P. 15 P. 16
tude en avant-premireDonation de titres en nue-proprit, mise en
rserves et stratgie transmissive par M. Iwanesko, et A. Gaset P.
17
OMNIDROIT
I Newsletter N75 I 25.11.2009
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Le point surTravail et libert de conviction religieuse : un
quilibre trouverLes salaris ont droit au respect de leurs
convictions religieuses mais sauf dans des cas trs spcifiques ne
sauraient rclamer un traitement particulier en raison de leurs
croyances.
1. La libert de religion est garantie par la dclaration des
droits de l'homme et du citoyen de 1789 et par l'article 9 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des
liberts fondamentales. Dans le cadre de l'entreprise prive un point
d'quilibre doit tre trouv entre la libert religieuse reconnue au
salari et sa subordination dans l'excution de son contrat de
travail.
Droit au secret sur ses convictions2. Nul ne peut tre contraint
rvler la nature de ses convictions. Lors de l'embauche, notamment,
la collecte des informations relatives la religion du candidat ne
serait pas justifie. Ainsi, le fait, pour un candidat l'emploi de
fraiseur, de ne pas avoir rvl sa qualit de prtre-ouvrier ne saurait
lui tre reproch (Cass. soc. 17-10-1973 n 72-40.360 : Bull. civ. V n
484). Pour une tude complte des renseignements exigibles lors de
l'embauche voir le dossier pratique Droits et liberts dans
l'entreprise de A Z Editions Francis Lefebvre 2009.
Droit l'expression de ses convictions A. Obligation d'excuter
normalement le contrat de travail3. Les convictions religieuses du
salari, sauf clause expresse, n'entrent pas dans le cadre de la
relation de travail et l'employeur ne commet aucune faute en
demandant au salari de respecter les mmes rgles que tous les autres
membres du personnelle. Lors de l'embauche employeur et salari
peuvent nanmoins convenir de modalits particulires d'excution du
contrat permettant au salari de respecter ses obligations
religieuses. Dans la mesure o un tel lment aura t dterminant pour
le salari lors de la conclusion de son contrat il pourra par la
suite s'opposer sa modification. Ds lors que le travail demand au
salari correspondait celui d'un boucher, poste qu'il avait accept
d'occuper, et qu'il n'a jamais soutenu qu'une clause de son contrat
de travail ou une disposition du statut local prvoyait qu'en raison
de ses convictions religieuses il serait dispens de traiter la
viande de porc, l'employeur en refusant de muter le salari dans un
autre service, n'a pas commis de faute (Cass. soc. 24-3-1998 : RJS
6/98 n 701). Constitue une faute grave le fait pour une cuisinire
devenue musulmane pratiquante de refuser de goter les plats base de
viandes non gorges. Le motif de licenciement ne rsulte pas alors
des convictions religieuses de l'intresse, mais de son changement
brutal de comportement (CA Pau 18-3-2002 n 00-2125).
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4. Le comportement du salari doit tre analys au regard de la
sincrit des rapports contractuels, c'est-dire de l'obligation
d'excuter le contrat de bonne foi qui pse sur les deux parties par
application des dispositions des articles L 1222-1 du Code du
travail et 1134 du Code civil. Le salari ne peut invoquer des
prescriptions religieuses pour refuser d'excuter tout ou partie de
ses missions contractuelles ou pour se soustraire aux obligations
lgales et rglementaires (Dlibration Halde 2009-117 du 6-4-2009).
Par exemple, il ne peut pas refuser de se rendre aux visites
mdicales obligatoires en invoquant les conditions dans lesquelles
elles se passaient, ces conditions heurtant ses convictions
religieuses de musulman intgriste (Cass. soc. 29-5-1986 n
83-45.409). Par ailleurs, des revendications lies aux pratiques
religieuses telles que des amnagements du temps de travail pour les
prires et autres pratiques ne peuvent s'imposer face aux ncessits
du bon fonctionnement de l'entreprise (Dlibration Halde 2009-117 du
6-4-2009).
B. Respect des ftes religieuses5. La France tant un pays de
tradition catholique de nombreuses ftes lgales correspondent des
ftes catholiques. Sont ainsi fris les jours suivants (C. trav. art.
L 3133-1) : lundi de Pques ; jeudi de l'Ascension ; lundi de
Pentecte ; jour de l'Assomption ; la Toussaint ; Nol. En
Alsace-Moselle, la liste des jours fris numrs par une ordonnance du
16 aot 1892 comporte deux jours fris ignors par le Code du travail.
Le lendemain du jour de Nol (jour de la Saint-Etienne) et le
vendredi saint (ce dernier jour n'est fri que dans les communes o
existe un temple protestant ou une glise mixte). Il existe par
ailleurs des usages professionnels. Dans certaines banques
notamment, la pratique veut que le Yom Kippour puisse, aprs
autorisation du chef de service, tre chm et pay aux salaris de
confession isralite. De mme, la fte de l'Ad-el-Kbir est quelquefois
chme et paye aux salaris de confession musulmane, principalement
dans des entreprises du btiment. 6. En l'absence de disposition
lgale ou conventionnelle ou d'usage en ce sens le salari ne peut
pas exiger que son employeur l'autorise s'absenter l'occasion d'une
fte religieuse. Nanmoins, l'employeur qui refuse une telle
autorisation doit justifier sa dcision par des lments objectifs
trangers toute discrimination. Le fait pour le salari de s'absenter
sans autorisation en raison d'une fte religieuse constitue une
faute qui sera diversement qualifie par les juges selon les
cas.
C. Manifestation ostensible des convictions religieuses7. Le
principe de lacit implique pour les agents des services publics une
limitation la libert de manifester leur religion dans la mesure o
l'Etat a une obligation de neutralit. Une telle obligation n'est en
revanche pas prvue dans les textes pour les entreprises prives. Les
salaris disposent donc en la matire d'une certaine libert laquelle
l'employeur peut toutefois apporter des restrictions si elles sont
justifies par l'intrt de l'entreprise, la nature des fonctions et
proportionnes au but poursuivi. a. Interdiction du proslytisme 8.
La premire limite la libert de religion et de convictions du salari
est l'interdiction d'un comportement proslyte dans l'entreprise
(que ne suffit pas caractriser le port d'un vtement ou d'un insigne
religieux). La libert de religion et de convictions du salari doit
en outre s'exercer dans les limites que constitue l'abus du droit
d'expression. Pour une tude complte de la libert d'expression du
salari voir le dossier pratique Droits et liberts dans l'entreprise
de A Z ditions Francis Lefebvre 2009. Enfin, sont proscrits les
actes de pression ou d'agression l'gard des autres salaris. Ces
derniers pourraient rclamer la protection de l'employeur, en
application des articles L 4121-1 et L 1152-4 du Code du travail
prvoyant respectivement l'obligation pour celui-ci de prendre les
mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant
physique et mentale du personnel et prvenir les agissements de
harclement moral (Dlibration Halde 2009-117 du 6-4-2009). Exemples
A t ainsi jug justifi par un motif rel et srieux le licenciement
d'un salari fond sur le fait qu'en ponctuant son activit de
d'invocations et de chants trangers celle-ci et en se dsintressant
de ses tches pour donner libre cours un souci permanent de
proslytisme, l'intress a provoqu l'exaspration de ses collgues et
nui l'organisation du travail (CA Basse-Terre 6-11-2006 n 06-95).
Dans le mme esprit a t rsilie une convention de formation alors que
l'intervenant utilisait les stages pour faire du proslytisme en
faveur de l'glise de scientologie (CA Versailles 23-1-1998 n
95-736).
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9. Le proslytisme sera d'autant plus condamnable que le salari
se trouvera en prsence de personnes fragiles. Exemples Un assistant
maternel reconnaissant appartenir la religion aumiste fonde par le
seigneur Hamsah Manarah , et exprimant un certain proslytisme sur
ce point, ne peut tre regard comme prsentant des garanties de
neutralit suffisantes, exiges pour l'accueil et l'panouissement des
mineurs confis (TA Versailles 7-2-1997, Gohier c/ Prsident du
Conseil gnral des Yvelines). De mme, la rupture de la priode
d'essai d'une garde d'enfants est justifie alors que la salarie
exigeait de l'enfant de cinq ans qui lui tait confi, qu'il fasse
avant les repas la prire de Jhovah et qu'il l'accompagne des
runions de prire ou lors de dmarchages pour trouver de nouveaux
adeptes (CA Toulouse 21-5-2008 n 07-1305). 10. L'employeur lui
aussi doit se garder de tout proslytisme. Il ne saurait tre reproch
des salaris de refuser de participer des sminaires alors qu'ils
s'interrogent sur leur finalit dans la mesure o plusieurs des
intervenants sont membres d'une association rpertorie par la
France, la Belgique et le Canada comme ayant des pratiques
sectaires (CA Versailles 22-3-2001 n 00-528). b. Autres limites 11.
L 'employeur ne peut apporter la libert de ses salaris de pratiquer
la religion de leur choix que des restrictions ncessaires et
proportionnes la tche accomplir. Selon la jurisprudence, il peut
interdire un salari le port d'un signe religieux (insigne, barbe,
voile par exemple) lorsque sa tenue risque de poser un problme
particulier dans l'entreprise. Il en est ainsi notamment lorsqu'il
estime que son apparence physique ou ses vtements risquent de
choquer la clientle. Pour une tude plus complte de la libert du
salari de se vtir sa guise voir le dossier pratique Droits et
liberts dans l'entreprise de A Z ditions Francis Lefebvre 2009. Des
impratifs de scurit, de sant ou d'hygine sanitaire peuvent galement
amener l'employeur imposer le port de tenues spcifiques pouvant ne
pas tre compatible avec le maintien de signes religieux (Dlibration
Halde 2009-117 du 6-4-2009). 12. L'employeur peut galement demander
au salari de faire preuve de discrtion lorsqu'il estime que
l'affichage des convictions religieuses de l'intress risque de
porter atteinte l'image de l'entreprise. Est ainsi justifie la
sanction disciplinaire prononce l'encontre d'un enseignant au motif
que celui-ci a indiqu l'adresse de l'tablissement o il travaille
sur le site Internet d'une association religieuse en vue d'changer
de la correspondance (CAA Paris 24 janvier 2002 n 99-3034 : RJS
12/02 n 1442).
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Au fil des joursAutorit des marchs financiers : recours contre
les dcisions individuellesDcr. n 2009-1409 du 17 nov. 2009, JO 19
nov.Un dcret du 17 novembre 2009 modifie le point de dpart du
recours des tiers.
Dure excessive de l'enqute et droit de la dfenseParis, ple 5 ch.
5-7, 10 nov. 2009, n 2008/18277L'examen de l'ventuelle entrave
l'exercice des droits de la dfense ne doit pas tre limit la phase
mme dans laquelle ces droits produisent leur plein effet, savoir la
phase d'instruction, mais doit s'tendre l'ensemble de la procdure
en se rfrant la dure totale de celle-ci, enqute comprise.
Aux termes du premier alina de l'article R. 621-44 du code
montaire et financier, tel qu'il rsulte du dcret n 2003-1119 du 21
novembre 2003, le dlai de recours contre les dcisions prises par
l'Autorit des marchs financiers est de dix jours, sauf en matire de
sanctions, o il est de deux mois. Le dlai court, pour les personnes
qui font l'objet de la dcision, compter de sa notification et, pour
les autres personnes intresses, compter de sa publication . Cette
disposition n'a pas t substantiellement modifie par le dcret du 17
novembre 2009, qui n'a fait que prciser que n'taient concernes que
les dcisions individuelles . En revanche, la suite de l'article est
profondment remanie. Jusqu'ici, le second alina prvoyait que : La
publication au Bulletin des annonces lgales et obligatoires des
dcisions individuelles de l'Autorit des marchs financiers fait
courir le dlai de recours l'gard des tiers . cette rfrence au BALO
le prsent dcret substitue celle du site www.amf-france.org. L'alina
2 nouveau dispose, en effet : La mise en ligne de ces dcisions sur
le site internet de l'Autorit des marchs financiers fait courir le
dlai de recours l'gard des tiers. La date de mise en ligne est
expressment mentionne sur le site internet . Ce qui signifie,
concrtement, que les dcisions individuelles ne seront plus publies
au BALO, mais uniquement sur le site internet de l'AMF. Et, pour
que cette novation ne puisse nuire la scurit juridique, l'alina 3
ajout prcise que : L'Autorit des marchs financiers garantit l'accs
effectif du public ce site ainsi que la continuit de la mise en
ligne pendant toute la dure du dlai de recours. Elle assure la
conservation et l'archivage des dcisions mises en ligne .
Profitant de la cassation intervenue sur l'entendu de la saisine
d'office du Conseil de la concurrence (devenu l'Autorit du mme nom)
dans l'affaire de la parfumerie et des cosmtiques de luxe (Com. 10
juill. 2008, Bull. civ. IV, n 152 ; D. 2008. AJ 2225, obs. Chevrier
; JCP E 2008, n 38, p. 38 ; CCC 2008, n 236, obs. Decocq ; RJDA
2008, n 1312 ; RLC oct.-dc. 2008. 29, obs. Slinsky et Cholet ;
ibid. 113, obs. Nourissat ; RDLC 2008, n 4, p. 136 et 137, obs.
Momge ; RDC 2008. 1201, obs. Prieto), les saisissantes se
plaignaient de la dure inhabituelle de la procdure, principalement
de la phase d'enqute, qui aurait compromis irrmdiablement leurs
droits de la dfense. Classiquement, la cour de Paris rappelle que
si l'obligation de loyaut doit prsider la recherche des preuves,
l'enqute n'est pas soumise au principe contradictoire, qui n'est
applicable la procdure qu' compter de la notification des griefs
(Paris, 2 oct. 2007, BOCC 15 sept. 2008 ; CCC 2007, n 305, obs.
Decocq ; RDLC 2007, n 4, p. 71, obs. Debroux). Avant cette
notification, les rgles qui prvalent sont celles de la loyaut dans
la conduite de l'instruction (Cons. conc. n 07-D-50 du 20 dc. 2007,
BOCC 23 avr. 2008). Ainsi, pour les conseillers parisiens, la dure
excessive de cette premire phase de la procdure administrative peut
avoir une incidence sur les possibilits futures de dfense des
entreprises concernes, notamment en diminuant l'efficacit des
droits de la dfense dans la phase ultrieure d'instruction et dans
la phase finale de dcision de l'Autorit de la concurrence. Le
respect des droits de la dfense revtant une importance capitale, il
importe d'viter que ces droits puissent tre irrmdiablement
compromis, notamment en raison d'une dure excessive de la phase
d'enqute et que cette dure soit susceptible de faire obstacle
l'tablissement de preuves. PourPage
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cette raison, l'examen de l'ventuelle entrave l'exercice des
droits de la dfense ne doit pas tre limit la phase mme dans
laquelle ces droits produisent leur plein effet, savoir la seconde
phase de la procdure administrative, mais l'apprciation de la
source de l'ventuel affaiblissement de l'efficacit des droits de la
dfense doit s'tendre l'ensemble de cette procdure en se rfrant la
dure totale de celle-ci, enqute comprise. Et d'ajouter que cette
affaiblissement s'imprgne d'une force particulire dans le cas o
l'autorit nationale de concurrence, une fois opre la notification
des griefs - donc partir du moment ou le principe du contradictoire
trouve s'appliquer -, mne la phase d'instruction puis la phase
dcisionnelle avec rapidit, les entreprises n'ayant alors
concrtement plus aucune chance de retrouver les pices ou tmoignages
qui les exonreraient en tout ou partie des reproches qui leur sont
faits. Concrtement, il faut vrifier si les entreprises mises en
cause arrivent dmontrer que, partir de la communication des griefs,
elles ont prouv des difficults pour se dfendre, difficults qui
auraient t la consquence de la dure excessive de la procdure
antrieure d'enqute. Cela revient exiger des entreprises une preuve
ngative de ce qu'elles auraient d faire ou conserver . Ds lors, il
revient l'Autorit de la concurrence expliciter en quoi les
entreprises taient prcisment averties de l'enqute en cours et
devaient prendre diverses dispositions en consquence, ou
ventuellement en quoi cette enqute devait, par exception aux
principes sus noncs, rester secrte. En l'espce, la cour de Paris
estime que l'atteinte irrmdiable, effective et concrte aux droits
de la dfense, par le dpassement d'un dlai raisonnable entre la date
des comportements reprochs et le jour o les entreprises ont su
qu'elles auraient en rpondre, est dmontre. En consquence elle
annule la dcision du Conseil de la concurrence ; puis, statuant en
fait et en droit sur les griefs notifis, considre que les motifs
mmes de l'annulation de l'instruction et de la dcision pour
violation des droits de la dfense, rduisent nant les lments de
l'enqute charge, et privent de base factuelle et juridique la mise
en cause des entreprises poursuivies. Aprs avoir considrablement
rduit le total des amendes infliges aux entreprises du secteur de
la parfumerie (Paris, 26 juin 2007, BOCC 16 nov. 2007 ; CCC 2007, n
211, obs. Decocq ; RJDA 2007, n 1015 ; RLC oct.-dc. 2007. 21, obs.
Cholet et Slinsky ; RDLC 2007, n 3, p. 81, obs. Debroux), la cour
de Paris les absout et rejette tous les griefs retenus par le
Conseil (Cons. conc. n 06-D-04 du 13 mars 2006, BOCC 26 janv. 2007
; CCC 2006, n 83, obs. Malaurie-Vignal ; LPA 13 nov. 2006, obs.
Baccichetti ; RJDA 2006, n 705 ; RLDA mai 2006, p. 45, obs. Mar ;
RLC juill.-sept. 2006. 30, obs. Dumarcay ; RLDC 2006, n 2, p. 82,
obs. Claudel ; RDC 2006. 726, obs. Prieto ; Europe 2006, n 164,
obs. Idot).
Harclement moral : l'intention de nuire n'est pas requiseSoc. 10
novembre 2009 n 07-45.321 Soc. 10 novembre 2009 n 08-41.497La Cour
de cassation dcide pour la premire fois que l'intention de nuire
n'est pas un lment constitutif du harclement moral. Le harclement
peut rsulter de la mise en uvre de certaines mthodes de
gestion.
La dfinition du harclement moral inscrite l'article L. 1152-1 du
Code du travail vise des agissements ayant pour objet ou pour effet
une dgradation des conditions de travail susceptible de porter
atteinte aux droits et la dignit du salari, d'altrer sa sant ou de
compromettre son avenir professionnel. Elle ne comporte pas de
rfrence l'intention de nuire de l'auteur des agissements en
question. Cependant, une partie de la doctrine et certaines
juridictions du fond considraient que la caractrisation du
harclement moral suppose que soit tablie une telle intention. En
l'espce, la cour d'appel avait retenu que les agissements dont se
plaignait la salarie ne relevaient pas de la qualification de
harclement moral et s'inscrivaient dans l'exercice du pouvoir de
direction de l'employeur dans la mesure o l'intresse ne dmontrait
pas qu'ils relevaient d'une dmarche gratuite, inutile et rflchie,
destine l'atteindre. La chambre sociale de la Cour de cassation
censure cette dcision. Elle nonce explicitement que le harclement
moral est constitu indpendamment de la volont de son auteur. Il en
rsulte que des agissements involontaires pourront recevoir cette
qualification. Cette solution respecte la fois la lettre de la
dfinition lgale du harclement moral et l'intention du lgislateur
telle qu'elle rsulte des dbats parlementaires ayant prcd son
adoption. La prcision apporte par l'arrt est de grande importance
dans le contexte actuel qui met en vidence le rle majeur de
certaines mthodes de gestion dans le dveloppement des risques
psychosociaux. La Cour de cassation admet dans le second arrt du
mme jour que les mthodes de gestion mises en oeuvre par un suprieur
hirarchique peuvent caractriser un harclement moral ds lors
qu'elles se manifestent pour un salari dtermin par des agissements
rpts ayant pour objet ou pour effetPage
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d'entraner une dgradation des conditions de travail susceptible
de porter atteinte ses droits et sa dignit, d'altrer sa sant
physique ou mentale ou de compromettre son avenir
professionnel.
Les clauses de prsence des plans de stock-options sous
surveillanceSoc. 21 oct. 2009, n 08-42.026Une clause privant les
salaris licencis pour faute grave du droit de lever les options est
rpute non crite. La clause d'un plan d'options d'achat d'actions
supprimant le droit d'option ouvert au salari en cas de
licenciement pour faute grave constitue-t-elle une sanction
pcuniaire interdite ? En application de l'article L 1331-2 du Code
du travail prohibant de telles sanctions, il a dj t jug qu'est
illicite la suppression d'une prime en raison d'une faute du salari
(Voir par exemple Cass. soc. 20 dcembre 2006 : RJS 3/07 n 335),
alors mme que cette suppression serait envisage dans un accord
collectif (Cass. soc. 11 fvrier 2009 : RJS 4/09 n 344). En matire
de plan de stock-options, la Cour de cassation ne s'tait jamais
directement prononce. Dans une espce concernant une clause excluant
la possibilit de lever les options en cas de licenciement pour
motif personnel, elle avait en effet cart le grief tir de la
prohibition des sanctions pcuniaires en relevant qu'aucune
plus-value n'tant ralise au jour prvu pour la leve des options,
aucun lment de rmunration n'tait affect par la perte de ce droit
(Cass. soc. 20 octobre 2004 : RJS 1/05 n 66). L'arrt rendu le 21
octobre prend une position plus catgorique : la privation du droit
de lever les options ouvertes au salari, en cas de faute grave,
constitue une sanction pcuniaire. La clause qui dicte cette
sanction doit donc tre rpute non crite, conformment l'article L
1331-2 du Code du travail. Il va nanmoins de soi que le salari n'a
intrt invoquer le caractre illicite de cette perte du droit
d'option que dans la mesure o son exercice pouvait lui procurer un
avantage pcuniaire effectif car, sauf supposer qu'il escompte dans
l'avenir une augmentation de la valeur des actions, il n'exercera
pas son droit d'option si, au jour convenu, la valeur de l'action
est infrieure celle qui tait promise dans le plan.
Cette solution ne remet pas en cause, selon nous, la validit des
clauses de prsence, qui soumettent l'exercice des options de
souscription ou d'achat d'actions la condition que le contrat de
travail du bnficiaire soit en vigueur la date de leve des options,
ds lors qu'elles ne visent pas sanctionner un comportement considr
comme fautif du salari. Ainsi, par exemple, une clause de prsence
inconditionnelle reste opposable aux bnficiaires des options et
pourra jouer mme en cas de licenciement sans cause relle et
srieuse, tant prcis que, dans cette hypothse, le salari peut
prtendre des dommages-intrts (Cass. soc. 29 septembre 2004 : RJS
12/04 n 1307).
Francisation du prnom et discriminationSoc. 10 nov. 2009, n
08-42.286Le fait de demander un salari qui porte un prnom tranger
d'adopter, dans le cadre du travail, un prnom franais, constitue
une discrimination en raison de l'origine.
C'est une pratique rpandue dans les entreprises : chez les
commerciaux, et plus particulirement dans les call-center , on
demande aux salaris qui portent des prnoms (ou des noms) consonance
trangre d'adopter un prnom (ou un nom) d'emprunt consonance bien
franaise. Mais cette pratique vient d'tre condamne par la Cour de
cassation, qui considre qu'elle constitue une discrimination en
raison de l'origine. Curieusement, dans cette affaire, il n'y avait
pas de call-center , mais une maison de retraite, dans laquelle un
employ prnomm Mohamed s'tait vu demander, ds l'embauche, de changer
de prnom et de se faire appeler Laurent. Pendant deux ans,
l'intress avait demand rcuprer l'usage de son prnom, et il avait
d'ailleurs fini par obtenir satisfaction mais considrant avoir fait
l'objet d'une discrimination, cet employ avait saisi l'inspection
du travail et l'affaire s'tait donc termine devant les tribunaux.
La question de savoir si obliger un salari franciser son prnom
relve d'une discrimination a donc t pose, pour la premire fois la
Cour de cassation. Il s'agissait de dterminer si cette francisation
tombe sous le coup de l'article L. 1132-1 du code du travail, aux
termes duquel aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire
l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ()
notamment en matire de rmunration () de formation, de
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reclassement, d'affectation, de qualification, de
classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de
renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de
ses murs, de son orientation sexuelle, de son ge, de sa situation
de famille ou de sa grossesse, de ses caractristiques gntiques, de
son appartenance ou de sa nonappartenance, vraie ou suppose, une
ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses
activits syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses,
de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de
son tat de sant ou de son handicap . La rponse de la Cour de
cassation est, qu'effectivement le fait de demander un salari de
changer son prnom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature
constituer une discrimination raison de son origine . Et d'ajouter
: la circonstance que plusieurs salaris portent le prnom de Mohamed
n'est pas de nature caractriser l'existence d'un lment objectif
susceptible de la justifier . Cette dcision appelle plusieurs
remarques. Premire remarque : si l'on revient au libell de
l'article L. 1132-1 qui implique une sanction, un licenciement, ou
une mesure discriminatoire concernant la rmunration, la formation,
l'affectation, la qualification, la promotion professionnelle
(etc.) , on constate que dans les faits, le salari n'a pas souffert
de quelconque sanction ou rupture du contrat, ou mme perte de
promotion. Le fait d'exiger un changement de prnom constitue une
discrimination mme s'il n'y a pas de rpercussion sur la carrire ou
l'emploi du salari. La Cour de cassation fait donc entrer ce type
de directive patronale dans le cadre des mesures discriminatoires
directes ou indirectes , en considrant que la demande d'un
changement de prnom par l'employeur, lorsque ce prnom traduit une
origine ethnique ou gographique ou l'appartenance une religion, est
constitutive d'une pratique discriminatoire. Sans doute parce que,
si le salari avait refus de changer son prnom, il aurait subi une
mesure de rtorsion, qui, elle, aurait t plus nettement
discriminatoire. Seconde remarque : en l'espce, le salari avait
accept, l'embauche, de changer son prnom. En outre, d'autres
salaris de l'entreprise portaient ce prnom de Mohamed. Mais pour la
Cour de cassation, ce constat n'est pas de nature caractriser
l'existence d'un lment objectif justifiant la discrimination. Pas
de circonstances attnuantes pour l'employeur, donc. Pour autant, la
Cour semble tout de mme admettre, sur le principe, que l'employeur
puisse justifier le changement de prnom de ses salaris par
d'ventuels lments objectifs . La question que l'on se pose alors
est de savoir quelles justifications les magistrats pourraient
admettre ? Une entreprise de call-center pourrait-elle invoquer
l'argument commercial (qui motive en gnral le changement de nom des
salaris) selon lequel la clientle prfre
avoir affaire des commerciaux originaires du mme pays qu'elle ?
Ce type d'argument commercial a dj t jug irrecevable dans une
affaire o une socit de cosmtiques ne souhaitait pas recruter des
animatrices types pour une campagne d'animation-vente de ses
produits (dans cette affaire connue, on avait d'ailleurs utilis le
sigle BBR, ce dernier sigle signifiant bleu, blanc, rouge , v.
Cass. crim., 23 juin 2009, n 07-85.109).
Accident de quad : rgime de rparationCiv. 2e, 10 nov. 2009, n
08-20.273Viole les articles 706-3 du code de procdure pnale et 1er
de la loi du 5 juillet 1985 la cour d'appel qui dclare irrecevable
la demande d'indemnisation prsente par le conducteur d'un quad
victime d'un accident alors que la garde du vhicule lui avait t
transfre.
L'organisme saisi sur le terrain de l'article 706-3 du code de
procdure pnale est comptent pour connatre des demandes
d'indemnisation du conducteur victime, gardien du vhicule, seul
impliqu dans l'accident. C'est ce qu'indique la deuxime chambre
civile dans un arrt du 10 novembre 2009. En l'espce, un individu,
qui avait conclu auprs d'une socit un contrat de location de quads
et un accompagnement, a t victime d'un accident alors qu'il tait au
volant d'un de ces engins. Les prjudices corporels subis par sa
fille, passagre arrire du quad, furent indemniss par la socit de
location. N'ayant pu obtenir l'indemnisation de ses propres
prjudices, l'intress se tourna, sur le fondement de l'article 706-3
du code de procdure pnale, vers une commission d'indemnisation des
victimes d'infractions. Sa demande fut dclare irrecevable au motif
que le contrat de location n'avait pas eu pour effet de transfrer
les pouvoirs d'usage, de direction et de contrle au conducteur de
l'engin ; retenant que l'accompagnateur avait dcid du circuit et
disposait de la facult de choisir la vitesse et, en toute hypothse,
d'arrter le groupe, les juges du fond considrrent que la socit
avait, par le biais de son prpos, conserv la garde de l'engin, ce
qui permettait au conducteur victime d'invoquer la loi n 85-677 du
5 juillet 1985. La question qui se posait tait celle du rgime de
rparation applicable. La deuxime chambre civile y rpond en cartant
l'application de la loi de 1985 au profit de l'article 706-3 du
code de procdure pnale. Cet article pose le principe de la
rparation intgrale des dommages rsultant des atteintes laPage
OMNIDROIT
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personne et en dfinit le champ d'application. Comme le prcise la
circulaire C. 706-3 du 27 dcembre 1990, le prjudice ouvrant droit
rparation sur le fondement de l'article 706-3 doit avoir pour
origine des faits volontaires ou non qui prsentent le caractre
matriel d'une infraction . Sont cependant exclues du champ
d'application de ce texte les victimes d'atteintes la personne qui
relvent de rgimes de rparation spcifiques : les victimes
d'accidents de la circulation (L. 5 juill. 1985), de dommages
corporels occasionns par tous actes de chasse ou de destruction des
animaux nuisibles (art. L. 421-1 c. assur.) et d'actes de
terrorisme (L. n 86-1020 du 9 sept. 1986). L'applicabilit de la loi
de 1985 aux faits d'espce dpendait de la dtermination du gardien de
l'engin, au sens de l'article 1984, alina 1er, du code civil. On
sait, en effet, que le conducteur victime d'un accident de la
circulation ne peut invoquer les dispositions de la loi de 1985
lorsque seul son vhicule est impliqu dans l'accident, sauf tablir
qu'il n'en tait pas le gardien (V. Rp. civ. Dalloz, v Responsabilit
- rgime des accidents de la circulation, par M.-C. Lambert Piri).
La Cour de cassation estime ici qu'en l'tat des constatations
dresses par la cour d'appel (qui tablissaient que le rle du prpos
s'tait limit au choix du circuit et l'accompagnement de
l'excursion), celle-ci ne pouvait qu'en dduire que la garde du
vhicule avait t transfre au conducteur. La loi de 1985 tant
inapplicable, le conducteur victime tait donc fond invoquer
l'article 706-3 du code de procdure pnale pour obtenir
l'indemnisation de son prjudice corporel (V. Rp. pn. Dalloz, v
Victimes d'infraction, par R. Cario, nos 201 s.). La cassation est
prononce au visa de ces deux dispositions (rappr. Civ. 2e, 6 dc.
1991, Bull. civ. II, n 328 ; RCA 1992. Comm. 90, qui approuve une
commission d'avoir retenu que la victime n'avait pas subi un
accident de la circulation mais l'infraction de coups et blessures
avec arme, en l'occurrence une automobile, et accueilli sa demande
d'indemnisation).
Coproprit : responsabilit du syndic pour convocation tardive
l'assembleCiv. 3e, 21 oct. 2009, n 08-19.111Il incombe au syndic de
coproprit de pourvoir au mieux aux intrts de son mandant et de le
prserver de tout risque connu.
En dpit de son ct surann (il est question du dlai de convocation
de quinzaine et des rgles de computation des dlais antrieures la
rforme de 2000), l'arrt de censure rapport mrite une attention
toute particulire, ne serait-ce qu'en raison de la gnralit de son
attendu principal (et certainement de principe). Gnralit qui se
traduit ds le stade des visas : la cour d'appel est censure pour
violation, non d'un article de la loi de 1965, mais de l'articles
1992 du code civil, ensemble l'article 1147 du mme code. Dans cette
affaire, la convocation tardive d'un copropritaire avait entran
l'annulation de l'assemble. Bien plus, cette assemble ayant dsign
(ou reconduit) son mandataire (c'est du moins ce que l'on croit
comprendre la lecture de la dcision), de cette annulation s'en est
suivie l'invalidation des assembles subsquentes, convoques par un
syndic de fait (sur le caractre simplement annulable de ces
assembles, V. not. Civ. 3e, 6 fvr. 2002, Bull. civ. III, n 32 ; D.
2002. IR 779 ; AJDI 2002. 611, obs. Guitard ; 3 mars 2004, Bull.
civ. III, n 49 ; D. 2004. IR 924, avec les obs.). Il en avait rsult
un important prjudice dont le syndicat, dot d'un nouveau syndic,
entendait obtenir rparation (sur le caractre d'ordre public du dlai
- aujourd'hui de 21 jours - devant sparer l'envoi de la convocation
de la tenue de l'assemble, V. not. Civ. 3e, 17 avr. 1991, Bull.
civ. III, n 121 ; D. 1992. Somm. 137, obs. Lafond ; Paris, 12 janv.
1993, D. 1994. Somm. 199, obs. Bouyeure ; 4 dc. 1996, RDI 1997.
620, obs. Giverdon). Sa demande a toutefois t rejete par la cour de
Versailles, au motif qu'en prsence d'incertitudes
jurisprudentielles quant au calcul du dlai de convocation, il ne
pouvait tre fait grief au syndic d'avoir adress une convocation un
copropritaire qui, selon la solution retenue pour le calcul du dlai
de quinzaine, tait valable ou ne l'tait pas . On rappellera en
effet, qu'avant la modification de l'article 63 du dcret n 67-223
du 17 mars 1967 (auj., art. 64) par le dcret n 2000-293 du 4
avril
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2000 (qui fait courir le dlai de convocation du lendemain de la
premire prsentation de la lettre recommande AR), le doute
concernant la date prendre en considration tait (peut-tre) permis
(jugeant que la date prendre en compte n'est pas celle du dpt de
l'avis de passage dans la bote lettres, mais celle laquelle la
lettre a t effectivement remise au copropritaire, V. Civ. 3e, 30
juin 1998, Bull. civ. III, n 143 ; D. 1998. IR 201 ; RDI 1998. 685,
obs. Capoulade ; contra, estimant qu'en cas de refus de la lettre
recommande, le dlai court de la date de la prsentation, Civ. 3e, 22
janv. 1974, D. 1974. IR 85 ; JCP 1974. II. 17690, note Guillot).
Pour notre part, il nous semble toutefois, compte tenu de l'article
669, alina 3, du code de procdure civile, que seule devait tre
retenue la date de remise effective. Quoi qu'il en soit
(incertitude jurisprudentielle ou non), la position du juge
versaillais ne tenait pas, dans la mesure o le mandataire de la
coproprit se devait de prendre toutes les mesures de nature assurer
le respect du dlai de convocation. Ainsi, en admettant l'existence
de plusieurs points de dpart possibles, le syndic aurait d arbitrer
en faveur de celui qui tait le plus rigoureux.
154, obs. Capoulade ; AJDI 1999. 231, note Giverdon), au conseil
syndical (Civ. 3e, 10 mai 1994, D. 1996. Somm. 166, obs. Capoulade
; RDI 1994. 502, obs. Capoulade) ou, comme au cas particulier, un
copropritaire.
La nullit d'une telle autorisation, qui dcoule du caractre
d'ordre public des dispositions des articles prcits (sur le
caractre impratif de l'article 55 du dcret de 1967, V. not. Civ.
3e, 14 mai 1974, Bull. civ. III, n 190 ; JCP 1974. II. 17795, note
Guillot ; 7 janv. 1981, D. 1982. IR 437, obs. Giverdon) n'est
toutefois pas inluctable. En effet, la jurisprudence admet la
validit d'une rgularisation (entendons par l l'autorisation donne
au syndic par l'assemble de continuer l'action), ds lors qu'elle
intervient en cours d'instance, c'est--dire avant que le tribunal
ou la cour ne statue (V., respectivement, Civ. 3e, 19 dc. 2006,
AJDI 2007. 665, note Capoulade et Civ. 3e, 7 juill. 1999, Bull.
civ. III, n 162 ; RDI 1999. 687, obs. Capoulade et Giverdon ;
Comp., en matire pnale : Crim. 14 mars 2007, Bull. crim. n 81 ; D.
2007. AJ 1205 ; ibid. 2007. Pan. 2191, obs. Capoulade ; AJDI 2007.
573, note Allain ; AJ pnal 2007. 233, obs. C.). Dans la prsente
particulire. espce, la situation tait
Coproprit : rgularisation d'une procdure engage par une personne
non habiliteCiv. 3e, 4 nov. 2009, n 07-17.618Le dpt des conclusions
prises par le syndic reprsentant le syndicat des copropritaires et
habilit exercer l'action rgularise la procdure introduite au nom du
syndicat par une autre personne qui ne pouvait agir comme
reprsentant de celui-ci.
On comprend en effet, surtout la lecture du moyen, que le
contentieux opposait un syndicat au syndic ayant particip la
construction de l'immeuble. Or, faisant fi des dispositions
spcifiques de l'article 56 du dcret de 1967 (qui permettent tout
intress de demander au prsident du TGI la nomination d'un
mandataire ad hoc pour ester en justice contre le syndic
constructeur), l'assemble gnrale avait habilit une socit
propritaire de plusieurs lots mettre en cause la responsabilit du
syndic et de son assureur (en raison d'un prjudice d une faute du
premier dans la gestion des rseaux d'eau et d'lectricit). Par la
suite, nanti d'une habilitation en bonne et due forme de
l'assemble, le syndic ultrieurement dsign a dpos des conclusions
par lesquelles il dclarait poursuivre l'instance. De ces
circonstances, les juges du fond (Chambry, 24 avr. 2007) ont estim
que l'habilitation irrgulirement donne au copropritaire ne pouvait
tre couverte faute, pour celui-ci, d'avoir t dsign en qualit de
syndic en cours de procdure. Cette position est censure par les
hauts magistrats de la troisime chambre civile, aprs avis de leurs
homologues de la deuxime chambre, au visa de l'article 121 du code
de procdure civile, en raison de la disparition de la cause de
nullit.
Alors qu'il ressort de la combinaison des articles 18 de la loi
n 65-557 du 10 juillet 1965 et 55 du dcret n 67-223 du 17 mars 1967
qu'il revient au seul syndic d'agir en justice au nom du syndicat
aprs y avoir t autoris par l'assemble gnrale, il arrive encore que
des habilitations soient donnes : un avocat (Civ. 3e, 5 avr. 1995,
Bull. civ. III, n 97 ; D. 1998. Somm. 276, obs. Capoulade ; RDI
1995. 596, obs. Capoulade), au prsident de la coproprit (Civ. 3e, 9
dc. 1998, Bull. civ. III, n 237 ; RDI 1999.
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Et cette position semble devoir tre approuve, puisque, si la
dsignation de la socit en qualit de mandataire ad hoc tait
irrgulire, il n'en reste pas moins que l'action en justice
irrgulirement initie avait t rtroactivement ratifie par la
collectivit.
puisque, conformment l'article 186, il peut simplement rendre
une ordonnance de nonadmission de l'appel quand celui-ci porte sur
une ordonnance non vise par le lgislateur, lorsqu'il a t form aprs
expiration du dlai lgal ou lorsqu'il est devenu sans objet. Il
convient, ds lors, ainsi que l'illustre cet arrt de la chambre
criminelle, de bien dissocier les ordonnances rejetant une demande
de contreexpertise ou de complment d'expertise (art. 167, al. 4)
dont l'appel relve de l'article 186 de celles qui refusent une
demande d'expertise (art. 156, al. 2), qui continuent de relever de
l'article 186-1. En l'espce, le mis en examen prtendait que le
prsident de la chambre de l'instruction avait commis un excs de
pouvoir en refusant, sur le fondement de l'article 186-1, de
prsenter la chambre de l'instruction son appel contre une
ordonnance ayant refus une demande de complment d'expertise. La
Cour de cassation rejette cependant le pourvoi en redonnant
l'ordonnance litigieuse son exacte qualification. Elle souligne que
la demande adresse au juge d'instruction ne contenait, en ralit,
aucune indication d'une expertise antrieure que le demandeur aurait
voulu voir compter . Il faut en conclure qu'il s'agissait d'une
ordonnance de refus de demande d'expertise, prvue par l'article
156, alina 2, du code de procdure pnale, dont l'appel reste soumis
aux conditions de l'article 186-1 du mme code. Le prsident de la
chambre de l'instruction n'avait donc pas excd ses pouvoirs en
refusant de transmettre le dossier la chambre de l'instruction.
Bien qu'elle soit justifie, il faut se demander si la nuance
introduite par la loi du 5 mars 2007 n'est pas trop subtile pour
s'imposer et perdurer
Conditions de l'appel des ordonnances de refus d'expertiseCrim.
10 nov. 2009, n 09-84.822Appliquant les nouvelles dispositions de
la loi du 5 mars 2007 relatives l'appel des parties contre les
ordonnances du juge d'instruction, la Cour de cassation souligne la
distinction, et la diffrence de rgime qui en rsulte, entre les
ordonnances de refus d'expertise, d'une part, et les ordonnances de
refus de contreexpertise ou de complment d'expertise, d'autre
part.
Exceptionnel et limit quant son tendue, le droit d'appel des
parties contre les ordonnances du juge d'instruction obit galement
des conditions d'exercice conues pour viter les manuvres dilatoires
ou les dbats inutiles devant la chambre de l'instruction. Un
filtrage des appels est ainsi exerc par le prsident de la chambre
de l'instruction, charg de se prononcer, soit sur la recevabilit de
l'appel contre l'une des ordonnances vises par l'article 186, soit
sur l'opportunit de l'appel contre une ordonnance numre par
l'article 186-1 du code de procdure pnale (sur la distinction, V.
F. Desportes et L. Lazerges-Cousquer, Trait de procdure pnale,
Economica, 2009, n 2112). Si l'examen de la recevabilit de certains
appels au regard des prescriptions lgales peut aisment se
comprendre, la facult de slectionner des recours, et donc de les
soustraire aux dbats de la juridiction collgiale, en raison de leur
opportunit, est plus discutable. la suite du procs d'Outreau,
notamment, certains ont entendu dnoncer le pouvoir discrtionnaire
du prsident de la chambre de l'instruction lorsqu'il portait sur
l'appel des ordonnances rejetant une demande de contre-expertise ou
de complment d'expertise, ordonnances prvues par l'article 167,
alina 4, du code de procdure pnale. Prenant acte de ces critiques,
la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 a retir les ordonnances de
l'article 167, alina 4, du domaine de l'article 186-1 pour les
intgrer au rgime de l'article 186. Il en rsulte que l'appel de
celles-ci n'est plus soumis un filtrage portant sur son opportunit.
Le pouvoir reconnu au prsident de la chambre de l'instruction est
dsormais plus limit
Projet de loi pnitentiaire : validation par le Conseil
constitutionnelCons. const. 19 nov. 2009, n 2009-593 DCPar la
dcision n 2009-593 DC du 19 novembre 2009, le Conseil
constitutionnel valide le projet de loi pnitentiaire, en censurant
la marge une disposition applicable Wallis et Futuna et en mettant
une rserve s'agissant de l'article 91 relatif au rgime
disciplinaire.
Le Conseil constitutionnel a valid, par une dcision du 19
novembre 2009, le projet de loi pnitentiaire,Page
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dfinitivement adopte par le parlement le 13 octobre dernier (V.
notre article, Projet de loi pnitentiaire : adoption dfinitive ,
Lettre Omnidroit, 21 oct. 2009, p.14). Saisi de l'ensemble du
texte, le Conseil a soulev d'office seulement deux dispositions :
l'article 91 relatif au rgime disciplinaire des personnes dtenues
places en dtention provisoire ou excutant une peine privative de
libert, et l'article 99 portant sur l'application du texte aux les
Wallis et Futuna. Sur le premier point, le Conseil met une rserve
s'agissant du dcret en Conseil d'tat qui doit, dans le cadre du
nouvel article 726 du code de procdure pnale, dterminer le rgime
disciplinaire des personnes dtenues, fixer le contenu des fautes et
les diffrentes sanctions disciplinaires encourues selon leur degr
de gravit et prciser la composition de la commission de discipline
ainsi que la procdure applicable. Indiquant les limites du pouvoir
rglementaire en la matire ( le rgime disciplinaire des personnes
dtenues ne relve pas en lui-mme des matires que la Constitution
range dans le domaine de la loi [] il appartient cependant au
lgislateur de garantir les droits et liberts dont ces personnes
continuent de bnficier dans les limites inhrentes aux contraintes
de la dtention ; 4), le Conseil prcise qu' il appartiendra aux
auteurs du dcret de ne pas dfinir des sanctions portant atteinte
aux droits et liberts dont ces personnes bnficient dans les limites
inhrentes aux contraintes de la dtention . Pour le reste, le rgime
institu par l'article 91 s'agissant du placement en cellule
disciplinaire et du confinement en cellule individuelle ordinaire
est valid, le Conseil relevant les garanties prvues (limitation de
dure, droit un parloir hebdomadaire, prise en considration de l'tat
de sant, droit l'assistance par un avocat et droit saisir le juge
des rfrs, en application de l'art. L. 521-2 COJ, en cas de
placement en quartier disciplinaire ou en confinement). On notera
que le Conseil prend soin de rappeler, par rfrence au prambule de
1946, le caractre inalinable et sacr des droits de tout tre humain
ainsi que le principe valeur constitutionnelle de sauvegarde de la
dignit, et de donner une dfinition de la peine privative de libert
conue, non seulement pour protger la socit et assurer la punition
du condamn, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et
prparer son ventuelle rinsertion ( 3). Sur le second point, le
Conseil censure la possibilit pour l'tat de conclure avec les
autorits comptentes des les Wallis et Futuna une convention
concernant la prise en charge de la sant des personnes dtenues
(art. 46 de la loi), la rpartition des comptences entre l'tat et la
collectivit d'outre-mer relevant de la loi organique (art. 74
Constitution).
Loi de finances pour 2010 : le dispositif Scellier et le
bouclier fiscal sont amnagsTexte adopt AN n 360Les dputs dcident de
diffrer d'un an le verdissement du Scellier et modifient les rgles
de prise en compte des dividendes, des dficits et des moins-values
pour le calcul du bouclier fiscal.
Les dputs ont vot le 17 novembre en premire lecture l'ensemble
du projet de loi de finances pour 2010. La rforme des rgles de
territorialit de la TVA sur les prestations de services comprise
dans la seconde partie du projet a t adopte sans aucune
modification. Ont galement t vots en l'tat : le recentrage
progressif du crdit d'impt accord au titre des intrts d'emprunts
contracts pour l'acquisition de la rsidence principale sur les
logements BBC (btiment basse consommation) en cas d'achat dans le
neuf ; et la suppression de l'exonration partielle dont bnficient
les indemnits de dpart volontaire la retraite.
Les dispositions nouvelles adoptes portent sur les points
suivants.
Dispositif ScellierLe projet prvoyait initialement de ramener de
25 % 20 % le taux de la rduction d'impt pour les logements ne
respectant pas la norme btiment basse consommation (BBC) acquis en
2010. Mais les dputs ont dcid, avec l'accord du Gouvernement, de
diffrer d'un an le verdissement du Scellier. Le texte vot maintient
donc le taux de la rduction d'impt 25 % pour tous les logements
acquis en 2010, BBC ou non. Le taux serait ensuite fix : en 2011,
25 % pour le BBC et 15 % pour le non-BBC ; en 2012, 20 % pour le
BBC et 10 % pour le non-BBC.
partir de 2013, le dispositif Scellier serait prennis sur la
base d'un taux uniforme de 15 %, tous les logements devant alors
obir la norme BBC. Une mesure d'assouplissement galement t adopte
pour investissements raliss dans bnficier de la rduction d'impt du
zonage a permettre aux la zone C de ds lors que le
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programme immobilier aura fait l'objet d'un agrment ad hoc par
le ministre en charge du logement.
Bouclier fiscalLes modalits de calcul du bouclier seraient
modifies et deviendraient moins favorables pour la dtermination du
droit restitution acquis compter du 1er janvier 2011. Les
changements concernent : les modalits de prise en compte des
dividendes soumis au barme progressif de l'impt sur le revenu, qui
seraient retenus pour la totalit de leur montant, avant application
de l'abattement de 40 % et de l'abattement forfaitaire de 1525 ou
3050 ; les reports de dficits et de moins-values des annes
antrieures qui ne pourraient plus venir en diminution des revenus
servant au calcul du bouclier.
Abandon de crance financier : le montant dductible est inconnu
la date de la dcisionCE 31 juillet 2009, n 297274Pour le Conseil
d'tat, le montant dductible de l'aide financire consentie une
filiale ne peut tre connu qu' la clture de l'exercice de la socit
mre.
Investissements dans des rsidences de tourismeLes propritaires
confronts la dfaillance du gestionnaire de la rsidence seraient
autoriss se regrouper au sein d'une structure adapte, et en
partenariat avec une ou plusieurs entreprises locales, pour se
substituer au gestionnaire dfaillant et prserver l'exploitation
normale de la rsidence. Cette possibilit leur permettrait d'chapper
la reprise de la rduction d'impt dont ils ont bnfici, ainsi qu' la
remise en cause du rgime spcifique de TVA qui leur est applicable.
On rappelle que les dputs ont dj insr dans la premire partie de la
loi de finances une mesure visant taler la reprise d'impt laquelle
les contribuables doivent faire face dans une telle situation (voir
article publi le 30/10).
1. Une socit mre peut valablement venir en aide une filiale en
difficult avec laquelle elle n'entretient pas de relation
commerciale, en lui consentant un abandon de crance motiv par des
proccupations financires. La charge qu'elle supporte est alors
dductible hauteur de la fraction de son montant qui n'a pas pour
effet d'accrotre la valeur de la participation dtenue. Afin de
calculer la dduction admise, il convient d'apprcier si l'aide
consentie a seulement eu pour effet de combler les pertes de la
filiale ou a permis de valoriser les titres inscrits au bilan de la
mre. La date laquelle il convient de se placer pour mener cette
apprciation a suscit de nombreux dbats et donn lieu des positions
divergentes des juges du fond. Le Conseil d'tat vient de mettre un
terme ces hsitations en retenant une solution rigoureuse. Il juge
que c'est seulement la date de clture par la socit mre de
l'exercice au cours duquel l'abandon de crance a t consenti qu'il
convient d'apprcier la situation nette de la filiale, dont dpend le
montant de la dduction fiscale autorise. 2. La mise en uvre de
cette solution serait un facteur d'inscurit pour les entreprises
qui devraient arrter le montant de l'aide accorde leur filiale en
difficult sans mme connatre la quotit qu'elles pourraient porter en
charge. Fort heureusement, les entreprises pourront en pratique se
prvaloir de la doctrine administrative qui est plus souple que la
solution retenue par le Conseil d'tat. L'administration considre en
effet que la situation nette de la filiale doit en principe tre
apprcie la date laquelle l'abandon de crances a t consenti. Il peut
alternativement tre fait rfrence la plus proche situation
provisoire tablie avant ou aprs l'abandon ou au plus proche bilan
(D. adm. 4 A-2163 n 19 et 20). Tant qu'elle n'a pas t expressment
rapporte, cette doctrine reste opposable l'administration.
Indemnits pour accidents du travailLes indemnits journalires
pour accidents du travail verses partir du 1er janvier 2010
seraient soumises l'impt sur le revenu. Seule la part des indemnits
quivalente l'indemnisation des arrts maladie serait toutefois
fiscalise. La part supplmentaire reprsentant la rparation du
prjudice li l'accident du travail (10 % ou 30 % du salaire)
resterait exonre.
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Crdit d'impt au titre des intrts d'emprunts : quelques
assouplissements administratifsInst. 3 nov. 2009, 5 B-28-09Le
contribuable qui ralise dans les douze mois de l'achat d'un
immeuble neuf ou de son achvement des travaux permettant
l'attribution du label "BBC 2005" a droit la majoration du crdit
d'impt.
travaux permettant au logement remplir les conditions
d'attribution label sont raliss dans les douze mois suivent
l'acquisition ou l'achvement l'immeuble.
de du qui de
Dans tous les cas, la majoration doit tre demande par le
contribuable lors du dpt de la dclaration d'ensemble des revenus de
l'anne au titre de laquelle le crdit d'impt est demand pour la
premire fois (anne de premire mise disposition des fonds ou, sur
option, anne d'achvement ou de livraison du logement). Le document
justifiant que le label " BBC 2005 " est respect ne doit pas tre
joint cette dclaration. Il doit tre conserv et prsent si
l'administration le demande. Lorsque le contribuable n'est pas en
mesure de justifier que le logement rpond aux conditions
d'attribution du label " BBC 2005 ", seule la fraction du crdit
d'impt relative la majoration obtenue est remise en cause.
Depuis l'intervention de la loi de finances pour 2009, le crdit
d'impt est subordonn, pour les logements neufs, au respect de
normes thermiques et de performance nergtique. Par ailleurs, une
majoration de l'avantage fiscal est accorde pour les logements
neufs qui prsentent un niveau de performance nergtique globale
suprieur. Trois points relever parmi les prcisions qui viennent
d'tre apportes par l'administration sur ces amnagements.
L'administration tend les nouvelles dispositions aux locaux non
affects usage d'habitation qui sont transforms en logements.
L'obligation de justifier du respect de la rglementation thermique
en vigueur (rglementation " RT 2005 ") pour bnficier de l'avantage
fiscal est subordonne la parution d'un dcret et est effective au
plus tard compter du 1er janvier 2010. Dans l'attente de la
publication de ce dcret, tous les logements neufs dont la demande
de permis de construire a dj t dpose ouvrent droit au crdit d'impt
sans qu'aucune justification puisse tre demande au contribuable,
mme si l'achvement du logement intervient aprs l'entre en vigueur
de cette obligation. Les logements neufs ouvrant droit la
majoration du crdit d'impt sont ceux qui bnficient du label "
btiment basse consommation nergtique, BBC 2005 ". L'avantage fiscal
s'applique, selon le cas, aux logements acquis ou achevs compter du
1er janvier 2009 ou ceux ayant fait l'objet d'une dclaration
d'ouverture de chantier compter de la mme date. Le label doit, en
principe, tre dlivr au plus tard la date d'acquisition ou
d'achvement de l'immeuble. L'administration admet toutefois, sous
certaines conditions, que la majoration puisse galement s'appliquer
lorsque des
Le Conseil d'tat confirme la validation lgislative des
autorisations dlivres par les CDEC avant le 1er janvier 2009CE 18
nov. 2009, n 307862La validation lgislative opre par l'article 102,
IV, de la loi du 4 aot 2008 ne porte pas atteinte au droit un procs
quitable garanti par la convention europenne de sauvegarde des
droits de l'homme.
Lors du vote de la loi dite LME du 4 aot 2008, le lgislateur a
adopt une mesure de validation des autorisations d'exploitation
commerciales dlivres avant le 1er janvier 2009 susceptibles d'tre
contestes sur le fondement du dfaut de caractre nominatif de l'arrt
prfectoral fixant la composition de la commission dpartementale
d'quipement commercial (CDEC) ayant dlivr l'autorisation (L. n
2008-776, 4 aot 2008, art. 102, IV et XXIX partiel). Cette
disposition avait pour but de scuriser des autorisations fragilises
par une dcision du Conseil d'tat dclarant illgal un arrt prfectoral
qui ne prcisait pas, comme le prvoyaient alors les textes,
l'identit des
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reprsentants ventuels des lus et autorits devant siger (CE, 16
janv. 2008, n 296528, St Leroy Merlin). Cette mesure est toutefois
conteste par certaines juridictions administratives qui continuent
annuler les autorisations commerciales pour dfaut de caractre
nominatif de la dsignation des membres de la commission. Elles
considrent, en effet, que la validation n'est pas justifie par
d'imprieux motifs d'intrt gnral et que les dispositions de
l'article 102, IV, de la loi LME mconnaissent les stipulations du 1
de l'article 6 de la convention europenne de sauvegarde des droits
de l'homme (CAA, Nantes, 2e ch., 29 dc. 2008, n 08NT00893, St
civile de placement immobilier FICOMA ; CAA Versailles, 2e ch., 25
juin 2009, n 08VE00294, St Bricorama France). Le Conseil d'tat
vient de trancher la question. Il prcise que les dispositions de
l'article 102, IV incrimin sont justifies par un motif imprieux
d'intrt gnral et ne sauraient, ds lors, tre regardes comme portant
une atteinte excessive au droit un procs quitable garanti par
l'article 6, paragraphe 1, de la convention europenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des liberts fondamentales. En effet, la
mesure, qui rserve expressment les droits ns des dcisions passes en
force de chose juge, n'a pas pour objet de valider intgralement les
autorisations dlivres mais seulement d'empcher l'annulation de
dcisions sur le moyen tir du caractre non nominatif de l'arrt
prfectoral dsignant les membres de la commission. Elle ne remet en
cause ni la possibilit de contester les autorisations pour d'autres
motifs, tenant leur lgalit aussi bien interne qu'externe, ni la
possibilit de contester par tous moyens les dcisions de refus. Un
grand nombre de recours soulevant ce moyen sont pendants devant la
juridiction administrative. Le Conseil d'tat rappelle que cette
validation entend limiter les consquences de l'inscurit juridique
supporte par les entreprises bnficiaires des autorisations et les
personnes ayant conclu des contrats avec elles et rsultant du
risque d'annulations contentieuses pour ce seul motif d'illgalit.
De telles annulations pourraient entraner des effets ngatifs
importants sur le service offert aux consommateurs et sur l'emploi
en contraignant les entreprises concernes interrompre leur activit
sous peine de sanctions pnales ou administratives.
Comment concilier la protection des monuments historiques avec
la ralisation d'une autoroute ?CE 13 nov. 2009, n 300036Le Conseil
d'tat se prononce sur les conditions dans lesquelles le ministre
peut donner son autorisation la ralisation de travaux entrant dans
le champ de visibilit d'un monument historique class.
L'article 13 ter de la loi du 31 dcembre 1913, devenu l'article
L. 621-31 du code du patrimoine, subordonne l'autorisation de
raliser des travaux entrant dans le champ de visibilit d'un
monument historique class l'accord exprs du ministre charg des
monuments historiques, ds lors que celui-ci a dcid d'voquer le
dossier. C'est sur cette base qu'en premire instance, avait t
annule la dcision de l'tat arrtant le trac de l'autoroute A 20 aux
abords du chteau d'Arcambal, monument class. Ce jugement avait t
annul par la cour administrative d'appel de Bordeaux au motif que
la dcision conteste ne portait que sur le choix dfinitif du trac de
l'autoroute A 20 et ne constituait pas une autorisation de raliser
des travaux. Cette interprtation ayant t censure par le Conseil
d'tat, qui a considr que l'on se trouvait bien devant une
autorisation de ralisation des travaux de l'autoroute, l'arrt du 13
novembre 2009 donne au juge l'occasion de se prononcer sur les
conditions dans lesquelles le ministre peut donner son autorisation
et la nature du contrle du juge. En l'espce, la difficult tenait ce
que l'opration avait t successivement soumise diverses conditions.
Dans un premier temps, usant de la facult ouverte par l'article L.
23-2 du code de l'expropriation, l'tat s'tait engag, l'occasion de
la dclaration d'utilit publique, enterrer l'autoroute proximit du
monument. Le respect de la dclaration d'utilit publique (DUP) ayant
t contest, le Conseil d'tat rejette la requte en considrant que
l'engagement ne portait que sur le principe de l'enfouissement d'un
tronon de l'autoroute et non sur les modalits prcises de celui-ci .
Dans un second temps, l'accord du ministre de la culture avait t
donn au regard des conditions prvues dans la DUP qu'il faisait
siennes sous la condition supplmentaire d'un traitement paysager de
l'ouvrage et, notamment, des entres du tunnel ralis. C'est en
prenant en compte cet ensemble de prcautions que le Conseil d'tat
considre que l'accord du ministre n'est pas fond sur une erreur
d'apprciation et que les mesures dePage
OMNIDROIT
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I 15
limitation, compensation ou suppression des atteintes l'difice
class sont suffisantes au regard des intrts protgs par la loi de
1913.
Un maire ayant renonc prempter ne peut ultrieurement revenir sur
sa dcisionCE, 12 nov. 2009, n 327451Un maire ayant renonc exercer
son droit de premption soit par l'effet de l'expiration du dlai de
deux mois prvu par la loi soit par une dcision explicite, ne peut
ultrieurement dcider de retirer sa dcision puis prempter le
bien.
La haute juridiction tait saisie par l'acqureur vinc d'un
pourvoi contre une ordonnance de rfr de la cour administrative
d'appel de Marseille qui avait rejet sa requte tendant la
suspension de la dcision du maire procdant au retrait de sa dcision
renonant l'exercice de son droit de premption. Le juge des rfrs
avait estim que le moyen tir de l'illgalit d'une telle dcision de
retrait n'tait pas de nature crer un doute srieux sur sa lgalit.
Revenant sur l'ordonnance de rfr, le Conseil d'tat juge qu'au vu
des dispositions du code de l'urbanisme visant notamment garantir
que les propritaires qui ont dcid de vendre un bien susceptible de
faire l'objet d'une dcision de premption puissent savoir de faon
certaine et dans les plus brefs dlais s'ils peuvent ou non
poursuivre l'alination entreprise, [] lorsque le titulaire du droit
de premption a dcid de renoncer exercer ce droit, que ce soit par
l'effet de l'expiration du dlai de deux mois imparti par la loi ou
par une dcision explicite prise avant l'expiration de ce dlai, il
se trouve dessaisi et ne peut, par la suite, retirer cette dcision
ni, par voie de consquence, lgalement dcider de prempter le bien
mis en vente [] . Cet arrt qui tend assurer une meilleure scurit
juridique au propritaire du bien susceptible d'tre prempt et
l'acqureur doit tre approuv. On peut rappeler cet gard que si le
titulaire du droit de premption, la suite d'une premire DIA,
renonce l'exercice de son droit, il peut toutefois exercer sa
prrogative si le propritaire prsente ultrieurement une nouvelle DIA
portant sur le mme bien (CE, 7 oct. 1988, M. Gbedey, JCP N 1989,
II, p. 253, note Vandermeeren).
Dans cette intressante dcision du 12 novembre 2009 qui fera
prochainement l'objet d'une publication aux tables du recueil
Lebon, le Conseil d'tat estime qu'un titulaire du droit de
premption ne peut lgalement retirer sa dcision de renoncer
l'exercice de ce droit. Invoquant une confusion entre deux dcisions
d'intention d'aliner (DIA) reues intervalles proches, un maire
avait procd au retrait de sa dcision initiale renonant prempter un
bien puis avait prempt ce dernier (V. not. sur la question du droit
de premption, RDI 2008. 304, tude Struillou ; AJDA 2008. 734, tude
Vandermeeren).
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tude en avant-premireDonation de titres en nue-proprit, mise en
rserves et stratgie transmissive
Par Marc Iwanesko, notaire Toulouse et Arnaud Gaset,
expert-comptable Toulouse paratre au Bulletin du patrimoine et
socits civiles Francis Lefebvre 6/09La donation en nue-proprit de
titres ses enfants suivie de la mise en rserves des bnfices de la
socit est une opration de transmission patrimoniale efficace. Elle
est galement l'abri des foudres de l'administration fiscale, ainsi
qu'en atteste la dernire jurisprudence. Reste en matriser les
aspects comptables et financiers, qui ne doivent pas tre
ngligs.
1. Un arrt de la Cour de cassation concernant la donation en
nue-proprit de titres de socit suivie de la mise en rserves des
bnfices sociaux ouvre d'intressantes perspectives en matire de
transmission de patrimoine (Cass. com. 10-2-2009 n 07-21.806,
Cadiou : BPAT 2/09 inf. 65, RJF 5/09 n 514 ; R. Gentilhomme,
Affectation de rsultats et distribution de dividendes dans les
socits capital dmembr : Dr. fisc. 12/09 comm. 252).
I. Donation de la nue-proprit de titres de socits endettes2.
Afin de limiter l'impact des droits de mutation titre gratuit, de
nombreux contribuables sont tents de donner la nue-proprit des
parts sociales des socits civiles immobilires qu'ils auront pu
constituer. Le schma transmissif imagin est le suivant : les
parents constituent une socit civile petit capital intgralement
libr. Ils donnent ensuite la quasi-totalit des parts sociales leurs
enfants tout en en conservant l'usufruit, stipul rversible au
profit du survivant. La socit achte ensuite un immeuble,
intgralement financ par un emprunt bancaire. Une analyse rapide
laisse penser qu'au dcs du survivant des donateurs, l'usufruit
s'tant teint en franchise d'impt (CGI art. 1133), les enfants
seront quittes de leurs obligations fiscales... Il n'en est rien,
ainsi que l'exemple suivant permet de s'en convaincre. 3. Exemple
Daniel et Monique constituent une socit civile au capital de 1 000
et donnent la nueproprit des parts leurs enfants, Emilie et Rmy. La
socit achte ensuite un immeuble de rapport pour 1 000 000 , financ
(ainsi que les frais, s'levant 63 000 ) l'aide d'un emprunt
amortissable au taux de 4,5 %.
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Le bilan d'ouverture de la socit se prsente ainsi : Immeuble
Frais d'acquisition Banque 1 000 000 63 000 1 000 Capital social
Emprunt 1 000 1 063 000
1 064 000
1 064 000
Au terme de l'emprunt, la socit aura rembours la banque le
principal du prt (1 063 000 ) et les intrts (421 700 ). Le taux de
rendement de l'immeuble tant de 9 %, le montant total des loyers
(indexs 1,5 %) perus sur la dure du prt est de 1 501 392 . Le
rsultat comptable sur l'ensemble de la priode s'lve donc : 1 079
692 (1 501 392 421 700 ). La socit a pris chaque anne la dcision de
distribuer ce rsultat ses associs afin de limiter leurs efforts de
trsorerie destins payer l'impt sur le revenu. En pratique, les
versements effectivement raliss aux associs se sont limits la
trsorerie disponible soit, aprs remboursement du principal de
l'emprunt, la somme de : 1 079 692 + 1 000 - 1 063 000 = 17 692 .
Quant la diffrence entre le montant de la crance des associs au
titre de la dcision de distribution et les sommes effectivement
verses, soit la somme de 1 062 000 (1 079 692 - 17 692 ), elle
restera affecte au compte courant de l'usufruitier, faute de
trsorerie disponible. 4. Le bilan de la socit au terme de l'emprunt
se prsente ainsi : Immeuble Frais d'acquisition 1 000 000 63 000
Capital social Compte courant 1 000 1 062 000
1 063 000
1 063 000
Si les usufruitiers dcdent le lendemain du remboursement de
l'emprunt, la totalit du compte courant figurera l'actif de leur
succession et subira les droits de mutation titre gratuit. La seule
chose qui aura t transmise en franchise d'impt, c'est la plus-value
prise par l'immeuble entre le jour de l'acquisition et celui de la
succession. 5. Pour viter ces consquences, on a alors song mettre
le rsultat en rserves, ces dernires appartenant au nu-propritaire.
Un auteur y a toutefois vu le risque d'une requalification en
donation indirecte (P. Fernoux, Une bombe retardement : la taxation
des donations indirectes : BF 4/99 p. 190) ; avis totalement partag
par l'administration, faut-il le souligner. La jurisprudence, au
demeurant parfaitement orthodoxe au regard du droit des socits, a
heureusement balay un tel risque.
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II. L'affaire Cadiou et ses perspectives patrimoniales Affaire
Cadiou6. Une mre constitue une socit civile avec ses trois enfants.
Elle leur donne ensuite la nue-proprit de la quasi-totalit des
titres, chacun des trois enfants dtenant en outre une part en
pleine proprit. Majoritaire l'assemble gnrale, la mre vote la mise
en rserves des bnfices de la socit au cours de plusieurs exercices.
L'administration y voit une donation indirecte consentie par
l'usufruitire ses enfants et notifie ces derniers un rappel de
droits d'enregistrement. Voyant leur rclamation rejete, les
donataires saisissent les tribunaux qui prononcent la dcharge de
l'imposition : la mise en rserves du rsultat social vote par la
mre, usufruitire des parts, ne peut pas tre qualifie de donation
indirecte au profit de ses enfants, nus-propritaires (Cass. com.
10-2-2009 n 07-21.806, prcit). Qu'en est-il au regard du droit des
libralits et du droit des socits ? 7. Sur le terrain du droit des
libralits. La donation entre vifs est l'acte par lequel le donateur
se dpouille actuellement et irrvocablement de la chose donne en
faveur du donataire qui l'accepte (C. civ. Art. 894). Une libralit
suppose la conjugaison de deux lments : un lment matriel consistant
dans l'attribution d'un droit patrimonial au bnficiaire sans que ce
dernier soit tenu de verser une contrepartie quivalente au
disposant (J.-Cl. Notarial Formulaire Donation entre vifs fasc. 10
n 14) ; un lment intentionnel, c'est--dire la volont du disposant
de procurer un avantage au gratifi (notamment, Cass. req. 27-1-1887
: DP 1888 I p. 303).
Sans ces deux lments, il n'y a pas donation (Cass. 1 e civ.
20-11-1984 : JCP G 1985 II n 20571 note M. Dagot). Dans l'affaire
Cadiou, l'administration qualifie la mise en rserves des bnfices de
donation indirecte par l'usufruitier au profit des
nus-propritaires. La donation indirecte est tout acte sincre, qui,
sans recourir aux formes normales des donations, aboutit cependant
transporter gratuitement, par la volont des parties, une valeur
d'un patrimoine l'autre (Savatier cit par Ponsard : Les donations
indirectes en droit civil franais Thse Dijon 1946 p. 20). 8. Sur le
terrain du droit des socits. Confrontons maintenant la dfinition de
la donation indirecte qui vient d'tre donne au droit des socits :
la donation indirecte est tout acte sincre . Il n'est pas contest
que la dcision de l'assemble gnrale est juridiquement valable ;
qui, sans recourir aux formes normales des donations . La mise en
rserves ne revt pas la forme notarie prescrite par l'article 931 du
Code civil ; aboutit cependant transporter gratuitement, par la
volont des parties, . La donation est un contrat qui suppose en
l'espce l'accord de l'usufruitier et du nu-propritaire. Or, force
est ici de constater que l'accord du nu-propritaire fait dfaut,
l'affectation du rsultat tant l'apanage exclusif de l'usufruitier
(Cass. com. 31-3-2004 : Bull. civ. IV n 7). La rsolution tant vote
par l'usufruitier, le nu-propritaire ne l'accepte ni expressment,
ni tacitement. Les rgles du contrat socitaire s'imposent lui. une
valeur d'un patrimoine l'autre . Autrement dit, l'usufruitier
a-t-il transfr au nupropritaire un bien lui appartenant ? Ce
dernier point mrite que l'on s'y attarde.
9. Nul ne pouvant disposer de plus de droits qu'il n'en possde,
l'usufruitier ne peut consentir de donation que de biens lui
appartenant. Il faut donc vrifier si l'usufruitier a le pouvoir de
disposer des bnfices de la socit. L'usufruitier a le droit de jouir
de toute espce de fruits que produit l'objet dont il a l'usufruit
(C. civ. art. 582). Ces fruits peuvent tre naturels (produit
spontan de la terre, produit et crot des animaux), industriels
(obtenus par la culture) ou encore civils (loyers, intrts des
sommes exigibles, arrrages des rentes). Les fruits civils prsentent
la particularit de s'acqurir jour par jour. 10. Initialement, la
jurisprudence considrait que les bnfices sociaux constituaient des
fruits civils ds leur ralisation (Cass. civ. 21-10-1931 : DP 1933 I
p. 100 note Cordonnier, S. 1933 I p. 137 note Batiffol). Un auteur,
quant lui, considrait que les bnfices sociaux ne constituent des
fruits civils qu' compter de leur mise en distribution : ce n'est
pas le bnfice distribuable qui est fruit, c'est le bnfice
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distribu (Colomer, Rserves de socits et rgimes matrimoniaux
communautaires : Defrnois 1980 art. 32380 n 13). La chambre
commerciale de la Cour de cassation s'est rallie cette dernire
position dans un arrt de principe rendu le 23 octobre 1990 : c'est
la dcision de l'assemble gnrale de distribuer tout ou partie des
bnfices raliss au cours de l'exercice sous forme de dividendes qui
confre ceux-ci l'existence juridique (Cass. com. 23-10-1990 : JCP E
1991 II p. 127 note P. Serlooten ; D. 1991 p. 173 note Y.
Reinhard). Position confirme dans l'affaire Cadiou, les Hauts
magistrats retenant que les bnfices raliss par une socit ne
participent de la nature des fruits que lors de leur attribution
sous forme de dividendes, lesquels n'ont pas d'existence juridique
avant l'approbation des comptes de l'exercice par l'assemble
gnrale, la constatation par celle-ci de l'existence de sommes
distribuables et la dtermination de la part qui est attribue chaque
associ ; [...] il s'ensuit qu'avant cette attribution,
l'usufruitier des parts sociales n'a pas de droit sur les bnfices
et qu'en participant l'assemble gnrale qui dcide de les affecter un
compte de rserve, il ne consent aucune donation au nu-propritaire
(Cass. com. 10-2-2009 n 07-21.806, prcit). La mise en rserves des
bnfices prcde de la donation des titres en nue-proprit aux enfants
aura ainsi permis de leur transmettre le rsultat de la socit hors
de tous droits de mutation titre gratuit.
Consquences pratiques11. Au regard du droit des socits,
l'assemble gnrale est souveraine dans l'affectation du rsultat. Ce
dernier peut tre mis en rserves ou distribu, indpendamment du fait
de savoir s'il existe de la trsorerie. Si la dcision de distribuer
est prise en l'absence de trsorerie, le compte courant de
l'usufruitier sera crdit. Dans les socits dont le capital est
dmembr, un quilibre doit tre trouv entre l'intrt de l'usufruitier
et celui du nu-propritaire. L'usufruitier doit payer l'impt sur le
revenu raison du rsultat courant ralis (socit translucide) ou
distribu (socit soumise l'IS), indpendamment du fait de savoir s'il
existe ou non de la trsorerie distribuable. Il semble donc cohrent
que l'assemble gnrale lui affecte titre de rsultat la trsorerie
disponible, le solde tant mis en rserves pour viter la formation
d'un compte courant. Cela peut tre un acte de bonne gestion en
l'absence ou mme en prsence de trsorerie. 12. En l'absence de
trsorerie. La mise en rserves du rsultat peut sembler une inutile
provocation l'gard de l'administration fiscale. Des raisons
purement juridiques peuvent pourtant fonder une telle dcision, par
exemple la crainte de l'usufruitier actuel, en cas d'usufruit
rversible, que l'usufruitier successif ne demande le remboursement
du compte courant lors de l'ouverture de son droit. Exemple Ariel a
donn la nue-proprit des parts de la SCI Yoyo-Bata ses enfants, Ada
et Ins, et a stipul un usufruit successif au profit de sa seconde
pouse Tatiana. Il dtient par ailleurs un compte courant de 1 000
000 dans cette socit qui possde un immeuble d'gale valeur. Ariel
dcde. Tatiana, ayant besoin d'argent, demande la socit le
remboursement du compte courant dont elle a l'usufruit. Faute de
trsorerie, cette dernire devra raliser son seul actif pour faire
face ses obligations. La stratgie de transmission mise en place par
Ariel au profit de ses enfants sera djoue. La mise en rserves du
rsultat aurait permis d'viter cet cueil. 13. En prsence de
trsorerie. Le droit des socits ou l'intrt social peuvent conduire
mettre une partie du rsultat en rserve. Une rserve lgale doit mme
tre constitue dans les SARL et les socits par actions. Le prlvement
pour doter cette rserve est de 5 % sur le bnfice de l'exercice,
diminu le cas chant des pertes antrieures. Cette obligation cesse
lorsque le compte de rserve atteint 10 % du capital (C. com. art. L
232-10). Les statuts peuvent prvoir l'existence d'une rserve
statutaire. Cette dernire devra alors tre dote avant toute
distribution de dividendes et immdiatement aprs la rserve lgale.
Ces rserves serviront faire face aux besoins de l'entreprise,
assurer la stabilit des dividendes ou raliser des investissements.
Dans les socits immobilires, la ncessit d'entretenir les immeubles
peut conduire affecter une partie du rsultat cette fin (E. Tort,
Les immeubles de placement : des rgimes complexes et diffrencis :
RF compt. avril 2006 p. 38).
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