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2015c’est demain comment s’y préparer

Yves-René Guillou, Avocat Associé, Cabinet Earth Avocats

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La dématérialisation : notions

• Dématérialisation des procédures de marchés publics = utilisation de la voie

électronique pour les échanges d’informations intervenant dans le cadre des

procédures d’achat public.

• Elle permet une gestion entièrement électronique des données ou des documents

produits en interne ou émanant des partenaires.

• Elle touche tant que le secteur privé que le secteur public.

• En matière de marchés publics, c’est la possibilité de conclure des marchés par voie

électronique, soit par l’utilisation de la messagerie électronique, soit par l’emploi d’une

plateforme en ligne sur internet.

• La dématérialisation n’a aucun effet sur le contenu des informations.

• Les règles de l’achat public sont donc applicables aux achats effectués par voie

dématérialisée.

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Les principes régissant la dématérialisation

Les outils de la dématérialisation ont pour objet d’assurer:

la confidentialité,

la sécurité,

l’intégrité,

l’accessibilité,

l’interopérabilité,

des données échangées entre les acheteurs publics et les prestataires.

Ainsi, le code des marchés publics fait obligation aux personnes publiques, dans le cas où la

dématérialisation est mise en place, d’assurer « la confidentialité et la sécurité des

transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire […].»

(article 56 IV)

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Le cadre juridique appliqué aux marchés publics

A l’échelle européenne

- Les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE, du 31 mars 2004, relatives aux procédures de passationdes marchés soulignent l’intérêt de la dématérialisation dans l’achat public en termes de temps,d’économies et de transparence des procédures. Elles ouvrent la possibilité du recours à ladématérialisation dans toutes les procédures de passation.

- La directive 1999/93 du 13 décembre 1999 établit le cadre juridique applicable à la signatureélectronique.

MEMO : Actuellement trois projets de directives, deux relatives aux marchés publics et l’une aux concession de service public

sont en cours de discussion.

A l’échelle nationale

- Articles 1316-1 et suiv. du code civil introduits en 2010 sont relatifs à la force probante de la signature

électronique.

- L’article 56 du CMP introduit en 2001 définit les obligations en matière de dématérialisation.

- De nombreuses dispositions du CMP précisent les modalités de recours à la dématérialisation tout au

long de la procédure de passation des marchés publics.

- D’autres textes de nature réglementaire complètent le régime applicable à la dématérialisation, ainsi

qu’à tous les outils y afférents (signature électronique, certificat, copie de sauvegarde etc.)

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Les obligations

Depuis le 1er janvier 2005, les donneurs d'ordres publics doivent « être en capacité

de » recevoir les offres des soumissionnaires au format électronique, pour les marchés

passés en appel d'offres (marchés > 90.000€).

Depuis le 1er janvier 2010, trois mesures réglementaires s'appliquent :

- L'obligation de publier un profil d'acheteur sur internet et de mettre à disposition des

entreprises le dossier de consultation des entreprises (règlement de la consultation,

cahiers des charges etc.) au format électronique (marchés > 90.000€).

- La possibilité de refuser les soumissions traditionnelles en papier (marchés >

90.000€).

- La suppression du papier dans toutes les procédures d'achat en informatique

d’un montant supérieur à 90.000€ HT, qu'il s'agisse de services ou de fournitures.

Depuis le 1er janvier 2012, pour les achats de fournitures de services ou de travaux,

l’acheteur public ne peut refuser de recevoir les documents (offres, candidatures et

tout document relatif à la procédure de passation) par voie électronique (marchés >

90.000€).

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Le profil acheteur

Le profil d’acheteur autrement appelé « plateforme dématérialisée », est le site

dématérialisé auquel l’acheteur public, pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice, a

recours pour ses achats.

Il centralise les outils nécessaires à la dématérialisation des marchés publics.6

Source:

marches-

publics.info

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Un constat: un faible recours à la dématérialisation

• Selon la Commission européenne, à l’échelle de l’Union européenne, seules 5 à 10%des procédures de passation de marchés publics sont menées par voieélectronique (objectif initialement fixé en 2005 : à l’horizon 2010, 50% des marchéspublics passés par voie dématérialisée).

• Selon la Commission européenne, les factures électroniques ne représentent que4 à 15% de l’ensemble des factures échangées entre les prestataires et les acheteurspublics.

• L’Union européenne est donc à la traîne par rapport à ses propres objectifs ainsi qu’auplan international.

• Démarche volontariste de la Commission qui met en place des mesuresd’accompagnement, telles que des programmes et des financements, des guides debonne pratiques.

• Volonté de la Commission de généraliser la facturation électronique d’ici à 2020.

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Quelles difficultés?

• Des difficultés d’ordre technique, juridique et administrative peuvent encore

freiner en pratique l’utilisation de ces procédures.

- Difficulté technique liée à la nécessité d’homogénéiser les profils acheteurs

et de rendre interopérable l’ensemble des outils.

- Difficulté liée au manque de familiarité des acteurs avec les procédures en

ligne.

- Difficulté financière liée au coût d’investissement et de fonctionnement (mise

en place et entretien de logiciels) de la mise en place de la facturation

électronique supporté par les entreprises, en particulier les PME.

- Difficulté liée à l’inégal recours à la facturation électronique dans les secteurs

privés et publics du fait des réticences des entités publiques à recourir aux

factures électroniques.

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Quel impact en matière contentieuse?

• Le recours à la dématérialisation a déjà donné lieu à de nombreuses décisions de la

juridiction administrative :

– les acheteurs publics ont été sanctionnés notamment pour dysfonctionnement de

leur plateforme d’achat (CAA, 20 mars 2012, CNAVTS), ou encore en raison

d’erreur de transmission (TA Limoges, 10 mai 2011, Profils – 1 égal 2),

– Le juge administratif apporte des précisions relatives au fonctionnement des outils

propres à la dématérialisation, en indiquant par exemple qu’une copie d’écran

effectuée par l’administration est acceptée comme probante (CAA Bordeaux, 31 mars

2011, M. Bernard A. ).

• Le juge sanctionne la méconnaissance des principes de la commande publique

(égalité, transparence des procédures etc.) ainsi que la violation des principes régissant

la dématérialisation (confidentialité, authenticité des données etc.).

• Néanmoins, à termes, le recours à la dématérialisation a vocation à sécuriser les

procédures de passation et réduire les risques contentieux.

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Quel avenir? Quels enjeux?

2014, le grand rendez-vous : les directives européennes relatives aux Marchés publics et à la facturation électronique

2 apports majeurs en matière de dématérialisation :

• 1. Les propositions de directives Marchés prévoyant la généralisation de ladématérialisation à l’échéance initiale du 26 juin 2016, repoussée à décembre2018: objectif de dématérialisation de « bout-en-bout » des procédures de passationdes marchés, c’est-à-dire assurer le recours aux procédures dématérialisées tout aulong du processus de passation, de la publication électronique au paiementélectronique des commandes.

Ces directives améliorent par ailleurs les dispositifs existants (système d’acquisitiondynamique, enchères électroniques etc.).

• 2. Une proposition de directive européenne sur la facturation électronique :mise en place d’une norme européenne de facturation électronique afin de faire de lafacturation électronique la norme plutôt que l’exception.

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1. La généralisation de la dématérialisation dans

l’achat public prévue par la proposition de directive

européenne

Objectif affiché de la Commission européenne de favoriser le recours à la dématérialisationtout au long du processus de passation des contrats publics afin de:

• Rationaliser les dépenses (frais postaux, impressions, déplacements, temps etc.) et

permettre des économies en réduisant la durée du cycle d’achat et en diminuant les

risques de fraude,

Selon la Commission, les gains pour les personnes publiques sont de l’ordre de 5 à 20%

des coûts relatifs aux procédures de passation des marchés publics.

La Commission estime que le recours aux factures électroniques pourrait générer des

économies allant de l’ordre de 2,3Md€ par an à travers l’Europe.

• Permettre une participation accrue des PME aux marchés publics,

• Moderniser l’administration pour la rendre plus efficiente (c’était l’une des 5 priorités de

l’étude annuelle sur la croissance menée par la Commission en 2012 et 2013)

• Générer un cercle vertueux d’innovations et de simplification des procédures.

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2. La facturation dématérialisée

• La promotion de la dématérialisation passe par le développement de la facturation

électronique qui a pour objet :

- d’ éliminer l’insécurité juridique et la complexité liée à la facturation,

- réduire les coûts liés à la facturation matérialisée (frais postaux,

impressions, personnel et meilleure automatisation etc.),

- réduire les coûts d’investissement et les coûts de fonctionnement liés

à l’utilisation de factures électroniques différentes d’un Etat membre à l’autre.

• Un projet de directive relative à la facturation électronique dans le cadre des

marchés publics est en cours de négociation devant le Conseil et le Parlement pour

une adoption courant 2014.

• La proposition de la Commission prévoit que les Etats membres devront transposer

la directive relative à la facturation électronique dans les 4 ans suivant son adoption

de sorte qu’elle entrera en vigueur à peu près au même moment que les

dispositions des directives Marchés relatives à la modernisation de l’achat public.

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La carte d’achat

• Depuis 2004, toutes les entités publiques ont la possibilité de régler leurs fournisseurs

par carte d’achat.

• c’est une carte nominative d’approvisionnement et de paiement détenue par un

agent qui lui permet de commander directement auprès d’un fournisseur titulaire

d’un marché public exécuté par carte d’achat.

• Elle ne peut être utilisée qu’auprès de fournisseurs préalablement référencés,

c’est-à-dire choisis par la personne publique, entrant dans le dispositif d’achat par

carte d’achat ou qui acceptent la carte d’achat.

• Elle permet d’envisager des gains d’efficacité sur les dépenses de faible enjeu

représentant un nombre important de mandats et de paiements.

• Le recours à une carte d’achat a pour objectif de simplifier la chaîne de dépense,

depuis la commande jusqu’au paiement, par la dématérialisation des données de

facturation et l’intégration de dispositifs de contrôle et de paiement.

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Quelles préconisations?

• Accompagner les PME, qui représentent 99% des entreprises européennes, dansleurs démarches en matière de dématérialisation.

• Opter pour une démarche pédagogique par l’élaboration de guides pratiques àdestination des PME.

• Promouvoir les initiatives des PME en matière de recours à la dématérialisation.

• Communiquer sur les avantages de la dématérialisation des procédures depassation et des factures.

• Assurer l’interopérabilité des données échangées.

• Généraliser le recours aux procédures de passation dématérialisée au seindes administrations.

• Mettre en place un système de facturation standardisé et contraindre lesacheteurs publics à les accepter.

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Merci pour votre attention

Cabinet EARTH AVOCATS

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