Sous la direction de Sylvain Niquège

Les figures de la loyauté

en droit public

mare & martin

Droit public

Table des matières

Les figures de la loyauté en droit public. Propos introductifs

Sylvain NIQUÈGE 11

1 LOYAUTÉ ET SCIENCES SOCIALES

Réflexions sur la loyauté à l'égard de la monarchie dans la construction de l'État moderne

Xavier PRÉVOST 19

I. La loyauté ou la fidélité due au roi 21 A. La fidélité des agents royaux 21 B. La fidélité des sujets du roi 23

II. La loyauté ou le respect des lois du roi 24 A. L'accroissement de l'intervention législative royale 25 B. La recherche de l'effectivité des lois royales 26

La loyauté : un éclairage philosophique Valéry LAURAND 29

De la loyauté en politique Patrick TROUDE-CHASTENET 39

I. Loyauté politique et déloyauté chez Machiavel 41 A. La loyauté est et devrait être la règle 42 B. La déloyauté est et devrait rester l'exception 43

II. Déloyauté et loyauté politique sous la Cinquième République 45 A. Trahison et loyauté des gouvernants à l'égard des gouvernés 46 B. Loyauté et trahison entre les gouvernants 49

2 LA LOYAUTÉ DUE À L'ÉTAT : LOYAUTÉ ET AUTORITÉ

A. LA LOYAUTÉ DE L'AGENT PUBLIC 55

1. LA LOYAUTÉ, EXIGENCE COMMUNE À TOUS LES TRAVAILLEURS ? 55

503

La loyauté dans la construction historique du statut de la fonction publique

Grégoire BIGOT 57

I. La loyauté en dehors du droit avant 1870 58 A. Le serment comme garantie de loyauté 59 B. Une loyauté conditionnée par le devoir d'obéissance 60

II. La loyauté comme obligation juridique : un problème consubstantiel à la troisième République 61

A. Suppression du serment et déloyauté politique des agents et de l'État..... 62 B. Le statut comme réponse juridique à un problème politique 64

III. La loyauté juridique comme problème : le cas de l'État français .... ... 66 A. Le serment au chef ou à l'État ? 66 B. Le premier statut comme garantie d'un État loyal. 67

L'exigence de loyauté faite à l'agent public Cécile CASTAING 71

I. Le contenu de l'exigence de loyauté 73 A. La loyauté - abstention 73 B. La loyauté - action : l'obligation d'informer 75

II. Les fonctions de l'exigence de loyauté 79 A. Une clause de conscience professionnelle ? 79 B. Un instrument d'asservissement de l'agent 81

L'exigence de loyauté faite au salarié Mireille POIRIER

I. Loyauté et atteintes à la liberté de travailler des salariés 87 A. Une exigence de loyauté renforcée. 87 B. Une exigence de loyauté atténuée 89

II. Loyauté et atteintes à la vie personnelle des salariés 91 A. Les ingérences de l'employeur 91 B. L'allégeance à l'employeur 93

2. LA LOYAUTÉ DE L'AGENT PUBLIC VIS-À-VIS DE LA DÉMOCRATIE 97

Les purges dans l'administration, technique moderne et/ou démocratique ? Les lois de lustration en Europe de l'Est

Malgorzata ULLA 99

I. La lustration - une réponse des États postcommunistes à l'égard de l'héritage du communisme 99

A. La notion de la lustration 100 B. La lustration en tant que mesure de justice transitionnelle 101

II. Les raisons justifiant l'adoption des lois de lustration 102

504

A. Les services secrets communistes et leur contribution au maintien du régime communiste 103 B. La justice constitutionnelle face à la lustration 104

III. Les limites de la lustration posées par le juge européen 106 A. Les standards de lustration établis par le juge européen 106 B. Les bis de lustration à travers b concept de b démocratie apte à se défendre 108

L'appartenance de l'agent public à un parti extrémiste Sébastien PLATON 111

Introduction 111

I. L'appartenance de l'agent public à un parti extrémiste en droit français : la prévalence du principe d'égalité 115

A. L'interdiction des discriminations fondées sur Us opinions politiques des agents publics 115 B. Les limites à b liberté d'expression politique des agents publics 117

II. L'appartenance de l'agent public à un parti extrémiste dans la jurisprudence de la Cour EDH : la liberté relative de l'agent 119

A. La recherche d'un équilibre entre liberté et loyauté 119 B. La rebtivisation de b distinction agent public / sabrié privé dans b jurisprudence de b Cour EDH : de b loyauté à l'employabilité.... 122

Extrême droite et syndicalisme dans la fonction publique Dominique ANDOLFATTO 125

I. L'expérience des syndicats frontistes des années 1990 128

II. La recomposition des équipes syndicales frontistes et la riposte des organisations traditionnelles 129 III. Une nouvelle stratégie syndicale pour la direction du « nouveau » FN ? 133

3. LA LOYAUTÉ DE L'AGENT PUBLIC VIS-À-VIS DU SERVICE PUBLIC 137

Fonction publique et défense des intérêts professionnels : la construction d'une compatibilité

Louis-Marie LE ROUZIC 139

I. La compatibilité certaine de la liberté syndicale avec la fonction publique 143 A. Une compatibilité acquise 144 B. Une compatibilité conquise. 147

II. La délicate compatibilité du droit de grève avec la fonction publique 149

A. Une compatibilité strictement conditionnée 150 B. Une compatibilité impossible 152

505

L'abandon de poste : quelles garanties pour l'agent public ? Alexis ZARCA 155

I. Les garanties perfectibles de l'abandon de poste — démission 157 A. Des garanties renforcées 158 B. Des garanties limitées 160

II. Des garanties disciplinaires d'un abandon de poste - faute ? 161 A. Les vertus du basculement 161 B. La possibilité du basculement 163

4. LA LOYAUTÉ DE L'AGENT PUBLIC, VIS-À-VIS DE L'AUTORITÉ POLITIQUE 167

Faut-il encore être Français pour être loyal ? La problématique des emplois liés à l'exercice de la puissance publique

Fabien TESSON 169

I. La définition d'une exception en faveur des nationaux en droit de l'Union européenne excluant le fondement de la loyauté 171

A. Une exception en faveur des nationaux initialement identifiée négativement 171 B. Une exclusion justifiée positivement par la souveraineté de l'État. 174

II. Une exclusion reprise progressivement au niveau interne : l'absence de mobilisation de la loyauté 175

A. Une appropriation progressive par le juge national, sans recours à la loyauté 176 B. Une appropriation progressive par les textes nationaux, sans recours à la loyauté. 178

Les emplois fonctionnels dans la fonction publique territoriale, un excès de loyauté ?

par Jean-François BRISSON 181

I. La loyauté, principe ontologique du régime des emplois fonctionnels 183 II. Les effets délétères du principe de loyauté dans la haute fonction publique locale 186 A. La mise en échec des principes fondateurs du droit de la fonction publique 186 B. L'amplification des travers de la décentralisation 188

III. La recherche de remèdes 189

B. LA LOYAUTÉ DU CITOYEN 191

Peut-on exiger de l'étranger qu'il soit loyal ? Emmanuel AUBIN 193

I. Le mensonge de l'étranger à l'autorité administrative ou la déloyauté sémantique de l'étranger 195

506

A. L'étranger demandeur d'asile peut-il être loyal ? 196 B. L'étranger demandeur de visa doit-il être loyal ? 198

II. L'exigence d'un comportement loyal de l'étranger en désir d'intégration 200

A. La loyauté du citoyen de l'Union, une exigence naturelle ? 200 B. La loyauté axiologique attendue de certains étrangers 202

L'Union européenne : avec ou sans loyauté ? Olivier DUBOS 205

I. L'absence de loyauté civique 206 A. La citoyenneté nationale, une citoyenneté à faible loyauté 206 B. La citoyenneté de l'Union, une citoyenneté sans loyauté. 209

II. Les deux visages de la loyauté étatique 212 A. Une loyauté diadique 212 B. Une loyauté triadique 215

Déchéance de nationalité : soupçon de déloyauté et principe d'égalité Sylvain NIQUÈGE 219

I. Le champ du soupçon 221 A. Français d'acquisition et Français de naissance 221 B. Français binationaux et Français mononationaux. 222

II. Les limites du soupçon 223 A. Différence de situation ou intérêt général ? 223 B. Quelle proportionnalité ? 227

Tromper l'administration : fraude à la loi et autres tricheries Jean GOURDOU 231

I. La fraude permet le plus souvent de faire exception à la règle 233 A. Les deux manifestations de l'exception de fraude 233 B. Une exception procédant d'un principe général du droit. 236

II. La fraude ne corrompt pas tout 238 A. Les limites à la remise en cause de l'acte obtenu par fraude 239 B. Les limites à la sanction de la faude 241

Erreur de l'administration en votre faveur : peut-on parler de déloyauté passive ?

Aude ROUYÈRE 245

I. L'erreur de l'administration a la propriété de constituer des droits au profit de celui qu'elle avantage 247

A. Erreur et acquisition d'un droit 247 B. Erreur et acquisition d'un droit financier 249 C. Constitution d'un droit acquis à l'avantage indu 251

II. L'avantage financier « mal acquis » relève d'un régime spécifique 251 A. Le sort suspendu du trop-perçu par les agents 252

507

B. Application du délai de droit commun en cas de « déloyauté » 254

III. L'erreur avantageuse préjudiciable 254 A. La faute de l'administration en cas d'octroi d'un avantage indu 254 B. Une approche empirique de la responsabilité pour faute 255

3 LA LOYAUTÉ IMPOSÉE À L'ÉTAT : L'ÉTAT LOYAL

A. TENIR PAROLE 261

La loyauté de l'État législateur : doit-on pouvoir avoir confiance dans la loi ?

Anne-Laure CASSARD-VALEMBOIS 263

I. La confiance par la rationalisation de l'élaboration de la loi 264 A. L'exigence d'une délibération législative de qualité 264 B. L'exigence d'une qualité formelle de la loi. 266

II. La confiance par la tempérance de la mutabilité législative 268 A. L'encadrement objectif des formes les plus, violentes de la mutabilité législative 268 B. La subjectivisation progressive du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur la mutabilité des lois 270

La loyauté de l'administration dans les contrats administratifs Julien MARTIN 275

I. La loyauté, source d'obligation pour l'administration en l'absence de règle 277

A. La transparence imposée à l'administration 277 B. La cohérence imposée à l'administration 279

II. La loyauté, source de dérogation à la règle pour le juge administratif 281 A. L'appréciation de la proportionnalité par le juge administratif. 281 B. L'appréciation du raisonnable par le juge administratif. 283

Réflexions sur la loyauté des relations contractuelles entre l'administration et son agent public

Antony TAILLEFAIT 285

I. La loyauté dans la formation du contrat d'engagement de l'agent public 288

A. Le soupçon de déloyauté, composition et décomposition contractuelle 288 B. La loyauté à la parole donnée, illusion et contradiction 291

II. Les loyautés dans l'exécution du contrat d'engagement de l'agent public 293

A. Bonne foi et espérance légitime 293 B. Coopération et déontologie 295

508

Les promesses administratives Pascal COMBEAU 299

I. Une nature juridique mal définie 301 A. L'insuffisance de l'analyse formelle : promesse et acte administratif. 301 B. La nécessité d'une analyse matérielle : la promesse comme mécanisme de garantie administrative 303

II. Une protection mal assurée 306 A. La protection par l'indemnisation 306 B. Une protection au-delà de l'indemnisation ?. 308

B. NE PAS PIÉGER 311

Loyauté de la preuve : l'exemple pénal ? Valerie MALABAT 313

I. Le domaine de l'exigence de loyauté de la preuve 316 A. Les preuves visées 316 B. les personnes concernées 317

II. Le contenu de l'exigence de loyauté de la preuve 319 A. L'identification des procédés déloyaux 320 B. L'interdiction du stratagème 321

La loyauté en matière fiscale Martin COLLET 325

I. Une méfiance persistante pour le mot 326 A. Un principe inutile 326 B. Un principe dangereux 333

II. Un intérêt croissant pour la chose 336 A. La parole du législateur fiscal : la protection accordées aux attentes légitimes du contribuable 337 B. La parole de l'administration fiscale : vers une opposabilité des interprétations « non formelles » ?. 339

C. NE PAS DISSIMULER 343

La loyauté de l'information du public Jules DAVID 345

I. L'existence implicite d'une obligation de loyauté de l'information du public 346

A. Des manifestations discrètes 347 B. Des implications étendues 349

II. La portée incertaine de l'obligation de loyauté de l'information du public 352

A. Des garanties a priori importantes 352 B. Une effectivité néanmoins limitée 353

509

Sincérité et loyauté en matière financière Alain PARIENTE 357

I. Le renforcement de la sincérité : l'émergence d'une obligation de loyauté financière dans le cadre européen 359

A. La construction de la sincérité sous influence européenne 359 B. Les contraintes renforcées : une loyauté exigée 361

II. Le prolongement de la sincérité : les contours d'une obligation de loyauté financière dans le cadre national 363

A. La loyauté financière : un engagement dans la durée ?. 363 B. La loyauté financière nouvelle figure de la responsabilité ? 364

L'État loyal figure de l'État de droit : conclusions provisoires Jean-Pierre DUPRAT 367

I. La loyauté, un principe dynamique 367

II. La loyauté, un principe d'interprétation à la disposition du juge 369

III. Loyauté et recherche de la confiance, la moralité de l'action publique 370

4 LA LOYAUTÉ GARANTIE PAR L'ÉTAT s L'ÉTAT GARANT

A. LA LOYAUTÉ DANS LE DOMAINE ÉCONOMIQUE 375

Le rôle du pouvoir adjudicateur dans la détection des pratiques anticoncurrentielle

Jean-Baptiste VILA 377

I. Un acheteur public garant de la Concurrence et de son Droit 378 A. Au-delà de la détection, vers une anticipation des pratiques anticoncurrentielles 378 B. Les moyens d'action de l'acheteur public pour garantir une concurrence effective 382

II. Les contraintes à dépasser dans le processus d'identification des pratiques anticoncurrentielles 385

A. La nécessité de maîtriser les contraintes exogènes au contrat administratif 385 B. L'acheteur public acteur des pratiques anticoncurrentielle 387

La loyauté dans le domaine économique : le rôle des autorités administratives indépendantes

Bruno LASSERRE 391

I. De la loyauté économique dans le processus concurrentiel 392

510

A. Loyauté économique entre opérateurs par le déploiement du processus concurrentiel 392 B. La loyauté du processus ne se confond pas avec l'équité des résultats, même si elle peut y concourir 393 C. Réglementation tarifaire ou sectorielle comme vecteur de loyauté économique 394

D. Quantification des bénéfices du déploiement du processus concurrentiel 397

II. De la loyauté procédurale dans l'exercice de régulation économique 398 A. La séparation fonctionnelle, pilier de l'impartialité du régulateur décideur 398 B. Le contradictoire garant de l'équité aux différents stades de la procédure et au-delà 401

B. LA LOYAUTÉ DANS LE SPORT 405

La lutte contre le dopage : la préservation de la loyauté des compétitions sportives 407

Cécile CHAUSSARD 407

I. Le principe de loyauté des compétitions sportives : un principe substantiel de l'ordre juridique sportif justifiant l'interdiction absolue du dopage 409

A. Un principe substantiel formulé par le Tribunal arbitral du sport 409 B. Un principe substantiel justifiant un dispositif juridique de lutte contre le dopage. 410

II. Les États au centre du dispositif juridique de lutte contre le dopage visant à garantir le déroulement de compétitions sportives loyales 412

A. Le dispositif français de lutte contre le dopage : un dispositif normatif et institutionnel assurant une collaboration entre l'État et le mouvement sportif pour garantir la loyauté des compétitions 412 B. Le dispositif international de lutte contre le dopage : l'engagement de 185 États à combattre le dopage et à garantir la loyauté des compétitions 415

C. LA LOYAUTÉ DANS LE PROCÈS ADMINISTRATIF 417

Communication des pièces et loyauté des débats contentieux Cyril CAZCARRA 419

I. Communication des pièces : l'État, régulateur de la loyauté des débats contentieux 420

II. Communication des pièces : l'État, garant de l'absence de déloyauté des débats contentieux 422

511

La loyauté des parties dans le procès. Charge et administration de la preuve

Vincent DAUMAS 425

I. Le refus de principe d'ouvrir un débat général sur l'admissibilité des éléments de preuve 428

A. Le refus de consacrer un principe général : un silence significatif. 428 B. Une ouverture circonscrite : l'obligation de loyauté de l'employeur public à l'égard de ses agents 430

II. Les exceptions reconnues à la position de principe énoncée par le Conseil d'État 432 A. La soumission de l'administration de la preuve au respect du principe de l'égalité des armes 432 B. La reconnaissance, qui reste pour l'instant cantonnée, d'un débat sur la légalité de la preuve 435

En quoi le juge administratif doit-il être loyal ? Jean-François DESRAMÉ 439

I. La loyauté dans la conduite de l'instruction 440 A. L'obligation d'inviter à régulariser 440 B. Le débat contradictoire sur les moyens soulevés d'office par le juge 440 C. La communication du sens des conclusions du rapporteur public 441

II. La loyauté dans la composition de la formation de jugement 442 A. L'exercice passé ou futur de fonctions à l'extérieur de la juridiction administrative 442 B. La participation antérieure aux activités consultatives de la juridiction administrative 442 C. L'exercice successif de fonctions au sein de la juridiction administrative 443 D. La question de l'équité des procès des actes pris après avis du Conseil d'État 443

III. La loyauté dans le prononcé de la décision 444 A. La question des revirements de jurisprudence 444 B. L'annonce d'une substitution de motifs 445 C L'annonce de l'intention de moduler dans le temps les effets de la rétroactivité de l'annulation 445

5 LES CONFLITS DE LOYAUTÉ

Les conflits de loyauté dans l'administration internationale Anne-Marie TOURNEPICHE 449

512

I. La prévention des conflits de loyauté 451 A. L'affirmation de l'indépendance des fonctionnaires internationaux 451 B. La garantie de l'indépendance des fonctionnaires internationaux 453

II. L'identification des conflits de loyauté 454 A. Les conflits de loyauté et le déroulement de la carrière du fonctionnaire international 454 B. Les conflits de loyauté et la liberté d'expression et d'opinion du fonctionnaire international 456

Peut-on attendre de l'agent public qu'il dénonce ses collègues ? Actualité de l'alerte en droit public français

Ludovic GARRIDO 459

I. Un signalement confusément encouragé 464 A. Des domaines de signalement progressivement étendus 464 B. Des modalités de signalement passablement incertaines 466

II. Un signalement assurément risqué 469 A. La reconnaissance ambiguë du droit de signaler 469 B. Le renforcement illusoire de la protection des signalements 472

Les valeurs ou la loi : au nom de quoi l'agent public doit-il désobéir ? 477

Sylvain NIQUÈGE 477

I. Le fonctionnaire, défenseur de la loi 479 A. L'illégalité de l'ordre, condition éminente de l'obligation de désobéir 479 B. L'illégalité, condition complétée 481

II. Le fonctionnaire, porteur d'une éthique de la fonction publique 482 A. La désobéissance, devoir déontologique 482 B. La violation des droits fondamentaux, critère du devoir de désobéir ?... 484

Loyal à qui, loyal à quoi ? Les marges de manœuvre du fonctionnaire entre devoir d'obéissance et fidélité à des valeurs 487

Danièle LOCHAK 487

I. La prégnance du principe hiérarchique 488 A. L'obéissance 488 B. Loyauté et loyalisme 489

II. Conflits de loyauté et prise de risque : quels choix ? 490 A. Rester ou partir, se salir les mains ou résister 491 B. Lancer l'alerte 493

III. Quelles marges de manœuvre dans l'exercice quotidien des fonctions ? 494

A. La désobéissance à l'ordre illégal 495 B. De la dénonciation des infractions pénales au droit d'alerte institutionnalisé. 497

513

C. La marge d'appréciation dans l'exécution des lois 498 D. Le pouvoir d'interprétation des textes 499 E. De la déontologie à l'objection de conscience 501

514