Une règle faisant partie de la Constitution formelle, donc qui possède une valeur supra-législative, ne peut être modifiée au moyen d’une simple loi, car

c’est la définition même des règles de la Constitution formelle que d’être placées hors d’atteinte des lois d’un seul législateur.

Pour modifier une disposition (article, paragraphe ou alinéa) de la Constitution formelle, il faut, depuis 1982, procéder par l’une ou l’autre des

trois formules d’amendement qui existent à la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982. Nous y reviendrons.

On peut également consulter le livre d’Introduction au droit canadien, pages 109 à 112.

No 4

L’amendement constitutionnel exige la collaboration de

plusieurs institutions.

Lorsqu’il faut modifier une règle supra-législative, cela requiert la collaboration des chambres du

Parlement du Canada (Communes et Sénat), de l’assemblée législative d’un

nombre plus ou moins grand de provinces canadiennes, ainsi que celle du Cabinet fédéral et du gouverneur

général du Canada.

No 5

Trois formules d’amendement se retrouvent à la partie V de la Loi constitutionnelle de 1982

a) La formule exigeant l’unanimité du fédéral et des 10 provinces (art. 41) ;

b) La formule exigeant le concours du fédéral et des seules provinces concernées (art. 43) ;

c) Et la formule exigeant le concours du fédéral et de 2/3 des provinces représentant 50% de la population canadienne, formule aussi appelée 7/50 (art. 38 ou arts. 38 + 42).

No 6

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-législatives de

la Constitution

Toute modification constitutionnelle se fait par proclamation du gouverneur général. Il s’agit de la

dernière étape qui permet l’adoption de la modification. Voyez les articles 38, 41, 42 et 43 de la

L.C. de 1982.

Cette proclamation du gouverneur général n’est prise qu’après une demande en ce sens faite par le Conseil

privé de la reine pour le Canada, d’après l’article 48 de la L.C. 1982. Toutefois, en pratique, rappelez-vous que c’est le Cabinet (les ministres en fonction) qui agit au

nom du Conseil privé.

No 7

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-législatives de

la Constitution

Avant la prise de proclamation par le gouverneur général, toute modification aux règles supra-législatives

de la Constitution doit être autorisée par la Chambre des communes du Parlement du Canada, par son Sénat, ainsi que par une ou plusieurs ou toutes les assemblées législatives des provinces, selon les articles 38, 41, 42

et 43 de la LC 1982.

Les lieutenant-gouverneurs des provinces ne jouent aucun rôle dans la procédure de modification

constitutionnelle.

No 8

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-législatives de la Constitution

Si le Sénat du parlement du Canada refuse d’agir, il est néanmoins possible de se passer de son accord, précise l’article 47 de la L.C. de 1982. Il suffit que la Chambre des communes, six mois ou plus après avoir adopté l’amendement

constitutionnel, adopte à nouveau le même amendement.

No 9

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-

législatives de la Constitution

Une chambre législative, fédérale ou provinciale, peut exprimer son accord à un amendement constitutionnel

en adoptant une «résolution d’agrément».

L’assemblée législative d’une province peut exprimer son désaccord à un amendement constitutionnel,

lorsque celui-ci porte atteinte aux propriétés et autres droits et privilège de la province concernée, en

adoptant une «résolution de désaccord».

Une chambre législative, fédérale ou provinciale, peut également rester silencieuse.

No 10

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-

législatives de la Constitution

Toute chambre législative, que ce soit la Chambre des communes du Parlement du Canada, son Sénat, ou

l’assemblé législative d’une province, peut initier une procédure d’amendement à la Constitution en adoptant une résolution à cet effet, dit le paragraphe 46(1) de la

L.C. de 1982.

L’ordre dans lequel ces chambres législatives adopte leur résolution d’agrément n’a donc pas d’importance.

No 11

Éléments de procédure applicables à tous les amendements aux règles supra-

législatives de la Constitution

Tant que le gouverneur général du Canada n’a pas proclamé l’amendement constitutionnel, une chambre

législative peut toujours révoquer sa résolution d’agrément, prescrit le paragraphe 46(2) de la L.C. de

1982.

Toutefois, une résolution de désaccord peut être révoquée à tout moment, indépendamment de la date de proclamation par le gouverneur général, précise le

paragraphe 38(4) de la L.C. de 1982.

No 12

Amendements exigeant l’unanimité (art. 41)

L’une des formule d’amendement aux règles de la Constitution formelle est celle exigeant l’accord des

chambres du Parlement du Canada, et celui de l’assemblée législative de chacune des 10 provinces du Canada. On l’appelle la formule de l’unanimité.

Elle se retrouve à l’article 41 de la LC 1982.

Lorsque l’amendement à la Constitution porte sur l’un ou l’autre sujet énuméré à l’article 41, c’est

donc la formule de l’unnimité qui s’applique.

No 13

Amendements exigeant l’unanimité (art. 41)

ATTENTION ! Il est très important de se rappeler que les formules d’amendement ne protègent pas les sujets mentionnés, mais seulement les

articles de la Constitution formelle qui traitent de ces sujets.

Par exemple, l’alinéa 41(a) de la LC 1982 indique que la formule de l’unanimité s’applique dès que l’on veut modifier les dispositions supra-

législatives portant sur la charge de la reine ou de ses représentants. Elle ne s’applique pas si l’on modifie des règles de droit applicable à la reine ou ses

représentants, mais qui n’ont pas de portée supra-législative, comme leur salaire, ou leur maison de fonction, ou encore leurs fonctions purement protocolaire (prononcer le discours du trône, inaugurer les olympiques,

couper des rubans, etc.).

No 15

Amendements exigeant l’unanimité

Alinéa 41 (a)

L’alinéa 41(a) de la LC 1982 désigne et protège donc les pouvoirs que

détient de la reine ou ses représentants en vertu de la Constitution formelle et

non de lois ordinaires.

Ces pouvoirs sont ceux qui sont essentiels à la survie d’un régime

parlementaire de type britannique. Ils découlent du premier principe

fondamental de la Constitution étudié au chapitre précédent.

No 16

Amendements exigeant l’unanimité

Alinéa 41 (b)

L’alinéa 41(b) de la LC 1982 se rapporte au droit d’une province d’avoir un nombre de députés au moins égal à celui des sénateurs

par lesquels elle est habilitée à être représentée.

Essentiellement, l’alinéa 41(c) a été adopté par les auteurs de la L.C. de 1982 pour

protéger l’article 51A de la L.C. de 1867, dont les seuls bénéficiaires sont les petites

provinces maritimes.

No 17

Amendements exigeant l’unanimité

Alinéa 41 (c)

L’alinéa 41(c) de la L.C. 1982 protège l’usage des langues officielles uniquement au palier fédéral canadien, donc les

articles 133 de la LC de 1867, ainsi que les articles 16 à 22 et 55 à 57 de la LC de 1982.

Si une disposition de la Constitution formelle concerne l’usage des langues officielles dans une seule ou quelques provinces, mais pas toutes, c’est l’article 43 qui s’applique (formule d’amendement concernant certaines provinces).

No 18

Amendements exigeant l’unanimité Alinéa 41 (d)

L’alinéa 41(d) de la LC 1982 protège les dispositions de la Constitution

formelle portant sur la composition de la Cour suprême du Canada.

Autrement dit, ce sont les dispositions supra-législatives qui traitent du

nombre de juges de la Cour et de leur provenance.

No 19

Amendements exigeant l’unanimité

Alinéa 41 (d) (suite) Dans une opinion récente, le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême,

2014 CSC 21, la Cour a conclu qu’une règle constitutionnelle garantissait au Québec le tiers des juges à la Cour suprême du Canada, et que ces juges

devaient provenir du Barreau du Québec ou des cours de justice québécoises.

Pour le reste, la Cour est régie par une loi ordinaire du Parlement du Canada, soit la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, c. 26.

No 21

Amendements exigeant l’unanimité

Alinéa 41(e)

L’alinéa 41(e) de la L.C. 1982 protège enfin les formules d’amendement qui se trouvent à la partie V de la L.C. de 1982.

Sinon, il aurait été possible de faire indirectement ce qui est interdit de faire directement. Par exemple, afin de contourner l’exigence de l’unanimité pour abolir l’usage du français au Parlement du Canada, prévue aux articles 133 de la L.C. de

1867 et 16 à 24 de la L.C. de 1982, il aurait suffit de procéder d’abord à une modification de l’article 41(c), avec moins que l’unanimité, puis ensuite abroger les

articles 133 et 16 à 24 avec la nouvelle formule d’amendement moins exigeante.

No 22 Amendements

concernant seulement certaines provinces,

mais pas toutes

Article 43

Une autre formule d’amendement aux règles de la Constitution formelle est

celle exigeant l’accord des chambres du Parlement du Canada, et de l’assemblée

législative de chacune des provinces concernées par l’amendement, lorsque l’amendement ne s’applique qu’à un

nombre limité de provinces.

No 23

Amendements concernant certaines provinces

Alinéa 43(b)

Il s’agit notamment de la formule applicable lorsqu’une province veut

modifier les dispositions de la Constitution formelle concernant les

langues officielles applicables dans la province

Voir l’exemple du Nouveau-Brunswick.

No 24

Amendements selon la formule 7/50, avec droit de retrait (art. 38), ou sans

droit de retrait (art. 42).

La dernière formule d’amendement exige l’accord des chambres du Parlement du Canada, ainsi que celui de l’assemblée législative de 2/3 des provinces représentant 50% de la population

canadienne.

Comme 2/3 de 10 provinces représente 7 provinces, ou plutôt 6,66 en réalité, nous appelons cette formule d’amendement la

formule 7/50.

No 25

Amendements selon la formule 7/50 (arts. 38 ou 42)

Majorité lors du vote

Lorsque l’amendement est fait en vertu du seul article 38 de la L.C. de 1982, et que cet amendement porte atteinte aux propriétés, droits ou privilèges des provinces, le

paragraphe 38(2) exige que les résolutions d’agrément de la Chambre des communes du Parlement du Canada, de son Sénat, ainsi que des assemblées législatives des

provinces, soient adoptées à la majorité des députés fédéraux, des sénateurs et des députés provinciaux.

Ici, la Constitution exige bien une l’approbation d’une majorité des membres de chaque assemblée, et non seulement une majorité des membres présents avec un

quorum. Cela signifie que si une assemblée compte 107 députés, comme en Ontario, la résolution d’agrément doit obtenir l’appui de 54 de ses députés, peu importe le nombre

de députés qui sont présents lors du vote.

No 26

Amendements selon la formule 7/50 (art. 38 seulement)

Exercice du droit de retrait

Lorsque l’amendement est réalisé en vertu du seul article 38 de la L.C. de 1982, et que cet amendement porte atteinte aux propriétés, droits ou privilèges des

provinces, le paragraphe 38(3) permet à celles-ci d’exercer un droit de retrait, donc d’éviter que l’amendement ne s’applique sur leur territoire.

Opting Out

No 27

Amendements selon la formule 7/50 (art. 38)

Droit de retrait Pour se retirer de l’application d’un

amendement constitutionnel, l’assemblée législative provinciale doit adopter un

résolution de désaccord.

Cette résolution doit être approuvée par une majorité des députés de l’assemblée, précise

le paragraphe 38(3) de la LC 1982.

No 28

Amendements selon la formule 7/50 (art. 38)

Droit de retrait La résolution de désaccord adoptée en vertu du paragraphe 38(3) de la LC de 1982 peut être révoquée à tout moment, avant comme après la proclamation de l’amendement par

le gouverneur général. Il suffit d’adopter une autre résolution en ce sens, et toujours

avec une majorité des voix des députés.

No 29

Amendements selon la formule 7/50 (art. 38)

Droit de retrait

L’article 40 de la L.C. de 1982 prévoit qu’une compensation monétaire sera versée par le fédéral à une province, lorsque celle-ci aura exercé son droit de retrait,

mais seulement dans le cas d’un amendement constitutionnel touchant à l’éducation ou la culture.

No 30

Amendements selon la formule 7/50 (arts. 38 ou 42)

Délais minimum et maximum

Dans le cas des amendements réalisées en vertu de la formule 7/50, il existe un délai minimum et un délai maximum, donc une fenêtre, à l’intérieur duquel

l’amendement peut être proclamé par le gouverneur général, d’après l’article 39 de la LC de 1982.

L’horloge de la formule d’amendement 7/50 démarre à partir du moment où une première assemblée adopte sa résolution agrément.

Rappelez-vous que toute assemblée, fédérale ou provinciale, peut procéder en premier.

No 32

Amendements selon la formule 7/50 (arts. 38 ou 42)

Délai minimum

Selon le paragraphe 39(1) de la LC de 1982, la proclamation du gouverneur général ne doit

pas être adoptée avant un an à partir de la première résolution d’agrément qui a été

adoptée.

Par exception, si toutes les provinces ont eu le temps d’adopter une résolution d’agrément ou de désaccord, alors le gouverneur général peut

proclamer l’amendement plus tôt.

No 33 Amendements selon la formule

7/50 (arts. 38 ou 42) Délai maximum

Toujours selon le paragraphe 39(2), le délai maximum, pour que le gouverneur général

puisse adopter la proclamation, est de trois ans à partir du moment où la procédure

d’amendement a été initiée.

Tant que la proclamation n’a pas été prise par le gouverneur général, une résolution

d’agrément adoptée par la Chambre des communes, par le Sénat, ou par une assemblée législative provinciale, peut être révoquée (par.

46(1) LC 1982).

No 34

Amendements selon la formule 7/50 (arts. 42 et 38)

Aucun droit de retrait Lorsque l’amendement constitutionnel porte sur l’un ou l’autre des sujets énumérés à

l’article 42, alors l’amendement se fait toujours selon la procédure décrite à l’article 38, mais sans la possibilité d’un retrait des provinces. Il s’agit donc de la formule 7/50 sans

droit de retrait.

Cinq des sujets mentionnés, soit la représentation proportionnelle des provinces à la Chambre des communes (art. 51 LC 1867), les pouvoirs du Sénat (art. 17 LC 1867), le mode de sélection des sénateurs (art. 24 LC 1867), le nombre de sénateurs auquel une province a droit d’être représenté (art. 22 LC 1867), et la Cour suprême du Canada, concernent les institutions fédérales canadiennes. Voilà pourquoi on a interdit aux

provinces, dans ces cas, de se retirer de l’application d’un amendement constitutionnel. Les deux autres sujets mentionnés posent des problèmes particuliers. Nous les passerons donc

sous silence.

No 35

Amendements selon la formule 7/50 (arts. 38 et 42)

La formule d’amendement prescrite à l’article 38, soit la formule 7/50 avec droit de retrait des provinces, est la formule d’amendement résiduaire. Cela

signifie que si aucune autre formule d’amendement ne s’applique, alors il faut procéder selon la formule décrite à l’article 38.

Le tableau suivant illustre l’ordre de priorité des formules d’amendement.