20/10/2011 Denis JAGU. Lachat public est au cœur du métier du gestionnaire en EPLE Le gestionnaire / acheteur public Achète de tout, Tout le temps, À

20/10/2011

Denis JAGU

L’achat public est au cœur du métier du gestionnaire en EPLE

Le gestionnaire / acheteur publicAchète de tout,Tout le temps,À un grand nombre de partenaires

économiques.

L'achat public en EPLE - 20/10/2011 - D. JAGU

L’achat public en EPLEa une triple dimension

ÉconomiqueJuridiqueRelationnelle


Une dimension économique

Budgétaire

Financière


Une dimension relationnelle

Interne à l’EPLE (le chef d’établissement, le CA, les enseignants, etc.)

Externe à l’établissement (les fournisseurs)


Une dimension juridique

La réglementation propre à l’EPLE (ex-décret du 30 août 1985 modifié, intégré dans le code de l’éducation …),

Le code des marchés publics (décret du 1er août 2006)

D’autres réglementations (code du travail, code des juridictions financières,…)

Forment un environnement juridique en évolution


Les principes énoncés par le code des marchés publics

Trois principes généraux

Deux obligations de résultat

Quatre obligations de procédure


Trois principes généraux :Liberté d’accès à la commande publique

Égalité de traitement des candidats

Transparence des procédures


Trois principes généraux (suite):

c’est à dire un exercice effectif de la concurrence, mise en oeuvre à travers :

une procédure écrite faisant l’objet de publicité une traçabilité des opérationsL’importance de ces principes ne doit pas être

sous estimée car ce sont eux qui doivent guider l’ensemble des choix à faire au cours des procédures d’achat


Deux obligations de résultat :

Efficacité de la commande publique.Bonne utilisation des deniers publics.


Quatre obligations de procédure :

Définition préalable des besoins.Publicité.Mise en concurrence.Choix de l’offre économiquement la plus

avantageuse.


Seuils : publicité et procédures.Seuil en € et H.T Publicité Procédure

En dessous de 4 000 Dispense de publicitéProcédure adaptée (art. 28)

Dispense de mise en concurrence préalable

Entre 20 000 et 90 000Publicité adaptée pour une

concurrence effectiveProcédure adaptée (art.28)

Fournitures et services:Entre 90 000 et 193 000

Travaux :Entre 90 000 et 4 845 000

Publication au JAL ou au BOAMPet

Presse spécialisée si opportunProcédure adaptée (art.28)

Fournitures et services :> 193 000

JOUE et BOAMPet

Presse spécialisée si opportun

Appel d’offres ou Marché négocié (art. 35)ou

Marché négocié (art. 35-I-5) pour les marchés de travaux

ouDialogue compétitif (sous réserve conditions

art. 36)Dialogue compétitif (sans condition pour les

marchés de travaux)

Travaux > 4 845 000 JOUE et BOAMP

Appel d’offresou

Marché négocié (art. 35) ouDialogue compétitif (sous réserve conditions

art. 36)


.

L’appréciation des seuils n’est possible:

Qu’après avoir évalué les besoins

Qu’après avoir estimé la valeur des marchés à passer


Conformément à l’article R 421.9 du code de l’éducation, le chef d’établissement est la personne chargée juridiquement de :

mettre en œuvre les procédures de marchés, antérieurement désignée comme personne responsable du marché (PRM), formulation abandonnée par le CMP.

Le chef d’établissement peut cependant déléguer sa signature à son adjoint ou au gestionnaire (art. 421.13 du code de l’éducation) .


Le chef d’établissement

Avant d’être signés, les marchés des EPLE requièrent une autorisation préalable du conseil d’administration, en application des articles R 421.9 et R 421.20 du code de l’éducation.

Toutefois, le chef d’établissement peut conclure sans autorisation préalable du CA les marchés qui figurent sur un état prévisionnel de la commande publique annexé au budget (ou à une décision budgétaire modificative) ;

Ou qui s’inscrivent dans le cadre d’une décision modificative dont l’objet est l’inscription au budget de dépenses nouvelles financées par des ressources affectées non inscrites au budget initial (DBM relevant de la compétence du chef d’établissement) ;

Ou qui se rattachent à des opérations de gestion courante dont le montant est inférieur à 5000 euros HT, ou à 15 000 euros HT pour les travaux et les équipements, en cas d’urgence. La circulaire no 2004-166 du 5 octobre 2004 précise que la gestion courante recouvre les fournitures non immobilisées ainsi que les prestations de service telles que, par exemple, la réparation inopinée d’équipements de sécurité ou de matériels informatiques et qu’il revient au chef d’établissement de certifier, sous sa responsabilité, que l’urgence justifie bien la passation d’un marché..


Le conseil d’administration

La réunion d’une commission d’appel d’offres (CAO) n’ est obligatoire que pour les marchés formalisés.

Le conseil d’administration détermine sa composition : le chef d’établissement ou son représentant, président, et deux à quatre membres du CA, élus par celui-ci (article 22-I-6° du CMP), ainsi qu’autant de suppléants.

Pour les MAPA, la réunion d’une « commission de choix » peut aussi s’avérer pertinente. On veillera cependant, même si l’on souhaite “s’inspirer” des procédures formalisées, à ne pas s’y référer expressément, faute de quoi il faudrait en respecter toutes les règles.


La commission d’appel d’offres (CAO)

Comment s’organiser ?

Comment s’organiser?L’évaluation des besoinsL’état prévisionnel de la commande

publique (EPCP)Le règlement intérieur


L’évaluation des besoinsArticle 5 du CMP

I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins.

II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code.


L’EPCP correspond à un double objectif• satisfaire à l’obligation légale faite à tout

acheteur public de définir ses besoins, de les évaluer et de les organiser dans le respect des principes de la commande publique ;

• autoriser le chef d’établissement à signer les marchés figurant sur cet état prévisionnel sans avoir à réunir le conseil d’administration (art R 421-20 du code de l’éducation).


• Un outil de prévision et de classement

• Un moyen d’autorisation


L’EPCP est donc:

• Effectuer un état des lieux des achats dans son établissement.

• Répertorier l’ensemble de ses besoins.• Définir une nomenclature.• Classer ses besoins dans cette

nomenclature en fonction des procédures.


Un outil de prévision et de classement

Un moyen d’autorisation• En principe facultatif, mais dans les faits

obligatoire• Exhaustif.• Corrélé au budget (initial et modifié).• Contrôlé par le comptable.


• Un outil de contrôle du comptable sur l’autorisation donnée par le CA


L’EPCP est aussi

2 exemples d’EPCP• Une matrice (rectorat de Toulouse)

• L’EPCP 2011 d’un lycée.


Les avis sont partagés.L’adoption d’un règlement interne des marchés consiste

à fixer des règles de procédure pour les MAPA (pour les marchés formalisés, elles sont fixées par le CMP). Il s’agit notamment de fixer les modalités de mise en concurrence jusqu’à certains seuils, par exemple 20000 euros, 50 000 euros et 90 000euros.

Son adoption par le conseil d’administration conduit à mettre en place une réglementation à laquelle chacun devra se soumettre. Cette démarche peut être utile dans les grands établissements, afin de garantir l’homogénéité des démarches et le respect d’une mise en concurrence effective.

En tout état de cause l’ EPLE devra mettre en œuvre le RI voté ce qui peut s’avérer lourd.


Règlement intérieur?

Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

• Le MAPA est le principal outil de la commande publique en EPLE


Le MAPA: une définition en creux

Article 28 du CMP

Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.

Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures. En revanche, s'il se réfère expressément à l'une des procédures formalisées prévues par le présent code, le pouvoir adjudicateur est tenu d'appliquer les modalités prévues par le présent code.

Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48.

Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 4 000 Euros HT, ou dans les situations décrites au II de l'article 35.


En MAPA, l’acheteur est libre de ses procéduresCe n’est donc pas le respect d’un formalisme

réglementaire qui lui assure la sécurité juridique du marché,

Mais le respect des principes énoncés à l’article 1er du CMP,

Et leur formalisation dans sa pratique propre,Pour chaque marché


Les 8 étapes d’un MAPA


1 – S’assurer que le MAPA s’insère dans une procédure autorisée

•L’EPCP

•Une délibération ad hoc du CA


2 – Recenser précisément le besoin d’achat

•Une discussion préalable (que veut-on, pourquoi, quand, comment ?)

•Nature, quantités, caractéristiques, conditions d’achat ou de livraison

•Etc.


3 - Déterminer la forme du marché

•Marché unique ou allotissement•Marché à bons de commande•Accord cadre et marchés subséquents

•Durée et reconduction du marché


4 – Rédiger les documents du marché

•Clauses administratives•Clauses techniques•Règlement de la consultation


4 – Rédiger les documents du marché (suite)

•Exemples de documents de marché sur le site rectoral

•Les guides des groupements d’études sur les marchés

•Autres exemples


5 – Définir et mettre en œuvre la publicité

•Choisir un ou des supports adaptés à la nature et au montant du marché

•Veiller au seuil de 90 000 € HT


Le choix du support :

Presse (attention au « localisme géographique »)

Internet (attention à l’audience du site)Sollicitations des entreprises (demandes de

devis)


La publicité :

Doit contribuer à l’égalité de traitement entre les candidats

Doit assurer un délai d’information suffisant aux candidats

Ne doit pas être un élément de surcoût significatif de l’opération

Doit pouvoir être démontrée (garder des traces)



PREUVES DE LA MISE EN OEUVRE DE LA PUBLICITE

Quel que soit le montant du marché, l’acheteur devra justifier que son

choix des modalités de publicité a permis de respecter les principes et

obligations définis à l’article 1er du code. L’acheteur conservera la trace

de ses démarches (préférer donc les échanges par fax ou courriel au téléphone) :

“Pour prouver, si nécessaire, qu’il a pris toute mesure pour susciter

une réelle mise en concurrence, l’acheteur pourra produire divers justificatifs :

envoi des publicités, documents d’affichage, justificatifs de mise en ligne ou

demandes de présentation des devis” (manuel d’application, point 8.2)

6 – Examiner les candidatures et les offres et en retenir une ou plusieurs

•Retenir l’offre la plus avantageuse•Choisir et pondérer les critères

d’attribution (règlement de la consultation)

•Retenir une ou plusieurs offres au terme d’une procédure interne adaptée


L’offre la plus avantageuse• Le principe du choix de l’offre économiquement la plus

avantageuse permet d’écarter le choix systématique de l’offre la moins élevée.

• Le manuel d’application du CMP précise (point 12.1) que “la règle du choix du “mieux-disant” plutôt que du “moins-disant” est affirmée (…). L’offre économiquement la plus avantageuse n’est pas nécessairement assimilable au prix le plus bas, ce qui, bien entendu, ne doit pas conduire l’acheteur à exagérément minorer l’importance du critère prix dans l’analyse des offres”.

• Cette règle implique que l’on définisse des critères de choix.

• Le non-respect de ces principes et des obligations qui en découlent expose à un risque contentieux non négligeable, en particulier devant le juge administratif, voire devant le juge pénal.


6.1 Les critères d’attribution L’art. 53 du CMP énumère de manière non limitative les critères de

sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse:

qualité, prix, valeur technique, caractère esthétique et fonctionnel, performances en matière de protection de l’environnement, en matière d’insertion sociale des publics en difficulté, coût global d’utilisation, rentabilité, caractère innovant, service après vente et assistance technique, date de livraison ou d’exécution, performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits issus de l’agriculture.

L’acheteur est libre du choix de ses critères du moment qu’ils sont liés à l’objet du marché.

Il doit y avoir pluralité de critères, sauf dans le cas où le prix est le critère unique.

Le prix comme critère unique ne peut être utilisé que pour des marchés dont l’objet est d’une définition simple (fournitures courantes, par exemple).


6.2 La pondération des critères Le code n’impose pas la pondération des critères dans le cas des

MAPA ; elle est cependant fortement recommandable car elle concourt à l’égalité de traitement entre les candidats et garantit une certaine transparence dans le choix des offres.

La hiérarchisation des critères, quant à elle, n’est possible que lorsque la pondération ne l’est pas.

La pondération consiste en l’affectation de coefficients chiffrés à chacun des critères ; ces coefficients sont déterminés librement par l’acheteur. Le critère x peut peser aussi bien 10 % que 90 %. L’acheteur doit simplement veiller à ce que les critères et leur pondération soient cohérents avec l’objet du marché.

Dans tous les cas, les critères d’attribution et leur pondération doivent être un des éléments communiqués au candidat ; ils doivent donc avoir été définis à l’origine et figurer dans le règlement de la consultation. Ils ne peuvent plus varier au cours de la procédure d’achat


6.3 La notation des offres et leur classement

Afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, la pondération chiffrée des critères implique que la notation des offres au regard de ces critères soit elle-même chiffrée.

C’est l’offre à laquelle a été attribuée la meilleure note pondérée qui sera la plus avantageuse.

La manière dont le jugement d’une offre aboutit à une note chiffrée n’est pas précisée par le code ; elle doit cependant reposer sur des principes qui respectent aussi bien l’égalité de traitement des candidats que la transparence des procédures.


6.3 La notation des offres et leur classement (suite) Le prix de l’offre est en lui-même un chiffre ; la comparaison est donc

parfaitement objectivable et on peut utiliser plusieurs formules mathématiques pour noter ce critère (la méthode qui consiste à attribuer 10 à l’offre la moins disante, puis 9 à la suivante, etc., est possible mais de très peu d’intérêt)

une formule linéaire de classement est : offre la moins disante / offre x 10 ; elle a le mérite de la simplicité mais présente cependant l’inconvénient de peu disperser les notes.

la même formule au carré: (offre moins disante / offre)² x 10 offre une plus grande dispersion de note (mais attention aux dispersions excessives).

des formules plus complexes incluant l’écart entre l’offre la plus basse et l’offre la plus haute, ou la variance ou l’écart type des offres, permettent d’obtenir des dispersions raisonnables, mais elles présentent l’inconvénient de pouvoir aboutir à l’effet inverse en présence d’offres anormalement élevées ou anormalement basses.

Des critères comme le coût de maintenance peuvent être notés de la même manière.


6.3 La notation des offres et leur classement (suite)La comparaison de critères comme la valeur technique ou le

caractère esthétique est quant à elle irréductible à une formule mathématique ; on les chiffre donc raisonnablement et librement par une note.

Des critères comme la durée de garantie peuvent aussi bien relever de la première approche que de la deuxième.

Une fois déterminés la pondération de ses critères et les méthodes de notation, l’acheteur a tout intérêt à faire tourner à blanc sa formule au moyen d’offres imaginaires ; cela lui permet de vérifier l’adéquation entre le résultat obtenu et l’intention de résultat qu’il avait en les établissant.

La publication de la méthode de notation n’est pas obligatoire mais elle concourt à la transparence de la procédure.


Un peu d’exercice…


7 – Informer les entreprises écartéesUn délai de 10 jours est prévu par l’article 80 du code, entre

l’information des candidats rejetés et la signature du marché ; il n’est obligatoire que pour les marchés formalisés, mais il est fortement recommandé de le respecter compte tenu du risque de recours en référé précontractuel pour les MAPA d’un montant important. Attention le courrier (en recommandé) doit comporter obligatoirement la mention relative aux délais et voies de recours contentieux.

Par ailleurs, en application de l’article 83, le pouvoir adjudicateur doit communiquer à tout candidat qui en fait la demande écrite, dans les quinze jours suivant sa réception, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.


8 – Attribuer et notifier le marché


•Le cocontractant a été choisi, les candidats non retenus ont été informés, reste à “formaliser” le marché.

• Les modalités seront différentes en fonction de son montant et de la nécessité ou non d’une délibération préalable du conseil d’administration, ou de la commission permanente si elle a reçu délégation.

8 – Attribuer et notifier le marché (suite)

Les marchés sont passés sous forme écriteActe d’engagement (NOTI 2), bon de

commande,…Les marchés doivent être notifiés avant tout

commencement d’exécutionUn exemple d’attribution



Le cas particulier des marchés inférieurs à 4 000 € HT

En dessous de 4 000 €

•Pour le CMP: une procédure complètement dérogatoire

•Pour le gestionnaire d’EPLE: un cas très fréquent


En dessous de 4 000 €

•Pas de publicité•Pas de mise en concurrence préalable

•Si les circonstances le justifient•En respectant néanmoins tous les principes du code


La transparence et la traçabilité des procéduresLes documents à fournir par les entreprises

Le prix du marchéLes contrôles du comptable

Le contentieux

Un impératif

Transparence et traçabilité des procédures : un impératif

Garder la preuve écrite de toutes les étapes qui ont permis de guider les choix effectués tout au long de la procédure.

Quelle que soit la procédure adoptéeSeul moyen de justifier que les principes de

liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été continûment respectés.


Un exemple parmi d’autres

Au stade de la consultation

Le candidat doit produire:La copie du jugement s’il est en

redressement judiciaireUne déclaration sur l’honneur pour justifier

qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés à l’art.43 du CMP (interdiction de soumissionner aux marchés publics – figure dans les DC1 et 2)


Au stade de la consultation

L’acheteur peut exiger des candidats:Des renseignements ou documents permettant

d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager

Des certificats de qualitéLes attestations et certificats prouvant qu’ils

ont satisfait à leurs obligations fiscales et sociales


Au stade de l’attribution

• l’entreprise doit produire (art. 46 du CMP) :

• les pièces attestant du respect de ses obligations en matière de travail dissimulé (DC1) (au moment de la signature du marché ainsi que tous les 6 mois jusqu’à la fin de son exécution)

• les attestations et certificats prouvant qu’il a satisfait à ses obligations sociales et fiscales (NOTI2)


Au stade de l’attribution

• Les documents qui n’ont pas été fournis doivent être demandés

• L’acheteur ne peut exiger plus de documents que ceux prévus aux art. 45 et 46 du CMP


Le prix est forfaitaire ou unitaire

Dans un marché à prix forfaitaire, le montant de l’offre du candidat est définitif.

Le prix unitaire est intangible, mais dans un marché à prix unitaire, le montant de l’offre n’est pas définitif (puisque la décomposition du prix peut être modifiée).


Le prix est ferme ou révisable, il peut être actualisé Un marché est conclu à prix ferme lorsque durant la période

d’exécution, cette forme de prix n’est pas de nature à exposer, tant le fournisseur que l’acheteur à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisibles des conditions économiques.

La durée du marché est donc un élément essentiel à prendre en compte.

Un prix ferme doit cependant être actualisé pour les travaux et les fournitures et services non courants lorsqu’un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date de l’offre et la date de début d’exécution de la prestation. L’actualisation se fait aux conditions correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d’exécution.

Un prix ferme peut être actualisé pour les fournitures et services courants.

Un marché est conclu à prix révisable lorsqu’il prévoit que le prix initial peut faire l’objet d’une révision périodique pour tenir compte des variations économiques.


L’actualisation et la révision

se font par rapport à des références, par exemple des indices ; tous les indices sont accessibles sur www.insee.fr.


Les contrôles du comptableLa production d’un document écrit autre que

la facture n’est exigée que:Si les prestations donnent lieu à avance,

acompte ou retenue de garantiePour les marchés de prestations de maîtrise

d’œuvre Pour les prestations fixées par contrat quand

la facture ou le mémoire y fait référence


Les contrôles du comptable (suite)

Tous les autres marchés sont payables sur la seule production d’un mémoire ou d’une facture

La fiche de recensement des marchés doit être produite pour les marchés supérieurs à 90 000 € HT, mais n’a pas à être jointe au compte financier


Les contrôles du comptable (suite)Le document écrit de marché doit comporter

les mentions suivantes:Identification des parties contractantesRéférence à la délibération autorisant la

personne publique à passer le marchéDéfinition de l’objet du marchéPrix ou modalités de sa déterminationConditions de règlement


Les contrôles du comptable (fin)le comptable n’a en aucune façon à s’assurer du

respect des procédures de passation des marchés ni de l’imputation correcte des dépenses dans les lignes de la nomenclature marchés publics adoptée par l’établissement qui relèvent de la seule responsabilité de l’ordonnateur

son contrôle sur l’EPCP consiste exclusivement à vérifier que l’ordonnateur n’a pas excédé les limites de l’autorisation donnée par le conseil d’administration


Le contentieux

•Administratif•Pénal


Le contentieux administratif

l’action en nullitéLe recours pour excès de pouvoir Le référé précontractuelLe référé contractuelLe référé suspensionL’action en réparation• Le déféré préfectoral ne concerne pas les

MAPA, puisque ceux-ci n’ont pas être transmis au contrôle de légalité


Au regard du droit pénal

le délit de corruption activele délit de corruption passivele délit de prise illégale d’intérêt (ou

ingérence)le délit d’avantage injustifié, ou favoritisme,

ou atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics).


LE DÉLIT DE FAVORITISMELe délit d’octroi d’avantage injustifié, créé en 1991 et

fréquemment qualifié de délit de favoritisme, figure aujourd’hui à l’article 432-14 du code pénal.

En vertu de ce texte “Est puni de deux ans d’emprisonnement et de

30 000 euros d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique (…) ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, (…) ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.”


Marchés publics: les textes incontournablesDécret n°2006-975 du 1er août modifié

portant code des marchés publics

Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (JORF n°0303 du 31 décembre 2009) – en cours d’actualisation


Marchés publics : les sites utiles.www.minefe.gouv.frdjo.journal-officiel.gouv.fr/MarchesPublics/www.colloc.bercy.gouv.fr (abonnement

gratuit à lettre d’information)idaf.pleiade.education.fr (nom d’utilisateur:

ven, mot de passe: zen)www.localtis.info (abonnement gratuit à

lettre d’information)Cellule d’information juridique aux acheteurs

publics: 04.72.56.10.10


Marchés publics : quelques plateformes de dématérialisation

www.aji-france.frwww.apasp.comwww.achatpublic.comwww.marchesonline.comwww.marchespublics.netwww.e-marchespublics.com


Documents

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