Droit de la distribution (concurrence, publicit, consommation...)

DROIT DE LA DISTRIBUTIONLe droit de la distribution est plac la jonction de l'analyse conomique et de la pratique contractuelle en matire de commercialisation des produits et des services. Il gouverne l'organisation et la ralisation de l'change par des contrats tenant compte des contraintes lgales et rglementaires, particulirement celles de l'ordre public conomique de direction et de protection.Le cours de droit de la distribution traite notamment du droit de la concurrence, droit du droit de publicit travers les thmatiques suivante : PUBLICITE DENIGREMENT ET PARASITISME, RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUX, ENTENTES ENTRE ENTREPRIS, REGLES RELATIVES A LABUS DE POSITION DOMINANTE, Le contrle communautaire des concentrationsposition dominante, LE CONTROLE FRANAIS DES CONCENTRATIONS, PRATIQUES TARIFAIRES, ABUS DE DOMINATIONLa distribution est une opration conomique, tudie pour la premire fois, par Jean-Baptiste Say, comme l'un des trois stades de l'activit conomique, suivant celui de la production, prcdant celui de la consommation.La production est l'acte de cration de biens ou de prestation de services, la consommation est l'acte d'utilisation finale du bien ou du service.La distribution est un acte intermdiaire dfini tardivement par les conomistes en raison de sa proximit, source de confusion, avec la production et la consommation.IntroductionLa loi et les tribunaux franais apprhendent la publicit sous diffrents aspects dont on ne verra que 3 volets: la publicit trompeuse la publicit comparative la protection de la personne (vie prive)Chaque domaine conomique peut donner lieu une dfinition diffrente de la publicit. Cependant, dune faon gnrale, on constate que tant la loi que les tribunaux, on dfinit la publicit comme tout message ventant un produit service mme non commercial.Section 1: Linterdiction de la publicit trompeuse et mensongreLa premire fois que le lgislateur franais a souhait traiter de cette question est en 1963, qui fut lanne de linstitution de la loi contre la publicit mensongre. Le 27.12.1973, la publicit mensongre est devenue un dlit (pnal). Cest ensuite la loi du 10.01.1978 qui est venue aggraver la sanction les sanctions prvues originellement par la loi de 1973. Ces deux lois seront ensuite intgres dans le Code de la Consommation aux articles L-121-1 et suivants: Est interdite toute publicit comportant, sous quelque forme que ce soit, des allgations, indications ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des lments ci-aprs: existence, nature, composition, qualit substantielle, teneur en principe utile, espce, origine, quantit, mode et date de fabrication, proprit, prix et conditions de vente de biens ou services qui font lobjet de la publicit, conditions de leur utilisation, motifs ou procds de la vente ou de la prestation de services, porte des engagements pris par lannonceur, identit, qualit o aptitude du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires.Cette dfinition a t reprise par une Directive communautaire du 10.9.84 qui institue cette dfinition pour tous les tats de lUnion Europenne.1.1 Les conditions de larticle L-121-1 du Code de la ConsommationA / La forme du supportLa publicit est interdite lorsquelle comporte, sous quelque forme que ce soit, des allgations, indications, ou prsentations fausses ou de nature induire en erreur. Le lgislateur a dcid de ne pas dfinir de ce quil fallait entendre par publicit et encore moins le support, il se contente de sous quelque forme qui est une dfinition trs large, ce sont les tribunaux, qui au fur et mesure des annes qui lont dfini: tout message ventant un produit ou service mme non commercial peut constituer un support. Il y a donc une grande flexibilit quant la dfinition de la publicit.ex: pack de lait, menu, annuaire, carte de vux allgations orales (radio, forains)Nous sommes le seul Droit de lUE qui applique cette dfinition aussi large de la publicit.B / Les allgations, prsentations, ou indications faussesLarticle L-121-1 incrimine les choses. On entend tout moyen de suggestion susceptible de tromper le consommateur ds lors que la prsentation dun produit est fallacieuse, on tombe dans le schma de la publicit trompeuse. ex: mdaille miraculeuseMais, il y a la pratique de lastrisque. Lorsque l * vient contredire ou fortement diminuer la valeur du slogan, la publicit est considre comme mensongre.Les images sont aussi dexcellentes formes de publicit menteuse.ex: Affaire Tang: 1976 Tang est attaqu par les producteurs de jus dorange car le sachet montrait une vraie orange et donc induisait croire que la boisson tait lorange naturelle. La CA de Versailles a jug que la reprsentation dune corce dorange, dune feuille et dune verre constituait une publicit mensongre.C / La mauvaise foiLarticle l-121-1 nexige pas que lannonceur soit de mauvaise foi. Les tribunaux franais sorientent actuellement vers une rpression importante en substituant cette notion, celle dimprudence ou de ngligence. Ils ont jug quil y a obligation pour tout professionnel de vrifier, avant diffusion, le contenu de la publicit qui va tre lance afin de sassurer de sa sincrit et de sa clart et ce, mme sil a confi la ralisation de son spot une agence.D / Le consommateur prendre en considrationLes tribunaux ont reconnu que le consommateur prendre en considration est le consommateur moyen, normalement intelligent, moyennement inform.E / La qualit de lannonceurLa loi de 1973 et larticle L-121-1 visent toutes les publicits, que lannonceur soit ou non commerant, et le fait que la publicit sadresse des professionnels est indiffrent.ex: publicit de mdicaments dans des revues mdicalesF / Les faits incriminsLa loi numre de faon exhaustive les lments sur lesquels doit porter la publicit. La liste est forcment une interprtation restrictive, on ne peut pas crer de nouveaux cas (car on est dans le domaine pnal), mais cette liste est tellement complte quon ne peut jamais chapper la qualification puisquelle vise tous les cas susceptibles dtre rencontrs.1.2 Les personnes responsablesLarticle L-121-5 est prcis puisquil dsigne titre principal comme responsable du message illicite, lannonceur pour le compte duquel la publicit est diffuse. Lorsque lannonceur est une socit, la responsabilit incombe forcment au prsident de cette socit. La responsabilit pnale de la personne morale a systmatiquement t rejete en matire de publicit trompeuse. Cest toujours le prsident qui, titre personnel, est pnalement sanctionnable. Au cours des diffrentes annes, beaucoup de patrons ont dit que ctait lagence qui stait occupes de tout. Les agences ont parfois t reconnues comme complice du prsident mais pas plus. Souvent le prsident se retourne contre lagence pour engager leur responsabilit.1.3 Les sanctionsA / Les sanctions pnalesLarticle L-213-1 du Code de la Consommation prvoit ces sanctions: - peine de 2 ans de prison- amende de 250 000 fCe sont les peines maximales, on en a souvent un mais pas les deuxOn peut avoir une amende quivalent 50% des dpenses de la publicit qui a fait lobjet du dlit ( une campagne pour de la lessive atteint 15 25 millions de francs)Publication du jugement dans les journauxB / Les sanctions civilesCe sont des dommages et intrts, qui, en plus de la procdure pnale sont frquemment rclams par le consommateur, les associations de consommateur, par la direction de la concurrence.Section 2: La publicit comparativeElle nest pas trs utilise en France alors quen GB ou aux USA elle est trs dveloppe. En France, elle nest autorise que depuis 1992 par la loi du 18.01.92, elle aussi codifie dans le Code de la Consommation. Cette forme est trs peu utilise pour deux raisons: les annonceurs et les agences vitent dy avoir recours car il y a normment de conditions remplir avant de pouvoir en lancer une.Les quelques uns qui lont fait ont donn lieu des procs historiques et des problmes sans fin.2.1 Les conditions de licit de la publicit comparative (10)Il faut quil y ait une publicitLa publicit doit viser expressment un concurrent ou les produits dun concurrentQuand il ny a pas de rfrence explicite un concurrent ou un produit concurrent, les juges ont tout de mme considr quil y avait effectivement publicit comparative lorsque le public tait en mesure de reconnatre sans aucun doute le concurrent ou les produits concurrents.La publicit comparative doit tre loyale et non trompeuse et vridiqueLa publicit doit tre objective, porter sur des lments prcis et non subjectifsOn exclut esthtique, odeur, couleurLa comparaison doit porter sur des caractristiques essentielles, significatives, pertinentes et vrifiablesImplique que la publicit comparative porte sur plusieurs lments de comparaison et non sur un seulLa publicit doit porter dur des biens ou services de mme nature et disponibles sur le march ( mme nature = produits substituables)Lorsque la comparaison porte aussi sur le prix, elle doit concerner des produits identique, vendus dans les mmes conditions et doit indiquer la dure pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnsLa comparaison ne doit pas sappuyer sur des opinions ou des apprciations individuelles ou collectives ( exclusion des sondages)Aucune comparaison ne peut avoir pour objet principal de tirer avantage de la notorit attache une marqueVise empcher quune marque trs faible notorit tente dutiliser la publicit comparative no pas pour comparer objectivement un produit de grande notorit mais simplement pour parasiter le produit pour tirer profit de sa notoritChaque annonceur utilisant la publicit comparative doit communiquer pralablement celle-ci au concurrent qui est vis.Le dlai est au minimum le temps ncessaire pour permettre lannonceur dannuler lordre de publication auprs de lagenceCertains tribunaux estiment que cette communications aux concurrents est une conditions de validit de la publicit comparative.2.2 Les sanctionsLarticle L-121-14 du Cde C prvoit que les sanctions pour la publicit comparative illicite sont celles de la publicit mensongre.2.3 La Directive Europenne sur la publicitLUE a adopt une directive sur la publicit comparative du 6.10.97 destine autoriser la publicit comparative dans tous les Etats membres de lUnion. La France dispose de 30 mois pour transposer cette directive qui viendra remplacer larticle L-121 actuel. Cette directive est trs proche des dispositions franaises actuelles malgr 4 grandes diffrences: la comparaison peut porter sur les produits services rpondant aux mmes besoins ou ayant le mme objectif devrait permettre de comparer avion et train la comparaison peut porter sur une caractristique la directive communautaire ne prvoit pas ma communication pralable aux concurrents la publicit comparative peut viser les publicits destines aux professionnels et aux consommateursCette directive devrait tre insre incessamment sous peu.Section 3: La publicit et les droits de la personneLa publicit fait abondamment recours lutilisation de photos de personnes, de lieux, ou de btiments privs. Se pose la question de Droit de la personne, i.e. la modle qui figure sur la photo, quil sagisse dune personne connue ou inconnue. Cest la moi du 17.07.70 sur la protection de la vie prive qui est venue rglementer lutilisation de ces photos et qui prvoit des sanctions pnales lorsque les conditions ne sont pas respectes.3.1 Les conditions de la loi du 17 juillet 1970A / Limage de la personne ne peut tre diffuse sans son accordCondition de consentement, quels que soient les motifs de la reproduction, mme si celle-ci a t faite sans intention malveillante, et mme si elle la t gratuitement. Il appartient systmatiquement celui qui publie limage de rapporter la preuve quil a obtenu lautorisation.Arrt Mercury, lExpress vs PompidouLes tribunaux admettent quil y a autorisation tacite du modle lorsquil est dmontr que ce modle a volontairement pos au cours de sances photos rmunres.B / Le consentement doit porter sur une utilisation prciseCA Paris 86: photo publie de cuisiniers pour une revue artistique quelques mois plus tard mme photo mais publicit contre lalcoolismecondamnation3.2 Les exceptionsCes exceptions ont t dgages par les tribunaux qui permettent lutilisation, dans certaines circonstances, de limage de certaines personnes sans leur consentement. A / Les photographies prises dans un lieu publicLarticle 226-1 du Code Pnal punit le fait de fixer ou transmettre, au moyen dun appareil quelconque, limage dune personne se trouvant dans un lieu priv. Cest sur cette base que les tribunaux ont estim, le texte de Droit Pnal tant dinterprtation restrictive, que lutilisation de la photo dans un lieu public ne pouvait pas tre sanctionne pnalement mais pouvait simplement donner lieu des dommages et intrts titre de rparation civile.Il faut distinguer lutilisation de limage dune personne dans un lieu priv, punissable pnalement et civilement, et lutilisation de limage dune personne dans un lieu public qui nest punissable que civilement.B / La ncessit de linformationPour les personnes de notorit publique, il est gnralement admis quil sera permis de reproduire leur image sans leur consentement, la ncessit de linformation commandant cette solution.3.3 Les sanctionsLarticle 226-1 du Code Pnal punit dun emprisonnement dun an et dune amende de 300 000 F quiconque aurait volontairement port atteinte la vie priv dautrui en transmettant cette image sans le consentement de lintress.Larticle 226-2 prvoit les mme sanctions sil sagit non pas de photos, mais de courriers ou denregistrements.En plus, il pourra y avoir des rparations civiles.

DENIGREMENT ET PARASITISMELe dnigrement et le parasitisme sont des comportements illicites trs facilement mis en uvre et qui donnent lieu un gros contentieux.Section 1: Le dnigrementLe dnigrement, daprs la Cour de Cassation, consiste jeter le discrdit sur un concurrent en rpandant son propos ou au sujet de ses produits et services, des informations malveillantes. Cependant, le dnigrement nest pas fautif sil est prsent sous forme humoristique ou caricaturale.Ex: bateaux transmanche / eurotunnel la CA a dcid que ctait un message humoristiqueDnigrement: acte de concurrence dloyale susceptible dtre poursuivi sur le fondement de larticle 1382 du CC qui donne droit des dommages et intrts et/ou mme au retrait de la publicit litigieuse si celui-ci est de nature crer un trouble manifestement illcite (dommage grave la partie adverse).1.1 Lobjet du dnigrementIl peut revtir 4 formesA / Le dnigrement dun concurrentLe dnigrement peut avoir pour objet le concurrent lui-mme quil sagisse dune personne physique ou morale. Cest souligner lincomptence professionnelle du concurrent, mettre en doute son honorabilit, son crdit, profrer des apprciations conomiques errones. Ces atteintes sont plus rares car les sanctions sont leves.B / Le dnigrement de lentreprise et des salarisPlus frquent. Ce dnigrement vise la notorit dune entreprise, son srieux, ses capacits fabriquer le produit, la qualit des produits mis sur le march, l'absence ou inexistence de SAV. Plus gnralement, il s'agit de remettre en cause ce qui a t produit dans l'entreprise.Il y a en plus la critique des salaris de lentreprise: remise en cause des capacits professionnelles de certains salaris (ex : l'entreprise A dit que les salaris de l'entreprise B sont recruts sans vrification des diplmes).C / Le dnigrement du prix des produitsEncore plus frquent. (ex : "produits plus chers et moins bons" = dnigrement)Sont constitutifs de dnigrement les slogans Produit + cher et bon ou comparer son prix et acheter cher un produit de grande qualit. A contrario, se sont les produits des concurrents qui sont viss.Ex: Leclerc qui avait mis un panneau devant Carrefour: A peine + mais tellement cherNe peut pas tre qualifi de dnigrement le fait daffirmer en termes gnraux le caractre comptitif de ses prix: se dire encore cher que les autres nest pas dnigrant dans la mesure o lon sous-entend que les concurrents pratiquent des prix bas quand mme.

D / Le dnigrement des mthodes commercialesLorsquun concurrent dnigre le systme commercial de son concurrent, cest le cas pour des grossistes qui mettent en doute lefficacit du systme de distribution de leurs concurrents.Egalement : mises en garde adresses des distributeurs contre un appareil prtendument contrefait et qui est vendu par le concurrent.1.2 Les formes du dnigrementA / La divulgation de renseignements inexactsLe dnigrement est vident lorsquune entreprise profre des informations malveillantes propos dun concurrent.Ex:Campagne de publicit qui tend accrditer dans lesprit du public que la socit est la seule fabriquer tel ou tel produit. Ou encore lorsquune entreprise se dit distributeur exclusif mondial alors que dautres distributeurs ont t agres.B / La divulgation de renseignements exactsL'affirmation de la vrit peut galement constituer un acte de concurrence dloyale, mme si lentreprise lorigine du dnigrement apporte la preuve de lexactitude des faits rvls.Ex : expliquer que le concurrent est en dpt de bilan.C / Le dnigrement sans dsignation des concurrents vissLa jurisprudence estime quil y a dnigrement lorsque sans tre nomm le concurrent est facilement identifiable, particulirement quand le march est troit et que les critiques formules ne peuvent sadresser qu lui.Ex: le seul produit qui peut prtendre nettoyer votre salle de bains contient de leau de Javel les concurrents ont t dnigrs car cela voulait dire que les autres produits sans eau de javel taient inefficaces.Dnigrement par omission: pratique qui consiste pour lannonceur vanter ses produits ou services en donnant penser que les produits de ses concurrents ne possdent pas a contrario les mmes qualits.Ex: en pharmacie, on achte des cosmtiques surs!D / Le dnigrement collectifSi aucun concurrent nest clairement identifiable, la jurisprudence a admis lexistence dun dnigrement collectif.Ex: ensemble dindustriels car mme sils ne sont pas dsigns, ils ont tous concurrent et ont pour point commun de tous fabriquer un produit spcifique.1.3 Les supports utiliss pour le dnigrementA / Les imprims diversTracts, prospectus, plaquette publicitaire, circulaire, communiqu de presse analyse publie de march, affiche, guide commercialsont des supports valables de dnigrement.B / Les mdiasMme flexibilitJournal, TV, interviews, Internet, radio, affiches, filmC / Les lettres et missivesmailingCertaines entreprises crivent leurs clients des choses dnigrantes ou aux clients des socits concurrentes, aux salaris des concurrentsD / Les documents usage interneBeaucoup plus litigieuxLa diffusion dinformation sous forme de circulaires, mmorandum ou notes de service lintrieur dune entreprise et qui ne sont pas destines au public nest pas constitutive de dnigrement ds lors quelles se bornent documenter objectivement les collaborateurs de lentreprise sur les produits des concurrents et leurs prix.Elles sont constitutives de dnigrement ds lors quelles atteignent les tiers (en, particulier des clients actuels ou potentiels)Le dnigrement est un important contentieux. Il est trs frquent en entreprise, surtout dans les slogans.Section 2: Le parasitismeLe parasitisme peut tre dfini comme le fait dexploiter la rputation dune entreprise en se plaant dans son sillage pour bnficier injustement de la rputation quelle a acquise.Si des agissements parasitaires interviennent entre deux concurrents alors il y a concurrence parasitaire. Sils interviennent entre des socits non concurrentes, alors il y a agissement parasitaire.2.1 La concurrence parasitaireLa jurisprudence a dgag deux types de concurrence parasitaire: utilisation de la rputation ou notorit dun concurrentutilisation des efforts intellectuels dun concurrentA / Lutilisation de la notorit dun concurrentNotoritCette dernire est le rsultat dinvestissements en matire de publicit, de marketing La CC estime que cette notorit sapparente une vritable valeur conomique dont il serait injuste de laisser profiter un concurrent.Usurpation dun signe distinctifCette usurpation se matrialise gnralement par la recherche +/- pousse dune confusion entre les signes distinctifs des entreprises en cause (marque, logo)Ex: socit qui lance un produit avec LV pour les fabricants de cuir (comme Louis Vuitton).

Imitation de la publicit Un des actes de parasitisme les plus courants. Consiste s'inspirer ou mme plagier la publicit d'un concurrent.Ex: But copie Auchan condamnation pour parasitisme publicitaire (les 25 jours Auchan, les jours les moins chers de France).Rattachement indiscret une entreprise rivaleForme trs difficile dfinir car le concurrent doit profiter indirectement des retombes de la renomme de son concurrent sans avoir cherch rellement sapproprier son nom.Ex: Cristallerie qui sinstalle BaccaratRattachementindiscret une professionCertaines industries cherchent profiter de la rputation dune profession pour avantager leur propre produit.Ex: fabrication de cosmtiques qui soulignent que la pharmacie a particip llaboration du produit parasitisme sur la profession de pharmaciensB / Lutilisation des efforts intellectuels et des investissements dun concurrentElle se traduit par lutilisation dune technique ayant ncessit des efforts importants tant intellectuels que financiers.Soit la technique ou linvention en cause est brevete alors linventeur bnficie dune protection absolue.Soit pas de brevet alors linventeur le sachant peut agir en concurrence parasitaire si certaines conditions sont runies: les entreprises doivent tre en concurrence directe et le parasit doit pouvoir dmontrer quil fournit des efforts inventifs ayant ncessit des investissements importants.Ex: condamnation de la socit SMS pour ses Pages soleil (attaqu par Oda, filiale de France Tlcom qui s'occupe des pages jaunes).Une copie servile est susceptible de concurrence parasitaire quand bien mme la chose copie est le brevet qui la protge sont tombes dans le domaine publicEx: mdicaments comme le Clamoxyl certaines molcules taient trs anciennes mais aujourdhui tombes dans le domaine public mais le mdicament gnrique ne porte pas le mme nom.2.2 Les agissements parasitairesA / Lusurpation de la rputationContentieux trs frquentsEx: Champagne dYSL vs Champagne appellation contrle agissement parasitaireLa jurisprudence a dgag les conditions de condamnation de ces agissements: l'ide consiste protger ceux qui ont une rputation, un prestige ou une notorit.notorit certaine du signe ou de la marque usurp(e) il faut caractriser les comportements rprhensibles et les risques quils font courir la marque parasiteusurpation doit intervenir titre lucratif (cadre d'une activit commerciale)Le lgislateur est intervenu pour les marques par la loi du 4.01.1991 en ajoutant des dispositions au Code de la Proprit Intellectuelle L-713-5 selon lequel lemploi dune marque jouissant dune renomme pour des produits ou services non similaires ceux dsigns dans lenregistrement de cette marque engage la responsabilit civile de son auteur sil est de nature porter prjudice au propritaire de cette marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifie de cette dernire.Autre intervention : code proprit intellectuelle (L 711-4).Ne peut tre adopt comme marque un signe portant atteinte des droits de proprit intellectuels antrieurs et en particulier une appellation dorigine contrle.B / Lusurpation des efforts intellectuels et des investissements d'autruiUsurpation du rsultat technique des efforts intellectuels et des investissements dune socitQuiconque titre lucratif et de faon injustifie sinspire sensiblement ou copie une valeur conomique dautrui strictement individualise et procurant un AC fruit dun savoir-faire et dun intellectuel commet un agissement parasitaire fautifUsurpation du rsultat esthtiqueCopie de lapparence dune chose cre par autruiEx: marque de confiseries dont lemballage ressemble la bote d'une marque de haute couture.Section 3: Les sanctions3.1 La responsabilit civileArticle 1382 du Code Civil: permet dengager la responsabilit dune personne ayant caus un dommage et conduit des dommages et intrts proportionnels aux dommages subisSi lactivit parasitaire est susceptible de crer un trouble manifestement illicite, le juge des rfrs (urgences) peut tre saisi pour faire cesser sous astreinte ses agissements.3.2 Laction en contrefaonLorsquun droit de proprit intellectuelle (marque, brevet) a t dpos et quil a t bafou, lusurpateur sexpose une action en contrefaon.Pour les marque, dessin, modles et droits dauteur, la contrefaon est la fois un dlit civil et un dlit pnal dommages et intrts ainsi que 2 ans de prison et 1 million de francs damende.Les personnes morales peuvent voir leur responsabilit pnale engage sur ce fondement5 MF damende maximumsuspension de lactivit pour un tempssurveillance judiciaireaffichage de la dcision dans les journaux et la mairie.En revanche, pour les brevets, la contrefaon nest quun dlit civil et non pnal.

LE NOUVEAU REGIME DE LA RESPONSABILITE DU FAIT DU PRODUIT DEFECTUEUXIntroductionLa directive C.E.E. n 85/374 du Conseil du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres en matire de responsabilit du fait des ^produits dfectueux, a t finalement transpose en droit franais par la Loi du 19 mai 1998 (la loi). Cette nouvelle lgislation, directement insre dans le Code Civil aux Articles 1386.1 et suivants, organise un rgime de responsabilit objective du procureur qui, selon les termes du nouvel article est responsable de tout dommage caus par un dfaut de son produit, quil soit ou non li par un contrat avec la victime.Cette loi, qui couvre automatiquement les produits dentretient autres substances dangereuses, a notamment pour objectif de renforcer la protection des consommateurs contre tout dommage caus leur sant, du fait dun produit qui savrerait dfectueux, sans quil soit ncessaire de dmontrer la faute du producteur.Ce nouveau rgime vient ainsi sajouter aux solutions dj offertes par le droit franais pour engage la responsabilit dun fabricant, quil conviendra de rappeler brivement dans la mesure o elles demeureront applicables (I). la loi instaure, en outre, un nouveau rgime de responsabilit objective et dexonration de la responsabilit du procureur tout fait spcifique (II). Enfin, ce texte, outre le procureur, vise galement les importateurs et les distributeurs. Il est donc intressant danalyser, aux termes de cette nouvelle rglementation, dans quelle mesure la responsabilit de ces oprateurs pourra tre engage (III).Section 1: Rappel du rgime traditionnel de lengagement de la responsabilit dun fabricantLe droit civil franais offre plusieurs possibilits pour engager la responsabilit dun fabricant du fait de la mise sur le march dun produit. Laction issue de la nouvelle loi laisse cependant subsister les actions traditionnellement offertes aux plaignants, et ne saurait restreindre leur possibilit dagir sur ces fondements. Il convient donc de le rappeler brivement, avant dexaminer les spcificits de la Loi de 1998.1.1 La responsabilit contractuelleArticles 1134 et 1146 et suivants du CCCe type de responsabilit est le plus difficile mettre en uvre, dans la mesure o il doit exister un lien contractuel entre le fabricant et le client final (ce qui est tout de mme assez rare). En effet, pour engager la responsabilit dun professionnel, le dommage doit provenir de linexcution dune obligation contractuelle. Or, il est rare quil ait t tabli un contrat entre un producteur et un consommateur. Afin de protger les consommateurs, la jurisprudence a toutefois cr des obligations qui, si elles ne sont pas remplies par le fabricant, sont susceptibles de permettre la mise en jeu de sa responsabilit contractuelle. Il s'agit notamment d'une obligation de rsultat. Bien que rarement applique, il en serait par exemple ainsi si le fabricant Garantissait, en toute hypothse, lefficacit totale du produit et son innocuit absolue. tel serait galement le cas lorsque le produit est dune utilisation dlicate, et quil revient au producteur dinformer avec prcision le consommateur sur les dangers du produit et sur les prcautions prendre lors de son utilisation.En pareille hypothse, le professionnel pourra nanmoins sexonrer de sa responsabilit en dmontrant que lincident a pour origine soit la force majeure, soit un cas fortuit, ou une faute de consommateur dans lutilisation de son produit.1.2 La garantie des vices cachsce rgime d responsabilit, prvu aux Art. 1641 et suivants du Code Civil, impose que " les fabricants dlivrent une chose exempte de vices. Si le produit vendu prsente un dfaut cach, qui le rend impropre lusage auquel il tait destin, le consommateur peut engager la responsabilit du producteur. Si les faits s'avrent exacts, le producteur est tenu de rparer les dommages qui ont pu tre causs par le produit.Cependant, pour que laction puisse tre exerce, il y a des conditions sur la nature du dfaut qui ont t dfinies par la jurisprudence: le dfaut du produit doit tre grave, rdhibitoire, cach, inconnu de lacheteur et antrieur la vente.Ce rgime de garanti est rarement mis en uvre en droit franais dans la mesure o le plaignant doit intenter son action dans un bref dlai qui est systmatiquement laiss lapprciation des juges. En outre, sil est dmontr que le fabricant est de bonne foi et quil ignorait les vices du produit quil a vendu, il ne peut tre condamn quau remboursement du produit litigieux et na pas verser de dommages et intrts.1.3 La responsabilit dlictuelleArt. 1382 et suivants du CC : "qui cause un prjudice autrui doit le rparer"Dans cette hypothse, la responsabilit du fabricant peut tre engage si le client apporte la preuve dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit entre la faute et ce prjudice. cette faute peut rsulter soit de la conception du produit, de ses conditions de fabrication ou de linformation fournie par le fabricant sur son produit.Depuis quelques annes, la responsabilit est moins facile mettre en jeu pour le plaigant dans la mesure o les fabricants, avant de mettre leur produit sur le march, prennent un grand nombre de prcautions quant linformation sur les conditions dutilisation de leur produit. Il est donc difficile pour un consommateur de dmontrer la faute du professionnel et le lien de causalit entre faute et dommage.1.4 La responsabilit du fait des chosesArt. 1384-1 du CC: on est prsum responsable des choses inanimes que lon a sous sa garde.Cest sur ce fondement que la responsabilit de certains fabricants a t engage pour manquement leurs obligations de scurit parce quil navaient pas pris toutes les prcautions qui simposaient en raison des produits placs sous leur garde.Ce systme permettait dimputer la responsabilit des dommages causs par ltat de la chose, non pas la personne qui se trouvait en possession du produit au moment de laccident, mais celle qui tait la mieux mme ce moment l den connatre les proprits et la structure interne (le fabricant). Ce rgime est cependant rarement appliqu dans la mesure o le fabricant sexonrait de sa responsabilit en prouvant que le dommage tait imputable un fait extrieur au produit, et particulirement une imprudence du consommateur qui lutilisait.En plus de ces quatre voies judiciaires toujours applicables selon les circonstances, la Loi ouvre dsormais un nouveau rgime de responsabilit, dont la particularit essentielle est quil permettre dengager beaucoup plus facilement la responsabilit du fabricant.Section 2: Le rgime spcifique de la loi du 19 mai 1998Cette loi institue un rgime de responsabilit sans faute, fond sur la notion du dfaut du produit, que la victime soit ou non lie par contrat avec le producteur. Le plaignant doit dsormais simplement tablir le lien de causalit entre le dfaut et le dommage quil a subi et na plus dmontrer lexistence dune faute.Ce nouveau texte sapplique particulirement aux producteurs de produits dentretien dans leur activit de fabrication et de commercialisation, puisquil donne une dfinition trs large de la notion de produit dfectueux (1). La victime est cependant tenue dagir dans des dlais stricts (2), et le lgislateur a organis au profit du fabricant, un rgime dexonration de sa responsabilit (3).2.1 La notion de produit dfectueuxUn produit est considr comme dfectueux au sens de lart 1386-4 du CC lorsquil noffre pas la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre. Dans lapprciation de la notion de scurit, il doit tre tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la prsentation du produit, de lusage quil peut en tre raisonnablement attendu et du moment auquel il est mis en circulation.Cependant, la Loi mentionne quun produit ne saurait tre considr comme dfectueux par le simple fait quun autre, plus perfectionn, a t mis postrieurement en circulation.Cest donc une dfinition particulirement large du produit dfectueux qui a t retenue par le lgislateur, permettant denglober tout produit susceptible davoir caus un dommage la notion de scurit laquelle on peut lgitimement sattendre tant particulirement subjective. On peut donc sattendre ce quelle soit facilement applique au produits dentretien.2.2 Les prescriptionsLa nouvelle loi prvoit un dlai de prescription de 3 ans compter de la date laquelle le consommateur a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage, du dfaut, ou de lidentit du fabricant.En outre, lart. 1386-16 prvoit que, sauf faute du producteur, la responsabilit de ce dernier est teinte 10 ans aprs la mise en circulation du produit qui a caus le dommage, moins que durant cette priode, la victime nait engag une action en justice.Ainsi, au sens de la prsente Loi, un produit est mis en circulation ds lors que le producteur sen est dessaisi volontairement. un produit sera donc probablement considr comme mis sur le march ds lors quil aura t vendu pour la premire fois parle fabricant, soit un distributeur, soit un grossiste, un dtaillant, ou encore parce quil aura fait lobjet dessais ou de tests (remise volontaire titre gratuit).2.3 Les cas dexonration prvus par la loiBien que la nouvelle rglementation soit particulirement protectrice pour les consommateurs, lart 1386-11 prcise les cas qui permettent au producteur de sexonrer de sa responsabilit.A titre prliminaire, il convient de rappeler que les produits qui nont pas t fabriqus pour la distribution ou dans le cadre dune activit professionnelle ou commerciale, ne sont pas concerns par cette nouvelle loi. Ce sont donc tous les produits destins tre vendus au public que retient dans son champ dapplication la nouvelle loi. Cette exception ne sapplique pas aux produits dentretien, en principe fabriqus pour tre distribus.Examinons les critres dexonration dont pourront se prvaloir les fabricants. Le producteur est responsable de plein droit, moins quil ne prouve:quil navait pas mis le produit en circulation. on vise ici exonrer le producteur lorsquil ne sest pas dessaisi volontairement dun produit (cas des produits vols, des produits exprimentaux, des prototypes). Ainsi quil a t rappel plus haut, lArt.1386.5 prcise quun produit est mis en circulation lorsque le producteur sen est dessaisi volontairement. En matire dentretien, il sagira notamment de la premire vente aux distributeurs, grossistes, dtaillants ou dans le cadre dessais titre gratuit (chantillons).que compte tenu des circonstances il y a lieu destimer que le dfaut ayant caus le dommage nexistait pas au moment o le produit a t mis en circulation par lui ou que ce dfaut est n postrieurement la mise en circulation.cette hypothse couvre le cas o le dfaut de scurit dun produit nexistait pas au moment o le producteur sen est dessaisi pour la premire fois au profit dun distributeur notamment. Il appartient donc au fabricant, dans une telle hypothse, de prouver labsence de dfaut au moment o le produit a t mis sur le march. Sagissant de produits dentretien, il sera donc possible denvisager le stockage par un distributeur, qui aurait eu pour effet de modifie ltat originel du produit.que le produit nest pas destin la vente, la distribution ou la commercialisation.que ltat des connaissances scientifiques et techniques au moment o il a mis le produit en circulation sur le march na pas permis de dceler lexistence du dfaut. ce cas dexonration de la responsabilit du producteur, appel risque de dveloppement, est certainement le plus innovateur et le plus intressant del nouvelle Loi. Il ut du reste prement discut au parlement lors des dbats. Ce principe du risque de dveloppement a t reconnu par lensemble des pays europens, lexception de la Finlande et du Luxembourg. Une non-reconnaissance de ce principe par la France aurait ncessairement conduit crer des distorsions de concurrence, au dtriment de lindustrie chimique franaise et de linnovation en matire de recherche.Bien que cette notion soit difficile apprhender, ltat gnral des connaissances scientifiques et techniques du moment tant forcment difficile mesurer, le lgislateur est venu apporter des drogations au principe dexonration pour risque de dveloppement. En effet, lart.1385.1 du Code Civil prcise que le producteur ne peut invoquer cette cause dexonration, lorsque le dommage a t caus par un lment du corps humain ou par des produits issus de celui-ci (pour exemple, les vaccins ou les drivs sanguins). De mme, lart.1386.12 alina 2 du Code Civil prcise que le producteur ne peut invoquer cette cause si, en prsence dun dfaut qui sest rvl dans un dlai de dix ans aprs la mise en circulation des produits, il na pas t pris de disposition propre en prvenir les consquences dommageables. Ainsi cette disposition suppose que le fabricant de produits soit tenu de ragir rapidement, ds lors quil aura eu connaissance dun effet indsirable et non prvisible au moment de la mise en circulation de son produit. En particulier, il sera de son devoir dalerter les autorits comptentes.ou que le dfaut est d la conformit du produit des rgles impratives dordre lgislatif ou rglementaire. on soulignera ici quune telle exonration sous-tend que les normes impratives sont elles-mmes dfectueusesLa responsabilit du producteur peut tre rduite ou supprime, compte tenu de toutes les circonstance, lorsque le dommage est caus conjointement par dfaut du produit et par la faute de la victime ou dune personne dont la victime est responsable. Il reviendra aux tribunaux d'apprcier si l'usage du produit par le consommateur aurait pu tre envisag par le fabricant. Si tel est le cas, le producteur est responsable.Section 3: Les protagonistes viss par la loiLart1386.6 dispose quest producteur au sens de la loi lorsquil agit titre professionnel, le fabricant dun produit fini, le producteur dune matire premire, le fabricant dune partie composante. est galement assimil un producteur pour lapplication de ce texte, toute personne agissant titre professionnel:qui se prsente comme producteur en imposant sur le produit son nom, sa marque ou un nom prcis distinctifqui importe un produit dans la Communaut Europenne, en vue dune vente, dune location, ou de toute autre forme de distribution.On ne reviendra pas sur la possible mise ne jeu de la responsabilit du fabricant de produits finis, qui ne pose pas de problme particulier. Cependant limportateur, le distributeur, ou le sous-traitant sont galement viss par la nouvelle rglementation. La mise en jeu de leur responsabilit ne manquera pas de poser un certain nombre de problmes ainsi quil va tre dmontr ci-dessous.3.1 La mise en jeu de la responsabilit de limportateurLa nouvelle loi (art. 1386-6 du code civil) limite les possibilits pour la victime dagir contre limportateur dans la mesure o il doit sagir de limportateur qui a introduit le produit dans lUE et non pas celui qui a introduit le produit en France. Dans ces conditions, la victime ne pourra pas invoquer le nouveau rgime de responsabilit qu lencontre dun importateur ayant son sige en France. Le plaignant pourra toujours avoir recours aux dispositions de la nouvelle Loi, lorsque limportateur qui introduit le produit dans lUnion Europenne aura son sige ltranger, mais au prix de difficults juridiques importantes. Ainsi pourra-t-il invoquer cette disposition, mais il se trouvera confront de difficiles problmes, relevant notamment du droit international priv: tant sagissant du tribunal comptent que de l loi applicable. Dans ces conditions, il est facilement imaginable que le plaignant, non dsireux dtre confront de telles difficults procdurales lappui de son action contre limportateur, cherchera systmatiquement agir contre une personne tablie sur le mme territoire que le sien.

3.2 La mise en jeu de la responsabilit du distributeura dfaut de pouvoir mettre en eu la responsabilit du producteur ou de limportateur, il est probable que les plaignants chercheront se retourner contre les distributeurs. Cependant, en matire de produits dentretien, le distributeur ne sera sans doute pas loprateur, dont la victime cherchera de prime abord engager la responsabilit. Il nest dailleurs pas cit expressment par les nouvelles dispositions de la Loi de 1998; mai sen incluant la notion de tout vendeur ou fournisseur professionnel, il est toutefois probable que les nouvelles dispositions leur soient applicables si les circonstances lexigeaient.On peut alors aisment imaginer que, lorsque la victime dun produit dfectueux actionnera la responsabilit du distributeur, dfaut davoir trouv dautre responsable, ce dernier sera toujours en mesure de se retourner contre le fabricant, sus forme de recours subrogatoire.3.3 La mise en jeu de la responsabilit du sous-traitantLes sous-traitants de fabricants de produits sont directement concerns par le nouvelle Loi. En effet, le nouvel Art. 1386-8 du Code Civil dispose que: en cas de dommage caus par le dfaut dun produit incorpor dans un autre produit, le producteur de la partie composante et celui qui a ralis lincorporation sont solidairement responsables.Cette nouvelle disposition est destine accrotre la protection des utilisateurs, en simplifiant leurs possibilits de recours. En particulier, dans la mesure o le producteur de la partie composante sera plus accessible (et condition que le dfaut provienne de la partie composante), le plaignant aura plus intrt agir contre lui que contre le fabriquant ayant ralis lincorporation./ comme ctait dj le cas pour le distributeur, ce nouveau rgime dans la mesure o la victime aura obtenu gain de cause- aura pour consquence dentraner des recours entre producteurs co-responsables: le fabriquant disposera dun recours contre le sous-traitant de la parte composante et rciproquement. Sil est tabli que le dommage est d non seulement la partie composante du produit ltat brut, mais aussi son incorporation dans le produit fini, i y aura ncessairement partage de responsabilits, les deux oprateurs tant solidairement responsables.Cependant, il est probable que le plaignant se heurtera rgulirement un problme didentification du sous-traitant ou d limportateur qui a appos son nom sur lemballage du produit.ConclusionEn transposant la Directive de 1985 dans son droit national, la France a clairement fait voluer son droit de la responsabilit. Es nouvelles dispositions, directement applicables aux produits destins aux consommateurs, ne manqueront pas de susciter un vif contentieux, dans la mesure o les plaignants se voient offrir une nouvelle voie de recours, trs aise engager, et que la notion de risque de dveloppement qui permettra notamment au fabricant de sexonrer de sa responsabilit, sera probablement dune application trs dlicate, et ce dautant que cette exonration ntait pas admise jusqu prsent par la jurisprudence.

LES ENTENTES ENTRE ENTREPRISES PROHIBEES PAR LE DROIT COMMUNAUTAIREIntroductionIl existe deux types d'infractions en droit Communautaire:Les abus de comportementquand les entreprises sentendent pour liminer les concurrents: - Les ententes: deux entreprises sur un mme secteur sentendent pour liminer un concurrent sur un march, article 85-1 du Trait de Rome.- Labus de position de dominante: une entreprise devient tellement puissante financirement quelle exclue ses concurrents, art. 86. (Exemple de Microsoft)Labus de structureLe contrle des concentrations: deux entreprises fusionnent pour liminer les concurrents (BNP, SG, Paribas), rglement 4064/89. Cas o les concentrations conduisent des positions dominantes trs fortes ou des situations de monopole.Ce sont des notions que lon retrouve en droit franais. Les infractions sont gres par la Commission Europenne qui prend des dcisions l'encontre des entreprises incrimines. Les entreprises qui se font condamner peuvent faire appel devant le TPI (tribunal de premire instance dont le sige est Luxembourg) ou porter l'affaire devant la cour des justice des communauts europennes (la CJCE dont le sige est Luxembourg).Larticle 85-1 prohibe strictement les ententes qui viendraient enfreindre la situation de concurrence. Cependant, certaines sont utiles au fonctionnement du march et peuvent tre exemptes.Section 1: Linterdiction des ententes (art. 85-1)Art. 81-1 du Trait de Rome. (Cf. feuille annexe)Il dtermine dj les lments constitutifs de lentente interdite. Celle-ci se caractrise par un concours de volonts, par le but anticoncurrentiel recherch et les rsultats obtenus.1.1 Le Concours de volontsA / Les parties lententeGroupes de SocitsLa jurisprudence de la CommissionLinterdiction formule par lart. 81-1 sadresse aux entreprises tout en sabstenant de dfinir la notion. La question est essentielle car si lentreprise est identifie la personne morale quelle reprsente, deux socits appartenant un mme groupe peuvent alors tre parties une entente et lart. 81-1 aura dans ce cas vocation couvrir lorganisation interne des groupes de socits. Mais il est difficile de mesurer l'autonomie des socits appartenant un mme groupe et qui concluent des accords.Exemple : le groupe Vivendi a une socit mre, la holding Vivendi et une filiale Cegetel. Vivendi et Cegetel signent des accords anti-concurrentiels : qui sanctionner dans ce cas ?Dans ces conditions, lorsquune socit dpendra dune autre socit et quelle adoptera un comportement contraire au dveloppement de la concurrence sur ordre de la socit mre, qui sera tenu responsable du comportement illicite?ex: A dtient BB a un comportement illicite. qui est responsable?Question essentielle car de la mme faon, un VRP qui est en soi une entreprise indpendante, reprsente une socit mre.Il y a une abondance de jurisprudences.Selon la Commission Europenne, les accords entre socits qui appartiennent un mme groupe sont bien conclus entre des parties juridiquement distinctes. En effet, il est dur de dmontrer que ces accords sont lexpression de volonts autonomes puisqua priori, ces accords sont pris dans le cadre dune politique de groupe. Cest pour cette raison que la Commission Europenne a estim que les accords intragroupes nentraient pas dans le champ dapplication de lart. 81-1.La Commission a constat dans laffaire Christianies quil ne sagissait que dun lment de stratgie de march qui ne permettait pas de considrer la filiale nerlandaise comme une entit conomique pouvant entrer en concurrence avec sa socit mre. La Commission a ajout quil ne sagissait donc que dun problme de structure interne, propre la politique dun groupe et quil tait sans effet sur la concurrence communautaire.La jurisprudence de la CJCELa Cour de Justice (CJCE, appel) a confirm cette position en tant beaucoup plus explicite puisquelle a jug que les entreprises formant une entit conomique lintrieur de laquelle une filiale ne jouit pas dune autonomie relle dans la dtermination de sa ligne daction sur le march et si ces accords ou pratiques ont pour but dtablir une rpartition interne des tches entre les entreprises, il ne saurait entrer dans le champ dapplication de lart. 81-1SynthseDe cette notion dautonomie, on a pu dduire le raisonnement suivant: si une entente interdite est mise en uvre par une filiale dnue de toute autonomie conomique, et sur ordre de sa socit mre, alors cest la socit mre qui sera tenue responsable et incrimine au titre de lart.81-1.ex: St de peinture. Un lien connexe entre socit mre et filiales prouv par la Commission Europenne.Lentreprise, au sens du droit communautaire, est fonde ds lors quune personne morale dispose dune autonomie relle dans la dtermination de sa ligne daction sur le march. S'il est prouv qu'une filiale a suffisamment d'autonomie sur le march, elle est condamnable, dans le cas inverse, ce sera la socit mre.Intermdiaires du commerceLes intermdiaires de commerce sont dots selon les droits nationaux de statuts divers. Dans la plupart des cas, ce sont des intermdiaires non salaris chargs par une entreprise de prospecter une clientle et dassurer la promotion de ses ventes (VRP, agents commerciaux, courtiers) et la passation du contrat.Les contrats entre les entreprises et leurs reprsentants sont-ils susceptibles de constituer une entente interdite? La jurisprudence de la Commission a estim que les intermdiaires de commerce sont passibles de deux qualifications :Soit ce sont des ngociants indpendants, auquel cas, il constituent des entreprises autonomes au sens de larticle 85Soit ce sont des auxiliaires intgrs dans lentreprise quils reprsentent et ne constituent donc pas des entreprises autonomes au sens de l'article 81-1. En cas de pratique anticoncurrentielle dans le contrat, c'est la socit qui les emploie qui est condamne.Comment mesurer le degr dautonomie de lagent? En cas denqute, la premire chose regarde par la Commission est le contrat entre lentreprise et son reprsentant et en particulier, lun des critres dterminants est la prise en charge des risques qui rsultent de la vente. Plus lintgration de lagent est forte au sein de lentreprise quil reprsente, moins il existe de chances pour quil soit considr comme une entreprise et quil puisse tomber sous le coup de lart. 81-1.B / Formes dententeL'article 81-1 en vise 3 :AccordsLes accords peuvent tre crits ou verbaux et la preuve de laccord nest soumis aucune exigence particulire.ex: les cimentiers sous coute pour la preuve de leur accusation pour bloquer les prixLes accords sont souvent une convention bilatrale (entre 2 entreprises) ou multilatrale (crits) mais qui ne crent aucun lien entre ces parties. Par exemple, les chartes de bonne conduite (recommandation trs floues) peuvent suffire crer une entente daprs la Commission Europenne. Sont galement vises les conventions conclues entre partenaires pour crer une socit dont l'objet est anti-concurrentiel, la cration d'une filiale commune entre deux concurrents.Autre forme daccord, le gentleman agreement: ce sont des papiers, espces daccords ni signs, ni dats et ne dmontrant rien en cas de perquisition (rien dcrit) dans lesquels les entreprises exposent ce qu'elles veulent faire avec leurs concurrents.ex: Producteurs mondiaux de nivaquine lentente de nivaquine sert de preuve de la mme faon que les conversations tlphoniquesDcisions dassociations dentreprisesCelles-ci regroupent en gnral plusieurs personnes physiques ou morales, chacune propritaire ou exploitante dune entreprise et qui prennent dans le cadre de ce groupement des dcisions collectives. Souvent, GIE mais souvent des associations sans but lucratif ou des syndicats professionnels.ex: les cimentiers, association type 1901 pour promouvoir le ciment. On a dcouvert qu'il existait derrire cette association toute une politique d'entente anti-concurrentielle.Pratiques ConcertesC'est une notion moins vidente que les accords ou les associations d'entreprises.Ex : Laffaire des matires colorantes (de 1979 1996)Une enqute de la Commission sur la hausse rgulire du prix des matires colorantes (trs subtile). mise en vidence d'une entente pour une augmentation artificielle des prix et donc des marges.Jugement les hausses successives de prix et les conditions dans lesquelles elles ont t ralises ne peuvent pas sexpliquer par la seule structure oligopolistique du march, mais sont bien les consquences dune pratique concerte quil nest pas croyable que sans une minutieuse concertation pralable, les principaux producteurs approvisionnant la CEE aient plusieurs reprises et dans des circonstances tranges major le prix dune srie de produits intervalles rguliers et cela dans les principaux tats de la CEE ou le besoin en matire colorante est important Cest un attendu de principe.Une pratique concerte suppose: un accord pralable entre les entreprises concernes (et donc un concours de volont = lment intentionnel de l'infraction)puis une mise en uvre de la pratique prohibe sous la forme dun paralllisme des comportements observable sur le march.La Cour de Justice (appel) est venue prciser cette notion en disant que le paralllisme des comportements ne peut lui seul constituer une pratique concerte mais il en fournit un indice srieux modre les ardeurs de la Commission EuropennePar cette phrase, la Commission sous-entendait que la pratique concerte, pour tre constitue, ncessitait un lment matriel (le paralllisme des comportements) et un lment intentionnel (accord entre les entreprises pralable pour une mettre en uvre ces comportements).Dsormais, ce nest plus vrai car en 1986, dans laffaire de polypropylne, la pratique concerte a t retenue alors mme quil ny avait pas eu de paralllisme de comportements. Dans le cas de Rhne Poulenc, lobjet dune runion suffit prouver grce au seul lment intentionnel.1.2 Latteinte la concurrenceA / La notion de la concurrenceLa situation concurrentielle dun march se mesure essentiellement 3 conditions:pour les entreprises, laccs au march doit tre libre ;les entreprises doivent disposer dune grande libert daction et dune autonomie conomique (ne doivent pas tre interdpendantes les unes des autres) ;les utilisateurs ou les consommateurs doivent disposer dune libert de choix.Si les 3 sont runies il y a situation de concurrence

Comment mesurer latteinte la concurrence? La jurisprudence a dfini trois types de critres:de structure: on regard si laccs au march est facile, le degr de concentration des oprateurs sur ce march, les caractristiques des produits du marchde comportement: on cherche observer les caractristiques que revtent les politiques commerciales menes par les entreprises, en particulier si elles sont agressives vis vis des autres ou s'il existe une loyaut entre oprateurs sur le marchde rsultat: qui traduisent les effets que ces politiques ont eu sur les consommateurs et/ou sur les nouveaux entrants.B / Le caractres de latteinte la concurrenceLes autorits considrent que l'atteinte la concurrence est caractrise par toute restriction de libert d'action ou de choix des tiers aussi bien horizontalement que verticalement. Une atteinte la concurrence est horizontale lorsqu'elle est mise en uvre par des oprateurs qui se situent au mme niveau de la chane de production. Elle est verticale lorsqu'elle est mise en uvre par des entreprises se situant des niveaux diffrents de la chane de production (ex : entre un producteur et des distributeurs).Il y a des atteinte la concurrence mineures lorsque ces ententes sont mises en uvre par des entreprises de petite dimension qui ont un effet ngligeable sur le march commun. En 1997, la Commission a estim qu'un accord interdit conclu entre des oprateurs dtenant une part de march infrieure 10 % ne peut pas avoir d'effet sensible sur la concurrence et n'est donc pas soumis l'article 81-1. Souvent, la Commission Europenne exclut mais les renvoie aux autorits nationales de la concurrence.C / Exemples datteinte la concurrenceLarticle 81-1 aux points a, b, c, d, e donne des exemples datteinte la concurrence. Cest une liste non limitative et lexemple, linfraction la plus souvent constate est la fixation des prix, moyen prfr par les groupes pour liminer les concurrents.1.3 Limputation de latteinte la concurrence lententeA/ Lobjet ou leffet anticoncurrentielUn accord qui a pour but dentraver le jeu de la concurrence est interdit de plein droit. Il nest pas ncessaire dattendre quil ait produit des effets. Seul lobjet compte et cest ainsi que la Cour de Justice a jug que la prise en considration des effets concrets dun accord est superflue ds lors quil apparat que cet accord avait pour seul objet de restreindre ou fausser la concurrence. Pour la CJCE, il suffit que les effets soient observables pour condamner l'accord.Cest sur ce fondement que la notion de pratiques concertes a considrablement volu puisquil fallait avant un lment matriel et intentionnel, dsormais, avec le seul lment intentionnel, linfraction peut tre constitue.B / Lincidence des mesures prises par les EtatsSest vite pose une question car une entente entre entreprises peut-elle tre interdite lorsquelle est due une rglementation tatique ou une dcision gouvernementale?La Cour de Justice a jug dans un arrt de 1972 que le Trait de Rome imposait aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles de restreindre la concurrence intra-communautaire et a interdit ces derniers dimposer ou favoriser la conclusion daccord contraires larticle 81-1.Section 2: Les drogations linterdiction des ententes (article 81, par 3)Selon l'article 81-3, toutes les ententes entre entreprises ne sont pas forcment nocives. Certaines peuvent contribuer soit au progrs conomique, soit au progrs scientifique, soit permettre une meilleure rationalisation des cots. La Commission a imagin un systme d'exemption.2.1 Les exemptions cas par casLa Commission apprcie chaque cas particulier si laccord ou la pratique qui lui est soumise remplit les 4 conditions de larticle 81-3. Quand bien mme ces conditions seraient remplies, la Commission peut imposer des conditions supplmentaires afin que la concurrence soit parfaitement respecte. Lexemption est accorde pour une dure limite (toujours).Pour soumettre un accord la Commission dans la pratique:on notifie laccord la Commission Europenne dans un formulaire (AB) dans lequel on doit remplir beaucoup de casesla Commission examine le contexte conomique dans lequel a lieu laccordil faut que les 4 conditions de larticle 85-3 soient cumulativement rempliesPuis une fois vrification de tout a, la Commission nous donne son accord dans des dlais trs alatoiresSinon on fait appel devant le TGI de Luxembourg2.2 Les exemptions par catgoriesA / DfinitionLe Conseil a autoris la Commission Europenne adopter des rglements d'exemption, en particulier pour les secteurs o ils taient le plus sollicits. Ces rglements d'exemption permettent aux entreprises de ne pas avoir notifier leur accord. La Commission Europenne a adopt 7 rglements dexemption qui couvrent la demande exclusive, lapprovisionnement exclusif, la distribution automobile, les accords de franchise, les accords de spcialisation, et les accords de R et D Le rglement d'exemption est une sorte de contrat type dans lequel il y a des clauses noires, grises et blanches. Les clauses noires sont strictement interdites car restrictives de concurrence, les clauses grises sont moyennement autorises et les clauses blanches sont autorises. Avantage: si on suit parfaitement le rglement dexemption et quon a rdig son contrat en conformit avec le modle, on est dispens du formulaire AB et laccord est valable de plein droit (art 81-3).Cependant, la Commission dispose toujours dun droit de regard et peut retirer lexemption tout moment, en particulier si elle saperoit que laccord nest pas parfaitement respect et quen fait, on enfreint un peu plus la concurrence que prvu (si le contrat contient des clauses noires). La plupart du temps, ce sont les concurrents qui demandent le retrait de l'exemption la Commission.Les sanctions des ententes interdites : interdiction de la pratique et sa nullit et une amende pouvant aller jusqu' 10% du CA communautaire des entreprises concernes.Une entreprise est dispense d'amende quand bien mme elle est partie l'entente si elle dnonce ses "camarades" de l'entente. l'entreprise partie l'entente bnficie d'une amende rduite si elle aide l'enqute de la Commission (dire o sont cachs les documents cherchs).L'article 81-1 est dit invocable devant les autorits ou juridictions franaises (notamment le Conseil de la Concurrence) lorsqu'une entente implique une ou plusieurs entreprises franaises et qu'elle est susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire.Commission Tribunal de Premire Instance de Luxembourg en 1re instanceAppel Cour de Justice

REGLES RELATIVES A LABUS DE POSITION DOMINANTE EN DROIT COMMUNAUTAIREIntroductionSelon larticle 82, alina 1er, du trait de la CEE, est incompatible avec le march commun et interdit dans la mesure o le commerce entre Etats membres est susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. On soulignera que larticle 82 ne condamne pas la position dominante, mais lexploitation abusive qui peut en tre faite. En outre, il faut noter que larticle 82 dicte une rgle dinterdiction inconditionnelle pour labus. Par l, le trait se spare dun systme qui prvoirait une possibilit de drogation ou de justification, en raison la contribution de labus de position dominante au progrs conomique, comme cest le cas en matire dentente. Il nexiste donc pas de systme dexemption pour labus de position dominante.La rdaction de larticle 82 invite, en tout cas, examiner successivement la position dominante (sect. 1) et son exploitation abusive (sect. 2).Section 1 : La position dominanteLa notion de position dominante quil faudra prciser (sous-sect. 2) est suppose rendre compte de la situation de certains agents conomiques. Il est donc ncessaire de rechercher quels agents peuvent tre dtenteurs de cette position (sous-sect. 1). Mais surtout un pouvoir conomique ne se conoit que par rapport un march donn qui, selon des expressions quivalentes, est appel le march concern ou le march pertinent ou encore le march en cause (sous-sect.3). 1.1 Le dtenteur de la position dominanteTout comme larticle 81, larticle 82 est applicable toute entreprise, quelle quen soit la forme ou la catgorie juridique. Mais sapplique-t-il aux activits assures par lEtat ou pour le compte de lEtat ? Dun ct, il importe de savoir si lentit publique, par exemple, un tablissement public ou un service de ladministration gnrale de lEtat, constitue ou non une entreprise, susceptible comme telle de dtenir une position dominante, au sens de larticle 82. La tendance actuelle de la Commission et de la Cour est de retenir cette qualification alors mme que le service est assur par un organisme partie intgrante de ladministration de lEtat.Dun autre ct, il faut dterminer la mesure dans laquelle larticle 82 sapplique des entreprises, prives ou publiques, charges de la gestion des services dintrt conomique gnral (ou prsentant le caractre dun monopole). A cette question, larticle 90 du trait est suppos rpondre, dans son paragraphe 2. A la lettre, il institue une immunit relative au profit de telles entreprises. Cependant, la Commission et la Cour sont en passe de rduire cette immunit au point que sa survie est aujourdhui incertaine (par exemple EDF en France). A / Larticle 82 interdit mabus de position dominante commis par une ou plusieurs entreprisesUn groupe form dune socit mre et de ses filiales constitue-t-il une seule entreprise ou plusieurs entreprises?Dans laffaire Zoja la Commission a considr que la socit amricaine CSC et sa filiale de droit italien ICI, formellement auteur du refus de vente oppos la socit Zoja (refus constitutif de labus), formaient une seule et mme entreprise aux fins de lapplication de larticle 82 du trait, ce qui revenait attribuer la position dominante conjointement aux deux socits. Lunit entre elles venait, selon la Commission, dune srie dlments tablissant notamment labsence dautonomie de la filiale. La Cour de justice, sur le recours des socits condamnes, a confirm que, dans leurs relations avec la socit victime du refus de vente, elles devaient tre regardes comme une seule unit conomique. Par consquent, si labus est commis par la filiale dun groupe et quil est prouv que celle-ci dispose de suffisamment dautonomie, ce sera la filiale en question qui sera incrimine. Il sagit du mme raisonnement quen matire dentente. B / La pluralit dentreprises et la position dominante collectivePeut-on admettre, et quelles conditions, que deux ou plusieurs entreprises, nappartenant pas au mme groupe dtiennent ensemble une position dominante? Dans une de ses dcisions au moins, la Commission a consacr une telle analyse aprs avoir constat que trois socits italiennes parfaitement indpendantes, productrices de verre plat, dtenaient ensemble des parts de march reprsentant prs de 80% de la production du verre plat non destin au secteur automobile et 95% du verre plat destin ce secteur, elle a relev quelles avaient une attitude commune lgard des grossistes et coopraient dans le domaine de lapprovisionnement, pour en dduire que sur le march concern, elles se prsentaient comme une seule entit et non avec leur individualit. Cest ce que lon appelle une position dominante oligopolistique ou collective. 1.2 La notion de position dominanteA / DfinitionLarticle 82 ne dfinit pas la position dominante. La Commission et la Cour ont seulement nonc que le pouvoir, caractristique de la position dominante, est celui de faire obstacle au maintien dune concurrence effective. Leur jurisprudence a volu.Cest avec la dcision Continental Can quapparat la dfinition de lindpendance globale de comportement.Dans larrt United Brands du 14 fvrier 1978, la Cour considre que lexistence dune concurrence, mme vive, nexclut pas toute position dominante cette dernire suppose seulement une capacit daction autonome, en dpit de la concurrence. Et la dfinition est reprise et consacre par larrt plus rcent, Hoffmann-La Roche, rendu dans laffaire des vitamines: La position dominante ainsi vise concerne la situation de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs: Cest cette dernire dfinition qui est, depuis lors toujours reprise.B / Les facteurs de la position dominanteLa dfinition retenue par la Commission et la Cour de justice invite dfinir des critres ou facteurs qui tablissent lindpendance de comportement ou lautonomie de la stratgie de march dune entreprise. Il a t propos de faire usage de trois sries de facteurs ou critres : les critres de structure qui rendent compte des conditions dorganisation du march, dont la taille des entreprises, la rpartition des parts de march et les conditions daccs au march, les critres de comportement qui illustrent les actions de lentreprise sur le march, quil sagisse de la fixation des prix, des choix des produits ou des rapports avec les fournisseurs, et les critres de rsultat qui indiquent les consquences de ces actions pour lentreprise, telle la marge bnficiaire. Comme la clairement nonc la Commission dans sa dcision Continental Can, la possibilit de comportements indpendants peut rsulter de la part de march ou de la part de march en liaison notamment avec la disposition de connaissances techniques, de matires premires ou de capitaux. On fait donc application des 3 critres de manire mixte. Limportance de la part de march dtenue ne permet pas, en principe, une conclusion dfinitive sur la position dominante.Cest dire notamment quil est ncessaire de regarder si, au-del de lentreprise considre, le reste de loffre de produit est fortement concentr entre les mains dentreprises de poids similaire ou, au contraire, rpartie entre de multiples entreprises, dtenant, chacune, une faible part du march. Lanalyse de la part de march doit donc tre complte par lexamen dautres facteurs, les uns tant des lments de structure du march, tels les obstacles lentre sur ce march qui indiquent la vitalit de la concurrence potentielle, dautres caractrisant le pouvoir de march dune entreprise, partir de son organisation, de sa politique de production, de son systme de distribution. Cependant, depuis les annes 90, la Commission tend considrer quune part de march trs importante (60-80%) suffit tablir une prsomption de position dominante. 1.3 Le march en causeLorsque larticle 82 mentionne une position dominante sur le march commun ou une partie substantielle de celui-ci, il ne fait rfrence qu la dimension spatiale ou gographique du march, et encore, seule fin de fixer deux limites larticle 82 ne concerne que le march commun et il faut au moins que la position dominante sexerce sur une partie substantielle de celui-ci. Mais le march sur lequel une position dominante peut tre constate nest pas un simple territoire cest un espace dchanges conomiques. Il y a donc lieu de le dterminer par rapport certains biens ou services: on parle alors de march du produit. A / Le march gographiqueIl suffit que la position dominante existe dans une partie substantielle du march commun. Quelle importance doit revtir un territoire pour tre une partie substantielle du march commun? Doit-il occuper une vaste superficie et, en particulier, dpasser les frontires dun seul pays?On constate par exemple que les territoires de la Rpublique fdrale dAllemagne (affaire GEMA), de la Belgique (affaire General Motors, Sabena), du Royaume-Uni (affaire British Leyland) )ont t considrs, tour tour, comme une partie substantielle du march commun : le territoire dun Etat membre rpond la condition exige, quil sagisse dun grand pays ou dun pays moyen.Le march est un espace, mais il est peru moins dans son tendue gographique que dans son importance conomique par rapport lensemble du march commun. Et ce poids conomique ne peut tre mesur sans gard la densit de la population, la localisation des produits, aux possibilits dcoulement des produits et aux rpercussions sur les autres Etats. Quant aux march intra nationaux, la question est discute; cest dailleurs en relevant le dfaut daffectation du commerce entre Etats membres que la Cour a annul une dcision de la Commission qui admettait la position dominante dune entreprise sur le march londonien des pices dtaches de caisses enregistreuses. B / Le march du produitPour apprcier les conditions de la concurrence et le pouvoir dune entreprise, il faut dfinir un cadre ou espace de rfrence non seulement gographique, mais encore matriel, que les autorits communautaires ont lhabitude dappeler le march du produit. La position dominante peut sexercer pour un produit, une catgorie de produit (appareils lectromnagers, machines lectroniques...), un service ou une catgorie de services (dlivrance dun label, transport et dlivrance de courrier.. .). Cest la dfinition du march, dans cette perspective des produits ou services concerns, qui suscite les plus grandes difficults. Parfois, lentreprise ou les entreprises considres ont plusieurs activits, ventuellement complmentaires, et il y a lieu de rechercher si chaque activit correspond un march de produits ou services ou si, au contraire, la dissociation est impossible.Il convient systmatiquement dapprcier 1interchangeabilit des produits ou services: ds lors quils sont interchangeables, les produits ou services appartiennent un mme march.Laffaire Continental CanLa Commission avait considr que le march en cause couvrait les emballages lgers pour conserves de viande et de poissons, ainsi que les couvercles mtalliques pour bocaux de verre. La Cour de justice a infirm cette dcision, parce quil lui est apparu que la Commission ny avait pas tabli suffisance de droit (cest--dire par des motifs suffisants et non contradictoires) les faits et apprciations sur lesquels elle (tait) fonde. Selon la Cour la dlimitation du march en cause est dune importance essentielle, les possibilits de concurrence ne pouvant tre apprcies quen fonction des caractristiques des produits en cause en vertu desquelles ces produits seraient particulirement aptes satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec dautres produitsLaffaire ChiquitaLa Commission a estim que le march en cause couvrait les bananes de toutes varits mais non pas les fruits frais en gnral. La Cour de justice a rejoint cette conclusion. Elle a dabord indiqu que la banane tait un fruit disponible tous les moments en quantits suffisantes. Ds lors, cest sur lensemble de lanne que doit tre value sa substantialit avec dautres fruits frais. La Cour en a dduit qu une grande masse de consommateurs qui a un besoin constant de bananes nest pas dtourne dune manire caractrise et mme sensible de la consommation de ce produit par larrive sur le march dautres fruits frais, et que les pointes saisonnires ne laffectent que dune manire modre dans le temps et trs limite au point de vue de la substantialit . Laccent est sans doute mis sur le choix des consommateurs mais ce choix est toujours plac en relation avec les caractristiques spcifiques de la banane.

Laffaire Coca-ColaLa Commission considrait que le march pertinent sur lequel devait tre apprcie la position de Coca-Cola tait celui des boissons base de colas , sur lequel cette socit dtenait une part de march de 70%. Coca-Cola soutenait, au contraire, avec analyse conomique lappui, que le march retenir tait celui des soft-drinks (part de march 40%), voire mme de boissons dsaltrantes en gnral (eau, bire...), sa part de march tombait ainsi 15%. Les autorits nont pas retenu cette analyse, et ont reconnu lexistence dun march des boissons base de colas.Les autorits communautaires ont cependant tendance dfinir de manire aussi troite que possible le march pertinent ; la part de march de lentreprise ne pourra qutre plus forte.SECTION 2 : Lexploitation abusive de la position dominante2.1 Les lments constitutifs de labusCoexistent en droit communautaire, comme lnonce larrt Continental Can, deux analyses de lexploitation abusive dune position dominante.Labus de rsultat (ou abus de comportement) correspond linterprtation la plus classique de larticle 82. Selon cette interprtation, larticle 82 signifie quune entreprise en position dominante ne saurait tirer parti de son pouvoir pour obtenir des avantages de ses clients ou fournisseurs quune concurrence effective ne lui aurait pas permis descompter. Relvent de cette conception notamment les pratiques de prix discriminatoires ou de prix inquitables. Paralllement, est retenu ce quon a appel labus de structure. Comptent moins alors les troubles immdiatement subis par les fournisseurs ou les utilisateurs que les altrations apportes aux structures concurrentielles du march. Larrt AKZO est venu apporter une dfinition claire : larticle 82 du trait interdit une entreprise dominante dliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant des moyens autres que ceux qui relvent dune concurrence par les mrites. 2.1 Exemples dexploitation abusive de la position dominante dans lart.82Lnumration de larticle 82 est proche de larticle 81. Dans les affaires Industrie Europenne du Sucre et Hoffmann-Laroche, la Cour a condamn diffrents systmes qui obligent ou incitent les clients, quel que soit le montant de leurs achats, sapprovisionner pour la totalit ou une partie importante de leurs besoins auprs de lentreprise dominante. La libert de choix des acheteurs est limite, mais contrarie galement laccs au march des autres producteurs. Mais cest surtout dans larrt United Brands que la Cour a sanctionn une organisation qui cloisonnait les marchs nationaux : lentreprise en position dominante interdisait ses mrisseurs agrs de vendre des bananes vertes, et par l les cantonnait dans le rle dagents dapprovisionnement du seul march local. A / Limposition de prix ou de conditions inquitablesLa Cour de justice, aprs avoir voqu brivement deux reprises, cet exemple de pratiques abusives a montr dans larrt United Brands les difficults de dfinition dun prix inquitablement lev. La Commission avait estim, pour sa part, que les prix de vente, notamment lgard des clients allemands, danois et nerlandais, taient exagrs par rapport la valeur conomique de la prestation fournie et quune rduction dau moins 15% devait tre impose. Sa dcision, dont la motivation a t juge sur ce point insuffisante, a t annule par la Cour. B / Limposition de conditions discriminatoires:Dans sa dcision GEMA, la Commission a bien montr ce quil y avait lieu dentendre par prestations quivalentes accordes aux partenaires commerciaux. La GEMA imposait une redevance plus forte aux importateurs de magntophones et magntoscopes quaux fabricants allemands de ces produits, et prtendait justifier cette diffrence par lingalit des frais de recouvrement et de contrle exposs dans les deux cas. La Commission nen a pas moins considr, compte tenu des objectifs du trait, quil y avait traitement discriminatoire. C / La limitation du dveloppement technique ou commercial:Affaire Zoja : le refus de vendre impos par CSC et ICI Zoja empchait cette dernire socit de pouvoir dvelopper un nouveau produit pharmaceutique qui aurait directement concurrenc ceux de CSC et dICI. La sanction de labus de position dominante est quivalente 10% du chiffre daffaires CEE de lentreprise concerne, et la pratique est dclare nulle. CONCLUSION / RAPPORTS ENTRE REGLES GENERALESAutonomie ou complmentarit des articles 81 et 82:Le trait de Rome a institu deux interdictions nettement distinctes. Et la distinction nest pas seulement de lordre de la prsentation formelle. Selon une expression courante, larticle 81 concerne les ententes entre entreprises, cest--dire des pratiques qui requirent un concours de volonts entre entreprises autonomes alors que larticle 82 a trait des comportements unilatraux dentreprises. Mieux, linterdiction de larticle 82 vise un abus, ce qui nest pas le cas de larticle 81. Il en rsulte que labus de position dominante nest susceptible daucune exemption, de quelque faon que ce soit, tandis quune entente peut tre releve de linterdiction par une exemption individuelle ou par catgorie. Il en rsulte aussi que la mise en oeuvre de ces deux articles nobit pas strictement aux mmes rgles. Identit dobjectifs:Sur des plans diffrents, les articles 81 et 82 tendent au mme objet, savoir le maintien dune concurrence effective dans le march communLorsquune entreprise en position dominante participe un accord restrictif de concurrence, cet acte est-il susceptible dtre apprci simultanment au regard de larticle 81 et de larticle 82 ? En dautres termes, les domaines dapplication, de ces textes se recoupent-ils ? La Cour de justice a vite pris parti et apport une rponse affirmative. Affaire Tetrapak:Un comportement autoris sur la base de larticle 81, paragraphe 3, peut-il tre interdit au titre de larticle 82? Non sans une certaine ironie, Tetrapak invoquait lidentit dobjectifs des articles 81 et 82, proclame par larrt Continental Can, pour en infrer quune pratique autorise au titre de larticle 81 ne pouvait tre considre comme illicite au regard de larticle 82. Largument na pas convaincu le Tribunal qui, dans son arrt, nonce que loctroi dune exemption, soit individuelle, soit par catgorie, au titre de larticle 81, paragraphe 3, ne saurait en aucun cas valoir galement exonration de linterdiction nonce larticle 82

Le contrle communautaire des concentrationsIntroductionLe contrle de la concurrence sopre sur le fondement dun texte communautaire du 21 dcembre 1989. Le Trait de Rome ne fait pas allusion au contrle de la concurrence. Or cette lacune sest rapidement fait sentir. En effet, quand la Commission a eu besoin de contrler les oprations anti-concurrentielles elle navait aucun outil adquate. Elle utilisait les art.81 et 82, mais cela ne fonctionnait pas bien. Cette solution tait cratrice dinscurit juridique autant chez les entreprises que chez les Etats membres.En 1989, le texte est adopt. Il est le rsultat dun compromis politique, mais il fonctionne plutt bien.Section 1: La grille danalyse des concentrations: opportunit dun contrle?1.1 Les arguments avancs en faveur des concentrations A / Economies dchelleLes concentrations vont permettre aux entreprises de produire un meilleur cot et in fine de faire baisser les prix. Pour tre pleinement comptitif, il faut atteindre une taille critique partir de laquelle on pourra faire des conomies dchelle. Ces bnfices sont reconnus en Europe. Ces gains defficience permettront aux entreprises europennes de mieux concurrencer les autres entreprises dans un march de plus en plus global. B / Autres gains defficienceLa concentration peut permettre linternalisation de certaines fonctions. Cela peut aussi permettre daugmenter la capacit de R&D ou dobtenir des brevets. C / Incitation une gestion efficaceSi les entreprises sont sous la menace dun rachat, cela les incitent avoir une bonne gestion, efficace. Et cela dautant plus que le pouvoir de lactionnaire est de plus en plus faible. La seule menace reste le rachat. D / Garantie dune fluidit du marchLa possibilit de pouvoir se concentrer est une incitation pntrer le march car cela offre la possibilit den sortir. La revente dactivits permet la fluidit du march.

1.2 Les arguments avancs lencontre des concentrationsA / Caractre anticoncurrentielOn distingue trois type de concentrationHorizontale: elle a un impact sur la concurrence puisque les PDM changent,. Le caractre nfaste dpend cependant de la nature du march (dclin, maturit,)Verticale: elles sont a priori juges moins nfastes. Mais elles posent un problme quand on arrive un effet de fermeture du march (ex: AOL-Time Warner)Conglomrale: elles sont strictement contrle par les autorit de concurrence.B / Mise en cause des effets bnfiques des concentrationsLes retombes positives ne sont pas videntes de mme que linfluence sur le gestion. C / Objections de type politiqueLes concentrations sont coteuses en terme demplois. Par ailleurs les richesses sont concentres en une seule et mme main. D / Arguments spcifiques certains secteurs de lconomieLes secteurs viss sont ceux se rattachant la souverainet nationale en particulier la dfense.Section 2: Le champ dapplication du rglement des concentrations2.1 La notion de concentrationA / Principes gnraux: transfert de contrleContrle: art.33 dcoule des droits, contrats ou autres moyens qui confrent seuls ou conjointement la possibilit dexercer une influence dterminante sur lactivit dune entrepriseInfluence dterminante: possibilit de bloquer ou dimposer toute dcision considre comme stratgique par lentreprise. Cette facult peut rsulter de lachat de droit de votes, de contrats.Hypothse de transfert de contrle: Art.3.1. deux types de concentrations sont envisages: Fusion pure et simpleQuand une ou plusieurs personnes contrlent lentreprise par prise de contrle exclusive (Ex: dans le cas de la Socit gnrale et la Gnrale de banque (Belgique), la Commission a estim que la socit Gnrale dtenait le contrle de la Gnrale de Banque) ou par contrle conjoint (Ex: parit parfaite au sein des organes de dcision, quand le minoritaire a un droit de veto).Dcisions stratgiques:Adoption du business planBudgetNomination de lencadrementPolitique en matire dinvestissementLa commission apprcie de manire globale les situations pour dterminer si linfluence est dterminante et donc sil y a un contrle conjoint. B / Le cas des entreprises communesTous les types dentreprises communes ne sont pas viss par le rglement. Ne sont concernes que les entreprises communes de type structurel, constituant un oprateur rellement autonome sur le march.2.2 La concentration de dimension communautaireLide gnrale est que le rglement de concentration ne sapplique quaux oprations importantes et aux oprations qui ont une dimension internationale. A / dfinition des seuilsLes seuils sont exprims en CA des entreprises concernes par lopration. On ne vise que les oprations importantes. En effet, les CA combins doivent tre suprieurs 2.5 milliards dEuros. Le CA des entreprises est calcul de telle sorte quil reflte lactivit relle de lentreprise.Les effets pervers:Certaines oprations passent au travers des mailles du filet. Quand le CA est faible du fait du march mais quand la part de march est norme le rglement anticoncurrentiel ne sapplique pas. Mais alors le rglement national sappliquera.On constate que certaines oprations sont de dimension communautaire, mais que les effets ne se font ressentir que sur un mme Etat.B / Consquences de la dimension communautairespan style="font-family:arial,sans-serif;">La principale consquence ds lors que lopration est de dimension communautaire est que seule la Commission est comptente pour la contrler. Cest le principe du guichet unique. Dun point de vue pratique cest un avantage pour lentreprise. Cela limite le risque de conflit entre les Etats. Mais cela ne dispense pas lentreprise de notifier lopration auprs de la Commission ou des autres Etats.Le corollaire est que si on est en dessous des seuils, les autorits nationales sont seules comptentes et la Commission perd sa comptence.Section 3: Lapprciation de la compatibilit des oprations de concentrationSi lopration que la Commission contrle aboutit la cration ou au renforcement dune position dominante, celle-ci peut la refuser. Pour mettre en vidence la position dominante, la Commission utilise diffrents critres, le principal tant la part de march que dtient la nouvelle entreprise.3.1 Le principe gnral: cration ou renforcement dune position dominante de nature entraver de manire significative la concurrenceLa position dominante est soit individuelle soit collective.Individuelle: un acteur domine clairement le marchCollective: quand au moins deux entreprises ont une position dominanteLe rglement vise les positions individuelles et collectives. Cela a t confirm par les tribunaux europens. Cest important car cela permet la Commission dinterdire lmergence dun acteur puissant et la concentration du march sans que plusieurs acteurs dominent particulirement (car cela facilite lentente et limite la concurrence). La Commission entend apprhender ce genre de situation.Il est cependant difficile de prvoir quelle position aura lacteur aprs la concentration. Pour caractriser la position dominante collective, la Commission retient 5 critres:Il faut tre en prsence dun petit nombre dacteurs dtenant sur une priode relativement longue des parts de march stables et similairesTransparence du marchHomognit des produitsMaturit du march. Quand le march est en phase de stagnation, loffre et la demande sont stabilises, la concurrence est plus faible.3.2 Le critre principal dapprciation: parts de march A / Valeur absolue et comparaison celle des concurrentsPDMAction Commission

< 25 %En principe, pas de difficult

25 40 %Exige des informations

40 50 %Zone critique. La Commission peut exiger que lentreprise se spare dune partie de ses activits

> 50 %Zone dangereuse. En gnral, la cession de lactivit est souvent exige

B / Prise en compte de lvolutionOn tient compte de lvolution de la part de march. Car si la nouvelle PDM est important mais que le march dcrot, la position dominante aura tendance tre carte.3.3 Les autres facteursla Commission tient compte de la nature du march. Elle est beaucoup plus stricte quand le march est mature avec quilibre entre loffre et la demande et quil ny a plus dinnovations.Section 4: La mise ne uvre du contrle: procdure4.1 La notification pralable A / Caractre obligatoireIl est obligatoire de notifier la Commission une opration de concentration. Sinon, lentreprise est sanctionne. Si la position dominante est constate, alors lentreprise sera condamne verse 10% de son CA sinon 50000 Euros. B / Dlai de notificationIl faut prvenir la Commission avant la ralisation de lopration dans des dlais stricts. Il faut compter utne semaine compter du contrat dacquisition si on procde par OPA ou OPE.. en pratique, la Commission fait preuve dune certaine flexibilit. C / Modalits de la notificationCelui qui acquiert le contrle doit le notifier la Commission. Pour cela on doit remplir un formulaire qui liste toutes les informations qui doivent tre fournies. D / Caractre suspensifOn ne peut pas raliser une opration de concurrence tant que la Commission ne la pas accept. Il est cependant possible dobtenir une drogation cette rgle suspensive sous rserve que certaines rgles soient respectes. Mais si lopration est susceptible de poser un problme, cest un non dfinitif.4.2 Lexamen par la Commission A / Phase dexamen prliminaireElle dure de 4 6 semaines selon que lentreprise dcide de renvoyer laffaire ou si elle propose un engagement la Commission. Celle-ci peut sachever de plusieurs manires:Lopration nest pas soumise au rglement des concentrationsLopration est juge compatible mais ne soulve pas doutes srieuxLopration soulve des doutes srieux.On entame la phase 2 uniquement dans ce dernier cas. B / Phase denqute approfondieElle dure 4 mois. Elle est de type beaucoup plus contentieux car la Commission et lentreprise se confrontent. La Commission se livre une enqute approfondie (demande de renseignements, enqute sur place,). La collaboration est obligatoire.4.3 lissue de la procdure et les voies de recoursA lissue de la procdure, 3 types de procdures peuvent tre prises:la Commission approuveLa Commission prend une dcision dincompatibilit. Lopration est interdite.Lapprobation est conditionnelle et prend la forme dengagements de types comportementaux ou structurels (engagements de cession, rupture dun lien contractuel,)La Commission exige dtre informe rgulirement de lvolution des engagements. Si on ne respecte pas les engagements, la probation sous rserve devient une interdiction et on dconcentre.Il est possible de demander la rvision de la dcision devant le tribunal de premire instance. Mais ce dr