Droit des contrats informatiquesMaryne PEROTTO

Examen :

• Écrit 1h30 : QCM + questions de cours ; 50 % de la note

• Oral : exposé par 2 ou 3 ; vers le 20 décembre ; 50 % de la note ; ne pas lire ses notes ; mini-cours : possibilité d'être interrogé sur un exposé en examen ; note commune au groupe : il faut maitriser le sujet en entier (et pas qu'une partie : un étudiant peut tirer les autres vers le bas).

Qualités attendues :

◦ Structure / esprit de synthèse : bien compartimenter l'exposé

◦ Clarté

◦ Théorie et pratique (donner des exemples)

Un sujet traite d'un contrat ; exposer un cas pratique ; 5 min d'installation + 10 min d'exposé + 5min de questions chronométré : coupé à la fin du temps.

13 décembre de 14h à 17h (voire plus) : oraux (sans pause) → Dossier au secrétariat pour le 29 novembre matin au secrétariat

Donner trace écrite en mains propres (dossier) à la prof (entre 3 et 10 pages) la semaine d'avant le passage. Ppt si on veux. => Repoussé au vendredi 6/11

Contenu :

◦ Définir le contrat : en quoi consiste la prestation attendue

◦ Contexte : Dans quelles conditions choisir un tel contrat ; avantages et inconvénients

◦ Obligations des parties pendant le contrat, qui en découle, et après le contrat

◦ Clauses et garanties particulières à ce type de contrat

◦ la responsabilité (conditions et mises en œuvre) : tribunal compétent, …

◦ Les difficultés pratiques liées à l'exécution du contrat.

=> Il faut avoir un contrat type sous les yeux : dernière partie de l'exposé = cas pratique :expliquer et développer un contrat

Sujets :

◦ Les contrats de vente de matériel informatique

◦ Les contrats de location de matériel informatique

◦ Les contrats portant sur un logiciel

◦ Les contrats de distribution informatique

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◦ Maintenance informatique

◦ Les contrats de formation informatique

◦ L'audit informatique

◦ L'infogérance

◦ Les contrats de vente en ligne et le commerce électronique

◦ Les contrats de fourniture d'accès et d'hébergement

◦ Les contrats de création d'un site et d'un nom de domaine

Fiche de synthèse 1 page recto/verso à donner aux étudiants

Exposé structure (plan 3 parties, cas pratique) : peut demander des conseils / ouvrages à consulter, mais ne corrige pas le plan.

Grille d'évaluation du dossier (sur 3) et de l'oral (sur 17) :

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TABLE DES MATIÈRESIntroduction générale ...........................................................................................................................7 .Section 1 : Généralités et principes de base du droit..........................................................................7

I.Les droits, son langage, ses caractéristiques................................................................................7 A.Son langage............................................................................................................................7 B.Les caractéristiques de la règle de droit.................................................................................8

II.Les sources du droit ou la hiérarchie des normes.......................................................................8 A.Les sources communautaires, européennes et internationales...............................................8

1)Les traités internationaux...................................................................................................8 2)Les sources européennes du droit (plus large que les sources communautaires)..............9 3)Les sources communautaires (plus restrictif que les sources européennes)......................9

B.Les sources internes du droit................................................................................................10 1)La Constitution du 4 octobre 1958...................................................................................10 2)Les lois organiques (pas important).................................................................................11 3)La loi ...............................................................................................................................11 4)Les sources règlementaires du droit.................................................................................12 5)Les sources indirectes du droit.........................................................................................13

III.L'organisation juridictionnelle.................................................................................................14 A.L'ordre judiciaire..................................................................................................................14

1)Les juridictions du 1er degré............................................................................................15aLes juridictions civiles...................................................................................................15bLes juridictions pénales.................................................................................................15

2)Les juridictions du 2nd degré : la Cour d'Appel..............................................................15 3)La Cour de Cassation.......................................................................................................15

B.L'ordre administratif.............................................................................................................16 1)Juridictions de droit commun...........................................................................................16 2)La cour administrative d'appel.........................................................................................16 3)Conseil d’État ..................................................................................................................16 4)Les juridictions d'exception / autres juridictions administratives....................................16

C.La justice « douce »..............................................................................................................17 1)La conciliation..................................................................................................................17 2)La médiation....................................................................................................................17 3)L'arbitrage........................................................................................................................17

IV.L’action en justice et la procédure............................................................................................17 A.L'action en justice.................................................................................................................17 B.La procédure.........................................................................................................................18

.Section 2 : L'informatique et le droit................................................................................................19 I.L'informatique, un moyen d'échange..........................................................................................19 II.L'informatique, un support de création.....................................................................................19

Partie 1 : obligations et contrats : concepts et classification..............................................................21Chapitre 1 : les obligations.................................................................................................................21 .Section 1 : La notion d'obligation.....................................................................................................21

I.Définition....................................................................................................................................21 II.Les caractéristiques de l'obligation...........................................................................................21

A.Un lien entre les personnes...................................................................................................21 B.Un lien patrimonial...............................................................................................................21 C.Un lien contraignant.............................................................................................................22

.Section 2 : La classification des obligations.....................................................................................22 I.En fonction de leur source..........................................................................................................22

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A.Les sources légales...............................................................................................................22 B.Les actes juridiques..............................................................................................................22 C.Les faits juridiques...............................................................................................................23

1)Les faits juridiques naturels et involontaires....................................................................23 2)Les faits juridiques de la personne ..................................................................................23

II.En fonction de l'intensité ou de la force particulière de l'obligation.........................................23 A.Obligation de moyen............................................................................................................23 B.Obligation de résultats..........................................................................................................24 C.Obligation de garantie (beaucoup plus rare)........................................................................24

III.Les obligations particulières au domaine informatique...........................................................24 A.L'obligation générale de respecter les règles de l'art............................................................24 B.L'obligation de conseil et d'information (OCI).....................................................................25

1)Obligation de renseignement...........................................................................................25 2)Obligation de mise en garde.............................................................................................26 3)Obligation de conseil.......................................................................................................26

Chapitre 2 : Les contrats.....................................................................................................................27 .Section 1 : Les principes fondateurs du droit des contrats...............................................................27

I.La liberté contractuelle...............................................................................................................27 II.La force obligatoire des contrats...............................................................................................28 III.La relativité des contrats..........................................................................................................28 IV.L'exécution de bonne foi..........................................................................................................28

.Section 2 : Les différents types de contrats......................................................................................29Partie 2 : Les contrats informatiques..................................................................................................30Chapitre 1 : Les contrats informatiques : des contrats spéciaux.........................................................30 .Section 1 : La singularité des contrats informatiques.......................................................................30

I.La spécificité liée à leur source..................................................................................................30 II.La spécificité substantielle des contrats informatiques.............................................................31 III.La spécificité liée à leur étendue..............................................................................................31

A.La multiplicité des prestations..............................................................................................31 B.La multiplicité des intervenants............................................................................................31

.Section 2 : La négociation du contrat informatique.........................................................................33 I.La phase pré-contractuelle, une phase déterminante..................................................................34

A.Intérêts de la phase pré-contractuelle...................................................................................34 B.Le cadre pré-contractuel (formalisme).................................................................................34

1)L'expression des besoins..................................................................................................34 2)Le cahier des charges.......................................................................................................35 3)L'invitation à entrer en pourparlers..................................................................................35 4)Les pourparlers informels................................................................................................35 5)Les pourparlers formalisés...............................................................................................35

C.La négociation du contenu du contrat informatique.............................................................36 1)Le contenu général du contrat informatique....................................................................36

aLe préambule.................................................................................................................36bL'objet du contrat...........................................................................................................36cLa date de signature du contrat......................................................................................37dLes conditions d'exécution du contrat...........................................................................37eNégociation sur le prix et les conditions de paiement ..................................................37fLe suivi de projet............................................................................................................37gLes conditions de livraison, les délais et les retards......................................................38hLes propriétés délivrables..............................................................................................38iLes différentes garanties.................................................................................................38

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jLe gestion de la fin du contrat........................................................................................38kLes modalités de règlement des litiges..........................................................................39lLes clauses relatives à la PI............................................................................................39mLes diverses clauses usuelles........................................................................................39

2)La clause limitative de responsabilités.............................................................................39aEn l'absence de clause....................................................................................................39bL'objectif de la clause limitative de responsabilités / clause de responsabilité.............40cL'illicéité de certaines clauses limitatives de responsabilités........................................40

3)Les clauses relatives à la propriété intellectuelle ............................................................41aLes formalismes.............................................................................................................41bLes clauses recommandées............................................................................................42

4)Les autres clauses usuelles...............................................................................................43aClauses d’exécution exclusive.......................................................................................43bClause de sauvegarde / hardship / équité.......................................................................43cClause de benchmarking................................................................................................43dCause résolutoire...........................................................................................................43eClause de divisibilité ou d'indivisibilité.........................................................................43fClauses de transparence en cas de sous-traitance...........................................................44gClause d'opacité / de confidentialité..............................................................................44hClauses compromissoire................................................................................................44iClause d'incessibilité......................................................................................................44

5)Les garanties....................................................................................................................45aLa garantie des vices cachés..........................................................................................45bLa garantie de bon fonctionnement...............................................................................45cLa garantie de conformité..............................................................................................46dLa garantie d'éviction.....................................................................................................46eLa garantie de pérennité.................................................................................................46

II.Les problématiques liées à la rupture des négociations............................................................47 A.La liberté de rompre le pourparlers......................................................................................47

1)Le principe de la rupture..................................................................................................47 2)La liberté de mener des négociations plurales.................................................................47

B.Les limites à la liberté de rompre le pourparlers..................................................................47 1)Les caractéristiques de la rupture abusive........................................................................47 2) L'appréciation de la faute................................................................................................48 3)L'existence d'un préjudice réparable................................................................................48

Chapitre 2 : La formation du contrat : conditions et sanctions...........................................................49 .Section 1 : Les conditions de formation du contrat..........................................................................49

I.Le consentement des parties contractant....................................................................................49 A.L'existence du consentement................................................................................................49 B.La forme du consentement...................................................................................................49

1)L'offre...............................................................................................................................49 2)L'acceptation....................................................................................................................50

C.Un consentement qui est exempte de vice............................................................................50 1)Les vices qui peuvent affecter le consentement...............................................................50 2)La capacité de contracter..................................................................................................51 3)L'objet dans le contrat......................................................................................................51

aL'objet doit être déterminé ou déterminable..................................................................51bL'objet doit exister.........................................................................................................51cL'objet doit être licite.....................................................................................................52dL'objet doit être possible................................................................................................52

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4)La cause du contrat (le pourquoi)....................................................................................52a La cause doit exister......................................................................................................52bLa cause doit être licite..................................................................................................52cSanctions .......................................................................................................................52

II.L'exercice de cette action de nullité..........................................................................................53 A.Les personnes qui peuvent invoquer la nullité.....................................................................53 B.La prescription de la nullité..................................................................................................53

III.Les effets de la nullité..............................................................................................................53 A. Le principe...........................................................................................................................53 B.Les exceptions......................................................................................................................53

1)La nullité partielle............................................................................................................53 2)L'impossibilité de restituer...............................................................................................53 3)La non restitution par les incapables................................................................................53 4) La conservation des fruits par les possesseurs de bonne foi...........................................54 5)La non restitution au contractant immoral.......................................................................54

C.La réparation du préjudice....................................................................................................54

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INTRODUCTION GÉNÉRALE

. SECTION 1 : GÉNÉRALITÉS ET PRINCIPES DE BASEDU DROIT

I. Les droits, son langage, ses caractéristiques

A. Son langage

• Droit objectif VS droits subjectifs :

◦ Droit objectif = Ensemble des règles de conduite qui régissent les rapports entre leshommes : code de la route, code de la propriété intellectuelle, code du travail, …

◦ Droits subjectifs = Prérogatives que le droit reconnaît à un individu en particulier : droitde vote, droit de propriété

Souvent, les droits subjectifs sont compris dans les droits objectifs

• Droit privé VS droit public :

◦ Droit public = Litiges et faits relevant de relations entre les particulier et l’État

But : préserver l'intérêt général.

▪ Droit fiscal

▪ Droit administratif

◦ Droit privé = Ne concerne que les relations entre particuliers/citoyens

But : garantir des libertés individuelles

▪ Droit civil

▪ Droit commercial

▪ Droit du travail

▪ Droit de l'informatique

▪ Tout ce qui concerne la PI

◦ Droit pénal mixte : représentants de l’État et des particuliers

• Personnes physiques VS personnes morales. Les deux parties détiennent la personnalitéjuridique : droit de faire valoir ses droits. Les droits peuvent être tempérés avec la tutelle oula curatelle (moins fort que tutelle)

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◦ Personne morale = Groupement d'entreprise, association, …

B. Les caractéristiques de la règle de droit

La règle de droit est :

• Générale : elle s'applique à tout le monde (ou a la catégorie de personnes visée) de la mêmemanière, sinon, elle est obligatoire à tout ceux à laquelle elle s'applique.

• Contraignante : le non respect de la loi est sanctionné

• A pour but d'assurer l'ordre social : Pour s'organiser, on est obligés d'avoir des lois. Pourvivre ensemble, on a nécessairement besoin de règles

• Agit dans l'intérêt collectif

• Garantit la sécurité matérielle des individus : Protège les individus des agressionsextérieures (c'est le plus important)

• Assure une sécurité juridique : Permet aux individus de savoir ce qu'ils encourent etquelles sont les conséquences de leurs actes.

II. Les sources du droit ou la hiérarchie des normes

D'où nous vient le droit ? Qui édicte les règles qui nous sont applicables.

Hiérarchies dans un contexte de mondialisation (Europe, International, …).

1. Bloc de constitutionnalité : La Constitution (1958)

2. Traités internationaux et droit communautaire : doivent être conformes à la constitution pourêtre applicables. Une fois le traité ratifié (=conforme) : toutes les lois qui découlent du traité doiventêtre conformes au traité.

3. Lois et ordonnances organiques : Lois très importantes

4. Lois ordinaires : votées par les parlementaires et ordonnances : Prises par le gouvernement

5. Coutûme

6. Jurisprudence : ensemble des décisions de justice ; très important : souvent avant-gardiste surles lois

Pour être conforme, une norme doit toujours être en accord avec celle qui la précède.

A. Les sources communautaires, européennes et internationales

1) Les traités internationaux

Deux types de traités internationaux :

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• Ceux qui prévoient des accords entre États (collaboration policière, …)

• Ceux qui organisent les rapports entre l’État et les particuliers (convention sur les droitsde la famille et de l'enfant, …) : s'applique aux individus en particuliers.

Une fois voté, le traité est supérieur aux lois. En pratique, pour être ratifié, un traité doit êtreconforme au bloc de constitutionnalité. Ensuite, toutes les lois doivent être conformes au traité ouêtre écartées.

Pour qu'un traité soit applicable :

• Ratification : Conseil constitutionnel vérifie que le traité est conforme à la Constitution. LePrésident ratifie ensuite ou non le traité. On peut réviser la Constitution si un traité n'est pasconforme

• Réciprocité : les cosignataires doivent réciproquement respecter leurs engagements

2) Les sources européennes du droit (plus large que les sources communautaires)

Convention européenne des droits de l'Homme (1950) : Protéger les droits de l'Homme sur lecontinent européen.

Décisions de justice / jurisprudence = source européenne de droit

3) Les sources communautaires (plus restrictif que les sources européennes)

C'est le droit issu des différents traités de la communauté européenne (traite de Rome, Maastricht,Amsterdam, Lisbonne (2007))

Sources communautaires très importantes en informatique : l'informatique ne connait pas defrontières.

Divisé en deux branches :

• Droit originaire : Directement issu des traités.

• Droit dérivé : Issu des conditions crées par le traité.

Séparation des pouvoirs : 4 institutions :

• Pouvoir législatif détenu par :

◦ Conseil des ministres de l'UE : 27 ministres (1 par pays) concernés par le sujet dediscussion. Il vote les propositions faites par la commission européenne (ou leparlement)

◦ Parlement européen (Assemblée Nationale + Sénat) : Députés européens élus ausuffrage universel direct. Peut faire des propositions de loi.

• Pouvoir exécutif

◦ Commission européenne : gardienne du traité : élabore les propositions de loi

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◦ Conseil européen : Tous les chefs d’État des 27 États membres : donnent l'impulsion àdonner à la politique générale.

De ces 4 institutions sort le droit dérivé, divisé en 4 types de normes :

• Règlements : Votés par le conseil des ministres ; directement applicables dans toutes leursdispositions.

• Directives : Pas d'applicabilité directe : lorsque le conseil des ministres vote une directive, ilfixe un objectif et un délai qu'il donne aux États pour le transposer dans leur droit interne.Cependant, à partir du moment où la directive a été votée, on peut l'invoquer même si ellen'est pas encore transposée. Si on l'invoque et que le délai est dépassé : État condamné à uneamende.

• Décisions des Cours de Justice des communautés européennes : Elles sont obligatoires sansbesoin de transposition dans les lois internes.

• Recommandations et avis : Avis donné sur un sujet : non obligatoire. Juste une portéemorale et politique.

Deux conséquences :

• Principe de primauté : Une fois qu'un des État membre a adhéré au traité communautaire,les normes qui en découlent s'imposent aux lois françaises inférieures.

• L'effet direct : Même si pas encore transposé en droit interne, les justiciables peuventquand même invoquer le droit communautaire.

B. Les sources internes du droit

C'est le droit qui émane directement des institutions françaises.

1) La Constitution du 4 octobre 1958

Elle regroupe les règles de droit fondamental.

Elle fixe l'organisation de l’État.

Elle affirme les libertés ainsi que les droits qui sont garantis aux individus et aux groupes sociaux.

Elle occupe la place la plus élevée dans la hiérarchie des normes.

DDHC 1789 annexée à la Constitution

Elle détermine l'organisation et la compétence des différents organes de l’État : définit la séparationdes différents pouvoirs.

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L'autorité de la Constitution est respectée grâce au Conseil de Constitutionnalité / ConseilConstitutionnel : c'est le contrôle de constitutionnalité.

Possibilité de réviser la Constitution : procédure particulièrement lourde (et heureusement), souventpar référendum.

2) Les lois organiques (pas important)

Elles complètent la Constitution.

Elles fixent les modalités d'organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics.

3) La loi

3 manières de voter une loi :

C'est le texte qui est voté par le Parlement (Assemblée Nationale + Sénat) :

Navette parlementaire : L'article 34 de la Constitution donne la possibilité au Parlement des voterdes lois (définit les domaines de compétences du Parlement).

L'initiative de la loi appartient au gouvernement (projet de loi) ou au Parlement (proposition de loi).

La future loi est analysée par une commission, qui la met à l'ordre du jour au Parlement.

1. AN propose

2. Sénat modifie et améliore (amende)

3. AN modifie et améliore (amende)

4. Si ok : on envoie au Président, sinon retour au 2.

Il existe une procédure accélérée d'adoption des projets de loi (initiative du gouvernement) sansamendement possible : soit elle est acceptée en bloc, soit elle est refusée en bloc. Possible depuisréforme constitutionnelle de 2008. Peut être mis en œuvre que si les parlementaires l’acceptent.

Le Premier ministre (art 493 de la constitution) peut également demander l'adoption d'une loi sansdébat, en engageant sa responsabilité politique. C'est la motion de censure. Si 1/10 des députésdépose une motion de censure adoptée par la majorité des parlementaires, le Premier Ministre doitdémissionner.

Le Conseil Constitutionnel peut être saisi pour lui demander son avis. Ses membres sont nomméspar le Président de la République.

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La loi est ensuite promulguée (votée). C'est le Président de la République qui la promulgue et enordonne l'exécution → elle passe au pouvoir exécutif (gouvernement) et est parue au journalofficiel.

La loi s'applique dans le temps et dans l'espace :

• Dans l'espace, en France, elle s'applique aux étrangers résidant en France (principe deterritorialité) et aux français résidant à l'étranger (principe de personnalité)

• Dans le temps, elle s'applique à partir du moment où elle est promulguée :

◦ Pour les faits qui auront lieu après la loi

◦ Mais également pour les faits qui sont nés avant la loi mais qui produiront des effetsencore après la promulgation.

◦ Mais elle ne s'applique pas a des faits passés qui sont terminés.

Une nouvelle loi ne peut pas porter atteinte à des droits qui ont déjà été acquis : principe de nonrétro-activité de la loi. Exceptions :

• Si loi d’interprétation : qui vient éclaircir une loi déjà votée

• Si la nouvelle loi est pénale et plus douce. Ex : qqn en prison depuis 15 ans pour un crime,et la nouvelle loi condamne à 10 ans pour ce crime → la personne verra sa peine rédite à 10ans.

L'inverse n'est pas possible

4) Les sources règlementaires du droit

Les règlements sont inférieurs aux lois, car ils viennent du gouvernement (et pas du Parlement).

Art 37 : possibilité de légiférer.

4 sources règlementaires :

• Règlements autonomes : Art. 37 de la Constitution.

Peuvent être pris par le pouvoir exécutif ou une autorité administrative (CNIL, CSA, …).Pouvoir exécutif à la source de ce droit.

Ce sont des décrets et des arrêtés ministériels.

Autonomes car valeur de loi.

Contraventions : gouvernement ; délits et crimes : Parlement

• Ordonnances :Art. 38 de la Constitution. Même force que la loi, dans le domaine de la loi.Elles viennent compléter la loi en général.

Adopté en Conseil des Ministres.

Moyen de contourner la navette parlementaire : pas de procédure longue, et évite la publicitéet la dramatisation de faits qui peuvent faire débat dans l'ordre public.

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C'est une atteinte caractérisée à la séparation des pouvoirs, car relève du gouvernement

• Décrets d'application : Préciser les modalités de mise en œuvre d'une loi.

Nécessaire pour les lois, les règlements autonomes et les lois.

• Arrêtés : Acte adopté par un ou plusieurs ministres, préfets ou maires, sur un territoireprécis.

Ces textes sont inférieurs aux lois et aux règlements autonomes. Ils ont pour fonction decompléter ou préciser les lois ou règlements autonomes, mais ne peuvent pas êtrecontradictoires.

5) Les sources indirectes du droit

Elles n'ont pas force obligatoire directe (pas directement applicables).

Elles interviennent en modification de textes existants : compléter, préciser les textes, et parfois eninspirer de nouveaux.

• Jurisprudence : « Ensemble des décisions de justice, des interprétations et applications, desrègles de droit, réalisés par les tribunaux dans le cadre de leurs missions consistant à réglerles différends. »

Elle peut évoluer dans le temps. Elle suit la loi et l'évolution de la société.

Elle est contrôlée par la Cour de Cassation. C'est les décisions (leur nombre) de la Cour deCassation qui indiquent qu'il faudrait légiférer.

Le but de la Cour de Cassation est d'unifier l'interprétation des textes.

Le rôle du juge est de juger pas de règlementer : il ne doit pas créer une nouvelle loi.

• Doctrine : « Ensemble des réflexions et avis qui sont émis par les juristes, les théoriciens,les praticiens, dans les manuels, les revues juridiques. » Ce sont les penseurs du droit.

Son rôle n'est qu'une opinion doctrinale qui n'a aucune valeur obligatoire.

L'intérêt est qu'elle facilite la compréhension des lois et invite à faire évoluer le droit.

• Les usages et coutumes : La coutume résulte d'un usage général et prolongé qui fait naitreune règle reconnue comme étant le droit, donc obligatoire. Il faut que ce soit un usage répétédans un champ professionnel bien défini.

Pour rendre obligatoire une coutume :

◦ Élément matériel : il faut que l'usage soit ancien, constant, suivi par tous et reconnu detous.

◦ Élément moral : tout le monde doit se sentir obligé par ça.

La difficulté est qu'il faut apporter la preuve de la coutume. La preuve peut être apportée partous moyens (succession de témoignages, …)

• Les conventions et accords collectifs : Ce sont des dispositions écrites qui ont vocation àorganiser tout ou une partie des relations de travail, dans une branche particulière. C'est dudroit négocié entre les représentants des salariés, etc. depuis 1982. Dans chaque domaine

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professionnel, il y a obligatoirement une convention collective négociée (Syntec dansl'informatique en général)

III. L'organisation juridictionnelle

En France, seul l’État est en mesure de rendre la justice. La justice est la même pour tous. Elle estgratuite. La justice peut être saisie à tout moment (en urgence notamment) et sur tout le territoire.On distingue 2 ordres dans a justice, avec des juges différents :

1er degré : juge du fond / des faits : s'en tiennent aux faits

• L'ordre judiciaire :

◦ Juridictions civiles :

▪ TGI

▪ TI

▪ Juridictions spécialisées

◦ Juridictions pénales

▪ Tribunal de police

▪ Tribunal correctionnel

▪ Cour d'assise

• L'ordre administratif :

2ème degré : Juge du droit et juge des jugements rendus précédemment

• Cour d'appel : Quand pas satisfait d'un jugement (depuis 2001). Tout le monde peut faireappel

Autre juridiction :

• Cour de cassation

A. L'ordre judiciaire

Il englobe 2 types de juridictions :

• Juridictions civiles

• Juridictions pénales / répressives

On distingue :

• Les juges du fond qui connaissent l’intégralité du procès, en faits et en droits. Après avoirconstaté les données du litige, ils prennent une décision (1er et second degré).

• Les juges du droit qui ne sont saisis que de l’aspect juridique de l'affaire : la Cour deCassation se borne à contrôler que les décisions qui lui sont déférées ont fait une correcteapplication de la règle.

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1) Les juridictions du 1er degré

a Les juridictions civilesDroit commun :

• TGI : Juges professionnels. Le taux de ressort (montant minium pour le saisir) : 10 000 €.Ils sont compétents pour l'état des personnes, divorces, autorité parentale, succession,filiations, etc.

• TI : Pour tout ce qui est compris entre 4 000 et 10 000€. Pour les crédits à la consommation(même > 10 000 €)

• Juge de proximité : Pour tout ce qui est < 10 000€ et pour les conflits de voisinage parexemple

Droit spécialisé :

• Conseil des prudhommes : Pour les litiges liés à un contrat de travail. Les juges sontprofessionnels ou non (pour être au courant des coutumes et usages). La moitié sont lesreprésentants des salariés, l'autre les représentants des patrons. S'ils n'arrivent pas à se mettred'accord, c'est le juge qui tranche.

• Tribunal de commerce : Ce sont des commerçants élus par leurs pairs qui traitent des actesde commerce et des commerçants entre eux.

b Les juridictions pénales

• Tribunal de police : Contraventions (jamais > 3 750€ d'amende)

• Tribunal correctionnel : Pour toutes les infractions (délits) punis d'une amende au moinssupérieure à 3 750€ et/ou d'une peine d'emprisonnement.

• La cour d'assises : Pour les crimes. Punis de réclusion criminelle (différent del'emprisonnement : pour les délits).

2) Les juridictions du 2nd degré : la Cour d'Appel

Il y a uniquement des magistrats professionnels. Elle est divisée en plusieurs chambre (des appelscorrectionnelle, pénale, sociale, commerciale, …). Depuis 2001 (loi Guigou) : Cour d'Appeld'Assise).

3) La Cour de Cassation

Il n'y en a qu'une : à Paris. C'est le sommet de la hiérarchie judiciaire. Elle juge des jugements. Ellea deux missions :

• Vérifier que les juges du fond ont bien appliqué la loi → interprétation uniforme de la règlede droit en France

• Vérifier que ces mêmes juges ont suffisamment motivé leur décision → lutter contre

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l'arbitraire.

Elle est composée de différentes chambres. Il faut compter environ 10 ans entre le premier degré etla Cour de Cassation.

• Si elle confirme le jugement : OK ; si la personne n'est toujours pas contente, elle peut saisirla Cour Européenne de l'Union Européenne (mais encore plus long)

• Sinon : elle casse et annule la décision.

B. L'ordre administratif

• 1er ordre : Tribunal administratif + Autres juridictions administratives

• 2ème ordre : Cour administrative d'appel

• Conseil d’État : Équivalent de la Cour de Cassation

1) Juridictions de droit commun

1er degré :

• Tribunal administratif : Un par région. Il est composé de plusieurs juges (= formationcollégiale) qui ont la particularité de sortir de l'ENA (École Nationale d'Administration).

Il a deux missions :

◦ Traite d'annuler tous les actes administratifs illégaux (ex : arrêté préfectoral dereconduite à la frontière avec vice de procédure)

◦ Responsabilité de la puissance publique (ex : bouche d'égout mal refermée, qqn tombededans et se casse une jambe = responsabilité de la puissance publique)

2) La cour administrative d'appel

S'occupe de tout ce qui a été rendu par le tribunal administratif. C'est un conseiller d’État qui lapréside.

3) Conseil d’État

Un seul à Paris, présidé par le premier ministre → séparation des pouvoirs relative. Divisé ensections.

4) Les juridictions d'exception / autres juridictions administratives

Cour des comptes, cour de discipline budgétaire, conseil de la magistrature, …

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C. La justice « douce »

L’État n'intervient pas directement. Pour essayer de désengorger les tribunaux.

1) La conciliation

L’État met les parties les unes en face des autres pour essayer de les rapprocher. Pour lesprud’hommes, divorces, … Ne propose pas vraiment de solution.

2) La médiation

Deux parties. Le juge propose la médiation et propose une solution.

Si la médiation aboutit : OK ; sinon : devant le juge.

3) L'arbitrage

Pour les grandes entreprises.

Il doit être convenu par avance (affaire IBM / MAIF non convenu par avance → problème) dans lecontrat, en indiquant l'arbitre. Arbitre très couteux : rémunéré entre 5 et 10 % du montant del'affaire.

L'intérêt pour ces grosses entreprises est la rapidité, et que l'affaire est jugée par un spécialiste(expert en la matière) → solution proposée beaucoup plus adéquate et juste.

IV. L’action en justice et la procédure

A. L'action en justice

Elle est :

• Facultative : chacun peut y renoncer (pas obligé de porter plainte, ...)

• Libre : car on a tous le droit à l'erreur (ex : « on m'a volé mes papiers » puis découvre plustard qu'ils étaient sous le siège de ma voiture : pas sanctionné)

Limites : Dans un mauvais esprit : le juge peut condamner à une amende pour procédureabusive → abus du droit. // Accuser quelqu'un à tord : puni.

• Avoir un intérêt à agir :

◦ Avoir un intérêt concret (qu'on nous a concrètement fait quelque chose)

◦ Avoir un intérêt juridique (répréhensible légalement)

◦ Être légitime (être bien la bonne personne)

◦ Le fait doit être né (déjà passé) et actuel (pas dans un passé trop lointain)

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• Avoir la qualité pour agir : Être titulaire du droit ou être son représentant (parent, …)

B. La procédure

Les principes européens posent :

• Le droit à un procès équitable : il doit toujours y avoir un recours possible et effectif,devant un tribunal impartial.

• Le droit à un procès public (mais pas forcément l'instruction). Exception pour les mineursqui peuvent demander un huit clos.

• Le droit à un procès d'une durée raisonnable (très subjectif)

Les principes de droit français :

• Dualité des ordres de juridiction : administratif et judiciaire (affaires de l’État pasmélangées avec le reste)

• Double degré de juridiction : on doit toujours pouvoir faire appel.

• Une compétence déterminée sur deux plans : compétence d'attribution et compétenceterritoriale

• Des principes relatifs au déroulement du procès :

◦ gratuité (relative : il faut payer un « timbre » de 80€)

◦ neutralité du juge

◦ publicité des débats

• Principes relatifs au jugement : un jugement a la force exécutoire : on peut saisir unhuissier pour faire appliquer ce qui a été dit.

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. SECTION 2 : L'INFORMATIQUE ET LE DROIT

I. L'informatique, un moyen d'échange

• La révolution d'internet : Internet est un système d'inter-connexion de machines, etconstitue un réseau informatique mondial.

• L'étendue : Il n'y a pas de centre névralgique (ne peux pas agir sur un seul point). C'est untransport d'informations énorme. C'est également une somme considérable d'applicationsvariées (mails, …).

• Grande facilité d'accès à toutes les informations. Pas de contrainte spatiale

• Portée : Portée sociale et contractuelle très importante, et énorme vide juridique.

=> Protéger les libertés individuelles et collectives très difficile. Existe-t-il vraiment un droit del'internet ? Non, car rattaché à un droit pré-existant :

• Droit de la communication : pour la mise en œuvre

• Pour ce qui touche au contenu d'internet : rattaché à une multitude de contenus :confidentialité des données personnelles

• Droit de la consommation : car consommateur = partie faible

• Droit de la concurrence

• Droit de la responsabilité (contractuelle, délictuelle en fonction du dommage)

• Droit de la propriété intellectuelle

• Droit pénal

• Droit international privé

• Droit de la communication : liberté de la presse

=> Sources du droit de l'internet multiples, et pas de frontière au réseau. C'est pourquoi, les sourcesne sont pas internationales mais communautaires. Droit de l'internet uniquement jurisprudentiel.

II. L'informatique, un support de création

L'internet est un support et un facteur de développement d'outils (logiciels). Problème des logiciels :c'est un bien incorporel, qui a à la fois une valeur financière mais également une valeur innovante.

Grâce à une opération abstraite, on a réussi à protéger le logiciel grâce au Code de PropriétéIntellectuel (CPI).

Le droit des logiciels est issu de la jurisprudence uniquement. Quand les juges ont décidé deprotéger les logiciels avec la PI, ils deviennent une œuvre de l'esprit.

Ne pas confondre le droit d'auteur avec le droit des brevets.

Adaptations car le logiciel est souvent une œuvre collective, créée par des salariés. La loi prévoitque, de fait, le salarié abandonne ses droits d'auteur (mais pas le stagiaire).

Le logiciel fait maintenant l'objet de dispositions communautaires (directives), qui ont été

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transposées dans le CPI (Art. L122-6-1 du CPI).

Pour le pur droit d'auteur :

• Droits moraux : qui n'ont pas de valeur pécuniaire. C'est le droit à la paternité de l’œuvre,et à l'intégrité de l’œuvre (personne ne peut la modifier)

• Droits patrimoniaux : qui ont une valeur pécuniaire.

Ces droits existent dès la naissance de l’œuvre, sans qu'il soit nécessaire de procéder à unenregistrement (contrairement aux brevet) et sont valables 70 ans après la mort de l'auteur. Ensuite,ça tombe dans le domaine public. On peut (mais c'est facultatif) déposer son œuvre chez un notaireou un organisme spécialisé pour prouver qu'on est bien l'auteur de l’œuvre (antériorité et paternité).

Concernant la contrefaçon : deux logiciels qui auraient les mêmes fonctionnalités ne relèvent pasforcément de la contrefaçon. La contrefaçon porte uniquement sur le code source.

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PARTIE 1 : OBLIGATIONS ETCONTRATS : CONCEPTS ET

CLASSIFICATION

CHAPITRE 1 : LES OBLIGATIONS

. SECTION 1 : LA NOTION D'OBLIGATION

I. Définition

L'obligation est un lien de droit en vertu duquel une personne (le débiteur) est tenu enversune autre personne (le créancier), de donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

Ex : contrat de vente (obligation de donner) ; contrat de travail (obligation de faire) ; ne pas partir àla concurrence (obligation de ne pas faire).

L'obligation est inscrite au passif du contrat du débiteur (puisque c'est une dette), et vientenrichir celui du créancier. Il ne faut pas confondre un contrat avec une obligation : la plupart dutemps, au sein d'un contrat il y a plusieurs obligations.

II. Les caractéristiques de l'obligation

A. Un lien entre les personnes

Lien entre deux personnes : le créancier et le débiteur.

La plupart du temps, une obligation repose sur la confiance.

Ce lien peut être solidaire lorsqu'il y a plusieurs débiteurs de la dette et qu'ils sont tenus « insolidum » / solidairement : les débiteurs sont engagés ensemble, et si un seul ne paye pas sa part, ilssont tous responsables (ex : couple marié). Lorsque les débiteurs sont engagés ensembles, ils sonttenus de la totalité de la dette si l'un d'entre eux est défaillant (ex : colocation).

B. Un lien patrimonial

Toute obligation a pour objectif d'obtenir un avantage. Si cet avantage n'est pas toujours del'argent, il a toujours une valeur.

Ex : obligation de ne pas faire : clause de non concurrence doit être rémunérée (équivalent del'abstention).

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C'est pourquoi, les choses qui n'ont pas de valeur patrimoniale ne peuvent pas faire l'objet de contrat(droits de parentalité, droits matrimoniaux, ...)

C. Un lien contraignant

Le débiteur qui n'exécute pas son obligation peut se voir contraint par un juge de le faire :c'est de l'exécution forcée. Cela peut être en nature, mais la plupart du temps c'est des dommages etintérêts.

. SECTION 2 : LA CLASSIFICATION DESOBLIGATIONS

I. En fonction de leur source

A. Les sources légales

La loi : Elle est source de toutes les obligations : toutes les obligations sont légales.

Ex : déclaration à la CNIL (déclaration classique ou allégée si correspondant CNIL dansl'entreprise)

Il y a aussi des obligations qui découlent des décisions des juges.

B. Les actes juridiques

Un contrat est toujours un acte juridique, puisqu'il produit des droits et des obligations.

Il y a différents types d'actes juridiques :

• Les actes unilatéraux : Volonté d'une seule personne (ex : testament, renonciation àsuccession, ...)

• Les actes collectifs : Lorsqu'il y a plusieurs personnes (ex : un contrat entre deux personnes,décisions d'un conseil municipal)

• Actes gratuits = libéralité : aucun avantage pécunier pour celui qui le fait (ex : don)

• Actes à titre onéreux : Lorsqu'il y a un échange : il y a une contrepartie (ex : troc)

• Les actes conservatoires : Le moins grave : maintien du patrimoine (ex : contratd'assurance de l'entreprise)

• Les actes d'administration : Faire fructifier le patrimoine (ex : contrat de cession delogiciel, louer un appartement dont on est propriétaire, vendre des actions de son portefeuilleboursier)

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• Les actes de disposition : Le plus grave : porte atteinte au patrimoine (ex : contrat visant àsous-traiter une partie de la prestation à fournir : peut nuire en terme de responsabilité etd'image).

C. Les faits juridiques

1) Les faits juridiques naturels et involontaires

Ils sont involontaires mais créent des obligations, comme la naissance (responsabilitépénale à partir de 13 ans, responsabilité pénale à partir de 18 ans ; avant ce sont les parents qui sontresponsables), le décès d'une personne (question du suicide et de l'aspect involontaire : l'assurancevie ne prend pas en compte les suicides), la majorité.

Pour les personnes morales (entreprises, associations) :

• La force majeure : Difficile à prouver (ex : inondations, foudre, … ne fonctionne pas) : ilfaut que ce soit extérieur, imprévisible, et insurmontable.

• Le prescription extinctive : Avoir limité dans le temps.

2) Les faits juridiques de la personne

Ils font naitre des obligations. Ce sont des faits et des actions, volontaires ou non, qui créentdes droits pour les tiers : les conséquences ne sont pas volontaires.

• Les délits et quasi-délits : Faute intentionnelle et non intentionnelle (Ex : acte deconcurrence déloyale : C'est un acte de concurrence intentionnel qui est contraire àl'obligation de prudence, de diligence et de loyauté. Ex : casser les prix face auxconcurrents). Dans tous les cas, il faut donner des dommages et intérêts.

Les quasi délits sont toujours non intentionnels (ex : avoir un accident de voiture)

• Les quasi-contrats : Ce sont des contrats non voulus.

Ex : gestion d'affaire : inondations chez nous pendant que nous sommes en vacances, et levoisin appelle le serrurier pour entrer et le plombier : c'est moi qui paye.

II. En fonction de l'intensité ou de la force particulière de l'obligation(très très important : toujours en examen. Savoir reconnaitre une obligation de moyen et uneobligation de résultat)

A. Obligation de moyen

Lorsque pour exécuter son obligation, le débiteur doit mettre tous les moyens en œuvre pourarriver au résultat. A partir du moment où il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour y parvenir, sile résultat escompté n'est pas atteint, sa responsabilité ne sera pas obligatoirement retenue (pour

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l’inexécution du contrat).

Ex : médecin n'a pas l'obligation de guérir, mais doit tout mettre en œuvre pour y parvenir.

C'est au créancier (le patient qui se fait soigner) d'apporter la preuve que les moyens mis enœuvre n'étaient pas appropriés. C'est à lui de prouver qu'il y a eu une faute entrainant l'inexécutiondu contrat.

B. Obligation de résultats

Elle est beaucoup plus contraignante : dès lors que le résultat escompté n'est pas atteint, laresponsabilité du débiteur est présumée.

C'est au débiteur d'apporter la preuve de son irresponsabilité.

Ex : Contrat de vente de matériel informatique : Si le matériel n'est pas livré, c'est au livreur de fairela preuve que le matériel n'a pas pu être livré pour telle raison.

On quantifie la perte pour le montant des dommages et intérêts.

C. Obligation de garantie (beaucoup plus rare)

Beaucoup plus intense que les deux autres : en cas d'inexécution du contrat, le débiteur nepeut en aucun cas s’exonérer de sa responsabilité, même en cas de force majeure, il assumepleinement l'inexécution de l'obligation.

Rupture d'équilibre du contrat (car l'une des partie y perd : l'assurance doit rembourser en toutescirconstances) toujours garantie par une contrepartie financière (l'autre partie paye pour la garantie).

III. Les obligations particulières au domaine informatique

A. L'obligation générale de respecter les règles de l'art

Les règles de l'art sont des règles d'application générale, applicables au prestataire, au RSI(Responsable des Systèmes d'Information). Il est question ici de responsabilité (contractuelle oudélictuelle en fonction de la faute). En effet, si un manquement de la part du RSI est considérécomme une faute, on recherchera si celui-ci a manqué aux règles de l'art.

Règle de l'art (professeur Penneau) : « elles représentent le meilleur état de la science et de latechnique, accessible aux professionnels et réalisable économiquement ».

Science et technique accessible = pas forcément la plus sophistiquée qu'il soit, maisréalisable compte tenu de l'aspect économique. C'est pourquoi on parle d'activité en fonction d'uncas concret : les besoins et contraintes économiques du contrat.

Le fait qu'un professionnel ait respecté les règles de l'art ne l'exonère pas automatiquementde toutes responsabilités, mais ce serait un indice important pour démontrer que son comportement,même s'il a causé un préjudice, n'était pas fautif.

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Ces règles de l'art concernent tout d'abord le domaine technique : le RSI doit suivre lesavancées techniques, et on attend de lui un grand discernement pour opérer les bons choix (choixadaptés à la commande). Il a plusieurs obligations :

• Obligation d'efficacité : on analyse la technicité de l'informaticien

• Obligation de sécurité : Il doit mettre en place une politique de sécurité. Elle est :

◦ logique : mots de passe, anti-virus, …

◦ organisationnelle : Encadrer l'accès aux données en fonction des habilitations,sauvegarde, maintenance, mise-à-jour des logiciels

◦ physique : contrôle d'accès aux locaux, protection contre les incendies, …

Les règles de l'art ne relèvent pas exclusivement de l'informatique : le RSI doit connaitre :

• l'environnement règlementaire

• les bases pour conduire une négociation contractuelle (connaissances en propriétéintellectuelle)

• surveiller et encadrer l'activité des utilisateurs du système, sans pour autant commettred'impaires concernant les droits sociaux (au niveau du droit du travail et des donnéespersonnelles)

• les besoin de l'entreprise en terme d'organisation de son patrimoine informationnel etd'archivage

Le directeur de l'entreprise ne s'y connait pas forcément en informatique, le RSI à donc lesresponsabilité au niveau informatique.

B. L'obligation de conseil et d'information (OCI)

Dans plus de 50 % des litiges au niveau informatique, c'est cette obligation qui est mise encause.

A l'instar de l'obligation de collaboration du client, il y a l'OCI qui pèse sur tous lesprestataires informatiques. L'obligation d'information s'applique au prestataire pendant toute ladurée de vie du contrat (et pas seulement pendant la négociation). La particularité de cette OCI estqu'elle n'a pas besoin d'être précisée dans le contrat : elle est présumée. Si elle n'est pas respectée,elle engage la responsabilité du prestataire. Cette OCI se distingue en trois obligations (dont leslimites ne sont pas bien définies entre chacune) :

1) Obligation de renseignement

Le prestataire informatique est tenu de préciser au client toutes les informations nécessairesà la bonne compréhension du produit ou du service proposé. Les caractéristiques techniques doiventêtre systématiquement mises en avant, et sont en principe formalisées dans la propositioncommerciale.

Selon la jurisprudence, certains éléments sont nécessaires :

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• Les conditions d'utilisation

• Information complète sur le fonctionnement

• Performance du produit ou du service

• Documentation précise faisant état des éventuelles incompatibilités de matériel

• Exigence particulière d'installation et d'environnement

Lorsque l'acheteur est profane (= novice, débutant) en matière d'informatique, cetteobligation est renforcée (le juge sera d'autant plus sévère). En revanche, « le prestataire n'est pastenu de porter à la connaissance d'un client averti les caractéristiques dont il est en mesured'apprécier la portée » : le juge sera beaucoup plus souple lorsque le client est averti (ex : s'il y a unresponsable informatique dans l'entreprise du client).

2) Obligation de mise en garde

Elle va au delà du simple renseignement : c'est l'obligation de mettre en garde le clientcontre certains risques inhérents à l'utilisation de son produit. En effet, l'attention des clients doitêtre attirée sur le fait que la mise en œuvre de certains produits connait des limites. Cela peutprendre différentes formes :

• L'informer sur l'obligation de réaliser des prestations supplémentaires : dire que son produitne suffit pas pour répondre à ses besoins et qu'il faudra en acheter un autre.

• Orienter le client sur le choix de certains produits ou sur l'inopportunité de certains produits

• Faire appel à un conseiller informatique extérieur si on n'est pas en mesure de bienconseiller

• Le conseiller sur l’intérêt d'un contrat de maintenance, …

Dans tous les cas, il faut être très honnête.

Le prestataire doit veiller à mettre en garde le client dans un délai raisonnable (ne pasattendre qu'un problème arrive) permettant au client de prendre les mesures adaptées dans un tempssuffisant au regard des contraintes de son activité.

La jurisprudence (les juges) va toujours demander à minima (= au minimum) que cette miseen garde soit écrite, et rappeler chaque fois que possible pour insister et préciser l'impact de cesrisques sur le projet du client.

3) Obligation de conseil

La jurisprudence requière une participation active dans le conseil. Le prestataire doit inciter,préconiser et recommander des solutions adaptées, ce qui implique donc une parfaite connaissancedes besoins du client. Connaitre les besoins du client dépend aussi de lui (obligation decollaboration : il faut qu'il ait dit ses besoins). Le prestataire doit délimiter les besoins du client aveclui.

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L'obligation est renforcée envers les profanes.

Tous les contrats doivent comprendre à minima des obligations de conseil et de mise engarde (souvent en annexe du contrat).

Aujourd'hui les juges sont très exigeants avec les prestataires.

Jurisprudence importante :

Toutes ces obligations de conseil et mise en garde ont été renforcées depuis l'affaireMAIF/IBM du 14 décembre 2009 : il a été jugé que le prestataire a manqué à son obligation etviolé les règles de l'art. Les nouveautés : l'obligation d'information commence avant le contrat(pendant les négociations).

L'obligation d'efficacité est une obligation de moyen.

CHAPITRE 2 : LES CONTRATS(Dans un contrat, il peut y avoir plusieurs obligations)

C'est l'article 1101 du Code Civil qui donne la définition du contrat.

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'oblige(nt) envers une ou plusieurs autres, à donner, faire ou ne pas faire quelque chose. » C'est pourquoi le contrat est une source d'obligations.

. SECTION 1 : LES PRINCIPES FONDATEURS DUDROIT DES CONTRATS

I. La liberté contractuelle

Le principe est que chaque personne (en dehors des mineurs, personnes sous tutelle,curatelle, décision de justice) a l'autonomie de sa volonté : chaque personne a des libertés :

• Liberté de contracter, et peut refuser de contracter (ex : un RSI peut refuser decontracter avec un futur prestataire qui n'apporterait pas assez de confidentialité ou desécurité).

Il existe toutefois une exception à cette obligation de contracter : on est obligés d'assurer sonvéhicule.

• Liberté de fixer le contenu du contrat : Les parties au contrat fixent librement le contenu,le contexte, déterminent certaines clauses, etc. Toutefois, il y a quelques limites.

Ex :

◦ Loi informatique et liberté, article 35 : Contrat de sous-traitance : obligation du sous-traitant d'assurer la confidentialité des données personnelles. Cette obligation doit êtrementionnée au contrat (le contenu est imposé par la loi).

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◦ Il ne peut pas y avoir de contrat sur le corps humain : le corps est hors du commerce(ex : arrêt des lancés de nains)

• Liberté de choisir son co-contractant (partenaire du contrat), sauf discrimination

II. La force obligatoire des contrats

Art 1134 alinéa 1 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu dedroit à ceux qui les ont faites. »

Le contrat s'impose

• Tout d'abord aux parties : quand on conclue un contrat à 2, on ne peut pas le rompre seul, àmoins d'engager la responsabilité contractuelle, ou alors, il faut l'accord des 2 (ou de toutes)parties.

• Mais également au juge : il va devoir tenir compte du contenu du contrat. D'après l'art 1156du code civil, le juge va rechercher l'intention des parties (dans la conclusion du contrat).Il résulte de la théorie de l'imprévision, que lorsque les parties n'ont pas prévu demodifications du contrat, le juge n'a pas le droit de le réviser, puisque cela reviendrait à lemodifier : le juge n'a pas le droit de modifier un contrat. Il ne peut que prononcer larésolution du contrat, la résiliation du contrat, l'exécution forcée ou l'exécution paréquivalent (dommages et intérêts), et ce sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

• Au législateur : Une loi qui vient d'être votée ne s'applique pas à ce qui s'est passéprécédemment : non rétro-activité de la loi. Cela s'applique également aux contrats.

III. La relativité des contrats

Le contrat ne s'applique qu'aux partie signataires.

IV. L'exécution de bonne foi

Art 1134 alinéa 3 du code civil : « Elles doivent être exécutées de bonne foi »

Art 1135 du code civil.

Le droit européen vient également préciser le devoir de bonne foi, mais également le devoir decollaboration : le client doit être le plus précis possible pour permettre de bien exécuter le projet.

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. SECTION 2 : LES DIFFÉRENTS TYPES DE CONTRATS

Schéma sur BV

• Un accord de volonté

◦ Le contrat consensuel : contrat dans lequel l'accord suffit.

Ex : contrat de vente ou de location : écrit non obligatoire, il sera là uniquement pourprouver

◦ Le contrat solennel : il faut un écrit

◦ Le contrat réel : il faut un écrit

Ex : contrat de dépôt/vente, prêt d'argent

• Qui créent des obligations :

◦ Contrats unilatéraux. Ex : contrat de prêt

◦ Contrats synallagmatiques : Obligations réciproques dans la plupart des cas

◦ Contrats de gré à gré : on discute les termes du contrat. Ex : contrat de vente

◦ Contrats d'adhésion : on ne discute pas les clauses. Ex : contrat de fourniture d'accès àinternet

• Permet d'obtenir des avantages :

◦ Contrat aléatoire : indéterminé

◦ Contrat instantané : déterminé au départ

◦ Contrat à exécution successive : qui se perpétue dans le temps

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PARTIE 2 : LES CONTRATSINFORMATIQUES

CHAPITRE 1 : LES CONTRATSINFORMATIQUES : DES CONTRATS

SPÉCIAUX

Les contrats informatiques sont avant tout des contrats : tout ce qu'on a vu précédemments'applique au contrat informatique.

Les contrats informatiques sont :

• Soumis au droit commun des contrats

• Peu impactés par les dispositions d'ordre public : Ce sont des règles impératives quis'imposent aux co-contractants de sorte que toute disposition contraire dans le contrat seraitnulle. Ex : contrat visant à craquer un système de sécurité.

• Les règles du droit des contrats informatiques sont générales et destinées à protéger unepartie considérée comme faible (le consommateur : s'il est profane, il est super faible doncsuper protégé).

• La vrai originalité des contrats informatiques est dans la pratique contractuelle(négociations), et au niveau du contentieux (faire la preuve de la responsabilité estparticulièrement difficile, c'est pourquoi on demande toujours des traces écrites pour tout).

. SECTION 1 : LA SINGULARITÉ DES CONTRATSINFORMATIQUES

I. La spécificité liée à leur source

Leur objet porte sur un outil technique : l'informatique.

Toute la législation sur les contrats informatiques est très évolutive, et particulièrementrécente, c'est pourquoi on peut parler de vide législatif. Si on parle de vide législatif, lajurisprudence a un très fort impact.

Influence de l'usage des professionnels (comme dans toutes les matières techniques).

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II. La spécificité substantielle des contrats informatiques

Ce sont souvent des contrats de services : prestations de services, c'est pourquoi ils entrent dans lacatégorie juridique des contrats d'entreprise. Contrat d'entreprise : contrat qui suppose un rapportcontractuel entre un prestataire indépendant et un client, particulier ou professionnel.

III. La spécificité liée à leur étendue

A. La multiplicité des prestations

• La gamme de prestations peut être très large : de la fourniture de matériel à la conceptionde logiciel, passant par la formation du personnel à son utilisation, la maintenance dumatériel, etc. Parfois le montage juridique va être très complexe.

• Un contrat peut en appeler un autre : on peut commencer par un contrat d'étude relative àla formation d'un système, suivi d'un autre contrat comme la vente d'un processeur, quiconduit à son tour à la fourniture du matériel. Les contrats sont indépendants les uns desautres

• L'importance de la qualification du contrat va impacter sur la divisibilité oul'indivisibilité contractuelle (gros contrat indivisible ou multitude de petits contratsdivisibles ?)

• Les conséquences juridiques doivent être mesurées

B. La multiplicité des intervenants

Sur un SI conséquent, la multiplicité des intervenants est importante, à la fois en terme devariété de métiers, et de différence de statuts.

Les différents intervenants :

• Les éditeurs : Ceux qui fournissent les applications, etc. dont certaines sont extrêmementstructurantes (gestion des messageries, etc.)

◦ Grands éditeurs : liés par des contrats de licence dont la complexité se situe autour dupérimètre d'utilisation de la licence. Il faut être très vigilant, car souvent les dispositionscontractuelles sont incompréhensibles : plus l'éditeur est important, moins on peutnégocier. Quelques années plus tard, l'éditeur peut considérer que le contrat a étédépassé, et donc demander une réparation budgétaire pouvant entrainer desdépassements financiers importants.

◦ Petits éditeurs : négociations plus aisées, mais posent le problème de la pérennité : il fautpenser à introduire des clauses dans le contrat de licence qui impliquent une réflexionstratégique en amont pour évaluer l'impact de leur éventuelle disparition. Il n'est pas rarede voire des éditeurs qui déposent le bilan et donc ne peuvent plus apporterd'améliorations.

• Les prestataires :

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◦ Le prestataire individuel : Recours à du conseil indépendant à haute valeur ajoutée, quiintervient sur des sujets spécifiques ou sur la maitrise d'ouvrage. La contractualisationdoit anticiper la responsabilité professionnelle si la mauvaise qualité de cette prestationcause un préjudice à l'entreprise. Obligation de moyen ou de résultat ? En principe, leRSI n'aime pas négocier ce genre de choses, c'est le service juridique qui s'en charge.

◦ Le prestataire individuel dépendant : C'est le salarié d'une société de prestation deservices, qui en réalité travaille aux cotés de l'entreprise cliente et est totalement intégré.La pratique est très courante et comporte une ambigüité juridique avec le droit du travail.Est interdit :

▪ le marchandage : réguler la main d’œuvre en faisant appel à des entreprises externes

▪ le prêt de main d’œuvre

◦ La SSII : Société de Service en Ingénierie Informatique intervenant sur un projet. C'estune véritable boite à outils qui donne les moyens de gérer le projet et de prévenir lesdérapages avec efficacité (en principe).

◦ Le prestataire engagé dans une relation à long germe (infogérance) : Il faut penser dansla conclusion du contrat, une clause qui permet de mettre fin au contrat, prévoyantéventuellement le montant pour se décharger de l'exécution du contrat, et une gestionsouple du contrat (un maximum de portes de sortie). On peut également parler decontrats à exécution successive.

• Les salariés :

◦ Ils sont liés par un contrat de travail, qui doit comporter des clauses de confidentialité,et des clauses sur la sécurité des données.

◦ Le salarié est soumis à la charte informatique signée et associée à son contrat. Elle doitêtre négociée avec les organes représentatifs du personnel. Elle comprend la descriptiondes outils de surveillance qui sont mis en place pour assurer la sécurité de l'entreprise.C'est une obligation imposée par la CNIL(garantir la sécurité, et prévenir le personnel :principe de transparence). Il s'agit d'encadrer les activités informatiques des salariés,surtout personnelles.

◦ Il y a souvent une confusion entre les salariés et le prestataire extérieur indépendant.En pratique, les 2 sont soumis aux mêmes obligations, puisque lors de la négociation ducontrat de prestation, la politique sécuritaire et la charte informatique devra être acceptéepar le prestataire. C'est une obligation faite par la CNIL. La différence se trouve en casd'atteinte aux obligations de sécurité et de confidentialité :

▪ le salarié tenu dans un rapport hiérarchique fera l'objet de sanctions disciplinaires

▪ le prestataire tenu dans un rapport contractuel ne peut pas faire l'objet de mesuresdisciplinaires. C'est l'entreprise pour laquelle il travaille qui se verra inquiété pourinexécution contractuelle (par ricoché, il peut être atteint par des sanctionsdisciplinaires via son employeur)

• Les stagiaires : Ambigüité concernant la propriété intellectuelle de leurs prestations.

La pluralité de ces acteurs est une source possible de difficultés, puisqu'il y a un risque dediluer les responsabilités. Bien préciser dans le contrat ou commence la responsabilité de l'un, ouelle se termine, et ou commence celle de l'autre.

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Être vigilant également sur les contrats cadres : clauses exonératives de responsabilitésfortement déséquilibrées. Un contrat déséquilibré n'est jamais un bon contrat, surtout quand l'unedes parties est un consommateur : le code de la consommation protège contre les clauses abusives,et met en place une présomption de faiblesse du consommateur (c'est à l'autre partie de prouver quele consommateur n'est pas faible.

Le droit a évolué. Ainsi, les clauses limitatives de responsabilité qui en fait cachent desexclusions totales de responsabilité sont systématiquement invalidées par les tribunaux.

Ces éléments doivent être impérativement envisagés durant les négociation. C'est pourquoila phase pré-contractuelle est particulièrement importante.

. SECTION 2 : LA NÉGOCIATION DU CONTRATINFORMATIQUE

Les contrats simples sont souvent d'exécution simple (ex : contrat de vente). Ce sont lescontrats complexes qui nécessitent une phase préparatoire. Cette phase préparatoire se déroule aucours des pourparlers. On l'appelle la phase pré-contractuelle.

Deux méthodes peuvent être retenues pour l'ouverture d'une négociation :

• Dans le cadre d'une négociation de gré à gré :

Ex : l'entreprise désirant changer son système existant s'adresse elle-même (de son propregré) à une société informatique. Elle choisi la SSII pour sa réputation, ses qualités, etc. C'estun contrat intuitu-personæ. L'avantage de cette méthode est la rapidité, la souplesse, ellepermet une meilleure compréhension des parties. L'inconvénient est que ce type de contratva souvent être plus coûteux.

• Dans le cadre d'un appel d'offre (pas nécessairement réservé au marché public) : Permet demettre en concurrence les prestataires. Obligatoire à partir d'un certain montant pour lesmarchés publics.

Le lancement de l'appel d'offre, souvent précédé d'une étude de pré-faisabilité et dedéfinition des objectifs (faite par une SSII, parfois recrutée sur appel d'offre). L'appelpropose un contrat déterminé dont les modalités précises sont laissées à l'appréciation dudestinataire de l'offre. L'entreprise qui répond à l'appel d'offre est appelée « l'entreprisesoumissionnaire ». Ici, les candidats sont mis en concurrence.

L'appel d'offre contient souvent un cahier des charges (performances attendues et coût) bienprécis, et est inséré dans un délais, au delà duquel il devient caduque. Il arrive parfois quel'appel d'offre soit imprécis, dans ce cas là, c'est à la SSII qui répond à l'offre de demanderdes précisions.

Les appels d'offres peuvent être restreints (ne s'adressent qu'à certaines SSII) ou publics.Pour être efficace, la réponse à l'appel d'offre doit contenir souvent une évaluation sommairede difficultés du projet, afin d'assurer l'exécution conforme au cahier des charges. Enpratique, il est intéressant de connaitre les entreprises avec lesquelles on est en concurrence,et également le régime juridique et fiscal du pays dans lequel va se dérouler le projet (carcela va influencer le budget), et de connaitre la langue dans laquelle on va travailler (contratpas forcément en français).

La réponse à l'appel d'offre peut se limiter à une partie du projet (conception du projet par

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exemple). Le choix de l'entreprise qui remporte l'appel d'offre est libre et discrétionnairelorsqu'il s'agit d'une entreprise privée. Lorsqu'il s'agit d'une entreprise public, l'entreprise quia le meilleur score est retenue (principe de transparence).

Lorsque le discrétionnaire est retenu, il dépose alors une caution de soumission, environ 2 à3 % du montant du marché, pour s'assurer que le candidat retenu exécutera réellement lecontrat.

Les négociations contractuelles peuvent être très longues, et c'est plutôt bon signe : lesentreprises se comprennent bien, ce qui évite tout litige. Les équipes vont discuter. Lesnégociations vont être marquées parfois par des contrats préparatoires de pré-caution, visantà préciser :

◦ La portée juridique de ce qui est en discussion,

◦ Les clauses de confidentialité pour éviter que certaines informations soient dévoilées,

◦ Les clauses d'exclusivité pour éviter d'aller négocier ailleurs en même temps,

◦ Les clauses de délais.

I. La phase pré-contractuelle, une phase déterminante

A. Intérêts de la phase pré-contractuelle

• Déterminer le périmètre fonctionnel et technique : les conditions de livraison, certainescontraintes (inter-opérabilité entre le matériel nouveau et celui existant)

• Anticiper des évolutions / adaptations du projet, et les risques qui en découlent :discuter en cas de retard, d'infaisabilité d'une partie du projet, de défaillance (faillite) duprestataire ou du client

• Sécuriser le contrat informatique : plus la structure juridique est rigoureuse, adaptée etéquilibrée, meilleure sera l'exécution du contrat. Sécurité financière et juridique.

• Limiter des risques de contentieux

B. Le cadre pré-contractuel (formalisme)

1) L'expression des besoins

Réunions où le futur client exprime ses besoins au futur prestataire.

Le client à l'obligation de définir ses besoins spécifiques : c'est le devoir de collaboration.C'est pourquoi, c'est au client qu'incombe le besoin de délivrer le cahier des charges. Dès lapublication du cahier des charges, c'est au fournisseur de demander des informationscomplémentaires s'il en a besoin, voir de suppléer le client s'il est incompétent ou défaillant : c'est ledevoir de conseil et d'information.

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2) Le cahier des charges

Il doit décrire :

• Les objectifs

• Les résultats attendus en terme de performance et d'ergonomie

• Dresser, le cas échéant, un état de l'existant pour ne pas aggraver la situation initiale

• Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues.

• Il est conseillé d'annexer le cahier des charges au contrat : en cas de litige, pour permettre aujuge de vérifier l'intention des parties

3) L'invitation à entrer en pourparlers(ne concerne pas les marchés publics)

Une invitation à entrer en pourparlers est une offre suffisamment large et ouverte afin depermettre aux co-contractants de discuter du contenu du contrat. Si l'offre est trop restreinte, lanégociation va l’être également.

4) Les pourparlers informels

Cahier des charges = expressions des besoins du client (devoir de collaboration).

Une fois que l'offre arrive, c'est à l'entreprise qui reçoit l'offre d'informer, de conseiller, etc.

L'entrée en pourparlers se base sur la liberté contractuelle. La liberté des négociateurs esttrès accentuée à ce moment là, puisque c'est informel : pas forcément d'engagement. On peut encoremener des négociations en parallèle, rompre en toute liberté les pourparlers (à condition que ce soitde bonne foi : pas d'espionnage industriel, etc.). La bonne intention des parties doit être présentemême dans les pourparlers informel. Même à ce stade, il peut y avoir une indemnisation(dommages et intérêts) en cas de rupture du contrat pour cause de mauvaise foi. Cette rupture sebase sur la preuve de la mauvaise foie de l'une des parties.

5) Les pourparlers formalisés

La différence avec les pourparlers informels est qu'on peut trouver des vraies conventionsqui vont engager les parties. On appelle ça des avant-contrats. Pour éviter les confusions, les actessuivants ne sont pas obligatoires, et n'obligent pas à conclure le contrat. Par contre, ils obligent àrespecter les engagements contenus dans ces avants-contrats.

Les différents actes possibles sont :

• L'accord de principe / mémorandum : C'est un accord préliminaire dans lequel les partiess'engagent de bonne foi à conclure un contrat définitif.

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• Le protocole d'accord : Il contient les conditions et obligations convenues entre les parties.C'est une sorte de contrat cadre qui sera ensuite précisé et complété lors de la signature duvrai contrat.

• La lettre d'intention : C'est un engagement sur l'honneur, qui deviendra obligationcontractuelle si elle est acceptée par son destinataire.

C. La négociation du contenu du contrat informatique

Il convient de :

• Savoir ce qui doit être contenu dans un contrat

• Identifier les points délicats qui nécessiteront une clause particulière

• Demander des garanties

• Anticiper le suivi de la bonne exécution du projet

1) Le contenu général du contrat informatique

a Le préambule

Il doit expliciter ce qui figurera dans le contrat.

C'est l'introduction au contrat, très important en cas de litige.

Il fait partie intégrante du contrat et doit préciser :

• Les raisons pour lesquelles on a choisi le fournisseur

• Les conditions déterminantes du contrat

• Les engagements et compétences du fournisseur

• Le choix de la langue des échanges

• Éventuellement un lexique des termes employés en annexe, surtout quand le client estprofane.

b L'objet du contrat

• Déterminer les obligations principales des parties : savoir s'il s'agit d'une prestation deservice ou d'un bien.

• Le type de contrat doit alors être explicité, notamment s'il s'agit d'un contrat à exécutionsuccessive

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c La date de signature du contrat

Le démarrage des prestations peut être antérieur et découler de la lettre d'intention. Dans cecas là, la signature du contrat peut avoir un effet rétro-actif sur les prestations déjà effectuées.

Le contrat peut également être suspendu / démarré à une date ultérieure, s'il y a unecondition suspensive (ex : conclusion du prêt par la banque, d'une autorisation de construire, etc.).

d Les conditions d'exécution ducontrat

C'est notamment la mise à disposition de personnel. Attention au marchandage.

C'est là qu'on :

• motive le recours au prestataire

• définit précisément la tâche à accomplir

• maintient le lien de subordination avec l'employeur

• précise les moyens techniques mis en œuvre par le prestataire, en terme de sécurité et deconfidentialité

• prévoit une rémunération forfaitaire ou par unité d’œuvre

e Négociation sur le prix et lesconditions de paiement

Il faut définir clairement :

• les éléments et les prestations qui sont comprises dans le prix

• mode de rémunération qui est choisi

• les conditions et modalités de modification du prix en cas d'imprévu : clauses de sauvegardeou de hardship

• les conditions et modalités de paiement

f Le suivi de projet

Le contrôle de la bonne exécution du contrat doit être prévu dans le contrat.

Il faut identifier rapidement les difficultés, c'est la clé pour éviter les dérives financières. C'estpourquoi il faut mettre en place des organes de suivi, désigner des chefs de projet qui seront lesinterlocuteurs privilégiés dans la relations contractuelle.

On peut prévoir par exemple un comité de pilotage ou de suivi, en définissant à l'avance lesmodalités de réunion, les missions du comité, l'établissement et la validation des comptes rendus,les pouvoirs du comité (pouvoir de renvoyer un sous-traitant par exemple).

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g Les conditions de livraison, lesdélais et les retards

Ils doivent être abordés lors de la négociation et/ou doivent apparaitre dans le contrat.

Le contrat doit faire état des dates impératives. Lorsqu'il est question de dates, il est souventquestion d'obligation de résultat. A défaut, il convient de prévoir des sanctions : pénalités de retard,résiliation (non rétroactif) ou résolution (rétroactif) du contrat. On peut également prévoir au contratun système de bonus/malus, qui récompense en fonction d'un barème défini les performances enterme de délai. Il incombe également à certains clients de respecter certains délais, comme le délaide validation des livrables, à l'issu de quoi on prononce la recette (= livraison).

Il est primordial de prévoir une date butoir dans le contrat. Dans le cas où le délai accordéest le cœur/la condition essentielle du contrat, toute clause limitative de responsabilité est réputéenon écrite. Jurisprudence Chronopost (contrat basé sur le délai de 24h).

h Les propriétés délivrables

Le contrat doit définir les caractéristiques des produits ou des services dont le clientsouhaite prendre la livraison.

Précisément les licences d'utilisation, il faudra prévoir le bénéficiaire de la licence, le lieud'utilisation (serveur du site), l'étendue des droits concédés, le mode de facturation, l'accès au codesource.

La cession des droits sur les développements spécifiques. Le contrat de cession devraprévoir que la cession se fait au fur et à mesure des développements, et prévoir également la remisedes codes et des documents associés.

i Les différentes garanties

A voir plus tard

j Le gestion de la fin du contrat

C'est la porte de sortie du contrat. Il est important d'en prévoir une et de bien la négocier.

Il y a plusieurs raisons à la fin d'un contrat, et toutes doivent être envisagées :

• Le terme contractuel d'un CDD : le contrat prend fin à la date indiquée, sauf s'il est prévuune reconduction tacite (aucune démarche ; ex : contrat de mutuelle) ou expresse (nécessiteune signature)

• Le terme contractuel d'un CDI : il faut prévoir dans ces contrats un délai de préavislorsqu'une des parties veut sortir du contrat. Ce délai de préavis doit être expressémentspécifié.

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• Le terme contractuel d'un contrat à objet déterminé : C'est l'exécution de l'objet quimarque la fin du contrat. (ex : création de site internet)

• La force majeure : Prévue par la loi.

• La résolution ou résiliation : Résiliation demandée par les parties ou par le juge. Résolutionrarement demandée par les parties : uniquement par le juge. Résolution clause résolutoire sielle est comprise dans le contrat.

k Les modalités de règlement deslitiges

A voir plus tard

l Les clauses relatives à la PI

A voir plus tard

m Les diverses clauses usuelles

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2) La clause limitative de responsabilités

Celle clause est destinée à exonérer de la responsabilité.

a En l'absence de clause

C'est le droit commun (code civil) qui s'applique. Pour que la responsabilité civile soit engagée, ilfaut l’existence d'une cause ayant directement porté préjudice à l'autre partie : faute + dommage +lien de causalité direct.

Il ne faut pas confondre indirect avec immatériel. Informatique : souvent préjudicesimmatériel directs : financiers ou résultent de la perte de données ou préjudice d'image pourl'entreprise.

C'est le juge qui va apprécier le caractère direct ou indirect du lien de causalité entre la fauteet le dommage.

A part la force majeure, on ne peut se dédouaner de sa responsabilité.

Si aucune clause prévue concernant la responsabilité :

• Recours à des experts financiers pour calculer les indemnités (pas très répandu en France cartrop coûteux)

• Intervention du juge, qui après écoute des parties va prendre une décision souvent aléatoire.

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Il va prononcer une décision à hauteur des dommages et intérêts.

b L'objectif de la clause limitative deresponsabilités / clause de responsabilité

L'objectif de cette clause est de déroger au droit commun (petit a). Elle consiste, pour l'unedes parties, à s'exonérer ou restreindre sa responsabilité en plafonnant les éventuels dommages etintérêts dus en cas de problème, voire de les supprimer. Cette clause se doit d’être équilibrée et justepour les parties. En résumé, si un contrat est déséquilibré, il va être annulé, le poids de laresponsabilité doit toujours être partagé : c'est la clé d'une bonne négociation.

Cette clause doit impérativement :

• Prévoir un plafond : il s'agit du montant maximum des indemnités qui devra être payé par lapartie fautive en cas de préjudice. En pratique, ce montant est en rapport avec le chiffred'affaire du contrat (entre 10 et 20 % du CA)

• S'exprimer sur la nature du préjudice : On peut prévoir par exemple que le préjudiced'image (très difficile à quantifier) ne sera pas réparable. De même que le préjudice lié à laperte de données (sauf si c'est l'objet du contrat). Toutes les clauses qui stipuleraient que lespréjudices financiers sont des préjudices indirect sont annulées.

c L'illicéité de certaines clauseslimitatives de responsabilités

Il faut être très vigilant quand on partage des responsabilités dans un contrat : touteexonération totale d'une des parties pourrait être réputée non écrite par le juge en cas de litige.

Le comportement de certains clients consistant à vouloir faire supporter au prestatairel'intégralité des dommages sans limite d'aucune sorte (sans mentionner de plafond) n'est pas censé :cela reviendrait à confondre son prestataire avec son assureur. D'autant que si une telle clauseexistait, elle est illicite, le contrat devient également illicite, et l'assureur ne voudra par couvrir cecontrat, dans la mesure ou certaines polices d’assurance excluent la couverture si le contratcomporte des clauses anormales ou non conformes aux usages.

Le prestataire qui prend à sa charge une partie de la responsabilité est assuré par l'assuranceen responsabilité professionnelle (obligatoire pour toutes les entreprises).

Le client doit supporter sa part de responsabilité : l'assurance dommage ou l'assuranceresponsabilité.

Les clauses qui excluent toute responsabilité du prestataire sous couvert de responsabilitéindirecte est réputée non écrite car c'est une exonération totale « déguisée ».

En cas d'exonération déguisée, le client peut se retourner.

4 jurisprudences importantes à connaître pour l'examen :

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Arret Chronopost 1 : 1996

Une entreprise devait signer un gros contrat avec une autre, dans un délai. Il fallait une signaturemanuscrite. Chronopost veut s'exonérer de sa responsabilité concernant le délai de livraison via lecontrat.

Clause abusive annulée puisque le retard apporté à la livraison constituait un manquement àl'obligation essentielle résultant du contrat : en effet, Chronopost ne peut se dégager d'aucuneresponsabilité sur le délai puisque c'est le cœur du contrat.

Arrêt Chronopost 2 : 9 juillet 2002

Débat autour du montant des plafonds. Plafond de responsabilités prévus dans le contrat annulés parle juge : ils peuvent être mis en échec en cas de faute lourde

=> Juges très sévères

Forecia (équipementier automobile) contre Oracle : 22 juin 2010

Forecia conclut un contrat de licence, maintenance, formation, mise en œuvre d'un progiciel avecOracle (dans le cadre d'une refonte de leurs SI). Le produit n'était pas disponible à la date prévue aucontrat, un programme provisoire a été installé. Au final, ce programme provisoire a engendré degrandes difficultés, et la version définitive ne fut jamais livrée. Le dommage excédait 2 millionsd'euros. Il y avait une clause de responsabilité avec un plafond à 200 000 €. Il se sont basés surChronopost 2 pour essayer de faire sauter le plafond : non accordé par le juge car il s'est renducompte que le plafond a été négocié en échange d'avantages en argent. Plafond maintenu à200 000 €.

MAIF contre IBM (voir plus haut dans le cours)

3) Les clauses relatives à la propriété intellectuelle

L'ensemble des contrats informatiques doivent prévoir la titularité et les conditions d'exploitationdes droits de propriété intellectuelle.

PI = actif pour l'entreprise (argent) + atout en terme d'innovation.

a Les formalismes

Cession (vente) différent de licence (location de l'accès à un produit ; pas les codes sources).

Formalisme imposé par l'article L131-3 du CPI.

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Doivent être clairement identifiés :

• l'objet de la cession

• le titulaire des droits

• le bénéficiaire des droits

• la durée des droits cédés

• le support sur lequel ils peuvent être exploités

• le territoire sur lequel ils peuvent être exploités

• l'exclusivité ou le nombre d'utilisateurs

• les conditions financières ou non : principe de proportionnalité des droits (article L131-4du CPI)

b Les clauses recommandées(mais non obligatoires)

• Les contrats de commande de logiciel :

Attention pas de cession automatique des droits : cela doit faire l'objet d'une clauseparticulière pour dire qu'il y a cession en plus de la prestation.

• Les contrats de licence de logiciel :

Le client n'a pas accès aux codes sources du logiciel. On peut prévoir dans le contrat que lescodes sources seront déposés auprès d'un organisme agréé : en cas de défaillance dufournisseur : permet de pouvoir continuer d'utiliser le logiciel.

• Les mises-à-jour et les développements ultérieurs de logiciels :

Il est très important d'anticiper la cession des droits, mais également la cession des mises-à-jour. La cession globale des œuvres futures est interdite par les tribunaux. Il faut prévoirdans le contrat de cession pour s'approprier les mises-à-jour.

• Les contrats d'externalisation tels que l'infogérance :

Prévoir une clause de garantie du client pour la titularité des droits transférés. Le prestataireva exiger des clauses de garantie de titularité.

• La garantie d'éviction :

Uniquement pour les contrats de cession de logiciel. C'est une demande de garantie que levendeur n'a pas de dettes (donc que personne ne viendra récupérer le logiciel vendu).

• Les clauses liées au statut :

◦ Les salariés : clause de titularité dans les contrats de travail. Si rien n'est prévu, les droitsd'auteur reviennent à l'employeur. Toutefois, on peut prévoir l'inverse dans le contrat, ensuivant le formalisme. A défaut les droits d'auteur restent la propriété de l'employeur.

◦ Les stagiaires : ils sont titulaires de leur création de fait et de droit.

Cour d'Appel de Paris, 7 octobre 2005, SA Nice Matin contre Roub Tsova

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4) Les autres clauses usuelles

a Clauses d’exécution exclusive

Clause qui prévoit l'interdiction de sous-traiter la prestation, en général pour répondre auxexigences au niveau de la sécurité ou de la CNIL.

b Clause de sauvegarde / hardship /équité

On la trouve surtout dans les gros contrats internationaux qui offrent aux parties lapossibilité de se rapprocher en cours de contrat pour re-négocier, lorsque des circonstanceséconomiques, financières ou législatives modifient l'économie des rapports contractuels.

c Clause de benchmarking

C'est une clause qui permet au client de comparer les prix de son prestataire avec ceux de sesconcurrents. Si le résultat de l'étude de benchmarking fait apparaitre un écart de prix trop important(souvent 10%), le prestataire est tenu de s'aligner, faute de quoi, le contrat pourra être résilié.

C'est une clause qu'on voit souvent dans les contrats à exécution successive (infogérance parexemple).

d Cause résolutoire

C'est une clause qui prévoit qu'en cas de manquement à une obligation contractuelle, lecontrat sera résolu de plein droit (et on remet tout en l'état de départ). Le bénéficiaire de la clausen'aura plus a exécuter son obligation. l'objectif est d'éviter le recours à la justice, et l'annulation estrétroactive. Pour être acceptable, elle doit être rédigée, précise, et surtout prévoir un préavis. Aprèsquoi, le contrat sera considéré comme n'avoir jamais existé. Les parties devront se rendre ce qui adéjà été donné.

e Clause de divisibilité oud'indivisibilité

• Clause de divisibilité :

Si l'une des clause du contrat est contraire à la loi, seule la clause en question sera annulée.Le contrat demeurera valable. Les parties peuvent aussi s'engager à renégocier une autreclause pour la rendre valable.

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• Clause d'indivisibilité :

A l'inverse, elle emporte la totalité du contrat. On peut également penser à un clause dans uncontrat ensemblier (sous-contrat inséré dans un gros contrat). Dans ce cas, tous les contratssont annulés.

f Clauses de transparence en cas desous-traitance

C'est une clause qui oblige un prestataire à déclarer les prestataires auxquels ils ont eux-mêmes recours (leurs sous-traitants).

Même sans cette clause, la loi l'impose (la CNIL lorsqu'il y a des données personnelles).

g Clause d'opacité / de confidentialité

Tous les documents fournis par une entreprise aux prestataires pour qu'ils exécutent leurcontrat restent la propriété de l'entreprise. Les données sont strictement couvertes par le secretprofessionnel (article 226-13 du code pénal).

L'article 34 de la loi Informatique et Libertés précise que le client s'engage à prendre toutesles précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations, et d'empêcher qu'elles ne soientdéformées, endommagées, ou communiquées à des personnes non autorisées. C'est pourquoi leprestataire s'engage à respecter un certain nombre d'obligations, et à les faire respecter par sonpersonnel. En bref, le prestataire s'engage à :

• ne pas faire de copies

• ne pas utiliser les documents à une autre fin que pour la mission

• ne pas les divulguer

• prendre les mesures pour éviter qu'elles soient détournées

• prendre toutes les mesures pour assurer leur préservation et leur intégrité pendant la durée aucontrat

• A la fin du contrat, le prestataire s'engage à détruire toutes les informations qui restent

h Clauses compromissoire

C'est la clause par laquelle les parties s'engagent en cas de litige à le porter non pas devantun tribunal mais devant un arbitre. Cette clause n'est autorisée que dans les contrats entreprofessionnels. La clause doit préciser l'identité du/des arbitres ou les modalité de leur désignation,sinon la clause est annulée.

i Clause d'incessibilité

A travers cette clause, les parties s'engagent à ne pas céder (vendre) le contrat. En cas de

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vente de l'entreprise ou de liquidation judiciaire, le contrat sera résilié.

Une entreprise devient en difficulté lorsqu'elle est en cessation de paiement (lorsqu'un ou plusieursfournisseurs ne peuvent être payés). Si la situation dure, elle est mise en redressement judiciaire. Sila société n'est pas redressée, elle passe en liquidation judiciaire. L'entreprise peut être rachetée parquelqu'un d'autre ou non, et on paye les créanciers avec l'argent de la vente. Super-créanciers quiseront payés en premier = les salariés et le fisc.

5) Les garanties

a La garantie des vices cachés

Elle s'applique particulièrement aux contrats de vente.

Article 1641 du Code Civil : pour mettre en œuvre la garantie des vices cachés, l'objet de avente doit revêtir 2 caractères :

• Il doit y avoir un défaut de nature à interdire l'usage de la chose, ou à diminuer cet usage, aupoint où le client ne l'aurait pas acquis s'il l'avait connu.

• Le défaut ne doit pas être apparent au moment de l'acquisition de la chose.

Est-ce que la garantie contre les vices cachés peut s'appliquer aux logiciels ? En théorie c'estapproprié mais les tribunaux ne l'appliquent que si le logiciel est l'objet d'un contrat d'entreprise etbénéficie d'une originalité lui permettant de bénéficier d'une protection.

Le vice doit en tout état de cause être inhérent au logiciel, et pas du a une mauvaiseutilisation de celui-ci. La difficulté réside à connaitre l'origine des anomalies : déterminer les causesde la défectuosité du logiciel (souvent long et onéreux) → En pratique, on l'évite.

Dans tous les cas, il faut agir rapidement après la découverte du vice.

b La garantie de bon fonctionnement

Elle s'applique à tout le matériel informatique (hardware et software)

Pour le logiciel, elle comprend les corrections, modification et mises au point.

Pour le matériel informatique, elle comprend l'échange de standard ou le remplacement du matérieldéfectueux.

La difficulté de mise en œuvre se trouve dans les modalités et les délais : c'est pas toujoursprécisé dans le contrat.

La mise en jeu de garantie de bon fonctionnement se fait grâce à le tenue d'un cahierd'incidents.

Elle est garantie ou non dans le temps (en pratique, le matériel informatique est garantie dans letemps).

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c La garantie de conformité

En matière informatique, la livraison peut prendre 2 formes : elle consiste soit en une mise àdisposition du matériel prêt à être installé, soit la livraison va s'accompagner d'opérationscomplémentaires.

Il va y avoir un besoin de compatibilité pour les logiciels entre les éléments déjà existants etles éléments nouveaux. C'est cette compatibilité qui doit être garantie par le fournisseur. C'estl'obligation de conseil et d'information.

Il faut délivrer la chose conforme à ce qui était prévu au contrat de vente.

Cette garantie de conformité est rappelée par la jurisprudence : Cour d'Appel de Lyon en1998.

Les critères de conformité d'un logiciel :

• Conforme à l'état de l'art (ce que propose la recherche, la technique, et l'état du marché).La garantie doit prévoir que ce soit opérationnel sur au moins un site.

• Conforme à l'évolutivité : On doit avoir la possibilité de modifier / d'adapter le logiciel, sesfonctionnalités, ses performances, au cours du temps et en fonction des besoins del'utilisateur sans qu'il soit nécessaire de tout réécrire, ou alors juste une partie.

• Conforme à la portabilité : Le logiciel doit être adaptable à un éventuel nouvelenvironnement.

ET

• Conforme aux besoins du client exprimés dans le cahier des charges, ainsi qu'à ladestination du produit.

Limite : la conformité ne peut pas être complètement garantie par le fournisseur : il ne peutpas garantir un résultat déterminé, précis toutes les fois où l'atteinte de cet objectif dépendde l'attitude du client.

d La garantie d'éviction

Si la personne qui nous vend quelque chose n'a pas payé son fournisseur, le fournisseur peutvenir récupérer son bien chez le client.

La garantie d'éviction assure au client la jouissance paisible du matériel ou du logiciel. Nile prestataire, ni le fournisseur ou un de ses créanciers ne peuvent revendiquer de droit sur le bienune fois qu'il a été livré (=vente conclue).

e La garantie de pérennité

C'est la garantie du logiciel lui-même dans son environnement d'exploitation. Cettegarantie sert uniquement d'un point de vue comptable et financier pour calculer l'amortissement.

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II. Les problématiques liées à la rupture des négociations

Il arrive que pendant les négociations les deux parties ne soient pas d'accord. La situationdevient problématique lorsque les pourparlers se font avec la ferme intention de ne pas aboutir, cettemanœuvre ayant pour unique but de soutirer des informations à l'autre partie.

A. La liberté de rompre le pourparlers

A tout moment, les parties peuvent rompre les pourparlers.

Ils peuvent négocier avec plusieurs partenaires commerciaux.

1) Le principe de la rupture

La rupture est licite, et n'engage pas la responsabilité de son auteur. En effet, il serait injustede sanctionner une rupture de pourparlers, dès lors qu'elle est justifiée par un désaccord sur leséléments essentiels du contrat.

2) La liberté de mener des négociations plurales

Chacun est libre de négocier avec plusieurs partenaires éventuels, sauf en présence d'uneclause d'exclusivité dans un pré-contrat qui comporte une cause d'exclusivité, qui interdit toutenégociation parallèle, dissimulée ou non, tant que la négociation principale n'est pas achevée.

B. Les limites à la liberté de rompre le pourparlers

Il pèse sur les parties lors de la négociation, une obligation de bonne foi et de loyauté. Encas de faute de l'une des parties, la responsabilité délictuelle est engagée.

1) Les caractéristiques de la rupture abusive

Il ne faut pas nécessairement l'intention de nuire : la mauvaise foi suffit.

La rupture est abusive :

• Quand la rupture est brutale :

◦ absence de motif

◦ négociations particulièrement avancées

• Lorsqu'il y a un non respect de l'obligation de ne pas exploiter les informations échangées(obligation de confidentialité), qui conduisent à des actes de concurrence déloyale.C'est l'exemple de prestataires qui sont parfois amenés à dévoiler leurs données techniques

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pour convaincre le client. Le client va demander du détail, alors qu'il n'est pas du toutintéressé pour contracter : il veut juste copier ces moyens techniques.

En l'absence de ces clauses de confidentialité, la bonne foi impose aux bénéficiaires de cesinformations de ne pas les divulguer ni les réutiliser si le contrat n'est pas signé. On appelle ça uneobligation de discrétion, assortie d'une obligation de ne pas exploiter.

Si c'est le cas, il pourrait y avoir une faute avec responsabilité délictuelle, et dépôt de plainte pourconcurrence déloyale.

2) L'appréciation de la faute

Le juge va apprécier la faute sous divers angles :

• L’existence de motifs légitimes

• Les frais engagés

• L'importance du contrat (au niveau du chiffre d'affaire)

• La présence des relations d'affaire antérieures entre les parties

• L'état d'avancement des négociations

• La qualité de l'auteur ou de la victime (professionnel plus facilement mis en cause que leconsommateur)

3) L'existence d'un préjudice réparable

Le préjudice est constitué lorsque :

• Des frais financiers ont été engagés en pur perte, suite à la rupture brutale des négociations

• Il a un trouble commercial ou une atteinte à l'image de l'entreprise.

Attention, la partie victime de la rupture brutale ne peut pas prétendre à des dommages et intérêts àhauteur du manque à gagner.

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CHAPITRE 2 : LA FORMATION DUCONTRAT : CONDITIONS ET SANCTIONS

(Chapitre important pour l'exposé sur le contrats de vente en ligne et le commerce électronique)

. SECTION 1 : LES CONDITIONS DE FORMATION DUCONTRAT

Tous les contrats se forment de la même manière (Article L-108 du Code Civil)

Conditions :

• Consentement des parties

• Capacité de contracter

• Cause (le pourquoi) du contrat

• Objet du contrat

I. Le consentement des parties contractant

Le consentement doit exister sous une certaine forme, et doit être exempt de vice.

A. L'existence du consentement

Il a consentement lorsqu'une offre rencontre une acceptation.

Pour le contrat de commerce électronique, c'est l'acceptation qui va être dérogatoire du droitcommun : il faut un double clic, donc un double consentement pour valider le contrat (il y a desexceptions lorsque que le contrat à lieu entre professionnels, ou par mail).

B. La forme du consentement

1) L'offre

L'offre doit être :

• Précise, et décrire les éléments essentiels du contrat.

• Ferme (=enserrée dans un délai). Si il n'y a pas cette précision ni cette fermeté, on n'est pasdans le contrat mais dans l'entrée en pourparlers.

• L'acceptation doit être libre : elle peut être express (=explicite) ou tacite (=vitrine demagasin), écrite ou orale.

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L'offre peut être assortie d'un délai au delà duquel elle deviendrait caduque.

2) L'acceptation

C'est un agrément pur et simple de l'offre. Elle peut être express (=explicite : écrits, paroles,gestes) ou tacite lorsqu'elle résulte d'un comportement décrivant la volonté de contracter (=monterdans un taxi).

Par principe, en droit français, le silence ne veut pas acceptation.

Pour l'acceptation à distance (internet, courrier), c'est au moment de l'émission del'acceptation que le contrat est conclu.

C. Un consentement qui est exempte de vice(C'est LE paragraphe du chapitre)

Le consentement doit être libre et éclairé, c'est-à-dire sans vice.

1) Les vices qui peuvent affecter le consentement

• L'erreur : C'est l'idée fausse que se fait un contractant sur tel ou tel élément du contrat (surla personne, les obligations qui découlent du contrat, les éléments essentiels du contrat).Seules certaines erreurs sont acceptées par la loi pour rompre le contrat, afin de préserver lasécurité juridique du contrat :

◦ Erreur sur la substance : C'est lorsqu'une des parties s'est trompée dans la représentationqu'elle se faisait d'une qualité essentielle du produit. L'erreur doit porter sur un élémentdéterminant pour la souscription du contrat, sur une qualité expressément ou tacitementconvenue, et l'erreur doit être excusable (le professionnel sont toujours moins excusablesque les profanes).

Exemple : Une personne achète un Mac de couleur rouge. Le vendeur se rend comptequ'il n'y a plus que du vert et change l'étiquette pour une rouge. Il y a erreur, car lacouleur est un élément essentiel et déterminant pour l'achat.

◦ Erreur sur la personne : Surtout dans les contrats intuitu-personæ (=intimement lié à lapersonnalité du contractant.) Ex : contrat de travail (CV truqué), contrat d'audit,consultant (qui envoie son stagiaire au lieu de lui-même), …

• Le dol : C'est l'ensemble des tromperies par lesquelles un contractant provoque chez sonpartenaire un trouble qui va le déterminer à contracter. Il s'agit ici de tromperie :

◦ manœuvre : mise en scène

◦ mensonge

◦ silence sur une information déterminante : réticence dolosive (affaire IBM/MAIF)

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Ces tromperies peuvent être écrites ou orales.

Exemple de Renault : prototype de voiture avant de lancer la production, en 6 morceaux,chacun donné à une entreprise. Ces prototypes sont confidentiels, et ne peuvent être sous-traité. Renault prévient l'entreprise qu'ils ont venir voir. L'entreprise sous-traite car elle n'apas les machines, et lors de la visite de Renault, elle l'emmène chez le sous-traitant enfaisant croire que c'est chez eux. C'est une mise en scène, un dol.

Ces tromperies doivent être dans le but de tromper l'autre personne, et doivent émaner ducontractant lui-même. Elles doivent porter sur un élément non fondamental, mais sans cetélément, l'entreprise n'aurait pas contracté.

• La violence : C'est une menace physique ou morale. Il y a violence lorsqu'une personnecontracte sous la présence d'un mal qui fait naitre chez elle un sentiment de crainte. Elle doitêtre injuste ou illégitime : lorsqu'on menace quelqu'un de la traduire en justice, c'est unemenace pouvant provoquer une crainte, mais légitime. Contrairement au dol, la violence estprise en considération alors même qu'elle n'émane pas d'un tiers. Exemple des sociétésd'alarme qui paie des gens pour tenter des cambriolages.

Le sentiment de crainte doit être suffisamment grave. Appréciation de la violence enfonction de l'âge, du sexe, et de la position sociale de la victime.

2) La capacité de contracter

Le consentement doit émaner d'une personne qui est apte à consentir. En principe tout personne estautorisée à contracter, sauf :

• Les mineurs non émancipés

• Les majeurs incapables (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle)

3) L'objet dans le contrat

a L'objet doit être déterminé oudéterminable

Les parties au contrat doivent préciser en quoi consiste la prestation ou le bien, et ce à quois'engagent les parties.

Il n'est pas obligatoire légalement de préciser le prix, sauf pour les contrats conclus viainternet et les contrats de travail. Ce n'est pas aux yeux de la juste une clause d'annulation ducontrat.

b L'objet doit exister

Le contrat qui porte sur une chose qui a été détruite au moment de la conclusion du contrat,sans que les parties le sache, est annulé.

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La question du contrat qui porte sur des choses futures (logiciels faits sur mesure) : pour êtrevalide, il doit exister la certitude que l'objet existera un jour : au moment de la conclusion ducontrat : le développeur doit déjà avoir les outils à sa disposition.

c L'objet doit être licite

Il ne doit pas être prohibé par la loi, ni contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

d L'objet doit être possible

Le contrat sera annulé si le prestation proposée est impossible.

Exemple : un contrat qui mettrait en œuvre une technologie qui n'existe pas encore (ex : machine àremonter le temps) en fonction de l'état de la science actuelle.

Est valide un contrat dans lequel une partie s'est engagée à une prestation qui dépasse sespropres capacités.

4) La cause du contrat (le pourquoi)

a La cause doit exister

Un contrat doit avoir une justification.

L'obligation du vendeur est sans cause si le prix est dérisoire. Idem pour un parent qui vend unepropriété à ses enfants à un prix dérisoire pour éviter les frais de succession.

b La cause doit être licite

Ex : L'emploi d'un consultant dans le but de craquer des logiciels sécurisé : illicite.

Licéité = conforme à la loi, à l'ordre public et aux bonnes mœurs

c Sanctions

Lorsque les conditions de formation du contrat ne sont pas respectées, le contrat peut être annulé(=comme s'il n'avait jamais existé).

Il y a 2 types de nullité :

• Nullité relative : sanctionne la transgression d'une règle protectrice d'intérêts privés (vicesdu consentement, incapacité)

• Nullité absolue : transgresse une règle protectrice de l'intérêt général

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II. L'exercice de cette action de nullité

A. Les personnes qui peuvent invoquer la nullité

La nullité relative peut être soulevée uniquement par la personne qui a subit un préjudice.

La nullité absolue peut être soulevée par tous les intéressés : les contractants, les tiers, le fisc, leministère public, …

B. La prescription de la nullité

On dispose de 5 ans pour demande la nullité du contrat. Le délai court à compter du jour ou letitulaire du droit d'agir a eu ou aurait du avoir connaissance de la cause de la nullité.

III. Les effets de la nullité

A. Le principe

Le principe est l'anéantissement de toutes les obligations nées du contrat. Anéantissement mêmerétroactif = résolution.

2 conséquences :

• Les choses sont remises en l'état ou elles étaient avant la conclusion du contrat. Si desprestations ont déjà été exécutées, totalement ou partiellement, la restitution se fera enargent. Si c'est un bien, la restitution se fera matériellement.

B. Les exceptions

1) La nullité partielle.

Il arrive qu'une seule partie du contrat soit annulée. Dans ce cas, le contrat continue de produire deseffets.

2) L'impossibilité de restituer

C'est par exemple le travail d'un auditeur informatique. Dans ce cas, l'annulation ne vaut que pourl'avenir, et un indemnité sera due.

3) La non restitution par les incapables.

En principe, ils ne sont pas tenus de restituer ce qu'ils ont reçu.

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4) La conservation des fruits par les possesseurs de bonne foi

Ex : une vente qui serait annulée car vice de consentement → erreur. Avant l'annulation du contrat,la personne perçoit des fruits (=la propriété. Ici, l'argent). Si on estime que la personne est de bonnefoi, elle peut garder les fruits

5) La non restitution au contractant immoral

Le contractant qui se prévaut de son immoralité ne peut pas demander l'annulation des contratssous-jacents. (Ex : dealer qui vend ses graines sur internet)

C. La réparation du préjudice

L'annulation d'un contrat peut causer des préjudices à l'une ou l'autre des parties.

Si le contrat est annulé à cause d'une faute d'une des parties ayant entrainé un préjudice, il y aurades dommages et intérêts.

Attention à ne pas confondre ces dommages et intérêts avec la restitution en argent.

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