Droit International de l

8/13/2019 Droit International de l

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DROIT

INTERNATIONAL DELINVESTISSEMENT

1 SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS 31.1 DROIT INTERNATIONAL GENERAL ET INVESTISSEMENT 31.2 LES TRAITES 31.2.1 Les traits bilatraux d investissement Bilateral investment treaties 41.2.2 Les conventions multilatrales 52 LE CONCEPT D INVESTISSEMENT ETRANGER 62.1 DIFFERENTES FORMES D INVESTISSEMENT 62.2 INVESTISSEMENT DIRECT FOREIGN DIRECT INVESTMENT (FDI) 62.3 CARACTERE ETRANGER DE L INVESTISSEMENT 73 AFFAIRE DE LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER COMPANY,LIMITED (1970) 83.1 LES FAITS 83.2 LES CONCLUSIONS DE LA BELGIQUE, SES DEMANDES 83.2.1 Le dni de justice 83.2.2 L attitude arbitraire et discriminatoire 93.2.3 Usurpation de la comptence 93.3 LES QUESTIONS D INVESTISSEMENT 93.4 LES SOCIETES ET LA NATIONALITE DES SOCIETES 94 DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL DE L INVESTISSEMENT 124.1 DES LE DEBUT DU20E SIECLE JUSQU AUX ANNEES 1930 124.2 CONCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL DES PAYSOCCIDENTAUX (1930-40) 134.3 APRES 1945 : VAGUES SUCCESSIVES DE NATIONALISATION 14

4.4 DEBAT AUX NATIONS UNIES SOUVERAINETE PERMANENTE SUR LESRESSOURCES NATURELLES 144.5 DEPUIS 1985 155 CIRDI ICSID 165.1 PRESENTATION MATIAS BIETTI THE CONVENTION ON THESETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES BETWEEN STATES ANDNATIONALS OF OTHER STATES 165.2 LAVIEC CONVENTION CIRDI 165.3 PRESENTATION ALEXANDER RIEHLE, LA NOTION D INVESTISSEMENTET LA NATIONALITE DES SOCIETES DANS LA JURISPRUDENCE DU CIRDI 185.3.1 Notion d investissement 18

5.3.2 La nationalit des socits Article 25 (2) (b) : 185.4 LAVIEC 18


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6 TRAITEMENT DES INVESTISSEMENTS 196.1 PROTECTION DES INVESTISSEMENTS SOUS LE TRAITE SUR LA CHARTEDE L ENERGIE PRESENTATION PAR CLEMENS WACKERNAGEL 206.2 PRESENTATION PAR ANNA NEMENOVA, LA NON-DISCRIMINATION DESINVESTISSEMENTS ETRANGERS 21

6.3 PRINCIPES DE TRAITEMENT A L EGARD DES INVESTISSEMENTSETRANGERS 227 EXPROPRIATIONS ET NATIONALISATION 237.1 PRSENTATION PAR CHRISTINE HOHL, INDIRECT EXPROPRIATION INTHE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 237.2 LAVIEC 257.3 L INDEMNISATION D UNE EXPROPRIATION PRSENTATION PAR ARNAUD L HRITIER 267.4 LAVIEC 278 AFFAIRE METALCLAD 288.1 OVERVIEW BY CHRISTINE HOHL 288.2 LAVIEC 288.3 EXPROPRIATION INDIRECTE 298.4 INDEMNISATION 299 CONTRAT D ETAT 309.1 CONTRAT D ETAT LAVIEC 3010 ROLE DE LA BANQUE MONDIALE POUR LA PROMOTION DESINVESTISSEMENTS 3210.1 PRESENTATION MARIA DIAGOUMA - WORLD BANK GUIDELINES ONTHE TREATMENT OF FOREIGN DIRECT INVESTMENT 3210.2 PRESENTATION DAVID BURKARDT L AGENCE MULTILATERALE POURLA GARANTIE DES INVESTISSEMENT (MULTILATERAL INVESTMENTGUARANTEE AGENCY) 3311 PRESENTATION TANIA SEGOVIA MECANISMES DE RESTRUCTURATIONDE LA DETTE SOUVERAINE 3411.1 LAVIEC : BACKGROUND 35

Indications concernant les rfrences : Si la source de la citation n est pasmentionne dans la note de bas de page, la citation rfre une citation dans lepapier correspondant, indiqu au dbut de chaque thme. Les papiers ont t

envoys par e-mail avant chaque sminaire.1 Sources du droit international des investissements1.1 Droit international gnral et investissementOn parle d investissement international depuis la deuxime guerre mondiale. En droitgnral international il y a trois chapitres qui portent sur le droit des trangers :

1. Treatment of aliens :Emmer de Vattel (fin XVIII sicle) parle du principe de protection des trangers. Ondistingue l admission au sens stricte et au sens large :a) L admission des trangers au sens stricte : c est par exemple le droit d accs surle territoire, le droit d immigration. C est un droit discrtionnaire de la souverainet de

l Etat. b) Admission des trangers au sens large : protection des trangers et de leurs


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biens ds qu ils ont accd le territoire. Ces droits concernent les personnes et leursbiens. C est une longue pratique diplomatique.

Etablissment des trangers : y-a-t il une analogie aux investissements ? Il y a deuxcourants de pense :

a) Courant europen qui peroit le droit d tablissement comme un droitdiscrtionnaire de l Etat. L Etat a le droit de filtrer ! b) Doctrine amricaine qui tente effacer le caractre discrtionnaire en prvoyantque les investissements d oivent tre traits d aprs le traitement national.

2. Protection diplomatique : Affaire Barcelona TractionIl y a de nombreux cas en jurisprudence. On ne parle pas d investissement avant1945 mais il s agit des biens etc. En protection diplomatique cest un diffrend entredeux Etats. Un conflit entre investisseur et Etat est transform en conflit entre Etats.Le rsultat est alors une politisation des diffrends. Depuis les annes 1960s onessaye de rgler les conflits sur le niveau conomique d o ils sont mergs et nonpas au niveau politique.

3. Responsabilit de l Etat : Il faut distinguer avant le projet de la Commission de droit international (CDI) etaprs. Avant on parlait la fois des rgles de responsabilit de l Etat (rgles primaires)et des rgles qui touchent la violation d trangers et leurs biens (rgles secondaires). Le projet de la CDI fait une distinction stricte entre rgles primaires (responsabilitde l Etat) et rgles secondaires (protection des trangers, biens et c.) (Prof. Ago). Aujourd hui la responsabilit de l Etat ne s occupe que des rgles primaires.

1.2 Les traitsTrois catgories :1. Les traits bilatraux d investissement 2. Accords de libre-change free trade agreements : Concerne la fois lecommerce et les investissements. Mais il y en a pas beaucoup. C est surtout lesEtats-Unis qui ont pouss ce type d accord. 3. Les vieux traits classiques, les traits d amiti, de commerce et de navigationcontenaient des dispositions sur l investissement.

1.2.1 Les traits bilatraux d investissement Bilateral investment treaties

Les traits bilatraux prdominent en ce qui concerne l investissement. En 40 ans,on a eu une prolifration de ces traits. On parle de 2500 traits qui ont t signsaujourd hui et d entre eux 2000 qui sont en vigueur. En 1959 l Allemagne a conclu lepremier trait avec l Afghanistan.

1. Dveloppement des partiesCes traits impliquent normalement un pays du nord et un pays du sud. Le principalagent es t l Allemagne (200) et aprs la Suisse, le Royaume-Uni et la France. Du ctdu sud c est la Chine qui a sign beaucoup de traits. Les pays en dveloppementont repouss cette ide longtemps, mais ont aussi conclu des conventionsmaintenant.

La Doctrine Calvo tait longtemps prdominante dans beaucoup de pays. Elle est l antidote de la protection diplomatique.


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Selon cette doctrine, les trangers n ont que le droit un traitement national, pasmoins mais pas plus. Donc mme pied d galit, absence de statut de privilge.Maintenant existent aussi des accords entre pays en voie de dveloppement : laChine est en train de devenir un investisseur international. Aussi l Inde a chang de

position, l Egypte, Rpublique de Core, la Malaisie. 2. Dveloppement sur le fondIl y aussi une volution sur le fond. C tait des petits accords l poque etaujourd hui les traits sont de plus en plus sophistiqus et dtaills. Ils existent destraits modles : Canada 2003 USA 2004 Le modle du International Institute for Sustainable Development (IISD) est unpeu diffrent, il inclut des dispositions sur l expropriation indirecte, protection del environnement, protection de la sant, droits sociaux fondamentaux et sur lerglement de diff rends entre l Etat et l investisseur. Le dernier fait appel du droitinternational public et droit international priv, c est la naissance d un systme dedroit transnational. On parle de systme d arbitrage mixte (pas de diffrends Etat-Etat, ni Priv-Priv, mais Etat-Priv ).

1.2.2 Les conventions multilatralesIl y a une diffrence entre le domaine de l investissement et d autres domainesconomiques. Il n y a pas d organisation internationale qui s occupe del investissement : a) Pour le droit commercial existe un accord mondial: GATT/OMCb) Droit montaire: Articles of Agreement de l FMI c) Droit de l Investissement : il n y pas de trait avec une porte mondiale

part l Union europenne, ils existent quelques traits rgionaux : a) La Charte europenne de l nergie b) Le North American Free Trade Agreement (NAFTA)c) La Convention de Washington de 1965 : elle ne donne pas des rgles sur lefond, mais sur l arbitrage. La Convention a mis en place le Centre International pourle Reglement des Diffrends relatif aux Investissements (CIRDI) the InternationalCentre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

Organisations internationalesa) L Assemble Gnrale de l ONU s est beaucoup occup de la question del investissement durant la priode de dcolonisation sous l angle de la souverainetpermanente sur les ressources naturelles :a. Rsolution 1803 (XVII) de 1962 : reflte l opinio juris et donc le droitinternational. Donne la souverainet permanente sur les ressources naturelles.b. Rsolution 3281 de 1974 : Charte de droits et devoir conomiques des Etats.Elle est beaucoup plus conteste et ne reprsente alors pas l ensemble des Etats. b) Banque Mondiale : La Banque mondiale publie en 1992 des guidelines : Legalframework pour le traitement des investisseurs trangers.La Banque Mondial regroupe un ensemble de banques :

a. IDA : International Development Agency accorde des prts sans taux d intrts(dons)


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b. IFC : International Financial Cooperation 1950s, Promotion desinvestissements privs dans les pays en dveloppementc. MIGA : Multilateral Investment Guarantee Agency : Systme d assurance d. ICSID : arbitrage des diffrends entre investisseurs et Etats, c est une agencepurement juridique

e. BIRD = Banque internationale de reconstruction et dveloppement s occupedes prts pour le dveloppement et la reconstruction (logique aprs guerre mondiale)c) OCDE : Elle n a pas de dimension mondiale, env. 30 Etats membres, il s agitplutt d un club de pays riches. Elle uvre beaucoup sur la promotion desinvestissements. Les textes avec des principes directeurs c est du soft law, pas detrait, ni convention.

2 Le concept d investissement tranger 2.1 Diffrentes formes d investissementLa qualification d investissement se trouve dans les traits. L investissement estcaractris par les actifs (assets). Les traits permettent de faire une liste nonlimitative d actives considrs comme investissement. C est notamment : a) Biens immobiliers et mobiliers; ce sont des droits rels. Au cas de l immobilierc est par exemple une hypothque. b) Actions (=titre de proprit) et titres de participation (ce qui aussi considrcomme biens mobilier)c) Crances : emprunts, prts

On fait une distinction claire entre a) (action/titre de participation) et b) (crances):a) Action/Titre de participation : C est une fraction du capital qui donne : a. Droits sociaux : participer aux dcisions (selon type de socit), droit de vote,prendre part dans le processus de dcision.b. Droit de patrimoine : Ce sont des droits aux dividendes qui font partie desbnfices. C est un investissement risque car on ne sait pas s il y a un bnfice,tout peut disparatre au cas d une liquidation. On s engage avec le capital qu oninvestisse. Ce modle est mis en place au dbut du 19e sicle.b) Crance (dette/prts) : Il n y a pas de droits sociaux, mais aux intrts et auremboursement du prt. C est la base des investissements indirects. c) Droit de proprit intellectuelle : brevets, protection des marques, goodwill(valeur correspondant la clientle).d) Concessions du droit public : exploitation, exploration, souvent dans le domaine

des mines, ptrole etc. Ce ne sont jamais des contrats comme les autres car ils sontattribus par des gouvernements. Ils peuvent prendre la forme de contrat ouordonnance, loi etc. Il y a une varit, mme dans les dispositions contractuelles.

Il y a la question s il faut inclure dans la dfinition le caractre lucratif ou une dure ?Ce ne sont pas des critres dterminants.

2.2 Investissement direct Foreign Direct Investment (FDI)La situation la plus classique : Une SA de Genve prend participation uneentreprise au Brsil, qui est une personne juridique, une personne morale. Pourqu on puisse parler de FDI, la socit Suisse doit acqurir quelle proportion de la

socit Brsilienne ? Plus que 50%. Il est donc ncessaire d aller regarder derrirepour voir qui dtient le capital pour savoir o est le pouvoir corporal : lver la voile


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sociale . Mais on peut aussi avoir le contrle avec que 5%, par exemple si on creun bloc, un accord entre actionnaires, ou par un prt norme si on devient ainsi uncrancier trs important. La situation du contrle est donc trs variable. Dans notreexemple, la socit brsilienne est une filiale. Le contrle est rarement une questionde droit. C est une notion juridique, mais savoir l exercice du contrle est une

question de fait. C est trs fluctuant. 2.3 Caractre tranger de l investissement A partir de quel moment un investissement est considr comme tranger ? Suivantnotre exemple, on peut dire que la socit CH a investi directement en une socitBrsilienne o l on peut dire que les avoirs sont investis dans une socit.

Comment rattacher l investissement une conomie ? La dmarche en droit international classique : on prend des biens de l investissementet on regarde quelle personne ils sont rattachs et puis quel Etat cette personneest rattache travers le lien national.Donc c est la nationalit de la personne qui dtienne l investissement qui estimportant :a) Personne physique : nationalit selon le droit interne de l Etat. Pour que lanationalit soit opposable aux Etats, le lien de nationalit doit avoir un lien effectif (affaire Nottebohm)b) Personne morale : rattachement de la socit quel Etat ? (affaire BarcelonaTraction)

28.3.2007

3 Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (1970)Lecture : Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, CIJ,19703.1 Les faitsLa Barcelona Traction est une socit anonyme tablie au Canada et est une socitholding. En particulier c est l entreprise Ebro qui s occupe de production d lectriciten Catalogne, Espagne. Il y a aussi de socits sous droit espagnol dans le holding.Ce sont des socits filiales (subsidiaries), socits de droit espagnol, mais en terme juridique contrl par Barcelona Traction. Les ressortissants belges, personnes

physiques et morales sont des actionnaires de Barcelona Traction. Ils occupaientune position majoritaire et dirigeante, notamment la socit Sidro (belge), propritairede plus de 75% du capital social (affaire chap. V).Des titres de dette sous la forme d obligations (investissment indirect) sont mis surle march du Royaume-Uni et alors aussi le Royaume-Uni est intress par lediffrend. Le remboursement des titres obligataires est empch par l Espagne, parle biais de contrles de change. Il n y a alors plus de remboursements desobligations aux actionnaires belges. Le moment du non-remboursement, un jugeespagnol dcide que les socits y compris de la Barcelona Traction sont mis enfaillite.

3.2 Les conclusions de la Belgique, ses demandesTrois chefs d accusation par la Belgique envers l Espagne (rgles gnrales de la


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protection diplomatique) :1. Dni de justice2. Attitude arbitraire et discriminatoire, abus de droit3. Usurpation de comptence

3.2.1 Le dni de justice Au sens strict (strictu sensu) : Il faut un respect de la justice procdurale. Desdemandes ont t dclares non-recevables, mconnaissance des droits de ladfense. (due process) Au sens large (latu sensu) : l appropriation de titres par le juge et par le syndic defaillite, non-reconnaissance de la personnalit juridique distincte de socitsespagnoles. C est une violation des dispositions du droit espagnol.

Condition pour dni de justice : il faut puisement des voies de recours interne(EVRI). Il y avait environs 40 arrts de la cour suprme espagnole, plus de 500 jugements, 2500 ordonnances dans l affaire. Toute la procdure dure 14 ans etl Espagne dit quand-mme qu il n y ait pas eu EVRI. EVRI dni de justice protection diplomatique.3.2.2 L attitude arbitraire et discriminatoire La Belgique a invoqu qu il y ait des traitements arbitraires. L Espagne rpond que laBarcelona Traction a commis de la fraude. Pour justifier le traitement discriminatoire,la Belgique dit qu il y avait des sorties de capitaux par des espagnols. Les obligations taient issues en Espagne, en pesetas et devaient tre rembourses des porteurs espagnols. L Etat a interdit le remboursement, ce qui est exorbitantpuisque tout tait national.3.2.3 Usurpation de la comptenceLa Belgique dit que les tribunaux espagnols ont usurp leurs comptences. Ils sontalls beaucoup trop loin. Un tribunal espagnol de Reus met en faillite des socits dedroit canadien, procde l annulation d actions et r emplace les statuts des socitscanadiennes. un tribunal national met en faillite une grande socit internationaled une autre nationalit : aberrant. Jurisdiction to prescribe et jurisdiction to enforce : la deuxime est toujoursterritoriale.

La Belgique demande une indemnisation, une rparation (> USD 88mio). La cour ditqu il faut EVRI et la qualit d agir. En matire d investissement il n y a pas de rglesinternationales pour protger les ressortissants belges. Le DI ne peut protger les

actionnaires. Donc, tout l arrt s acharne sur l examen la qualit de la Belgique d agirdevant la Cour pour ses ressortissants, actionnaires.

3.3 Les questions d investissement Para. 33 : Ds lors qu un Etat admet sur son territoire des investissementstrangers ou des ressortissants trangers, personnes physiques ou morales, il esttenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant leur traitement. Sur le plan de droit gnral international la question des investissements n est pasrgle. Alors il faut revenir sur des traits ou des accords spciaux.La protection diplomatique relve deux questions : l efficacit est mise en question.

Les questions d investissements deviennent politises. C est alors un conflit du droitde l Etat national de la socit et la souverainet de l Etat territorial. La protection


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diplomatique concerne les socits uniquement, pas les actionnaires.

3.4 Les socits et la nationalit des socits Les principes du droit applicable sont trouver dans le droit interne comme il n yen a pas dans le droit international gnral :

On s intresse une socit anonyme, personne morale en l espce. C est alorsune personne virtuelle et la diffrence majeure avec les personnes physiques est laresponsabilit pnale : les personnes morales n ont pas de responsabilit pnale(nanmoins, il y a eu une certaine volution : cas par cas). Une socit anonyme estune socit capitaux. Derrire la socit anonyme se trouvent les actionnaires. LaBelgique dit que la socit est juste une faade et donc il faut regarder qui sont lesdtenteurs des capitaux. La cour dit qu il y ait deux sujets distincts qui ont des droitsdistincts : les actionnaires et la socit. L actionnaire a des droits qui lui sont propres droit de vote, droit au dividende etc. Sur le plan du droit international on va souvent se heurter la faade, mais il fautparfois lever la voile sociale afin d viter la fraude. Deux cas : o le traitement des biens ennemis dans des guerres (e.g. deuxime guerremondialeo Cas de nationalisations pour identifier ceux qui ont exerc le contrle. (surtoutaprs la 2e GM et pour indemniser les propritaires d actions).

Nationalit des socitsLes critres objectifs, formels:a) la loi de l Etat ou la socit est enregistre (incorporation), dpt des statuts b) la loi de l Etat ou la socit a son sige social (head office, registered office).C est l endroit de l organe directeur l endroit des actes prises c) Il y a des cas de critre spciaux (qui n ont pas t prciss dans le cours)

Le critre de incorporation est le critre prdominant dans les pays anglo-saxons(USA : les socits prfrent le Delaware qui a un droit plus souple et dtaill), lecritre du sige social est prdominant dans les pays de droit civil. Il y a unevolution envers le critre de lieu d incorporation.

Les critres rels, le critre du contrle (substantial interest) :il faut chercher la ralit, qui dtient le contrle de la socit. (La pratique suisse atoujours mis de l importance sur le critre de contrle. )

Protection des actionnaires : il y a un silence du droit international et il faut alorsqu on ait recours des accords.

Retour la Barcelona Traction :Protection des socits c ontrles. Que dit l arrt ? - il y a silence du droit international- Les critres objectifs l indiquent que la Belgique n a pas la qualit d agir devant laCour. Nanmoins, selon la Belgique il faut chercher la ralit. La Cour clarifie lachose : La socit, dote de la personnalit juridique, est la seule pouvoir agir pourtoute question de caractre social. Un dommage qui lui est caus atteint souventl'actionnaire, mais cela n'implique pas que tous deux aient le droit de demander

rparation. Chaque fois que les intrts d'un actionnaire sont lss par des actesvisant la socit, c'est vers la socit qu'il doit se tourner pour qu'elle intente les


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recours voulus. Des actes qui n'atteignent que les droits de la socit n'impliquentaucune responsabilit l'gard de l'actionnaire, mme si les intrts de celui-ci ensouffrent. Pour que la situation soit diffrente, il faudrait que les actes incriminssoient dirigs contre les droits propres de l'actionnaire en tant que tel (ce qui n'estpas le cas en l'espce, le Gouvernement belge ayant lui-mme admis qu'il ne fondait

pas sa demande sur une atteinte aux droits propres des actionnaires). Le droitinternational doit se rfrer ces rgles gnralement acceptes par les systmesde droit interne. Le prjudice aux intrts des actionnaires dcoulant d'un prjudiceaux droits de la socit ne suffit pas justifier une rclamation. S'agissant d'un acteillicite dirig contre une socit capitaux trangers, la rgle gnrale de droitinternational n'autorise que l'Etat national de cette socit exercer sa protectiondiplomatique pour obtenir rparation. Aucune rgle de droit international gnral neconfre expressment ce droit l'Etat national des actionnaires. . Et donc, la courrejette la demande de la Belgique.- Le Canada pourrait exercer la protection diplomatique pour la Barcelona Traction.Nanmoins il s agit de son droit discrtionnaire de l exercer ou pas.

4.4.07Lecture : Lowenfeld p. 387,chapter 13 : the responsability of Host states to foreign investorschapter 14 : dispute settlement and international investment jusqu la page 453(sans CIRDI)aussi : responsabilit des Etats l gard des trangers

Seulement trois affaires ont t traites devant la Cour Internationale de Justiceconcernant les questions de l investissement international. Anglo-Iranian Oil company (1989) Cour se dclare incomptente Barcelona Traction (1970) ELSI (1989) arrt de requisition)

Il y a des jurisprudences du CIRDI, des arbitrages ad hoc et des jurisprudencesnationales. Arbitrages ad hoc : Libye Commission de rclamation entre l Iran et les Etats-Unis

Instances arbitrales :

CIRDI : conflits entre Etats et investisseurs privs. La Chambre de Commerce Internationale : conflits entre socits privs. Chambre de Commerce de Stockholm : arbitrages internationales, conflits entreinvestisseurs d l ouest et des pays de l Est. UNCITRAL CNUDCI : a mis un rglement d arbitrage.

4 Dveloppement du droit international de l investissement Quel a t l volution du droit international gnral traitent de l investissement jusqu la priode rcente ? On peut distinguer cinq priodes depuis le dbut du 20esicle.

1. Jusqu 1930 2. Annes 1930s : Conception du droit international gnral des pays occidentaux


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3. Aprs 1945 : nationalisations4. Dbut 1960 : Dbats dans les Nations Unis sur la souverainet permanente surles ressources naturelles5. Dveloppements depuis 1985

4.1 Ds le dbut du 20e sicle jusqu aux annes 1930 A l poque on parle de la proprit des trangers. Il faut partir de l ide de propritprive, le caractre inviolable de la proprit priv. Dans la dclaration des droits del homme (1789), l article 17 stipule que le droit de proprit priv est sacr etinviolable.Trois conditions doivent tre runies pour contredire ce principe :1. La ncessit publique,2. Privation de proprit doit tre tablie par la loi (la loi doit dfinir le transfert),3. L indemnisation doit tre juste et pralable.

Deux principes fondamentaux qui sont poss depuis le dbut :1. Standard minimum de droit international :Il y a une norme minimale qui s impose aux Etats par rapport aux trangers et leursbiens. Le secrtaire d Etat amricain Root a dfini le standard minium (norme de justice fondamentale) : il parle de justice fondamentale et lmentaire, facile reprer qui devait s imposer aux Etats par rapport aux trangers. Le contenu ? Pas de traitement arbitraire ou discriminatoire. Le droit d ester en justice, de se porter en justice. Le droit la vie Le droit la suret Aujourd hui ces rgles de standard minimum font partie des droits de l homme. Unethse sur le sujet a t crite HEI aprs la 2e GM (Roth). Le problme : Le principede justice ne donne pas de solutions, car les questions demeure trs complexe (ex :en matire conomique). C est un principe appartenant aux DH mais est -on dans lemme registre lorsqu on parle d investissements = droit conomique le standardminimum s y prte-t-il ?

2. Traitement national :galit de traitement entre les nationaux et les trangers. Elle est performante Se justifie par un tablissement ou l adhsion dans une communaut

! tablissement des trangers (traitement national) vs. Fiscalit rgles diffrentes

Deux lments qui bouleversent tout :1. La rvolution Russe (1917) : Abolition de la proprit prive de la terre, aucune indemnisation n est accorde.Ensuite l industrieet les banques sont nationalises. On peut alors parler pour lapremire fois d expropriation et nationalisation. Expropriation : transfert de droit de proprit souvent des privs vers l Etat il ya indemnisation ! Nationalisation : mesures de transformation publique conomique ou social : laterre rforme agraire, redistribution de terres. L ensemble d un secteur conomiquepasse aux mains de l Etat. souvent : indemnisation partielle ou pas Avec la rvolution russe, aucune indemnisation n est paye et il n y a pas de


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distinction entre nationaux et trangers. Sur le plan juridique les Etats refusent dereconnatre la licit des mesures de nationalisation. Seulement avec l arrive deGorbatchev au pouvoir des accords sont conclus pour rgler cette question. Pendanttoute cette priode, les marchs financiers occidentaux ont t ferms auxinvestisseurs et banques sovitiques.

2. Rvolution mexicaine (1910) :L article 27 de la nouvelle constitution (1917) : la proprit prive n est plus un droit inviolable. la terre appartient est fondamentalement la nation, mais sans possibilit d enpossder. La cour suprme parle de la fonction sociale de la proprit, elle n a pas d usageexclusif. Reconnaissance du droit d indemnisation.o Mais en circonstances de changement sociales, il faut tenir compte de la capacitfinancire de l Etat. Doctrine Calvo : L ide de dpart est que les trangers ont les mmes droits que lesnationaux. Il entrine le principe de traitement national sans standard minimum.L tranger n a pas de droits plus importants que les nationaux mme en casd absence d indemnisation. Cette doctrine a un succs, plusieurs pays l on adaptdans leur constitution.De plus : la protection diplomatique est undroit souverain de l Etat et l tranger nepeut y renoncer, seul son Etat peut le faire.4.2 Conception du droit international gnral des pays occidentaux (1930-40)change de notes diplomatiques entre les Etats-Unis et le Mexique dans les annes1930. Cordell Hull, le secrtaire d Etat amricain fait 4 propositions : 1. C est le droit d un Etat souverain de rglementer la proprit des trangers et deles exproprier.2. Aux Etats-Unis on parle de taking of property . Taking of property withoutcompensation is not expropriation, it s confiscation. 3. La compensation doit tre adquate, prompt et effective (formule HULL)4. As prescribes by international law. Hull n invoque pas un principe amricainmais un principe international.

Le Mexique invoque 4 contre-arguments :1. Il n existe pas de principe international reconnu comme tel (repris par les paysen dveloppement)

2. Il faut faire une distinction entre expropriation et des rformes publiquesconomique ou social (ex :rforme agraire.)3. galit de traitement entre nationaux et trangers est applicable. Les Etats-Unisrclament en ralit un privilge particulier pour leurs nationaux au Mexique.4. Il existe une obligation d indemnisation en DI mais selon des conditions etmodalits de la loi nationale.

Aprs la 2 GM, les premires sentences judiciaires ont lieu. La plus connu estl affaire de l usine Chorzw (CPJI, Certains intrts allemands en Haute Silsiepolonaise) : reconnaissance de la responsabilit in ternationale de l Etat.

La Cour juge sur le caractre illicite de l expropriation de l usine. Ceci entranel obligation d une rparation (mesure de droit civil) restitutio in integrum : Remise en


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tat est requise comme il tait pralablement l acte illicite. Si la remise en tat n estpas possible, il faut procder une indemnisation qui est quivalente la valeur dela remise en tat. La Cour fait une diffrence d indemnisation s il y a acte licite ou illicite (questiondifficile)

Dans l affaire Cour a dcid que l acte tait illicite. 4.3 Aprs 1945 : Vagues successives de nationalisationNationalisations : L Europe de l Est, en Chine, en Iran, Cuba, en Indonsie, Amrique latine. Dans les annes 1950, 60, 70 des nationalisations ont lieu dans des pays del Amrique latine. 1960, 70 : pays arabes, pays du Golfe, Arabie Saoudite. Dans les annes 1990 des de-nationalisations ont lieu.Les ngociations ont lieu entre gouvernements avec parfois les bons offices de laBanque mondiale.Sur le plan juridique cette priode donne lieu des accords forfaitaires lump sumagreements : les accords sont souvent seulement conclus aprs des longuesngociations. Normalement c tait l Etat national qui a reu l argent et l arestitu ses nationaux concerns.! Distinction entre expropriation (indemnisation totale) et rforme sociale :indemnisation partielle (Oppenheim).4.4 Dbat aux Nations Unies Souverainet permanente sur les ressourcesnaturellesRsolution 1803 (XVII) de l Assemble Gnrale de 1962 : Souverainet permanentesur les ressources naturelles :1. Cette rsolution raffirme le droit souverain de rglementer les investissementset affirme le droit d expropriation. 2. On parle de la souverainet permanente. Un Etat ne peut pas aliner sacapacit juridique de dterminer son systme conomique et social.3. Les mesures qui sont prises sont soumises une condition d utilit publique. 4. En cas d expropriation, il faut une indemnisation approprie conformment audroit de l Etat qui exproprie ET au droit international. C est un rejet du principe detraitement national.5. Les accords relatifs aux investissements conclus par des Etats (avec desinvestisseurs privs) sont appliqus de bonne foi. C est la problmatique de contratsd Etats qui est invoqu.

Rsolution 3281 : Charte des droits et devoirs conomiques Droit souverain d un Etat est affirm. On ne parle pas d utilit publique ni de non-discrimination L indemnisation devrait tre vers, doit tre appropri et doit tre accord comptetenu des droits de l Etat expropriant. Pas de rfrence au droit international gnral, pas de rfrence aux contratsd Etat

Le dbat se poursuit jusqu aux annes 1980. Le droit international est reprsentdans la rsolution 1803. La rsolution a t accepte par presque tous les Etats (E

importateurs et E exportateurs de capitaux). La majorit de la doctrine dit que le droitinternational est reprsent dans la rsolution 1803. Dans l arb itrage sur la Libye


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certains principes juridiques sont reconnus. L arbitrage libyen est souvent cit.

La discussion n est pas claire. Il y a une marge d incertitude qui est importante. Lacharte a t adopte mais est contraire ce qu on considre le dro it : contra legem.

4.5 Depuis 1985Il n y a pas eu de nouvelles expressions de droit international gnral. On est dansun maintien des incertitudes. Une prolifration de traits a eu lieu, notamment destraits bilatraux. Ils refltent des rgles du droit gnral, des rgles dans le sensclassique (Hull).Projet d accord multilatral des investissements (AMI) dans le cadre de l OCDE. Unaccord qui serait ouvert. Il y a une raffirmation de principes classiques. Lesngociations ont t interrompues suite des objections de pays de l OCDE. On nepouvait pas se mettre d accord sur l ide d indemnisation. La complexit de laquestion posait un problme. La question qui reste est si le droit international peutrgler une question si complexe ? Dans des lgislations nationales, il y a unediversit de dispositions.On recourt alors au droit des traits comme seule possibilit. Avec les traits on estsur un terrain solide, plus de prcision. Les traits peuvent consolider le droitinternational, mais ils peuvent aussi tre drogatoires au droit international gnral.On parle alors de lex specialis, convenu entre des Etats, qui ne prjuge pas le droitinternational.

5 CIRDI ICSID5.1 Presentation Matias Bietti The Convention on the Settlement of Investmentdisputes between states and nationals of other statesWashington Convention is an international treaty. Il s'agit d'une organisationinternationale qui offre des moyens de conciliation et d'arbitrage pour rgler lesdiffrends internationaux relatifs aux investissements opposant des tatscontractants des ressortissants d'autres tats contractants (article 25 de laditeconvention) Administrative Council: all member countries, the president of the World Bank aspresident. The seat of the centre is in Washington DC.

Fundamental legal features

A case to be brought before the ICSID must be a legal dispute not a political oreconomical one. Legal rights must be claimed. The term investment is not defined inthe Convention; there is an idea of consensus. Dispute qualified as legal if legalmeans are used.

The parties in the disputeThe dispute must be one between a contracting state (or its institutions) vs. a nationalof another contracting state. To initiate procedure:- need to be contracting state- need to be a national of another member state (natural or moral person)The unilateral withdrawal of consent to the arbitration is not possible.

The mutual agreement is always above and parties can agree on other ways offinding a solution.


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Freedom to express consent (explicit, written and possibly unilateral). Consensualcharacter for future dispute or ad hoc.

Diplomatic protectionIn case of non-compliance with the award the right of diplomatic protection revives.

This does not mean that the states can negotiate to find a solution aside thearbitration.ICSID featured by the World Bank to promote investment climate in developingcountries.5.2 Laviec Convention CIRDIC est une convention importante. On va souligner les innovations pr incipales. LeCIRDI ne concerne pas seulement les affaires nord-sud, il y a aussi des cas nord-nord : l ALENA amne des conflits devant le CIRDI.

a) C est un systme trans -national d arbitrage. Les investisseurs trangersdeviennent des sujets de droit international. Ils ont capacit de recours l encontred un Etat tranger. C est une capacit limite (droits spcifiques) accorde par laconvention. C est une nouveaut considrable par rapport au droit classique qui estpurement intertatique.b) La comptence du CIRDI : On distingue :a. ratione materiae :Il faut diffrend qui relve de l ordre juridique, en relation avecdes investissementb. ratione personae.i. Il faut tre une personne morale (pas toute socit est une personne morale) ouphysique. Les plus souvent ce sont des socits anonymes qui sont parties auxconsensus. Il y a approbation pralable de l Etat si ce sont des entits territoriales. ii. Il faut consentement (=cornerstone) Les deux parties doivent se mettre d accor d.C est l autonomie de la volont, il faut que les parties aient voulu se soumettre l arbitrage. Il faut donner le consentement par crit et il n y a pas de retrait unilatral. 1) Consentement automatique, n est pas possible normalement. Avoir ratifi laconvention ne veux pas dire d avoir donn comptence au CIRDI sur un diffrendspecifique. Il n y a pas de consentement personnel car il est inscrit dans la loitatique.Clause compromissoire dans trait bilatral ou multilatral peut donner comptenceau CIRDI. Cette pratique est confirme par la jurisprudence : valable pourl investisseur (cas SPP c. Egypte). ! l investisseur doit y consentir.

c) Les effets de l arbitrage : article 26, il y a une prsomption de non-puisement de voies de recours internes.C est un changement considrable. Donc la condition d EVRI pour recourir uneinstance internationale n est plus requise. Article 27 : l Etat renonce son droit de protection diplomatique (volont de sortir desconflits purement intertatiques)d) Droit applicable : Article 42, disposition sur le droit applicable. La premire rgledit que les parties peuvent choisir le systme juridique. C est l autonomie de lavolont qui est mise en devant. A dfaut de choix, c est le droit de l Etat d accueilainsi que le droit international en la matire qui est appliqu. Le DI devient un corpusqui peut tre appliqu des diffrends entre Etat et investisseur priv.

e) Excution d une sentence arbitrale : Art. 53-55 : Il faut reconnatre la sentence etil faut la faire excuter. Le systme du CIRDI va plus loin que les rgles classiques.


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Article 54, dans les ordres internes des Etats parties, la sentence arbitrale a forced un jugement dfinitif et la mme force excutoire que la plus haute instanceinterne du pays en question. C est la leve d immunit de juridiction, mais l immunitd excution n est pas touche, elle reste rserve.

Il y a volont de dpolitiser les affaires d investissement : les traits bilatrauxchangent la rgle du consenteme nt et il est parfois possible qu un Etat se retrouvedevant le CIRDI sans avoir consenti expressment. systme plus avantageux pourl investisseur : il a le choix du consentement. C est alors une convention sur la procdure. Il n y a presque pas de rgle s de fonds.Deux tiers des sentences ont t favorables aux investisseurs. Additional Facility : Permet aux Etats non-membres de se retrouver devant CIRDI

! Beaucoup d affaires sont rsolues par ngociation et l arbitrage est souvent brandicomme une menace.Le systme de conciliation du CIRDI n a presque jamais t utilis. 5.3 Prsentation Alexander Riehle, La notion d investissement et la nationalit dessocits dans la jurisprudence du CIRDI5.3.1 Notion d investissement Aucune dfinition dans la convention de Washington. Il n y avait pas de consensuslors de la ngociation. La jurisprudence a d se prononcer sur trois lments : Il fautun apport fait dans le pays concern et qui porte sur une certaine dure et qu il ait uncertain risque.a) Apport d une valeur conomique : matriel, service, financier, rputation b) La dure : la base c tait 5 ans et dans la dernire c tait une anne fiscale. c) Le risque : il doit y avoir une certaine incertitude, soit conomique, soit politique.d) le dveloppement conomique (FEDAX ctr. Venezuela, mais n a pas t rcit)

5.3.2 La nationalit des socits Article 25 (2) (b) :Il faut que l entreprise ait la nationalit d un Etat parti. Il y a silence sur laprononciation, mais il y deux critres qui relvent de la lgislation national : le lieu de constitution (common law) ou le lieu de sige social (droit romain).La jurisprudence donne trois critres de contrle : le capital social est regardd abord et aprs il y a encore deux autres critres : le conseil d administration (etpouvoir de nommer des excutants) et le contrle par influence dcisive

Il y a quand-mme pas mal de vide dans la convention et il y reste une grande partiede manuvre.

5.4 LaviecLe CIRDI tablitun cadre d arbitrage, il n arbitre pas lui-mme ! il donne seulementdes rgles pour la constitution du tribunal arbitral : Le tribunal une fois labor est parfaitement autonome. Il n y a pas d appel possible (contrairement au systme de l OMC). Les sentences ne sont pas toujours convergentes, sont diffrentes mme si lasituation de dpart tait similaire.Il n y a alors pas de hirarchie, ni de cohrence du corpus juridique.

Dans la convention, il n y a rien sur la dfinition de l investissement. C est dlibr,


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les rdacteurs ne voulaient pas s enfermer et il n y avait pas d accord. C est la jurisprudence qui remplit le videLes parties sont des Etats et des ressortissants physiques ou moraux d un autre Etat.La question de la nationalit : personnes physiques : relativement facile. Seulement en cas de nationalit

multiple la question se complique. nationalit effective, cf affaire Nottebohm personnes morales : plus compliqu. La convention parle de personne morale, cequi est plus large : art. 25.2 : la personne morale doit possder la nationalit de l Etatcontractant (critre d incorporation ou du sige social). Pour les socits filiales(sous le droit de l Etat d accueil) la question est clarifie. Les filiales sont sous le droitnational, mais la nationalit va tre dtermine travers deux critres :o un accord entre les parties dans le cadre de la convention eto contrle exerc sur elle par des investisseurs trangers. Fluctuant, au cas parcas. C est alors un inflchissement des principes de nationalit qui est seulementpossible aux fins de la convention. Il faut alors lever le voile sociale pour trouver quidtient le contrle. Mais le contrle est trs fluctuant, dj un brevet peut constituerun contrle sur une socit. C est alors une question cas par cas.

L investissement La convention ne dit rien l-dessus. Il faut distinguer investissement et oprations commerciales. Le secrtariat du CIRDI joue un rle de filtre. La jurisprudence travaille sur le videparce qu il n y a rien dans la convention. Il ne faut pas rduire l investissement des investissements directs, aussi desinvestissements indirects, comme des billets ordre, sont considrs commeinvestissement. Les dpenses pralables un contrat appartiennent- elles l investissement ?

Le risqueEn anglais on parle de equity capital ou de risk capital. Mais ce n est pas unecatgorie prcise.Risque : - investissement de participation (actions,) = sens troit

- prts, capital de prt et risques politiques, = sens large

6 Traitement des investissementsLecture : Carreau et Juillard : traitement des investissements

6.1 Protection des investissements sous le traite sur la charte de l nergie Prsentation par Clemens WackernagelHistoireThe Energy Charter Treaty is an international agreement originally based onintegrating the energy sectors of the former Soviet Union and Eastern Europe at theend of the Cold War into the broader European and world markets. The originalEuropean Energy Charter was signed on 17 December 1991, ratified in 1998 andcontains a declaration of principles for international energy including trade, transitand investment, together with the intention to negotiate a binding treaty.Les notions :Investisseur (art. 1/7) : Elle comprend toute personne physique ressortissante d une

partie contractante ou domicili sur son territoire, et toute personne morale organiseconformment la lgislation applicable sur le territoire de la partie contractante.


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Investissement : (art. 1/6) : tout type d avoir dtenu ou contrl directement ouindirectement par un investisseur. Par consquent, tout droit valeur montaire estun investissement. Dans la liste non-exhaustive des investissements, tout droitconfr par la loi ou par contra () pour l exercice d une activit conomique dans lesecteur de l nergie

Donc, La notion d investissement est extrmement large dans le trait. Inclut aussides contrats de vente.

Rglement des diffrends Le diffrend doit avoir lieu entre un investisseur et une partie contractante autrait, tre relatif un investissement et dans un pays membre de la Charte. Cet arbitrage direct tait longtemps une question litigieuse, car elle se heurte lasouverainet de l tat exprim par la clause Calvo. L article 26/2 donne trois possibilits aux investisseurs : o tribunaux nationaux de la partie contractante (sans que l puisement d EVRI soitrequis)o Soumission un tribunal arbitral selon une convention d arbitrage (procdurepralablement choisie par les parties)o Art. 26/4 : Assigner la partie contractante devant les tribunaux arbitraux prvuspar le trait : choix entre trois formes :

CIRDI, CNUDCI et CCS Consentement : Les parties contractantes ont donn leur consentementinconditionnel la soumission de tout diffrend une procdure d arbitrage (Art.26/3). 2 exceptions :o Si l tat n a pas exclu le consentement l arbitrage concernant les obligationsdans l article 10/1.o Si la partie contractante n a pas exclu le consentement l arbitrage lorsquel investisseur a, au pralable, soumis le mme diffrend aux tribunaux nationaux ou une procdure d arbitrage sur la base d une convention d arbitrage.

Cas pratique Michail Chodorkowski, PDG de la Yukos (jug par la CNUDCI). Litige entre Yukos actionnaires contre la Fderation de Russie (Hulley, Yukos etVeteran) Problmes : pas d activit conomique substantielle dans un tat membre. Accusation d expropriation par des mesures fiscales, traitement discriminatoire. Pas de relation contractuelle entre les actionnaires et la Russie net il faut un

accord exprs pour qu un arbitrage ait lieu. Le trait n est pas ratifi par la Russie. Cela ne pose pas de problme pour uneapplication provisoire. ! il y a des limites.

Dans une sphre spcifique, il y a des droits pour les entreprises transnationaleset dans cette sphre ces entreprises ont une personnalit internationale. Forum shopping : la possibilit de trouver la juridiction qui convient le mieux l investisseur. On essaye d viter avec la dtermination d un tribunal ou d uneinstitution comptente au pralable Possibile d exclure le consentement traditionnel. TCE = Instrument exceptionnel : rassemble toutes les possibilits de protectionqui existent. Instrument extrmement protecteur des investissements trangers dans

un domaine sensible. Puisqu elle enlve l exercice incontrl du pouvoir public de ces rseaux intimes,


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elle contribue au processus de rforme conomique ncessaire pour toutdveloppement. Elle impose un rglement effectif des diffrends. Protection de toute activits del investisseur dans l tat hte en prvoyant la sacralit des contrats.

6.2 Prsentation par Anna Nemenova, la Non-discrimination des investissementstrangers Notions :Investissement : toute opration conomique accomplie dans le but d acqurir desbiens mobiliers ou immobiliers, ainsi que des actifs financiers, afin de dvelopper uneactivit conomique dans un tat dfini. Deux types :Investissement directs tranger : selon OECD : activits par lesquelles uninvestisseur rsidant dans un pays obtient un intrt durable et une influencesignificative dans la gestion d une entit rsidant dans un autre pays (ex : crationd un entreprise nouvelle, modification du statut de proprit, transaction financires,rinvestissement, etc.)Investissement indirects : ? cf papier de Christine Hohl

Les entraves aux investissements qui rendent une protection ncessaire : Entraves normatives au sens large (manque de transparence, discrimination,restriction au droit d acquisition, tarifs douaniers discriminatoire, licences obligatoire,etc.), pratiques montaire et conomique prjudiciables (contrle de change sur lesmouvements des capitaux, quotas, contrle sur le taux de change, etc.) Cadre juridique : Rglementation par l OMC, OECD. Annexe Ia du GATAT:accords sur les investissement lis au commerce ; ALENA : procdure delibralisation des investissements.

6.3 Principes de traitement l gard des investissements trangers Dans la convention il y a des dispositions sur les tranger : beaucoup de payslimitent les droits des trangers (ex : le nombre de cadres trangers permis dansl entreprise,). Principes de droit international public afin de matriser la limitationdes entraves. Deux distinctions :1ire distinction :a.) Normes directes : normes explicitesb.) Normes indirects, contingent standard : normes qui renvoient quelquechose (traitement national et clause de traitement de la nation la plus favoris)

2ime distinction :a.) Obligations de droit gnral international (coutumier)i) rfrences la protection et la scurit d un investissement (p leine et entire, ouprotection partielle) il faut se rfrer au DI gnral. Plusieurs principes existent dans :o Affaire de l Usine de Chorzow, o Affaire Barcelona Traction. Ces principes sont souvent englobs dans le standard minimum. Le problme du droit international gnral est le contenu. Il y a deux orientationsqui sont reconnus gnralement :o protection contre l arbitraire

o droit d ester en justice difficile de donner une ampleur aux standards minimum pour des oprations


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complexes.o Fonction repoussoir : Le standard minimum a servi contre la doctrine dutraitement national, celle-ci nie l existence de normes de droit international gnralapplicable aux investissements trangers. La lacune principale de la doctrine nationale est qu elle ne confie pas une

protection minimale aux nationaux et alors pas non plus aux investissementsinternationaux.

ii) Principe coutumier de non-discrimination :1) Dans les traits : le principe est li d autres normes du trait qu il faut analyser. 2) non-discrimination dans la coutume. La question est celle du contenu de ceprincipe. Diffrence de traitement ne veut pas encore dire discrimination. Il y a desdiffrences de traitement licite, la difficult est de trouver la limite. Le caractrearbitraire ou injustifi d une mesure dtermine la discrimination. o Dfinition objective : Le traitement interdit est la discrimination sur la base de lanationalit. Aujourd hui les raisons majeures sont ethnicit, sexe, etc. Il y a un dfautde lgitimit = discrimination.o Dfinition subjective : Dans la jurisprudence internationale, il y a un lmentsubjectif, lment d intention. Il faut vouloir nuire.

b) Les principes dans le droit des traits !!normes indirectes !! :i) Traitement juste et quitable : fair and equitable treatment o Pour la premire fois dans la charte de Havane aprs la 2e GM.o Il y a un courant de doctrine qui dit c est un renvoi au droit international gnral.Mais l intention est de voir comment les dispositions vont s appliquer dans les casd espce. P.ex. Relations avec l administration. Traduire les principes gnraux dansun cas d espce, un cas concret. o Principe de proportionnalit.o Affaire Metalclad Corporation: A joute l lment d obligation de transparence vis--vis des dispositions administratives et une obligation de prvisibilit, il faut assurerune certaine stabilit de l investissement. ii) Traitement nationalo Ici c est une disposition de droit de tr aits. Ce principe peut tre tel que dfinidans le standard minimum ou en de. Mais des limites, des restrictions sontpossibles dans certains domaines (audiovisuel).o Le traitement national dit que les trangers doivent tre sur le mme pieds queles nationaux mais ne l empche pas d accorder un traitement favorable aux

nationaux (subventions, programmes de dveloppement national.o Dans la phase de pr- investissement ce n est normalement pas appliqu. Maison voulait l appliquer (modle amricain). Cela revient demander de mettre enuvre une politique de porte ouverte vis--vis des investissements trangers. Vs.selon le modle europen, les Etats ont le droit d admettre ou pas desinvestissements.o Objections que soulvent les pays en dve loppement : ils disent que c estdfavorable pour le dveloppement conomique.o Egalit de rgime juridique qui est le principe de traitement national prsente unpas en avant. C est un principe qui cre une galit de traitement. iii) Traitement de la nation la plus favoris

Projet de la CDI (commission de droit international) de 1978 : Codification de laclause de la nation la plus favoris. On se retrouve dans les principes juridiques


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comme dans le GATT. Ce sont des anciennes normes qui existent depuis 200-300ans. En matire d investissement, la principale question est si le traitement de la nationla plus favoris s tend aussi aux questions de traitement (national ?). Est -ce que leCIRDI peut tre saisi sous la clause de la nation la plus favoris : deux arbitrages qui

disent oui et une qui dit non.Laviec, 2.5.07

7 Expropriations et nationalisationLecture : Carreau Titre 2, chiffre 4 (p. 496) ; Lowenfeld Chap 5, section 3 (p. 473)

Test : Mercredi 6 juin 2007, S2, 16.15

7.1 Prsentation par Christine Hohl, indirect expropriation in the international lawon foreign investment (Toutes les citations parviennent du papier mme)Definition of indirect expropriation: Attempts for a definition PART I A) Negative definition (through related notions)Related notions Nationalisation: transfer to the state by a legislative act and in the public interest,of property or private rights (). The extent refers to large economic structuralreforms and is linked to the sovereign and inalienable right of the state to choose itsown economic system. For compensation, financial capacity needs to be considered. Confiscation/confiscatory expropriation: measures in which the state has failed topay compensation to the deprived owner, as required by international law, thusconstituting an internationally wrongful act which may incur the internationalresponsibility of the state author. Taking: Broad concept mainly used by USA: more of a generic term and used fordifferent kinds of actions.

Direct expropriation de jureBasically refers to a formal transfer of title or outright physical seizure of foreign-owned property. Qualifications needed to be legitimate: It hast to be for public purpose conducted on a non-discriminatory basis

in accordance with due process of laws Followed by payment of compensations.

B) Positive definition of indirect expropriation de facto The notion of indirect or de facto expropriation, measures equivalent of anexpropriation, equivalence in effect with direct or de jure expropriation. Although these forms of expropriation (indirect) do not have a clear andunequivocal definition, it is generally understood that they materialise through actionsor conduct which do not express the purpose of depriving one of rights or assets, butactually have that effect However, two elements of expropriation

o Attributable to organs of the stateo Must give rise to the transfer of property right


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The first element is valid for direct and indirect expropriation, the second elementconveys to effets substantiels d une intensit certaine qui rduisent et/ou fonddisparatre les bnfices lgitimement attendus de l exploitation des droits objets deladite mesure un point tel qu ils rendent la dtention de ces droits inutile. Whatmeans substantial ? Different proposals are outlined and it is finally a question of

degree of interference: the interference hast to be such as to render this rightuseless, indirect expropriation () is a measure that does not involve an overttaking, but that affectively neutralized the enjoyment of the property. Though, in away that the (new) owner will not be able to use, enjoy, or dispose of the property.

PART IIIndirect expropriation versus non-compensable state regulationThere is a fundamental difficulty underlying the distinction of the concept of indirectexpropriation and that of measures taken in the exercise of a state s police power(PP).The pertinence of compensation requirement with respect to indirect expropriation(IE), but not with respect to police regulatory measures do exist, are howeveramong other elements, analysed in this section. Three sets of criteria are identifieda) degree of interference: The degree of interference is not determinant forcompensation, because where property is expropriated, even for environmentalpurposes, whether domestic or international, the state s obligation to paycompensation remains. This approach may be said to be a manifestat ion of the so-called sole effect doctrine, where the effect is the only and exclusive relevantcriterion.b) The purpose test: Does a legitimate public purpose suffice to qualify a measureas being a normal exercise of police power and hence non-compensable, irrespectiveof the magnitude of its effect on the investment? The common purpose underlyingboth regulation and expropriation may be seen as potentially nullifying any clearqualitative distinction between the two on this basis. Is not the Statein both cases(by public purpose or by regulating) purporting to act in the common good? c) The balancing test & legitimate expectations: This criterion entails aconsideration of all the circumstances surrounding the measure in question, weighingboth its purpose and effect in a sort of regulation/expropriation balance. It takes intoaccount, in particular, the legitimate expectation of the investors. Finally it is aquestion of fairness. The investor has legitimate expectation, often based ongovernmental commitment to the investment in the form of a licence, permit, etc.These different approaches and criteria found in the jurisprudence have been taken

up by state practice. The determination of whether an action is an indirectexpropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers: economicimpact of the government action, extent to which the government action interferesand the character f the government action.

Conclusion: The question is not much one of the infringement of state sovereignty,but rather a question of allocation of costs. Indirect expropriation does not, at least intheory, threaten the exercise of the state s power to regulate for the public good.However, it is the ability to do so without the obligation to compensate.

7.2 Laviec

Police power : pouvoir de rglementation. En Suisse en parle de mesures depolice . Ce sont des mesures de droit public. Ce sont des mesures impratives dans


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des trs diffrents domaines.Ex : cration d une zone pitonne en centre ville. La station de service perd sesclients. C est une mesure de police. Est -ce qu il a un droit l indemnisation ? Il y anormment de mesures de police qui ne donnent pas droit une indemnisation. adpend du pays s il y a un droit une indemnisation dans le cas prcit. La rgle

gnrale est que sauf exception il n y a pas indemnisation. D autres termes : Rquisition : fait appel une situation d mergence Spoliation : terme beaucoup moins juridique

Power of eminent domain : le pouvoir qu a l Etat d acqurir, de mettre la main surla proprit individuelle dans certaines circonstances. Les conditions sont :indemnisation, intrt public, non-discriminatoire, due process (suivre desprescriptions lgales). L indemnisation ouvre la voie pour beaucoup de discussions.

Ce sont des questions trs difficiles et ne peuvent tre rgls que cas par cas.Ex. : Quand est-ce qu un certain niveau d impts quivaut une mesured expropriation ? Quelle est une limite ou les taxes deviennent expropriation ?

Le cas ou le taux d imposition sur le revenu est par exemple de 70% et le taux sur lafortune est trs bas (2%). En total, il est possible que la taxe totale soit suprieure 100% des revenus et alors il s agirait de confiscation selon des arbitrages.

7.3 L indemnisation d une expropriation prsentation par Arnaud l Hritier Controverse sur le montant de l indemnisation. Il y a deux positions : 1.) Pays dvelopps : full compensation, formule Hull (prompte, adquate eteffective), reflet du droit international.2.) Pays en dveloppement : la controverse est sur le terme adquat. Argument : Ilfaut le respect de la souverainet conomique. Rsolution 3281 (XXIX) de l AGNUen date du 12 dcembre 1974 : Chartes des droits et devoirs conomiques desEtats, article 2.2.c) Pour la priode d aprs 1945 les pays en dveloppementsoutiennent une formule qui prvoit des indemnisations partielles (rsolution 3281). Ily a alors deux positions qui se contredisent.

Rsolution 1803 de l AGNUElle essaie d tablir un compromis entre les deux positions. Elle fait rfrence audroit interne et international.

Problmatiques : Pas de dfinition du terme adquate (appropriate compensation dans laversion anglais) Quel systme juridique est comptent de dterminer l indemnisation, le droitinterne ou le droit international ? Capacits de paiement de l Etat expropriant. Est -ce qu il faut prendre enconsidration les capacits de l Etat,

Formule Hull est apparue dans les circonstances ou les expropriations n avaient lieuque dans des situations particulires. Aprs la 2 GM, des expropriations grandechelle avaient lieu. La formule de prendre en considration des capacits n est pas

seulement positive pour les pays en dveloppement parce que les investisseurs nevont pas investir dans des pays avec une faible capacit de paiement.


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Evaluation de l indemnisation Damnum emergens et lucrum cessans : Est- ce qu il faut inclure les gains futurspour calculer l indemnisation ? L affaire exproprie doit tre profitable etl indemnisation doit tre pris en compte des profits raisonnables. Difficile valuer

Expropriation licite et illicite :o Illicite : a une influence sur le montant de l indemnisation. La perte subie(damnum emergens) et la privation du gain futur (lucrum cessans) est pris enconsidration. L indemnisation et en mme temps la rparation o Licite : la chance de recevoir une indemnisation sur les gains futurs est moindre.Il faut prouver que l activit est lucrative.

Recours aux traits bilatraux d investissement pour obtenir des garanties pour lesinvestissements. Ce semble la solution la meilleure pour l instant. Est-ce qu il nes agit pas de l mergence d une pratique coutumire ? Il y a absence d opinio juris cequi est ncessaire pour qu une coutume puisse merger.

7.4 LaviecIl n y a plus un bloc des pays en dveloppement. On va trouver des conventionsconclues entre la Chine et le Brsil ou on trouve la formule Hull. Il y a un retour desEtats des formules comme a.

Les mthodes d valuation : c est un sujet de controverses. Il y a deux grandestendances : L une c est de se rfrer au bilan, on dduit le passif de l actif et la valeur actif netreprsente la valeur marchande de l entreprise. Le bilan reste essentiel aujourd huis il est correctement tabli. Le prix d une action est valu travers la PER (price earning ratio). La valeurd une action est alors un multiple de la PER. On est en train de projeter le bnficesur un certain nombre d annes, ce qui inclut un lment spculatif. Les tribunauxn aiment pas cette manire de procder, car il y a un grand lment alatoire. Souvent il faut tenir compte des deux facteurs. Exemple d une entreprise de servicequi ne possde pas d imme ubles etc, mais seulement des employs. Elle faitbeaucoup de profits, mais le bilan n est pas trs lev. Il faut alors combiner lesdeux.

Affaire de l usine de Chorzow.

Une des premires affaires de la CPJI et la cour a dict des normes Il ydifficult de tenir compte des pertes lorsqu en prsence des mesures illicites. En disant qu il s agit de mesures illicites il faut considrer les gains futurs. Il faut parler d un acte internationalement illicte ? L acte illicite de l Etat tait qualifi de dlit juste trs rcent. Une rparation est alors due (restitutio in integrum). La rparation est la figure dudroit civil. Le dlit devrait apporter l ide d une pnalit, or la justice internationale n a jamais reconnu qu il y ait pnalisation internationale. Il n y a pas de distinction claire entre l acte internationalement illicite et les acteslicites. Parfois la licit dpend de l indemnisation qui est verse ou pas vers. C est

alors l histoire du serpent qui se mord la queue.


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Lire l affaire Metalclad pour le 9. Mai 2007

9 mai 2007

8 Affaire Metalclad8.1 Overview by Christine HohlThe American company Metalclad wanted to install a hazardous waste landfill. It hadacquired all relevant permits, all relevant conditions were fulfilled, but there was anenvironmental effect and the municipality took measures (said that no municipalauthorization had been delivered), which was expropriation. ICSID : Mexico isinternationally responsible.The affair was treated under NAFTA and especially the additional agreement. Indirectexpropriation and unfair treatment (fair and equitable treatment not respected, art.1105) : NAFTA art 1110, broad definition of expropriation. Also incidental inferencethat deprives the investor of its investment is seen as an expropriation (para. 103).The quantification of damages: there was a complete loss. The value of theexpropriated property is the value of the invested sum. There were severaldeductions from the full sum. But there was an interest rate added.Different measures for calculation of damages. Nafta: fair market value.8.2 LaviecFond : Conflit entre une socit amricaine et le Mexique. La tension tait une entre2 types de considrations : la protection de l investissement versus la protection del environnement. Procdure : Metalclad a des rclamations contre le Mexique et ses subdivisions. Elledpose une demande auprs du secrtaire gnral du CIRDI (Ana Palacio). Lasecrtaire gnrale a le pouvoir de dcider si elle est recevable ou non : elle dcideque la demande est recevable.

Les 3 parties sont-elles signataires de la convention CIRDI ? Le Mexique n a passign ni ratifi la convention du CIRDI. Le Canada l poque n avait pas sign (asign en 2006), mais pas encore ratifi. Les Etats-Unis ont sign et ratifi. Pour cetteraison il faut faire appel l additional facility . Chaque Etat qui partie au CIRDI peut proposer des arbitres ou conciliateur quifigurent sur une liste et qui peuvent tre choisis par les parties en cas de litige. Lesdeux arbitres proposs doivent dsigner un prsident. S ils ne peuvent pas se mettred accord, c est le secrtaire gnral du CIRDI qui propose le troisime arbitre. Le

sige de ce tribunal tait au Canada pour tre en terrain neutre.Les faits : L entreprise amricaine voulait construire un site pour des dchetsdangereux. Il faut des autorisations du gouvernement fdral qui vont tre obtenuesen bout de compte. Mais la municipalit objecte contre la construction et demande unpermis municipal pour pouvoir construire.

Qui porte la responsabilit du comportement de la municipalit ? Est-ce que c est legouvernement fdral qui est comptent pour la reprsenter ? La CDI a codifi laresponsabilit de l Etat pour ses organes (art 10 du projet).

Art 1105 NAFTA prvoit qu un investisseur doit tre trait en accordance avec le droitinternational et un traitement juste et quitable. A-t-il t viol dans le cas prsent ?


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Les chiffres varient donc considrablement. Fair market value est plus en vogue maisMetalclad n a jamais fonctionne !Le tribunal allouera 17 mio $ : compromis.Courts and tribunals are rather reluctant to give high indemnisations.

16.5.20079 Contrat d Etat ordre juridique de baseautonomie de la volont enracin dans le droit national ou droit international

9.1 Contrat d Etat LaviecDans beaucoup de traits, le recours au CIRDI est prvu. TBI : contiennent leconsentement de l Etat (art. 24 Conv. CIRDI). Un contrat n est pas un trait. Il y aambigut propos de la clause parapluie et les arbitrages sont contradictoires surce point.[droit (interne ou international) qui donne force obligatoire au contrat vs. Droitapplicable. La doctrine est trs limite sur ce point et est exprime par Prosper Weil.En l absence de l autonomie de la volont, y a-t-il une prsomption que le droittatique sera applicable ? cela dpend du droit de base donnant la force obligatoireau contrat.]

Qu est-ce qu un contrat d Etat ? Exemple : la chancellerie fdrale commande des feutres en Allemagne.Normalement c est le droit Suisse qui est applicable. On peut aussi s imaginer que asoit le droit allemand. Au cas de diffrend, on va se rfrer au droit national.L immense majorit des contrats passs par des Etats vont tre soumis au droitnational.

Exemple : la Confdration veut construire une centrale nuclaire et engage uneentreprise trangre. Cela dure environs 20 ans, c est un investissement important. Ilse peut qu il y ait un changement de lgislation en Suisse et des centrales nuclairessont phased out . C est possible travers un rfrendum, c est alors pas lamauvaise volont de l Etat mais le contrat est concern. Souvent, il s agit de grands projets , ce sont des engagements de longue dure. Le facteur de temps estalors important.

Les prrogatives de puissance publique donne le droit l Etat de mettre fin aucontrat car il y a changement du systme juridique, politique, conomique qui faitchanger les circonstances. L Etat est souverain et peut pertuber la relationcontractuelle, l quilibre du contrat.

Le contrat : est-ce que a doit ncessairement tre un contrat classique(synallagmatique) ? Est-ce que des actes unilatraux d un Etat sont aussi possibles :concession. Il y a une tradition juridique qui voit les concessions unilatraux (dansune ordonnance etc) comme contrat de base, le mot contrat ne doit pas tre prisdans un sens troit uniquement.

Quel est le principe de base en DI sur la relation entre eun Etat et une partie privetrangre ? Affaire des emprunts serbes et brsiliens, CPJI, 1929 : une relation qui


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Trois organisations sur cinq s occupent de l investissement.

AMGIEnvirons 1000 garanties ont t mis sur un nombre d une 50 milliards de dollars. Le

Brsil a t le premier bnficiaire. Des sites de l AMGI existent qui sont bien faits.Elle donne beaucoup de formations et informations.

Assurance ou garantie ? L assurance est pertinente, il y a une prime payer, elle estde l ordre de 0.3 0.5 %. Pourquoi pas d assurance prive plutt qu une OImultilatrale, bureaucratique ? Existait aussi sur le niveau priv, mais c est beaucouptrop risqu. La dure de la garantie faisait problme, elle va jusqu 15 ans. Lesassureurs privs ne veulent garantir jusqu 5 ans. Les organismes de garantiesexistent surtout au niveau national, des garanties pour le commerce, pour lesexportations. Les organismes nationaux coiffent tout un rseau d institutionsnationales. Tous les pays de l OCDE ont un tel systme q ui prennent partie l assurance. Cette technique de partage des cot et de r -assurance a cr unrseau de partage des cots entre plusieurs institutions. L AMGI avait vocation d tre un co-assureur des assureurs nationaux.

Est-ce efficace ? L indemnisation intervient dans les 60 jours, ce qui est trs rapide.

Moral hazard / ala moral : si on met en place un systme de garantie desinvestissement, cela n incite-t-il pas les investisseurs prendre des risques qu ils neprendraient pas ? En tout cas 10 % des cots doivent tre pays par l investisseur. Ily a alors toujours un risque.

La vote dans la Banque Mondiale : chaque Etat a 250 voix et des quotes-parts quidpend de la force conomique (USA : le plus grand : 18% part de capital, l UE :30%), ils agit d un vote censitaire : plus grande est la richesse, plus grand est lepoids de vote. AMGI : PVD doivent fournir 40% du capital et sont seuls ligibles : AMGI opre unfiltrage en tablissant des conditions d ligibilit. AMGI reprsente une troisime gnration d organisation internationale. Elle estmerg dans les annes 1970s. Il y a deux catgories d Etats : les pays dveloppset les pays en dveloppement. Le systme est diffrent de l ONU et diffrent del OMC.

Ce sont plutt des grands projets qui sont concerns. En premier lieu ce sont lesprojets d infrastructure. Mais il y a aussi des assurances dans le secteur financier.

Les socits nationaux et l AMGI se partagent souvent des risques.

Principe de subrogation : c est important avec l AMGI parce que, en cas de sinistre,le pays reconnat le principe de subrogation l gard de l AMGI au niveau du droitinternational.

S il y a un conflit entre l assureur et l AMGI souvent soumis au CIRDI.

11 Prsentation Tania Segovia Mcanismes de restructuration de la dettesouveraine


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C est de l investissement indirect. Il y a des mcanismes en droit international. Les entreprises qui sont prs de lafaillite peuvent demander la protection aux tribunaux pour pourvoir restructurer leurdette en plus de tranquillit. L ide est alors de transposer ces mcanismes de droitinterne au droit international. Ide : tablir un cadre transparent de prdictibilit et de

baisse des cots. L approche contractuelle : on insre des clauses qui permettent la r engociationde la dette dans le contrat de prt. Normalement il faut l accord de 70-80% descranciers pour pouvoir restructurer. Approche statutaire : on a essay d tablir un cadre global qui inclut la detteglobalement et ne pas seulement par instrument financier particulier.

Le FMI a fait une proposition en 2003 de crer un comit pour la restructuration de ladette. Mais depuis c est paralys parce que les ngociations sont alls en directiond instruments contractuels sous l impulsion des USA.

Pourquoi on essaye de se baser sur le droit interne des Etats-Unis pour larestructuration des dettes d entreprise ? C est trs prs des dbiteurs, c estl entreprise qui est protge pendant la procdure de restructuration, il y a la figurede suspension de poursuite (vs. UK : proche des cranciers)1) dbiteur peut initier la procdure2) l entreprise est protge une fois la procdure initie (biens ne peuvent tresaisis)3) le management continue et peut proposer une restructuration, uneror ganisation de l entreprise 4) accord doit tre approuv par 2/3 des cranciers.Les Etats ne sont d une part pas si vulnrable que les entreprises : le gouvernementne peut pas tre renvers par les cranciers, il ne peut pas faire faillite. D autre par tils sont plus vulnrables : les capitaux peuvent fuir les Etats. Droit interne :suspension de la poursuite automatique car l entreprise est vulnrable vs. DI :l entreprise appartient l Etat qui est souverain. La discussion t alors sur le point qui dcide sur le moment de restructuration de ladette. Les Etats ne voulaient pas que le FMI ait autant de pouvoir alors : c est Etatd initier la procdure et d apprcier si la dette est insoutenable. La proposition finaletait de laisser les cranciers initier le processus pour ne pas donner trop de pouvoir l Etat.

Ce mcanisme concerne la dette prive internationale. La dette envers desinstitutions financires internationales : ce n est pas la dette envers d autres Etats.

Effet ex ante : rduire le risque que les cranciers vont prendre.

11.1 Laviec : BackgroundC est une tentative de transposer le mcanisme de la faillite d entreprises des Etatssouverains : insovabilit de l Etat souverain : pourquoi ne pas mettre en faillite lesEtats qui ne peuvent pas rembourser la dette ? Ce serait alors de soumettre les Etatsqui ne peuvent plus repayer leurs dettes un mcanisme international. Depuis 2001,le processus a lanc par le FMI, mais il s est arrt.

On parle de dette externe : les plus grands dbiteurs sont les pays dvelopps (USA,


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participation on t t transforms en obligations. Les oprations de refinancementpeuvent alors prendre une forme de plus en plus complexe.

Restructuration concessionnel :Si l lment de libration dpasse les 25 % du taux de marche. Le taux d intrt doit

tre 25 % en dessous du taux de march. Allgement de la dette : exemple du plan Brady. On dcide que les conditionsseraient diminu par les Etats de l OCDE. Annulation (cancellation) : remise des dettes (write off). Dans ce processus le G8 joue un rle important pour restructurer la dette des pays sub-sahariennes. Lestermes de Naples, les termes de Toronto. Ca touche aussi le FMI, BM highlyindebted poor countries (HIPC).

Il y a des instruments pour dfinir des critres selon lesquels une dette devienneinsupportable (insustainable). C est le cas quand le montant de la dette reprsente150% des exportations d un pays. Comme le recours la force est exclu aujourd huicomme solution, la seule possibilit est le recours aux ngociations.

Il y a deux forums : Le club de Paris : runit les cranciers publics. C est la dette publique, c-v-daccord par des organes publiques. Pendant 40 ans, le club de Paris taitconfidentiel, aujourd hui existe un site Internet. La dmarche se fait au cas par cas etse fait sur le court terme lorsqu une crise intervient. Il y a une multilatralisation quiintervient quand les cranciers le dcident. Les dbiteurs ne pouvaient pas seregrouper dans un seul forum. Le club de Londres : runit des cranciers privs, en gnral des grandsbanques.

Il y a une organisation qui joue un rle de catalyseur, le FMI. C est lui qui va ngocierun programme de rorganisation qui prend forme avec un stand-by arrangement.C est seulement avec cet arrangement que les cranciers vont procder sur unerengociation.

L ide de restructuration de la dette est trs importante pour les marchsinternationaux mais la communaut internationale n est pas structure pourpermettre de transposer les solutions de droit interne de la faillite suspension duprojet du FMI.

12 Investissements et entreprises multinationalesLe code de l OCDE sur les entreprises multinationales. Le terme : Les entreprises multinationales utilis par OCDE, OIT. Socit transnationale adopt par l ONU, ECOSOC (1974).

Investissement international et commerce par les entreprises est important. Environsun tiers du commerce international se fait l intrieur des multinationales, un tiersentre les diffrends groupes et un tiers en dehors.

Le terme d entreprise multinationale appar at en 1960 et la fin des annes 1960c est travers les travaux de Raymond Vernon (Harvard) que le terme a t tabli.


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C est cette poque qu on parle de globalisation dans des revues spcialises.C est li la croissance des entreprises multination ales, surtout amricaines.La CNUCED avait une division sur les multinationales, on parle de 40'000aujourd hui. Ce ne sont plus les 200-300 entreprises amricaines Maintenant cesont les entreprises des pays mergents (Core, Brsil, Inde) qui sont aussi en

croissance. Il y a une diversification de formes aujourd hui : les filiales, une socit de droit local avec la nationalit de l Etat acceuilant. Avecpersonnalit juridique propre. Des succursales (monde bancaire, financire) ne possde pas de personnalit juridique Joint venture : constitut avec des diffrents partenaires minoritaires.

Global value chains , global production systems des relations entre socits avecun rseau contractuel qui est de plus en plus complexe et dense pour organiser lesystme de production et de distribution.

Ce sont des groupes de socits dans des diffrents pays, sous des diffrentssystmes juridiques. C est une relation de contrle, une chane de liens de contrle.Nestl par exemple constitue un rseau de plusieurs centaines d entreprises. C estune structure financire et juridique particulirement compliqu.

Les entreprises multinationales profitent des divergences des systmes juridiquesentre Etats, mais il y a aussi le cas inverse avec des obligations doubles. A ceniveau-l existent des traits qui rglent la double imposition.

12.1 Les centres de dcisionChaque socit d un groupe a une personnalit juridique indpendante avec sespropres organes directeurs. Le principe d autonomie de volont est la base.Mais : les choix stratgiques vont tre prises par la socit-mre. C est en premierlieu le cas pour les questions d investissement, mais aussi pour les autres choixstratgiques.Dans des multinationales, on se retrouve une pluralit de centres de dcision. Il y aaussi une multitude de structures : il y a des socits avec un grand centre commeNestl avec un management d environs 4'000 managers ou ABB avec 5 top -managers. Des systmes de gestions sont extrmement diversifi.

Il y a une dissociation de la structure juridique et le fait qu il y ait des dcisions qui

sont prises ailleurs qu au lieu de la socit concerne. Il faut alors identifier lescentres de dcision et regarder qui dcide quoi. L imputation des responsabilits,c est une question trs importante et complexe.

Qui dcide de quoi ? est une question importante.

12.2 L unit conomique de l entreprise Il y a une diversit de dispositions et rglementation qui s appliquent des produitsdans des diffrents marchs.

Le problme des produits qui peuvent tre nuisibles et permis dans un pays mais pas

dans un autre. Qu est -ce qu on fait alors.


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Les socits sont lis par des liens de contrle. Cela implique des transactions quine sont pas soumises des relations de concurrence.Ex. le cas des redevances.Peut avoir des consquences au niveau de la concurrence et au niveau de lafiscalit.

Il y a des rgles aux Etats-Unis sur le antitrust. Des rgles au niveau de l UE qui sontassez similaires. Mais il n y a pas de rglementation internationale. C est surl agenda de Doha. Pour les Etats -Unis et les autres pays de l OCDE on prend ausrieux ces problmes et veut s attaquer au systme des transfer prices. On parledes arm s length principles.

Sur le plan juridique,comment on va apprhender les questions ? Il n y a pas dedroit de socits sur le plan des droits des obligations au niveau intrieur. Exception : Allemagne.Sur le plan fiscal, on substitue l ide de groupe de socit avec la notion d entreprise.L entr eprise est caractrise par une unit conomique qui transcende la socit.Les nouvelles branches du droit : la concurrence, droit social, l environnement,protection des consommateurs. Dans ces cas, on voit apparatre la forme del entreprise. On ne peut pas rester au niveau des groupes de socits. Cetteconceptualisation de l entreprise, on la retrouve dans les pays de droit civil et c estmoins les cas pour les pays de common law.La thorie de l entreprise va masquer la question qui est le vrai dcideur. Dans desgrandes groupes, il y a une pluralit de centres de responsabilit.Ex. Bhopal. Il y avait une explosion d une entreprise amricaine en Inde avec desmilliers de morts. Est-ce que la responsabilit est limite la filiale en Inde o est-cequ elle engage aussi la socit -mre du groupe ? La responsabilit secondaire taitengage pour des actes de l agency. Pour une partie des dommages, la socit -mre tait responsable. Il y a une tendance vers une responsabilit des socits-mres. Les droits nationaux ne sont pas dpourvus de moyens pour apprhender lesquestions qui se posent.

Les droits nationaux sont fractionns et il y a des risques de contradictions et alorsun besoin de coopration au niveau international. Il serait impossible de mettre enplace une convention internationale : ce serait impossible parce que a touche desdiffrents droits : protection des consommateurs, fiscalit etc. Dans le cadre de l UEon a essay d adopter un statut de socit anonyme europenne depuis desdcennies et l on y est finalement arriv en 2004.

Des codes de conduite ont mis en place. Ce sont des termes de soft law. Pour lesentreprises multinationales c est seulement au cadre des pays de l OCDE, des paysriches du plante.

Au cadre de l ONU on a essay pour 20 ans de mettre en place un code de conduitequi n est pas abouti. Il existe un code de l OIT employment and social policy quiest calqu sur les dispositions de l OCDE. Il y a deux familles de coddes de conduite: Intergouvernementaux : ngocic entre des gouverenments Entre les socits : pour les relations l intrieur des socits ngocis par les

socits codes de conduite, code d ethique. Ils existent plusieurs centaines.


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12.3 Code de conduite de l OCDE Adopt en 1976 et rvis en 2000. C est l intention des entreprises multinationales et pas aux Etats comme c estsouvent le cas des principes juridiques. cela fait des EM des sujets du droitinternational Il y a aussi d autres pays qui s estiment d etre lis : Argentine, Brsil, Chili Dclaration sur l investissement international et les entreprises multinationales ,contiennent aussi des principes de traitement national.Il y a un deuxime texte dans les principes sur les obligations contradictoires.

Les questions : Publication d informations : transparence dans les grandes groupes. C est toutd abord la consolidation des comptes. Le groupe doit publier des comptes consolidsde la centrale et des socits sous contrle. Les comptes consolids sont essentiels. Emploi et relations professionnelles : surtout par rapport aux questions dedlocalisation, fermeture d entreprise. Environnement : ces questions ont un caractre international. Lutte contre la corruption : convention de l OCDE Protection des consommateurs Concurrence Fiscalit

La dimension transnationale fait la diffrence. Les principes directeurs qui sont la softlaw viennent en plus des principes nationales.

Deux mcanismes : Points de contact nationaux : est charg de diffuser des informations et a destches de conciliation et de mdiation en cas de conflit. Ce sont des modes derglement des diffrends alternatives (alternative dispute resolution). CIME (comit sur l investissement et les entreprises multinationales) : ce comitne peut pas mettre des opinions juridiques. Il a une tche d interprtation. Desgouvernements o ONG s peuvent dposer une rclamation et le comit rend uneinterprtation.

Il existe un systme mis en place par l ONU: le global compact. Une initiative lancpar Kofi Annan en 2000 pour faire adhrer les EM a des principes. Dix d entre eux

sont en vigueur et deux d entre eux sont lis aux droits de l homme et d autresconcernent les questions sociales (travail des enfants, travail forc), trois principessur l environnement, un principe sur la lutte contre la corruption.

Corporate citizenship : Plus de 3'000 des entreprises multinationales ont dclarqu ils adhrent ces principes et envoient leurs comptes -rendus chaque anne.

Codes de conduite propre aux multinationalesC est une question de rputation qui est importante. Avec l volution de l imputationde la responsabilit de la socit-mre, les socits se rgulent soi-mme. Desnormes minimales sont adoptes qui s appliquent tout le groupe, aussi dans les

pays ou la lgislation ne le prvoit pas. Cela se traduit travers des conventionsavec les socits nationales. Mais la difficult est de contrler l application jusqu au


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sous-traitant final. Si on veut vrifier que les codes sont respects cela devientdifficile. Il faut un monitoring : travers des systmes d audit l intrieur des entreprises (compliance) Systme d audit externe (PwC, KPMG). a pose des difficults au niveau del application : les entreprises de l audit ne sont pas en mesure de le faire et il va y

avoir une extension dans ce domaine. Si la mondialisation continue comme a, lescodes de conduite vont continuer se dvelopper et demandent un suivi.

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Droit International de l