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Introduction au droit comparé Bibliographie : - Le précis Dalloz Grands systèmes de droit contemporain - Gambaro, Sacco et Vogel Traité de droit compar é 2011 Introduction : l’histoire de la comparaison La comparaison d’Aristote à Descartes est considérée comme le mode de connaissance par excellence (peut importe l’objet de la connaissance). Pour connaitre il convient d’observer et de comparer afin d’en tirer des définitions, des traits caractéristiques ou des points communs.  I. Les grandes étapes de la compa raison dans l’Histoire A. La comparaison sous l’Antiquité A l’époque l’idée dominante est qu’il existait une loi naturelle, une loi qui était dans l’ordre des choses, dans la nature même de l’homme. Cette idée d’une loi immuable, universelle, s’oppose à la reconnaissance de la diversité, de lois particulières qui changeraient d’une cité à l’autre. On passe plus de temps à rechercher cette loi naturelle, qu’à l’étude des lois positives.  C’est Aristote qui va le premier se lancer dans une véritable entreprise de comparaison des différents textes des cités, afin de trouver des points communs dans l’organisation de chaque cité.  La comparaison va se poursuivre et s’accentuer au MA.  B. La comparaison au Moyen-Age La caractéristique du MA est que le droit y est très éclaté, en France et plus particulièrement en Europe. Rien que pour la France s’applique en même temps sur le territoire français, selon les endroits et les domaines, le droit canon, le droit romain et une grande variété de coutumes. Les juristes vivent très mal cette diversité, cet éclatement, qui rend le droit très imprévisible. Aussi, ils vont se lancer dans la comparaison de ces différentes règles, pour essayer de dégager, sans  jamais y arriver par la comparaison, un droit commun . La comparaison se fait jusque là par curiosité, ou par nécessité mais sans véritable fondement théorique. C. La comparaison pendant les Lumières C’est Montesquieu qui va donner ses lettres de noblesse à la comparaison. Dans l’esprit des Lo is , qui va comparer différentes lois à travers le monde, mais en plus, va tenter de théoriser ce qui les

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Introduction au droit comparé

Bibliographie :

-  Le précis Dalloz Grands systèmes de droit contemporain

-  Gambaro, Sacco et Vogel Traité de droit comparé 2011

Introduction : l’histoire de la comparaison 

La comparaison d’Aristote à Descartes est considérée comme le mode de connaissance parexcellence (peut importe l’objet de la connaissance). Pour connaitre il convient d’observer et de

comparer afin d’en tirer des définitions, des traits caractéristiques ou des points communs. 

I.  Les grandes étapes de la comparaison dans l’Histoire 

A.  La comparaison sous l’Antiquité 

A l’époque l’idée dominante est qu’il existait une loi naturelle, une loi qui était dans l’ordre

des choses, dans la nature même de l’homme. Cette idée d’une loi immuable, universelle, s’oppose à

la reconnaissance de la diversité, de lois particulières qui changeraient d’une cité à l’autre. On passe

plus de temps à rechercher cette loi naturelle, qu’à l’étude des lois positives. 

C’est Aristote qui va le premier se lancer dans une véritable entreprise de comparaison des

différents textes des cités, afin de trouver des points communs dans l’organisation de chaque cité. 

La comparaison va se poursuivre et s’accentuer au MA. 

B.  La comparaison au Moyen-Age

La caractéristique du MA est que le droit y est très éclaté, en France et plus particulièrement en

Europe. Rien que pour la France s’applique en même temps sur le territoire français, selon les

endroits et les domaines, le droit canon, le droit romain et une grande variété de coutumes.

Les juristes vivent très mal cette diversité, cet éclatement, qui rend le droit très imprévisible.

Aussi, ils vont se lancer dans la comparaison de ces différentes règles, pour essayer de dégager, sans

 jamais y arriver par la comparaison, un droit commun.

La comparaison se fait jusque là par curiosité, ou par nécessité mais sans véritable fondement

théorique.

C.  La comparaison pendant les Lumières

C’est Montesquieu qui va donner ses lettres de noblesse à la comparaison. Dans l’esprit des Lois,

qui va comparer différentes lois à travers le monde, mais en plus, va tenter de théoriser ce qui les

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différencies. Il va démontrer avec un certain succès, que si les lois diffère d’une nation à l’autre c’est

parce qu’elles sont adaptées aux circonstances de cette nation, circonstances historiques, sociales,

géographiques, climatiques… . 

Cette démarche va emporter un grand succès, et les études de droit comparé vont se multiplier,

certaines ayant des conséquences et un retentissement exceptionnel comme l’Ouvrage de ladémocratie en Amérique de Tocqueville.

II.  Le développement du droit comparé comme une véritable discipline

Le premier cours de droit comparé crée en France remonte à 1831. La discipline dans les

Universités va se maintenir sans réellement gagner en importance. Pourtant en 1900 c’est en France,

à Paris que va avoir lieu le premier congrès mondial de droit comparé. Il sera ouvert par Edouard

Lambert, grand compariste professeur à la faculté de droit de Lyon. La France, pouvait à l’époque

être perçue comme l’un des Etats, les plus en pointe sur la comparaison des droits. Pourtant le

contraire va se produire et dans une grande partie du XXème, l’intérêt pour le droit comparé enFrance, va se réduire de façon alarmante pour des raisons méthodologiques (1

erchapitre).

A partir des années 1990, dans un premier temps lentement, les cours de droit comparé vont

être réintroduit dans la plupart des facultés. Aujourd’hui encore pas dans toutes. En général,

l’enseignement à lieu en 4ème

 année, c’est-à-dire quand l’esprit est déjà formé à un droit et un seul le

droit français.

Le droit comparé permet aux étudiants de comprendre les exemples de droit comparé qui seront

pris dans les autres matières au grès des enseignements. D’autre part, placer tôt ce cours, permet

aux étudiants de suivre les DU (diplôme d’université) proposés. 

Après cette longue période de déclin du droit comparé, la matière est redevenue importante en

France.

Chapitre 1 : comparer les droits

Si les juristes français ont enfin réussi à dépasser leur débat méthodologique dans fin pour se lancer

très activement dans les études de droit comparé, c’est du fait des différents enjeux de la matière 

Section 1 : l’intérêt de la comparaison 

Le premier intérêt est évident c’est un intérêt intellectuel, celui qui est lié à une meilleure

compréhension. Le DC n’est pas seulement avoir des connaissances supplémentaires. 

Les intérêts qui vont réellement motiver les juristes français on été fortement appuyé par le contexte

international contemporain.

I.  Pour la compréhension du droit

A.  Une meilleure compréhension des droits étrangers

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C’est une évidence, étudier les droits étrangers en vue de leur comparaison permet d’en

avoir une bonne connaissance. Cette connaissance n’est pas seulement un intérêt intellectuel, elle a

un intérêt très pratique car dans les litiges privés internationaux, le juge français et donc avec lui les

avocats français peuvent être amené à appliquer la loi étrangère. Les juges français sont très souvent

amenés à appliquer le code marocain en droit de la famille, ou le droit suisse en droit des contrats.

Evidemment, avec le développement des relations internationales, notamment privé, les cas

dans lesquels une loi étrangère va être appliquée en France, sont de plus en plus fréquent.

B.  Mieux comprendre le droit français

On va d’abord pouvoir mieux pratiquer les réformes. Aujourd’hui il est extrêmement rare

qu’une loi nouvelle de toute pièces une institution juridique. Le plus souvent, le législateur va

observer ce qui existe à l’étranger, ce qui marche le mieux et qui serait transposable dans notre

système. Il va très généralement s’inspirer, voir littéralement importer une solution étrangère.

L’importation de solution qui marche ailleurs, ne fonctionne pas toujours, il faut également un choixpolitique. Au début des années 2000, le Sénat a commandé une étude de droit comparé sur l’usage

du cannabis. D’un point de vue technique, l’expérience étrangère montre une solution positive. A

l’évidence la qualité technique ne suffit pas, il faut un choix politique fondamental.

Les lois nouvelles viennent pour la plupart d’inspiration étrangère connaitre les droits

étrangers permet de bénéficier de leur expérience sur cette nouvelle institution, en attendant de se

forger sa propre expérience.

Anticiper les évolutions du droit français. Pour la même raison avec les solutions nouvelles, il

est parfois possible en voyant une solution adoptée de plus en plus souvent à l’étranger d’anticiper

son adoption par la France, voir d’inciter le juge à la transposer lui même en droit français.

Cour de cassation en 2009 a importé en France l’Estoppel anglais, il s’agit d’un principe très

pragmatique qui interdit lors d’un procès de se contredire au détriment d’autrui.

Ici encore, l’argument de la comparaison ne fonctionne pas toujours devant le juge. Ex :

lorsque la Cour de cassation a du se prononcer en 2007, sur la question du mariage homosexuel.

L’avocat du couple de Bègue mais aussi certains juges de la cour de cassation, ont utilisé l’argument

de droit comparé qui consistait à dire que la validation du mariage homosexuel par des Etats tel que

les Pays-Bas, la Belgique ou encore l’Espagne témoignait que la société occidentale avait

suffisamment évolué d’un point des mœurs pour accepter cette reconnaissance légale. De plus,l’Espagne et la Belgique étant des Etats voisins de la France, la différence de législation entre le

départ de français qui vont s’installer à l’étranger pour bénéficier de la législation leur permettant de

se marier.

L’argument s’est heurté à un argument plus fort encore selon lequel une telle question de

société, ne peut pas être réglée par le juge. Une telle question doit nécessairement être débattue au

parlement par les représentants du peuple.

Enfin, par comparaison, la connaissance des systèmes étrangers permet de repérer les

défauts et faiblesses de notre système.

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C.  La comparaison du droit en général

Le juriste français perçoit le droit essentiellement comme un ensemble de règles très souvent

contenu dans les codes, qu’il faut identifier, interpréter et à partir duquel, en suivant un

raisonnement strictement logique et déductif, on trouve la solution aux cas.

Il serait erroné de penser que partout le droit est conçu de cette manière et que seul les

solutions, le contenu des règles changerait. En réalité, le droit comparé permet aussi de comprendre,

qu’ailleurs l’essentiel n’est pas la règle, qu’ailleurs la première source de droit n’est pas la loi, on ne

s’en remet pas qu’au droit pour régler les comportements. Bref qu’ailleurs le droit n’est pas compris

de la même manière.

Juridiquement parlant, les juristes américains commence par s’intéressait au cas et à

décortiquer tout les éléments de faits de la situation en s’attachant au question fondamentale de

preuve. Après le cas ce qui est intéresse le juriste américain, c’est le précédent, la décision de justice

sur une autre affaire. Une fois le précédent trouvé, il faut convaincre le juge que ce précédentconcernait des faits analogues. Les conséquences sont que si l’on demande à un juriste français ce

qu’est l’arrêt Perruche, il saura nécessairement que c’est l’arrêt qui avait admis l’indemnisation du

préjudice de l’enfant nait handicapé. 

II.  Pour le développement du droit

Avec l’internationalisation du droit, le droit comparé est sorti de sa sphère purement théorique

pour révéler des enjeux très concrets et de plus en plus important.

A.  Le droit comparé, source de droit pour les juridictions internationales

Dans l’ordre international, les textes sont en général très lacunaires. Les juges sont donc

obligés de combler ces lacunes. Pour ce faire, leur méthode privilégier va consister à comparer les

solutions retenues par les différents Etats du monde pour rechercher s’il existe une position

commune qui va guider leur solution.

On peut le voir devant deux juridictions importantes :

-  La Cour internationale de justice, en cas de lacune d’une convention internationale, elle va

rechercher par le droit comparé s’il existe un principe général de droit qu’elle appliquera. Laméthode connait quelque travers notamment celle d’une certaine sélectivité, la CIJ ne peut

pas comparer les solutions de tous les Etats du monde. Ce sont donc toujours les mêmes

grands systèmes juridiques qui sont prient comme point de comparaison et qui vont voir

leurs solutions consacrées en règles de droit international. Cette sélectivité est même à

l’origine inscrite dans le statut de la CIJ, article 38. Ce texte date des années 1930,

colonisation extrêmement importante, il ne vise donc pas les principes généraux

internationaux mais seul ceux reconnus par les nations civilisées.

-  La CEDH, elle va toujours, pour apprécier si la violation d’un droit va être condamné, va

devoir mesuré sa proportionnalité par rapport à l’objectif poursuivi par l’Etat. dans cette

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appréciation de la proportionnalité, elle va reconnaitre une plus ou moins grande

appréciation de l’Etat. cette marge dépend de l’existence ou non d’un consensus des Etats du

conseil de l’Europe. Il existe parmi les Etats du conseil de l’Europe un consensus pour

considérer que l’homosexualité n’est pas un crime, ni délit, il n’est pas condamné. Parce qu’il

y a consensus, il n’y a plus aucune marge d’appréciation, aucun état ne pourrait aujourd’hui

pénaliser l’homosexualité. En revanche, aucun consensus en Europe sur la question du

mariage homosexuel. Il n’y pas de tendance, il y a une divergence sur cette question. Les

Etats conservent une grande marge d’appréciation et sont libre de choisir sans encourir de

sanction par la CEDH d’autoriser ou d’interdire le mariage homosexuel. A chaque fois qu’en

Etat légalise le mariage homosexuel, la question se repose de savoir s’il y a désormais un

consensus.

Cet enjeux là n’a jamais ému les juristes français 

Le second enjeu commence à irriter les juristes français

B.  Le droit comparé et l’harmonisation du droit

Dans certaines matières, particulièrement tout ce qui touche aux relations économiques, l’existence

de droit différents d’un Etat à l’autre est souvent considéré comme un frein, un obstacle. Face à cette

crainte, la très grande tendance du XXème siècle est de gommer ces différences, pour proposer, voir

imposer des solutions harmonisées ou uniformisées.

Cette recherche de solutions harmonisées va prendre plusieurs formes :

-  Les conventions internationales : les Etats, sur certaines matières les plus pressantes, vontnégocier des conventions internationales aboutissant à des solutions uniformes. Cette

négociation se fonde essentiellement sur la confrontation de leurs solutions nationales. Cette

méthode soulève deux difficultés :

o  La représentativité des systèmes qui négocient et qui donc comparent leur solution.

dans la première moitié du XXème, plusieurs conventions internationales de ce type

sont adoptées mais elles ont toujours été discutées et préparées par les mêmes Etats

(grandes puissances de l’époque) qui retiennent une solution proche de leur droit

interne et propose ensuite au reste du monde d’adhérer à la convention

internationale. C’est pour mettre fin à ce problème de non représentativité que les

Nations Unies en 1966 vont créer la CNUDCI (Commission de Nations Unies pour le

Droit du Commerce International) c’est désormais la principale instance de

négociation des conventions en la matière et elle garantie pour chaque texte que soit

représenté des Etats du Nord et du Sud, des Etats de tous les niveaux de

développement économique, des Etats de tradition de droit civil, de tradition de

Common Law, de droit musulman et de droit traditionnel

o  Après avoir comparé leur solution nationale, les Etats vont devoir tomber d’accord

pour une solution commune. Or, chaque Etat va vouloir imposer sa règle. Cette

situation peut aboutir à des blocages très longs parfois à l’échec de la négociation, le

plus souvent à un compromis plus ou moins réussi. Ex : l’un des textes les plusimportants adopté au sein de la CNUDCI est la convention sur la vente internationale

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de marchandise (CVIM) signée à Vienne en 1980. Grâce à cette convention, plus de

70 Etats dans le monde, dont la France, ont les mêmes solutions en matière de vente

internationale. Il aura fallu des dizaines d’années de négociations pour y parvenir.

Cette durée s’explique par certains blocages notamment sur la question du prix,

pendant des années vont s’affronter la France qui défend sa solution selon laquelle

un contrat de vente ne peut être valablement formé que s’il y a un accord sur un prix

déterminé ou déterminable. La France est soutenue par le Japon, par tous les pays

en développement et par les pays socialistes. En effet, derrière la solution juridique,

c’est la politique la plus protectrice de la partie faible. En face tous les autres Etats

qui soutiennent la solution de Common Law, qui considère comme valable les

contrats concluent « open price ». en Common Law, il ne faut pas mettre d’obstacle

à la conclusion d’une opération économique il faut favoriser les échanges. Des

années de blocage sur cette opposition au point que la CVIM a faillit de jamais

aboutir. Pour sortir de cette situation, la Convention va faire le choix le plus

improbable qu’il soit en retenant dans le même texte les deux solutions. La règlefrançaise se retrouve à l’article 14 et la règle anglo-saxonne article 55.

Pour dépasser ces compromis politiques, à la fin du XXème siècle une nouvelle voie va être

utilisée.

-  Les codifications savantes : partant du constat que les conventions internationales passaient

nécessairement par des compromis politiques, des universitaires du monde entier ont décidé

de se réunir pour proposer des solutions uniformes qui ne serait pas choisit politiquement

mais parce qu’elles semblent être juridiquement les meilleures. Ces groupes d’universitaires

vont essayer de garantir la meilleure représentativité possible. Ils vont également travailler

sur la base du droit comparé. A l’issue de ces travaux, vont être publié plusieurs codifications 

de règles en droit des contrats, parce qu’ils ont été préparés par des universitaires ont parle

de codifications savantes. Les deux plus connues sont Les Principes UNIDROIT relatif aux

contrats commerciaux internationaux, ils ciblent le monde entier pour les contrats d’affaires

et Les principes de droit européens des contrats, ils ciblent l’Europe pour l’ensemble des

contrats. Comme ils ont été publiés par la doctrine, ils n’ont aucune valeur juridique, il s’agit

simplement d’étude de travaux scientifique de droit comparé énoncés sous la forme de

règle. Pourtant, ces codes sont régulièrement utilisés par les juges en matière de commerce

international dans un rôle persuasif. Devant les arbitres internationaux qui traitent 80% des

litiges en matière de commerce international, ils sont parfois directement appliqués comme

de véritables règles de droit. Enfin, ils ont inspirés partiellement les réformes des codes civils

allemand, français ou encore russe au début du XXIème siècle. l’UE va participer à ce

mouvement avec ces méthodes.

-  Le droit de l’UE : dans le prolongement des codifications savantes, l’UE à partir de 2001 va

mettre en place un groupe d’universitaire et leur demander de comparer les différents droits

des contrats des Etats membres de l’UE pour essayer d’élaborer des principes, notions et

règles communes. Dans un premier temps, les juristes français ont été extrêmement

critiques sur ce projet et ont très largement refusé d’y participer. Progressivement voyant

qu’avec ou sans eux, la commission européenne poursuivait son travail l’idée va se diffuserqu’il valait mieux y participer pour pouvoir défendre les règles de droit françaises et essayer

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d’influencer le contenu. A partir de 2005-2006 les juristes français vont collaborer au projet

européen et dans le même temps se lancer très activement dans les travaux de droit

comparé. Cette période est l’une des raisons qui va expliquer le très fort regain de droit

comparé en France aujourd’hui. Les français étant ce qu’ils sont, en 2008, le résultat de ce

groupe de travail va être publié, le projet de cadre de référence commun (CRC), le même

mois, une proposition concurrente était publié et soumise à la commission européenne

préparé par les seuls universitaires français. Ces deux propositions ont donné lieu à une

proposition de droit commun européen pour la vente en cours de négociation. Cet

épisode européen aura beaucoup crispé les juristes de l’UE pendant les premières années

mais aura eu un effet vertueux, celui de relancer les universitaires français dans l’étude du

droit comparé. A la même époque, un autre épisode va accompagner ce mouvement et va

très largement dépassé les universitaires. Suscite une concurrence que le France va subir

C.  Le droit comparé et la concurrence du système

1.  Le forum shopping

En international, le for est le système juridique juge. Il consiste tout simplement à choisir parmi tous

les droits du monde, celui qui nous ait le plus favorable et à aller se placer sous son empire. Par

exemple : le fait d’aller résider en suisse au niveau fiscal.

2.  La recherche d’influence 

Pendant longtemps, les influences d’un système juridique à un autre (cf : chapitre 5) se faisait

essentiellement par la force. En effet régulièrement des Etats dans le monde, cherche à reconstruireleurs système juridique, ce peut être le cas après une guerre, une révolution… . Ces Etats vont

comparait les différents droits existant ailleurs pour s’inspirer voir importer en bloc celui leur

convenant le mieux.

Pendant très longtemps la France est restée très passive dans ce contexte. Pendant ce temps,

d’autres Etats comme les américains ou les italiens entreprenaient des actions très concrète parfois

assorties d’aide financière et toujours accompagnées de formation de nouveaux juristes afin de

convaincre les Etats en construction d’adopter leur modèle. En effet, il est plus facile de faire des

affaires avec un système étranger qui a les mêmes règles de fonctionnement que le votre. L’enjeu est

donc considérable. en 2001, le CE a publié un rapport intitulé « l’influence internationale du droitfrançais » constatant que si le droit français avait longtemps été le premier modèle dans le monde, il

était aujourd’hui en net déclin faute de se montrer entreprenant, pour maintenir cette influence. Le

CE donne différentes directives à suivre parmi lesquels l’investissement en droit comparé. 

3.  Le rapport Doing Business

Fin 2003, la France prépare la célébration du bicentenaire de son code civil, quand la banque

mondiale publie son premier rapport Doing Business 2004. Pour le première fois, la banque mondiale

a comparé le droit des affaires (droit du travail, contrat, procédure) de 175 Etats dans le monde, en

comparant les coûts, le nombre d’étape, les délais… afin de classer ces différents Etats en fonction deleur plus grande efficacité économique. La France est classée 79

ème, la banque mondiale publie un

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communiqué de presse dans lequel elle affirme que par nature, les systèmes de Common Law sont

plus efficace, la preuve, elle souligne que la France est classé derrière la Biélorussie et l’Ouzbékistan.

Chaque année depuis, la banque mondiale publie un nouveau rapport, dans le dernier la France est

29ème

. L’Etat en tête du classement est Singapour suivi de Hong-Kong, la Chine, les USA (5eme) et

l’année dernière la Corée est entrée dans les 10 premiers.

La France est 6ème

 en matière d’exécution du contrat. La France n’a pas pour modèle de législation en

droit du travail, les Etats qui sont en haut du classement c’est pour cela que nous sommes 155ème

.

En revanche du 79ème

au 29ème

rang, il y a eu plusieurs réactions :

-  Des réformes très importantes du droit français pour le moderniser

-  L’Etat va poursuivre ses investissements en droit comparé, le ministère va investir plus

d’argent pour financer des études de droit comparé orienté dans la recherche d’efficacité

 juridique

Des réactions politiques auprès de la banque mondiale. Depuis, la BM n’affirme plus que laCommon Law est par nature meilleure, elle ne prend plus comme exemple de ratage la

France. La France a obtenue plus de transparence dans les critères et les méthodes utilisés

tout comme la méthode des cas. Cette méthode consiste à envoyer à des juristes des petits

cas pratique. Chaque réponse de juristes sont comparées les une aux autres. Cette méthode

est particulièrement critiquée sur deux point :

o  De nombreuses données sont fausses. Ex : les durées retenues pour une faillite

retenues pour le droit français sont quasiment deux fois plus longues que celle

donnée pour la justice.

o  Les données sont relatives. Ex : en droit français, en matière de contrat civil au

dessus de 5000euros, il faut un écrit qui réponde aux exigence du CC. la France est

très mal évaluée sur cette exigence qui est considérée comme créant des couts en

argents et en temps. Pourtant, c’est parce qu’il y a cette exigence d’écrit quand droit

français, il y a moins de procès en matière contractuelle que dans les autres

systèmes.

Le cas de ces rapports Doing business illustre que le recours au droit comparé peut être dévié s’il ne

repose pas sur une méthodologie extrêmement rigoureuse.

Section 2 : les méthodes de la comparaison

Le droit comparé tout au long du XXème siècle a souffert de ses débats méthodologiques.

Aujourd’hui, si ces débats sont dépassés, il reste d’importantes difficultés méthodologiques pour

celui qui veut se lancer dans la comparaison de droit.

I.  Les débats méthodologies

Edouard Lambert en ouvrant le 1er

congrès mondial de droit comparé insisté sur les problèmes

méthodologiques de la comparaison. Le débat était né, il ne s’est jamais arrêté. 

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Pour simplifier, tous les comparatistes sont d’accord sur le fait qu’il existe une méthode spécifique à

la comparaison qu’il faut absolument respecter. Le problème c’est qu’ils ne sont pas d’accord sur

cette méthode. Ont dit souvent qu’il existe autant de méthode que de comparatiste. Ces méthodes

vont du simple conseil général (on ne peut comparer que ce qui est comparable) à 150 pages de

directives sur la méthode à suivre. Il s’agit ici d’évoquer les méthodes les plus connues.

A.  La méthode dite descriptive ou législative

C’est l’ancêtre du droit comparé. Au XIXème siècle des juristes vont commencer à publier ce que l’on

appel des études de législation comparé qui consiste à traduire des textes de lois étrangères et a en

faire des synthèses. Cette méthode va donner pendant plusieurs années une très mauvaise

réputation au droit comparé. On lui reproche d’être une forme de tourisme juridique pour

universitaire en mal de voyage, et qui comme certain touriste, parce qu’il a ramené un souvenir

considère connaitre le pays. En effet, pour connaitre un droit, il ne suffit pas de disposer du texte de

la loi. Il faut savoir pourquoi le texte a été adopté, comment il est pratiqué et comment il est

interprété par la jurisprudence. C’est la principale critique à la naissance et elle est souvent reprisepour expliquer que le droit comparé à partir du XXème a du se forger une véritable méthodologie.

Pourtant, au XIXème siècle dans toutes les matières ce qui dominé c’était l’exégèse, les juristes

n’étudiaient que les textes sans jamais s’intéressé à la jurisprudence. Finalement, l’évolution

méthodologique du droit comparé entre la fin du XIXème et XXème n’est rien d’autre que l’évolution

plus générale des juristes.

En pratique aujourd’hui, la méthode de législation comparée est encore utilisée notamment par le

législateur ou par le juge lorsqu’il chercher à se renseigner sur les solutions des Etats voisins sur un

point donné. Ex : au Sénat, il existe un groupe de législation comparé qui étudie spécifiquement lesautres Etats européens et qui produit une fiche de législation comparé à chaque fois qu’une réforme

un peu délicate est envisagée en France. Il y a eu plusieurs études de ce groupe sur la question du

port du voile.

Cette méthode existe mais d’un point de vue académique, d’un point de vus scientifique, on a

préféré lui substituer des méthodes qui permettaient de donner une véritable légitimité en droit

comparé entant que science. Au delà, des appellations diverses et variées et des nuances entre

chaque auteur, c’est une même méthode qui domine aujourd’hui

B.  La méthode contextualiste

Il s’agit tout simplement, de garder à l’esprit qu’une règle, une technique n’est pas réellement

compris si on ne l’envisage pas dans son contexte plus général. Chaque règle prise isolément doit

être envisagé dans son régime général. Ce régime juridique doit à son tour être placé dans le système

 juridique global.

Il faut encore, pour comprendre la règle, la replacer dans le contexte économique, sociologique et

historique de la société. Il faut, selon Sacco connaitre tout ce qui a influencé cette règle de façon

visible ou de façon implicite c’est ce qu’il appelle les formants, plus particulièrement les données

implicites nécessite d’ajouter à l’approche juridique une approche implicite.

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L’accord c’est donc globalement fait autour de cette méthode. Dans la pratique presque personne

n’est capable un tel niveau d’exigence, il faut surtout le voir comme un objectif à atteindre.

Il aura ensuite fallu affiner cette approche contextualiste pour préciser ce qui peut être comparé

C. 

La méthode fonctionnelle

Le problème avec le droit comparé c’est la traduction, l’institution qui existe en droit français avec un

certain nom ne va pas nécessairement se retrouver en droit étranger avec le même nom simplement

traduit. Ex : si l’on souhaite faire une étude de droit comparé sur le PACS, si l’on consulte les

systèmes étrangers, on ne trouvera aucune trace de pacte civil de solidarité y compris dans la

traduction linguistique. Dès lors, comment savoir puisque les noms, les concepts et les notions

changent, avec quoi comparer le PACS dans les systèmes étrangers.

C’est RABEL qui dès 1929 en commençant les travaux sur la vente va dégager la méthode

fonctionnelle selon laquelle il faut comparer les institutions qui dans chaque système remplisse une

même fonction. Il faut donc s’interroger sur la fonction de l’institution que l’on cherche à comparer.

En droit comparé la fonction enregistrée pour le PACS est celle de partenariat enregistré

La méthode fonctionnelle permet d’éviter les pièges de la traduction, pas tous. Et d’essayer de ne

comparer que ce qui est réellement comparable, et encore, il n’est pas certain même avec cette

méthode que tout soit comparable entre les systèmes. Ex : depuis le début des années 2000 se pose

une question extrêmement importante car ayant des conséquences pratiques, celle de l’équivalent

français d’une institution de droit musulman la KAFALA. Elle permet à une famille de recueillir un

enfant orphelin pour l’élever, l’éduquer, l’entretenir, en prendre soin. Mais cette dernière ne crée

aucun lien de filiation, aucun changement de nom de naissance et aucun droit entant qu’héritier.

Depuis le début des années 2000, une situation se rencontre de plus en plus fréquemment devant les

tribunaux, les parents français recueil en KAFALA un enfant nait dans un Etat de droit musulman.

Parce qu’ils veulent en cas de décès s’assurer que cet enfant héritera et bénéficiera des systèmes de

tutelles prévues pour les descendants, les parents français demandent au juge français de

transformer la KAFALA en adoption. Or, le juge français a l’interdiction de prononcer cette adoption

si la loi personnelle de l’enfant interdit l’adoption. Par conséquent, soit la KAFALA est une institution

équivalente à l’adoption, dans ce cas le juge français pourra prononcer l’adoption de l’enfant. Soit la

KAFALA n’est pas comparable à l’adoption ce qui signifie que les Etats de droit musulman qui ne

prévoit que la KAFALA interdise l’adoption et par conséquent le juge français ne pourra pas

prononcer l’adoption. 

Depuis 2006, il existe un conflit important entre les juges du fond et la cour de cassation, les juges du

fond sont très nombreux à considérer que la KAFALA est une forme d’adoption puisque elle remplie

la fonction de prendre soin d’un enfant orphelin. Pourtant de façon constante, la Cour de cassation

casse depuis 2006 toutes ces décisions en rappelant que la KAFALA ne peut pas être comparé à

l’adoption puisqu’elle ne crée pas de lien de filiation, elle se rapproche plus, de l’autorité parentale.

La cour de cassation aujourd’hui, rappelle que s’il existe la KAFALA s’est justement parce que le droit

musulman ne connait pas l’adoption, c’est un choix. Par conséquent, qualifier la KAFALA d’adoption

revient à dénaturer un droit étranger et à discriminer les enfants en raison de leur nationalité.

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Ces différentes méthodes aboutissent souvent, à souligner les différences qui existent entre les

systèmes du fait notamment de logiques de valeurs, de cultures différentes. Une dernière méthode

s’est alors développé durant la seconde moitié du XXème siècle et qui aboutir à une méthode inverse 

D.  La méthode factuelle ou méthode des questionnaires

Elle a été dégagée par Schlesinger. C’est une méthode qui rencontre un très grand succès dans les

études de droit comparé de Common Law. Il s’agit de la méthode utilisé par la banque mondiale pour

les rapports Doing Business. Elle repose sur l’envoie de petits cas pratique à des juristes de systèmes

différents qui doivent indiquer la réponse selon leur expérience de juriste.

La méthode a révélé pour la première fois en droit comparé, que la plupart des systèmes juridiques

en partant pourtant de conception très éloignée les unes des autres, aboutissait concrètement à

donner des réponses analogues à une même question. Cette proximité se retrouve essentiellement

pour les questions contractuelles et économiques, certains domaines comme le divorce ou la peine

de mort ne donne pas de réponse semblable même en passant par des questionnaires.

Si l’on dépasse ces différents débats, pour entreprendre malgré tout une comparaison entre

plusieurs droits, il faudra surmonter plusieurs difficultés méthodologiques.

II.  Les difficultés méthodologiques

A.  Les choix

Le premier choix à opérer et celui de savoir si l’on va comparer que des systèmes proches

culturellement ou juridiquement, auquel cas on risque de peu découvrir en terme de façon

différentes de concevoir une question. Ou faut-il préférer comparer des systèmes culturellement très

éloignés au risque de comparer des systèmes qui ne sont pas comparable. Ex : doit-on se contenter

de comparer le divorce français avec le divorce anglais, espagnol ou italien ou faut-il préférer

comparer le divorce avec la répudiation de droit musulman. C’est dès lors non pas la question de

quelle cause de divorce qui va être mise en avant mais la question plus fondamentale de ce qu’est

l’institution du mariage, qui signifie le mariage. La tendance contemporaine est de préférer comparer

des systèmes proches

L’autre choix qui devra être fait est celui de travailler uniquement sur des sources de premières

mains ou s’il est possible d’utiliser également des traductions. Quelque soit l’option retenue il faudra

se méfier encore une fois de la question de la traduction. Ex : au moment de l’élaboration des

principes du droit européen des contrats, la question s’est posée de la traduction pour la version

anglaise de la notion en version français « de bonne foi ». les juristes français avaient d’abord pensé

utilisé le concept anglais de « good faith », mais en discutant avec leurs collègues anglais, ils ont

réalisé que cette notion traduisait surtout une intention alors qu’il existe en droit anglais une autre

notion, le « fair dealing » qui traduit de façon plus objective une obligation de loyauté, obligation

plus proche de ce que l’on entend en droit français par l’obligation d’exécution de bonne foi. Parfois

il vaut mieux ne pas traduire.

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B.  Les étapes

Selon certains, il s’agit de la règle d’or de la recherche comparative. Il s’agit de la règle des trois C

dégagé par Constantinesco : Connaitre, Comprendre, Comparer

Connaitre : c’est essayer de connaitre un autre droit ce qui passe par la chose la plus difficile c’est-à-dire l’oubli de son propre droit. Quand on aborde un droit que l’on ne connait pas, on doit éviter

toute appréciation qui nous viendrait de notre propre culture juridique. Le plus difficile dans la

connaissance c’est d’éviter le biais déformant de notre propre formation juridique. 

Comprendre : il s’agit de l’application de la méthode contextualiste, il faut essayer de comprendre

au-delà du sens d’une règle sa raison d’être et la réalité de son application. Cela implique notamment

pour un droit étranger comme pour son propre droit de rechercher les travaux préparatoires d’une

réforme ainsi que son application jurisprudentielle.

Comparer : il faut comparer uniquement en dernière étape avec son propre système, elle se fait

point par point, pas de façon général et elle recherche les ressemblances et les différences.

Attention : à chaque fois qu’une différence est repérée, il faut se demander s’il s’agit d’une véritable

différence. Si oui, il faut essayer de trouver les raisons de cette différence qui seront rarement

 juridique, mais plus historique, sociologique… 

C.  Les utilisations du droit comparé

Il y a des modes, au début du XXème siècle, les auteurs essayés surtout d’insister sur les différences 

dans une logique de nationalisme juridique. Salleyes insistait sur les différences entre le code civilfrançais et le code civil allemand pour démontrer la supériorité du cc français. Un peu plus tard, les

comparatistes anglais, vont à leur tout insister sur les différences pour démontrer la supériorité de la

Common Law.

A partir de la seconde moitié du XXème, les comparatistes vont souligner les ressemblances pour

encourager les différentes démarches de l’époque d’uniformisation des droits.

Aujourd’hui, il n’y a plus vraiment de tendance dominante. Le droit comparé est utilisé selon les

recherches dans 3 types de fonctions :

-  Une fonction critique, la comparaison permet de pointer les faiblesses d’un système et deproposer les solutions qui ont fait leurs preuves ailleurs

-  Une fonction d’harmonisation, qui consiste à rechercher par la comparaison des solutions qui

seraient partagées par tous.

-  Une fonction subversive, c’est-à-dire la tendance du droit comparé à aider à se détacher de

ses préjugés et de ce que l’on tient pour évident 

III.  La classification des droits en système

En droit comparé, on oppose en général, la micro comparaison et la macro comparaison. La micro

comparaison consiste à étudier une institution juridique précise (le contrat, le divorce…) dans

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quelques systèmes. Cette micro comparaison utilisera toutes les méthodes vu précédemment. Mais

avant de se lancer dans un tel approfondissement, il est important d’avoir comme cadre général une

idée des principales traditions juridiques dans le monde. Ce cadre général permettra de plus

rapidement comprendre par la suite, le droit de chaque système en particulier. C’est ce que l’on

appelle la macro comparaison. La macro comparaison essaie de regrouper les différents Etats du

monde en grande famille ou tradition en s’appuyant sur leurs grandes lignes directrices.

Evidemment certains comparatistes refusent la macro comparaison, au motif qu’il n’existe pas deux

systèmes juridiques dans le monde qui partagent les mêmes traditions.

Si l’on admet la démarche, il reste à savoir selon quels critères constituer ces familles. Dans le cadre

de ce cours, c’est la classification de René David qui sera utilisée. Elle se fonde sur une histoire

commune qui marquera une conception commune du droit repérable notamment au travers des

sources du droit. Comme toutes les classifications, celle de René David est généralement critiquée,

pour autant, les propositions faites à la place retombe toujours de façon plus ou moins adapté sur les

bases posées par René David.

Ex : le traité de Vosgel et Sacco critique très longuement et durement le fait que René David oppose

la famille de droit civil à la famille de Common Law, au motif que droit civil et Common Law forme

nécessairement une seule et même famille, celle de la société occidentale. Par conséquent, il vont

proposer à la place, une classification qui vont opposer les droits d’occidents d’un coté et tout les

autres. Pourtant, on se rend rapidement compte que pour présenter leur famille de droit d’occident,

les auteurs sont obligé de présenter séparément le droit anglais des autres droits européens.

Pour découvrir ses grandes classifications juridiques nous partiront ce qui nous est le plus connu, le

notre, puis étudirons le grand contre modèle de Common Law

Chapitre 2 : la tradition de droit civil 

Cette famille est également parfois appelée, la famille romano-germanique. Elle est extrêmement

répandue dans le monde, c’est celle que l’on retrouve dans le monde entier. Elle couvre toute

l’Europe continentale et pratiquement toute l’Amérique du Sud. Elle est également majoritaire mais

en étant mêlée de droit musulman et de droits traditionnels sur le continent africain.

On explique ce succès par la grande facilité qu’il y a à transposer cette tradition juridique dans une

autre société. Il suffit de traduire le code civil pour disposer d’un ensemble relativement complet et

clair de règle de lois.

Les plus grandes caractéristiques de notre famille sont une tendance rationnelle et conceptuelle qui

voit le droit comme un ensemble cohérent et complet qui peut tout prévoir à l’avance. Le CC incarne

cette vision du droit. Pour les Common Lawer, cette conception du droit est absurde, elle est

démentie par la réalité quotidienne qui est bien plus compliqué et bien plus imprévisible que tout

nos concepts.

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Section 1 : formation des droits civils

I.  Le droit romain

L’Europe continentale va connaitre sous l’Antiquité le droit romain, qui couvre plusieurs siècles. Il va

se construire progressivement sous l’influence principale de deux sources :

-  Par le procès, en droit romain tel qu’il est organisé est très éloigné de celui que l’on connait

aujourd’hui en droit civil. Toute la partie organisation de la justice dans notre famille ne vient

pas du droit romain. En revanche, l’organisation du procès à l’époque va se perpétuer en

Angleterre et sera le modèle à partir duquel une autre tradition, de Common Law va se

construire. Le procès en droit romain se découpe en deux étapes, le demandeur se présente

une première fois devant un juge, un magistrat qui s’appelle le préteur. Celui-ci va délivrer au

demandeur une formule d’action en justice qui correspond à sa demande et qui récapitule

toutes les étapes du procès, quels éléments de preuves il va falloir apporter, dans quelle

forme, dans quel délai, qu’est ce qui peut être demandé au juge et quel est le droit qui seraappliqué à cette demande… . Il existe différents formulaires qui correspondent à différentes

actions en justice. Pour chacune de ces actions, les conditions du procès changent.

L’essentiel dans le procès se joue à ce moment là, c’est également le moment le plus

 juridique. parfois, il n’existe pas de formulaire correspondant à la demande, dans ce cas les

préteurs peuvent créer une nouvelle action en justice qui sera formalisé dans des édits. Une

fois que le demandeur a obtenu ce formulaire il va rassembler tous les éléments demandés

pour la procédure et les parties vont se présenter dans un second temps devant un autre

 juge qui lui n’est pas magistrat mais un notable et va rendre sa décision. On considère qu’à

cette étape qu’il s’agit essentiellement d’apprécier les faits, la situation et de lui appliquer

des éléments de droits qui ont été fixé par le préteur. Dans ce modèle de procès qui est le

procès de droit romain, le plus important c’est la procédure. Ce qui compte également, c’est

le pouvoir créateur du juge quand il n’existe pas d’action, il peut la créer. La Common Law

a conservé jusqu’à aujourd’hui ces deux grands traits. Le droit civil en revanche, ne gardera

rien de cette organisation du procès. Dans notre famille, il ne reste qu’une trace du procès de

droit romain, c’est un mot prétorien qui encore aujourd’hui est utilisé par les juristes pour

désigner des arrêts particulièrement créateurs.

-  Les jurisconsultes sont présentés, parfois, comme les ancêtres de la doctrine. Dans la légende

que nourrissent aujourd’hui les juristes, les jurisconsultes étaient des penseurs du droit

totalement désintéressé, des nobles qui n’avaient pas besoin de travailler et qui choisissait

d’étudier le droit pour le plaisir. Ce fut vrai pour les premiers jurisconsultes, on oubli

généralement que progressivement, les jurisconsultes sont devenues « fonctionnaires de la

cité ». Ils n’enseignent pas le droit, il se consacre à l’étude du droit pour répondre à des

consultations que leur adresse notamment les préteurs. L’autorité, le respect pour la

réflexion des jurisconsultes va être telle que certaine de leur réponse vont avoir autorité. Par

ce travail de réflexion approfondie, ils vont progressivement dégager un système

relativement complet de droit, il s’agit d’un système cohérent très rationnalisé, très abstrait.

Cet ensemble de solution constitue aujourd’hui encore les bases de notre droit. Cette

formidable période intellectuelle pour le droit va s’interrompre assez brutalement avec lachute de l’Empire romain en 476.

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Va s’en suivre en occident une grande et très longue période de chaos, une période dans laquelle il

va être très difficile de retrouver un droit. Pendant plusieurs siècles en Europe continentale, le droit

romain va conserver une influence vague plus ou moins forte selon les endroits. A ce reste de droit

romain, vont s’ajouter les coutumes germaniques apportées par des tribus venant du Nord de

l’Europe et implanté sur tout le territoire européen à mesure de leur invasion. Les barbares sont

différentes tribus, et chaque tribu à sa coutume, par conséquent ce sont des coutumes diverses qui

vont s’implanter sur tout le territoire européen. 

Enfin sur cette même période, l’Eglise applique particulièrement en matière de personne et famille le

droit canon. Il n’existe quasiment plus aucun texte de droit

Pendant ce temps, dans l’Empire romain d’Orient un empereur Justinien souhaite que l’on conserve

une trace du droit romain. Au VIème, Justinien fut compilé tout le droit existant sous la forme du

Corpus Juris Civilis qui se compose de 4 parties, dont 2 sont particulièrement importantes :

Le digeste également appelé les pandectes, sont une compilation d’extraits de la doctrine.Justinien rassemble essentiellement dans cette partie, les questions de droit civil

-  Les institutes, il s’agit d’un manuel élémentaire de droit romain, il a une vocation

pédagogique et doit permettre à tous les jeunes avides de savoir, d’avoir une approche du

droit romain

II.  Le retour du droit romain

Après plusieurs siècles dans la situation dans laquelle il ne subsiste que des restes de droit, qui est

une situation très mal vécu par les juristes comme par les sujets, va commencer au XIIème siècle, lalente reconstruction de la famille de droit civil. Cette reconstruction va partir de la redécouverte du

droit romain grâce à la compilation de Justinien. Il existe beaucoup de légende sur cette

redécouverte, on a longtemps pensé qu’elle s’expliquait par les croisades, on a plus souvent enseigné

qu’un moine italien un jour aurait retrouvé chez lui le Corpus Juris Civilis. Les études les plus récentes

ont établit que ce Corpus, au moins un exemplaire avait toujours existé en occident chez les religieux

chrétiens, mais ils ne voyaient pas l’intérêt de l’étudier.

Ce qui va en réalité, permettre la redécouverte c’est la création des premières universités 

Université de Bologne en Italie, dès qu’elle va être créé avec en son sein une faculté de droit, les

 juristes vont reprendre l’étude du Corpus Juris Civilis. A partir du XIIème et en partant d’Italie, desUniversité vont se créer dans toute l’Europe, à chaque fois qu’une université est crée, l’étude du

droit romain reprend.

A partir de là et pendant plusieurs siècles, le droit romain va être à nouveau étudié et interprété et

progressivement, il va être appliqué en Europe. Il sera toutefois appliqué de façon assez inégale. En

France, le pouvoir royal y voit une concurrence à l’égard du droit que lui même souhaiterait édicter.

Le droit romain va être assez souvent combattu par le pouvoir royal et par les Parlements qui sont les

 juridictions à l’époque qui ne se sentent en France, pas liées par le droit romain. 

En revanche, en Allemagne, le droit romain connait très rapidement un grand succès. Les empereursgermaniques se considèrent comme les successeurs des empereurs romains. Contrairement aux

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 juges français, les juges allemands sont très faible, ils ont peu de puissance, ils vont donc prendre le

reflexe face à une question nouvelle d’interroger les universitaires, ces derniers leur répondront

systématiquement à partir de l’étude du droit romain. En Espagne, et en Italie le droit romain

reviendra d’autant plus facilement qu’il était toujours resté en pratique. Finalement il n’y a que

l’Angleterre qui très tôt dès le XIIIème siècle rejettera le droit romain en considérant qu’il est un droit

étranger.

En définitive, par cet enseignement le retour du droit romain est considéré comme le moment de la

naissance de la tradition de droit civil. L’une des caractéristiques de cette famille est une conception

du droit autour de notion qui sont les mêmes partout, qui sont les notions de droit civil. C’est aussi

un même raisonnement dans toute la famille, qui part de ces notions abstraites pour ensuite

l’appliquer à la situation. Encore notre famille, est un droit qui reste très marqué par l’université et

par l’étude du droit civil. 

A ce moment là de notre naissance, il manque encore quelque chose. En effet, si le droit romain

renait un peu partout en Europe, il ne va jamais réussir à être le seul droit, le droit commun pourtous. Il sera toujours en concurrence avec les coutumes germaniques, le droit canon et les

ordonnances royales. Il reste donc un problème dans notre famille la recherche d’unité juridique. 

III.  La codification nationale du droit romain

Malgré le retour du droit romain, fondamentalement en Europe, a la fin du Moyen Age, le droit reste

très éclaté. Cette diversité du droit qui dans d’autres cultures est très bien accepté est extrêmementmal vécu en Europe. On y voit le signe d’un droit inégalitaire, arbitraire que l’on ne peut pas

connaitre et qui expose les sujets à des sanctions qu’ils ne pouvaient pas prévoir. 

Si le droit romain n’a pas réussi à recréer un droit commun, c’est-à-dire un droit qui soit le même, qui

soit commun à tous les français, c’est parce qu’une telle unité juridique ne peut pas précéder l’unité

politique. En Europe, la dernière grande étape de l’histoire va s’étaler sur tout le XIXème siècle. sur

ce siècle, les différents Etats vont retrouver leur unité, se constituer en Etat nation et vont tous

marquer l’unité nationale retrouvé par un même acte politique, symbolique et juridique : l’adoption

d’un code civil. 

Le premier Etat à suivre cette logique sera la France, son exemple sera suivi tout au long du XIXème

par les autres Etats européens jusqu’à ce que l’Allemagne choisisse à son tour de ce doter d’un code

civil mais sur un modèle différent

A.  Le code civil français

C’est le conjonction d’une certaine philosophie de la loi, défendue par les Lumières et d’un pouvoir

politique fort incarné par Napoléon.

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Des Lumières va naitre l’idée fondamentale que tous les français doivent être égaux devant la loi, il

faut un même droit pour tous. Le cc sera promulgué en 1804 sous le nom de Code Civil des français,

ce nom veut incarner le message très fort selon lequel dorénavant tous les français sont unis devant

un même droit. Ce vœu des Lumières avait tenté d’être réalisé à plusieurs reprises après la

Révolution, toutes les tentatives s’étaient soldées par des échecs. Il faudra la détermination de

Napoléon pour réussir à promulguer le code civil des français. Il faudra aussi Napoléon pour assurer

dans un premier temps l’expansion de notre code civil au-delà des frontières. En effet, après chaque

nouvelle conquête, Napoléon ordonne l’application de son code civil sur tout le nouveau territoire.

Pourtant, au-delà de cette application par la force, le code civil français va influencer des dizaines

d’Etats dans le monde entier. Ce qui caractérise le code civil français c’est tout d’abord le style de sa

rédaction. Il est fait d’articles formulés de façon générale, il ne rentre pas dans des détails techniques

réservés aux juristes expérimentés. La volonté du code civil français est de faire un code accessible à

tous les citoyens, que tout le monde peut lire et comprendre, afin de savoir à quelle loi il est soumis.

 La première force du code civil est sa simplicité d’accès. 

L’autre particularité du code civil français est son plan. Une fois passé les 6premiers articles, le cc

ouvre sur la personne, tout le reste est articulé autour de cette personne. Cependant, c’était la

première fois depuis des siècles que la personne, le sujet, l’individu était remis au centre du droit, il

s’agit de la traduction, de la philosophie des Lumières qui fait partir tous les droit du sujet, de

l’individu. Alors qu’en réalité le contenu du cc est un compromis entre le droit romain, les anciennes

coutumes, un peu de droit canon, la philosophie des Lumières et les conceptions de Napoléon, il va

symboliser pour de nombreux Etats étrangers la seule philosophie des Lumières.

De l’étranger on y voit non seulement le rôle central de l’individu mais aussi la protection par le droit

des valeurs de liberté et d’égalité. Pour toutes ces raisons de style, de contenu, de symbole, le cc va

être le premier modèle de droit dans le monde. Parmi les Etats, qui à l’étranger vont recevoir ce

modèle, certain vont l’adapter pour qu’il soit plus conforme à leur conception, à leur société.

D’autres Etats vont se contenter de traduire purement et simplement le cc dans leur langue et

l’appliquer tel quel. 

Le cc fait l’admiration de tous tout au long du XIXème sauf des allemands 

B.  Le code civil allemand

En Allemagne au XIXème, les juristes allemands ont repris avec plus de ferveur que tous les juristes

européens, l’étude du droit romain. Ils seront le plus novateur en la matière. Ils sont convaincu que

le seul, véritable droit commun est le droit romain, c’est le seul qui soit conforme à notre histoire. 

Les allemands vont des lors, être extrêmement critique avec le cc, il l’accuse d’avoir coupé la France

de ces racines romaines. Le chef de file de cette critique est l’un des plus grands juristes européens

Savigny : « le code civil français s’est répandu comme un cancer ». les allemands décident donc de ne

pas se doter d’un code civil, à la place ils vont poursuivre l’étude du droit romain. Ce courant de

doctrine allemande du XIXème siècle qui va développer à son plus haut niveau, la science du droit

romain s’appelle les pandectes. 

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Cependant, en 1871, l’Allemagne à son tour retrouve une unité politique. La décision va donc être

prise de se doter un cc pour marquer ce retour à l’unité. Choix de ne pas reprendre le cc français et

d’élaborer un autre modèle de droit romain. Ce travail va aboutir à la promulgation en 1896 du cc

allemand le Bürgerniches Gesetzbuch, le BGB.

Le BGB est très différent du cc français. Il n’est pas pour tous, il ne s’adresse qu’à des juristes formésà la science du droit. Il est très technique, abstrait, il est l’incarnation du droit romain dans sa version

la plus élaborée intellectuellement. Très grande qualité du point de vue du plan, le cc allemand ouvre

sur une très longue partie générale qui regroupe les définitions, les notions et les principes généraux.

Suivent 4 parties spéciales consacrées aux obligations, aux biens, à la famille puis aux successions. Ce

BGB aussi excellent soit-il parce qu’il est très scientifique, le cc allemand va beaucoup moins

s’exporter dans le monde. Le principal exemple est le Japon, pourtant à la fin du XIXème quand les 

 japonais décident d’un code civil, ils vont choisir de traduire le cc français, mais une fois le texte

traduit, ils vont le trouver trop éloigné de notre société, ils vont donc demander à un universitaire

français de préparer un cc adapté à la société japonaise. Malheureusement, ce projet va à nouveau

être considéré comme trop éloigné de la culture japonaise. Ils vont alors mettre en place, une

commission de codification pour préparer leur code composé de juristes japonais et allemands. Ce

code suit le plan allemand mais adapte le droit romain à la culture asiatique.

Section 2 : les sources du droit dans la famille de droit civil

La famille de droit civil, du fait de son histoire, accorde un rôle primordial au code civil. Du fait de la

culture très rationnel et idéaliste de la famille, d’une façon plus général, la loi est privilégiée. Dans la

tradition de droit civil, les autre sources, dont la jurisprudence, jouent un rôle qui est parfois

important dans les faits mais qui est perçu comme seulement complémentaire par rapport a la loi.

Dans notre tradition, tout raisonnement juridique partira du texte pour essayer par la déduction

d’arriver a la solution. 

I.  Le droit écrit

A.  La Constitution

D’un point de vue matériel, une constitution a principalement pour objet de fixer l’articulation des

différents pouvoirs, principalement entre législatif et exécutif. La constitution a également pour objet

de garantir la protection des droits et liberté des individus. Cette garantie n’étant efficace que

lorsqu’il existe une possibilité de contrôle de constitutionnalité.

1.  La séparation des pouvoirs

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Le modèle qui domine en Europe continentale est celui du parlementarisme rationnalisé. Cette

rationalisation est un terme délicat pour désigner les armes donné a l’exécutif contre le

gouvernement. Dans ce modèle qui domine la famille, la France a souvent l’image de l’un des Etats

qui a le parlement le plus faible. LA révision de 2008 a essayé de rétablir l’équilibre en donnantquelques armes supplémentaires au parlement face au gouvernement. Pourtant les études de droit

comparé les plus récentes ont démontré que finalement, sous des noms différents et avec des

techniques différentes, la plupart des constitutions donnaient des armes équivalente a leur

gouvernement. Du coup, la véritable différence n’est pas dans les règles constitutionnelles, elle est

dans l’utilisation qui en est faite et dans la perception que l’on a. Dans l’utilisation qu’on en fait, la

pratique par le gouvernement français est une pratique qualifiée d’autoritaire. Le gouvernement

n’hésite pas d’utiliser ses armes pour faire passer un texte parfois contre sa propre majorité.

Exactement a l’inverse, avec le même types de règles et du fait du traumatisme de l’expérience

national socialiste, l’Allemagne a une pratique de conciliation. En Allemagne, le consensus estfondamental. En Allemagne est toujours cherché un consensus entre le gouvernement, la majorité

parlementaire et la minorité. Il y a également une différence dans la perception que l’on entretient

des rapports entre parlement et gouvernement. Les français sont encore très largement imprégnés

d’une vision très Rousseauiste selon laquelle la loi est l’expression de la volonté générale parce

qu’elle est adoptée par les représentants du peuple. Or les représentants du peuple sont au

parlement. Du coup il faut pour nous que la loi soit l’œuvre du parlement. Toute intrusion du

gouvernement dans l’adoption d’une loi est vécue dans notre culture comme un abus, comme une

mauvaise répartition du pouvoir. Or cette conception de la loi est totalement contraire a la réalité

constitutionnelle de la 5ème république. En France, comme dans les autres Etats de la famille de

droit civil, la loi est très largement l’œuvre du gouvernement. Toute la différence est que dans les

autres Etats de droit civil, cette réalité est considérée comme normale. La loi est l’outil de mise en

œuvre de la politique du gouvernement. Dans ces traditions le parlement a dès lors un tout autre

rôle. C’est un lieu de débat, de discussions et d’expression public entre majorité et minorité. Alors

qu’en France du fait de notre histoire très lié aux Lumières, on se focalise sur les relations entre le

gouvernement et le parlement. Dans les autres états de la famille, on s’intéresse surtout aux

relations entre majorité et minorité.

2.  Le contrôle de constitutionnalité

Dans notre famille très légaliste, le contrôle d’une loi n’est apparu que très tardivement. Cette idée

est apparu sous l’influence des travaux de Kelsen pendant l’entre deux guerres. Kelsen a réussi a

convaincre que le contrôle de constitutionnalité ne devait pas se faire en reprenant le modèle

Américain, modèle dans lequel tous les juges, quelque soit leurs rang, peuvent contrôler la loi. Pour

garantir le respect de la constitution par la loi sans donner au juge un pouvoir contraire a notre

culture juridique, Kelsen va défendre l’idée de la création d’une juridiction spéciale dédié au contrôle

de constitutionnalité seul compétente pour l’exercer et qui, du fait de cette compétence trèsparticulière, est composé pour part de politique et pour part de juriste. Ce modèle va se diffuser en

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Europe continentale de façon accéléré après la 2nd guerre mondial et aujourd’hui tous les états de la

famille connaissent une juridiction constitutionnelle.

La France s’est très longtemps singularisée au sein de la famille par le caractère très fermé de son

contrôle de constitutionnalité. Dans tous les autres états un contrôle a posteriori et a la demande du

 justiciable existait depuis longtemps. Ce retard français s’explique la encore par 2 particularités. Anouveau notre conception très idéaliste de la loi. En France jusqu’à il y a peu l’idée que la loi dans la

conception de Rousseau puisse entre contrôler, a été très difficile a admettre. D’ailleurs, ce qui va

permettre la révision de 2008, ce n’est pas l’acceptation de cette idée de contrôle de la loi par le

 juge, c’est un constat, un fait accomplit : Celui qu’en 2008 le juge contrôlait déjà quotidiennement les

lois mais faute de pouvoir le faire par rapport a la constitution, il le faisait par rapport aux normes

internationales et européennes.

La seconde spécificité française qui explique ce retard est que la France est le seul état de la famille à

avoir historiquement connu une très mauvaise expérience avec ces juges. Sous l’ancien droit, la

France a été un des seuls états a connaitre des juridictions puissante : les parlements qui notammentont résisté au pouvoir royal en refusant d’appliquer ses ordonnances. Pour essayer de les remettre

au pas, le roi va créer une procédure dans le seul but de sanctionner la violation de la loi par les

 juges, c’est la cassation. Le problème est que cette procédure de cassation, parce qu’elle reposait sur

un renvoi par les juges, n’a pas fonctionné. La France a alors connue une situation qui nous marque

encore aujourd’hui, une période pendant laquelle le pouvoir politique s’est révélé impuissant pour

faire respecter ses compétences au pouvoir judiciaire. Evidemment cette expérience va

profondément marquer la France nulle part dans notre tradition. Nulle part dans notre famille on

trouve une telle défiance a l’égard des juges. Cette méfiance expliquer la encore l’introduction très

tardive de la QPC. Depuis la QPC, il y a toutefois une particularité. Quand le contrôle de

constitutionnalité d’ouvre a postériori, la juridiction constitutionnelle devient un peu plus une

 juridiction et un peu moins un organe politique. Partout en Europe et plus globalement partout dans

le monde, les cours constitutionnelles ont adapté leur règles de composition a cette dimension plus

 juridique. Par exemple en Allemagne, la constitution exige, pour être nommée a la cour

constitutionnelle des connaissances en droit certifiées par une diplôme en droit. Par ailleurs 6 des 16

membres de la cour constitutionnelle sont choisi parmi les juges de la cour de cassation.

Depuis 1958, date de création du conseil constitutionnelle, les compétences de ce dernier ce sot sans

cesse développé, toujours dans le sens de la juridictionnalisation, sans que jamais les règles de

compositions n’étaient modifiées. Or le conseil constitutionnel à l’origine avait une activité

quantitative très faible et qui concernait exclusivement la SDP. La composition était donc celle d’un

club d’homme politique a la retraite. De la même manière, De Gaulle avait souhaité trouver une

retraire confortable pour les anciens président de la république, de siéger au conseil

constitutionnelle. Aujourd’hui encore l’issue d’un procès entre particuliers dépendra donc d’une

décision rendue par une juridiction composée d’anciens présidents de la république et pour le reste

un vieux club de males en fin de carrière politique. Le décalage culturelle est moins perceptible dans

le rapport des juristes français a la loi et au code.

B.  La loi et le code

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1.  La loi, source privilégiée

Dans la tradition de droit civil, la loi présente toutes les qualités qui permettent d’accompagner un

droit construit sur des notions abstraites et que l’on imagine comme constituant un ensemble

complet cohérent et rationnel de règles. La loi est la seul a pouvoir prévoir a l’avance. Toutes les

autres sources n’interviennent que cas par cas en fonction des circonstances. La loi est la seul qui par

sa publication soit accessible a tous et puise permettre d’anticiper les règles applicables. La loi est

l’outil qui correspond le plus parfaitement a ce que l’on attend du droit dans notre famille. En outre,

la loi n’est pas seulement considéré comme le meilleur outil technique, elle a également dans notre

tradition un rôle politique et symbolique extrêmement fort. Cette importance symbolique se traduit

notamment par une mauvaise habitude qui consiste a réclamer une loi face a tous les problèmes. La

conséquence est que tous les états de la famille connaissent le même problème d’inflationlégislative. En 2005 en France, 10 500 lois étaient en vigueur. L’autre caractéristique de cette

importance symbolique est la capacité de la loi a effectivement régler les demandes sociales. Par

exemple au moment des débats en France et plus largement en Europe sur la question du port du

voile à l’école. Le rapporteur de la loi française avait expliqué que sur cette question il existait une

réponse juridique tout a fait satisfaisante. Cette réponse découlait d’un avis du conseil d’état. Ce

qu’a expliqué le rapporteur de la loi est que cette réponse n’était qu’une réponse de technique et

que désormais il fallait une réponse politique. Or pour l’obtenir, seule la loi dans notre système est

capable de véhiculer un tel message. Non seulement elle véhicule le message mais en plus passé le

moment très important du débat collectif la force symbolique de la loi va aboutir a ce que très

concrètement au moment de son entré en vigueur elle soit massivement spontanément respectée.

2.  Les Codes

Les codes et plus particulièrement les codes civils sont les symboles de la famille de droit civil. La

question qui se pose aujourd’hui est de savoir si ces monuments législatifs qui pour la plupart ont

été adopté au 19ème siècle ne sont pas dépassé. La difficulté avec un outil comme le code civil

contrairement a la jurisprudence est que le code civil s’adapte rarement et difficilement. En effet,

quand el droit est codifié chaque modification d’une règle en particulier doit veiller a ne pas

bouleverser la cohérence de l’ensemble. Les années passent, 2 questions vont plus particulièrement

se poser.

a.  Le rajeunissement des Codes civil

Partout, le vieillissement des codes du 19èmes a été ressenti. En revanche des choix très différents

ont été faits pour leur rajeunissement.

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-  Le code civil allemand : Il a été réformé au début du 21ème siècle, la réforme du BGB est

entrée en vigueur en 2002. Le point de départ de cette réforme a été la transposition d’une

directive européenne en matière de vente de bien de consommation. Contrairement au droit

français qui va se contenter de transposer cette directive dans son code de la consommation,

l’Allemagne va faire le choix d’une transposition plus large et dans le code civil. A partir de ce

point de départ, le choix a été fait de réformer plus largement tout le droit des obligations.

Cette révision a été extrêmement ample mais finalement très peut novatrice. Pour

l’essentiel, le BGB a incorporé les règles qui avaient été dégagé par la jurisprudence

allemande et a harmonié le droit allemand par rapport aux directives européennes. Quelques

innovations ont été introduites en s’inspirant des principes du droit européen des contrats.

Annoncé comme très spectaculaire, cette réforme n’aura pas beaucoup d’impact finalement.

-  La France : la question du rajeunissement du code civil s’est posé a chaque célébration avec

des réponses très différentes. Au moment du centenaire du code civil, la tonalité généraleest très pessimiste. Dans l’ensemble on estime que notre code est trop vieux, qu’il est bon a

 jeter. A cette époque il semble inenvisageable de complètement reprendre ce qui est encore

considéré comme une œuvre unique. 50 ans plus tard, pour les 150 ans du code civil, la

tonalité a changé. Les juristes français ont pris conscience de l’importance de leur code civil.

Comme il est toujours accusé d’avoir trop vieillie et d’être dépassé, au lieu de proposer de

l’abandonner comme en 1904, il est décidé de le réviser complément. Une commission de

révision est mise en place avec pour mission de réformer l’intégralité du code civil. La tâche

était trop importante, les travaux n’aboutiront jamais. Puis vient le bicentenaire, nouveau

changement d’état d’esprit, jamais autant qu’en 2004 les juristes français n’auront célébré et

glorifié leurs code civil. Le discours dominant est celui du symbole qu’incarne le code civil

dans le monde entier. Or on n’abandonne pas et on ne réforme pas de fond en comble un

symbole. L’idée est alors que les lacunes ou vieillissement du code civil peuvent très bien

être comblé en dehors du code civil par la jurisprudence ou par des lois spéciales. Cette

démarche permet de maintenir intacte la structure et le style générale du code civil. Pour

autant, et dans le contexte de concurrence mondiale, la décision a été prise de moderniser

un peu le contenu de règles. Pour ne pas aboutir a un nouvel échec, le choix qui est fait est

de rajeunir notre code civil morceau par morceau. Le président de la république de l’époque

lors de la célébration du bicentenaire avait donné au juriste 5 ans pour rajeunir le code civil.

Les premières années vont effectivement s’enchainer une réforme du divorce, de la filiation,des suretés, de l’incapacité, de la prescription et de la succession. Malheureusement et

malgré plusieurs tentatives les juristes français ont échoué a réformer ce qui est l’héritage du

droit romain c’est le droit des obligations. Cet échec est contrariant dans un contexte de

préparation d’un code civil européen en droit des obligations.

-  Le code civil Néerlandais : Les Pays-Bas avait un code civil sur le modèle français. Ils vont

également constater le vieillissement de leur code et décider de préparer un nouveau code

civil. Mais cette fois il vont faire le choix d’une refonte complète en hésitant pas a chercher

un nouveau plan plus simple. Par exemple le droit des contrats suit la vie d’un contrat. Un

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style d’écriture modernisé qui évite les notions juridique trop techniques. Le travail de

préparation a duré 60 ans. Régulièrement les travaux préparatoire étaient publiés pour que

tous les juristes puisent se préparer au nouvelles règles. A partir de 1983, le nouveau code

civil va commencer a être enseigné dans les facultés de droit en plus de l’enseignement de

l’ancien. Grace a ce travail de préparation, lorsque le code civil entrera en vigueur en 1992,

malgré l’importance des modifications apportés, le changement s’est fait en douceur et sans

créer de désordre. Immédiatement, le nouveau code civil néerlandais va être traduit en

plusieurs langues. Qui plus est les juristes néerlandais vont sillonner le monde entier pour

présenter leur nouveau code civil. Grace a la qualité du travail fait et a cet effort d’ouverture

sur l’international, le code civil néerlandais est a son tour devenu un modèle qui va inspirer

notamment des états d’Europe de l’est.

b.  Vers un Code civil européen ?

Rappel des faits : tout commence en 2001, la commission européenne publie une communication

demandant a tout intéressé ce que l’UE devrait faire en matière de droit des contrats. La commission

européenne propose plusieurs option qui vont de la plus faible, ne rien faire, jusqu’à la proposition

d’une code civil européen. Les réactions vont être extrêmement nombreuses et très majoritairement

négative sur l’idée d’un code civil européen. Tout le monde pensait l’affaire réglé et l’idée d’un code

civil européen abandonné. Et puis en 2002, un professeur Allemand Christian Von Bar vient faire une

conférence dans la grande chambre dans la cour de cassation française. Finalement il annonce a un

par terre de juriste français que le projet n’est pas du tout abandonner puisque la commissioneuropéenne lui a confié la mission de préparer le texte de projet de code civil européen, que le texte

est quasiment près et qu’il faudra bientôt commencer à l’enseigner dans toutes les facultés pour qu’il

entre en vigueur maximum en 2010. Cette annonce va susciter des critiques d’une violence

dédoublée. A partir de ce moment-là la commission européenne va poursuivre son travail mais fera

attention à ne plus jamais parler de code civil européen. A la place, le texte qui est en préparation, va

être appelé successivement « cadre de référence commun » puis « instrument optionnel en droit des

contrats » et enfin « droits commun européen des contrats ». Pourtant il s’agit a chaque fois du

même textes qui est un ensemble d’articles très détaillé, très complet et articulé autour d’un plan.

Politiquement il fallait abandonner l’appellation de code civil.

Les réactions : certains juristes en UE ont eu des réactions assez favorable a l’idée d’un code civil

européen. Il s’agit essentiellement des juristes allemands. Il venait de rajeunir leur code civil et très

naturellement le proposé comme modèle pour le code civil européen. A l’inverse les plus hostiles ont

été les anglais puisque le code civil n’existe pas dans le système de Commun Law et d’autre part les

français. Les principaux arguments des juristes français étaient : l’attachement de tous les français a

leur code civil, l’exemple d’uniformisation ratée. A l’inverse des exemples de diversité juridique

réussit, les Etats-Unis. En plus l’excès d’autoritarisme dans la méthode employé par la commission

européenne. Encore, autre argument : l’absence de compétence de l’UE en droit des contrats. Enfinet surtout l’argument qui revient le plus souvent est celui du lien profond qui doit exister entre une

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culture et son code civil. Or, avoir un code civil unique en Europe revient a nier la diversité culture de

l’Europe. C’est avec cet argument que l’on se rend contre qu’il y a un petit paradoxe. En effet, les

 juristes français qui prônent ce respect de la culture ont été les 1er historiquement à décider

d’appliquer leur code civil partout dans le monde sans se demander si ce code civil était adapté a la

culture. L’argument est d’autant plus troublant car historiquement les 1ers à vouloir un code civil

européen étaient les français. Le 1er projet remonte à 1927, la seconde initiative française à 1970. Au

final on peut se demander si le principal problème du code civil européen pour nous n’était pas qu’il

n’était pas d’origine française.

II.  La coutume

Le fait que la coutume est jouée un rôle important dans notre histoire a laissé des traces dans la

famille (tradition de droit civil). Dans tous les systèmes, la coutume est reconnue comme une source

de droit. Elle est reconnue différemment soit, sa place est prévue par les textes et notamment par lescodes civils, ex : le cc espagnol reconnait officiellement la coutume comme source de droit. Soit

aucun texte de ne la prévoit expressément, mais elle est admise par tous les juristes qui admettent

qu’elle est une source de droit. C’est le cas du droit français. 

Cette reconnaissance sans grande discussion de la coutume comme source du droit est assez

étonnante dans la mesure où les règles coutumières dans la plupart des Etats européens sont de plus

en plus rares.

Certains Etats comme les Etats scandinaves appliquent encore régulièrement des coutumes

notamment pour des questions de propriétés des terres et de la pêche.

Cette reconnaissance maintenue s’explique probablement par le rôle historique de la coutume

même si cela ne correspond plus réellement à la réalité des systèmes de droit civil.

De façon très paradoxale, une autre source de droit, que les juristes appliquent quotidiennement voit

son statut dans les systèmes de droit civil régulièrement discuté.

III.  La jurisprudence

A.  Une réception inégale

Partout dans la tradition de droit civil, le précédent n’a pas de force obligatoire. Mais, partout dansla famille de droit civil, ce précédent sera suivi par tous les juges et juristes. C’est la fameuse

conception de la jurisprudence dans l’ensemble de la famille. La jurisprudence bien qu’elle n’est

aucune autorité en droit, a une autorité réelle dans les faits.

Toute la difficulté est de traduire cette autorité particulière du point de vue des sources du droit. La

réponse à cette question va diviser la famille, dans la plupart des Etats de droit civil, cette autorité de

fait n’empêche pas de la reconnaitre comme source de droit en complément de la loi. Ce rôle est

parfois prévu dans les textes ex : le CC Suisse indique au juge lorsque la loi est obscure, incomplète

ou dépassé de faire œuvre de législateur en s’inspirant de la jurisprudence. C’est encore le cas en

Allemagne où la loi d’organisation juridictionnelle autorise les juridictions suprêmes allemandes, encas de besoin, à procéder à un développement du droit.

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Cette description de la jurisprudence correspond assez bien à la réalité de la jurisprudence française.

Ce cas particulier de la France s’explique par son expérience historique particulière. Seule la France a

connu un épisode dans lesquels les juges étaient puissant et avaient abusé de cette puissance les

Parlements d’Ancien Régime. Du fait de cette expérience, le système mis en place après la révolution

française va tenter de réduire au strict minimum le pouvoir du juge.

A cet encadrement juridique, s’ajoute une certaine culture méfiante à l’égard des juges. Pourtant,

malgré cette conception et cette tradition le droit français va devoir dans les dernières années

cédées face à une réalité, en France comme dans les autres systèmes de droit civil, la jurisprudence

est une source de droit.

B.  Les conséquences

  La conséquence sur la traduction des arrêts

  Les effets dans le temps de la jurisprudence

  Le contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence

1.  La rédaction des décisions de justice

Sur cette question, la tradition de droit civil est assez divisée. Il y a un groupe d’Etat qui comme la

cour de cassation française a un style de rédaction qu’on appelle la rédaction concise qui consiste à

se tenir au strict minimum c’est-à-dire l’énoncé de la règle telle qu’on doit l’interpréter et une

interprétation au cas. Ce style de rédaction est partagé avec souvent un peu plus d’explication

comme en France ou en Belgique, Pays Bas, Luxembourg.

Un autre groupe composé de l’Allemagne, de la Grèce de l’Italie : vont rendre des arrêts beaucoup

plus développé. Souvent exposé les faits, procédure, interprétation… 

Cette différence de tradition est justifiée en France par deux considérations :

-  La procédure de cassation : l’argument est que cette procédure de cassation implique

seulement que le juge de cassation énonce la bonne interprétation de la loi, celle qui avait

été retenu par les juges du fond et en tire la conclusion : cassation ou pas. Contrairement à

des juridictions suprêmes comme la CEDH qui vont également tenir compte du fond de

l’affaire et qui vont devoir en dire beaucoup plus 

-  La cour de cassation n’ayant aucun pouvoir créateur quand elle donne son interprétation,

elle ne choisie rien, elle ne crée rien. Elle se contente uniquement de révéler le seul et

unique sens du texte que le législateur avait souhaité. Le problème c’est que ces dernières

années, la conception réaliste des sources du droit l’a emporté, il est désormais admis que la

 jurisprudence française ne se contente pas de révéler un sens du texte, mais qu’elle crée

bien de nouvelles règles et que parfois elle les modifie. Sous la pression de la CEDH, depuis

2011 la cour de cassation française quand elle fait un revirement de jurisprudence, le

reconnait dans l’arrêt et indique en quelques mots les raisons de son revirement. Le CE a

annoncé en avril 2012 une proposition de refonte du style de rédaction des juridictions

administratives. Parmi les principales évolutions, l’explication des raisons du choix d’uneinterprétation par rapport aux autres comme dans le second groupe de la famille, la

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référence au précédent ayant influencé cette interprétation ou encore l’abandon de la

phrase unique. Ces propositions vont être expérimentées par deux formations du CE au

cours des mois qui viennent. Le CE rejoindra clairement les Etats du second groupe. Le

rapport d’avril 2012 s’appuie largement sur la comparaison avec les systèmes étrangers et

sur le style de rédaction retenue à l’étranger pour trouver une rédaction plus satisfaisante

pour les juridictions françaises.

2.  Les effets de la jurisprudence dans les temps

Partout et nécessairement la jurisprudence est rétroactive. La rétroactivité signifie qu’une règle

nouvelle s’applique à des faits passés.

Dans les autres systèmes, le juge a le pouvoir dans certaines circonstances d’écarter cette

rétroactivité pour déclarer que cette nouvelle jurisprudence ne s’appliquera qu’à l’avenir. En

Allemagne, les juridictions suprêmes sont très vigilantes à ne faire de revirement de jurisprudence

que lorsque c’est absolument indispensable. Quand il est impossible de faire autrement, et que la jurisprudence change, puisque c’est une nouvelle règle, il faut imaginer son application dans le

temps. En principe, cette nouvelle règle s’appliquera rétroactivement sauf si l’ancienne jurisprudence

n’était pas controversée et si la partie dans le procès était de bonne foi en suivant cette ancienne

 jurisprudence.

En France, jusqu’à il y a peu, ce raisonnement était impossible puisque la jurisprudence n’était pas

censé créer de nouvelles règles. Cette position va aboutir à l’arrêt Civ 1ère

9 octobre 2001 : en 1974

une femme est sur le point d’accoucher l’enfant se présente par le siège, possibilité de césarienne ou

par voie basse. Les médecins ont l’obligation d’informer les patients mais seulement sur les risques

habituels. En revanche à l’époque, les médecins n’ont pas à informer sur les risques exceptionnels. Lapatiente choisie l’accouchement par voie basse, un risque exceptionnel se réalise, l’enfant nait avec

un handicap à l’épaule. En 1998, revirement de jurisprudence, la cour de cassation décide que les

médecins doivent également informer sur les risques exceptionnels. L’enfant nait en 1974 est devenu

majeure entre temps va agir contre le médecin pour violation de son droit au renseignement. La cour

de cassation de 2001 va condamner le médecin parce qu’il n’avait pas respecter l’obligation

d’information. 

Cet arrêt a reçu un soutient très majoritaire de la part de la doctrine française qui va rappeler qu’en

France puisque la jurisprudence ne crée rien, elle ne fait que déclarer le sens d’un texte déjà existant.

Contrairement à l’Allemagne la France ne peut pas écarter le principe de rétroactivité

3.  Le contrôle de constitutionnalité de la jurisprudence

Ailleurs, dans la famille de droit civil parce que la jurisprudence crée du droit, comme toute source

de droit national, elle doit se conformer à la Constitution. En Allemagne ou encore en Espagne, il est

possible d’exercer un recours constitutionnel directement contre les décisions de justice.

En Italie où le contrôle de constitutionnalité n’a que pour la lui 

IV.  La doctrine

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Historiquement elle a joué un rôle fondamental dans la construction de la famille. Ce rôle s’est

largement maintenu aujourd’hui notamment les systèmes de droit civil étant conçu comme des

ensembles cohérents, complets et rationnels articulés autour de concepts, le droit civil s’apprend à

l’université par un long apprentissage de cet ensemble et de son abstraction. 

La doctrine maintien au-delà, cette cohérence du système. La conception du droit civil laisse doncune place importante aux universitaires même si cette place est variable d’un Etat à l’autre. Le

système le plus universitaire que l’on appelle parfois le droit des professeurs, c’est l’Allemagne.

CHAPITRE 3 : LA TRADITION DE COMMON LAW 

D’un point de vue terminologique, il existe un débat chez les comparatistes sur le point de savoir s’il

faut dire LA Common Law ou LE Common Law. Jusqu’à il y a peu le débat n’existait pas et l’usage en

France était de parler de LA Common Law. Puis certains comparatistes on fait remarquer que le Law

de Common Law signifierait la loi, or il signifie droit. Le masculin insisterait plus sur cette traduction.

Cet argument connait un certain succès, aujourd’hui les juristes francophones sont de plus en plus

nombreux

La Common Law couvre assez largement le monde anglo-saxon. Longtemps on a considéré

Les principales caractéristiques de la tradition de Common Law par rapport à la tradition de droit civil

sont :

-  Une famille très unie, il est courant de voir une décision de cour suprême australienne faire

référence à la décision rendue sur une question similaire au Canada ou encore de voir unmanuel de droit américain expliqué une question de droit par référence à la jurisprudence

anglaise. Dans cette unité, le point central est le droit anglais qui est l’origine de la Common

Law

-  La Common Law est nait historiquement pour protéger le pouvoir royal et les prérogatives du

roi. Les litiges entre particuliers ne vont arriver que bien plus tard et sous l’angle de leur

relation avec le pouvoir royal. Contrairement à la famille de droit civil, la Common Law ne

s’est pas construite sur la matière civile le droit civil et ses notions n’ont pas la même

importance que chez nous. Au delà, la distinction droit public/droit privé, n’existe

pratiquement pas en Common Law

-  Le rôle du droit n’est pas fondamentalement de mettre en œuvre une politique ou

l’orientation des comportements des citoyens par des lois. Le rôle premier du droit en

Common Law est d’apporter une solution à un procès, donne une réponse dans un litige. 

-  Ces solutions donnaient dans les procès, ne constituent pas un ensemble rationnel complet,

cohérent et logique. Le droit de Common Law est fondamentalement pragmatique, réaliste

et variable en fonction des cas. Selon un philosophe du droit écossais du XXème siècle Mac

Cormick, « le fait d’être illogique est considéré comme une vertu par les juristes anglais. Etre

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logique est une excentrique disposition continentale à laquelle les anglais, plutôt doué de

bon sens ne se livre qu’à leurs risques et périls. »

Section 1 : formation historique du droit anglais

Les juristes anglais sont fiers de leur histoire, contrairement au droit civil, il n’y a pas de rupture, de

table rase, de renversement total du système juridique et de reconstruction sur des bases nouvelles.

Il y a une histoire du droit anglais, il n’y a pas d’ancien droit anglais et de nouveau droit anglais. Des

décisions anglaises du XIIIème siècle peuvent encore être invoquées aujourd’hui. 

Cette histoire s’articule autour de l’apparition des deux corps de règles qui constituent la Common

Law. Il n’existe aucun équivalent dans notre culture de ces deux corps de règles.

Le premier corps de règles apparu historiquement s’appelle la Common Law. Pour limiter la rigidité

de ce premier corps de règles va ensuite se développer un second corps de règles que l’on appellel’equity.

Aujourd’hui encore ces deux corps de règles coexistent en Common Law 

I.  La naissance de la Common Law

Alors qu’en Europe continental il faudra des siècles difficiles pour retrouver un droit commun, la

caractéristique du droit anglais est d’avoir réussi très tôt, à se constituer un droit commun, la

Common Law. C’est grâce à l’action des cours royales que ce droit commun va émerger rapidement. 

Cette origine historique va profondément marquée le droit anglais du f ait de l’importance de la

procédure devant les cours royales

A.  Le développement des compétences des cours royales

A l’origine, l’histoire antérieure au droit anglais, est la même qu’en Europe continental. Sous

l’Antiquité, la Grande Bretagne a connu le droit romain, puis les invasions germaniques.

L’histoire de l’Angleterre va se séparer de celle de l’Europe continental en 1066 après le bataille

d’Hasting, un normand Guillaume le Conquérant monte sur le trône d’Angleterre, il va mettre enplace une organisation féodale très centralisée avec des seigneurs ayant peu de pouvoir.

D’un point de vue juridique, contrairement aux pratiques habituelles consistant à imposer son droit

après une victoire, Guillaume le Conquérant va déclarer respecter les coutumes et la justice locales.

Le droit anglais ne va donc pas naitre d’un coup de force juridique, d’un conquérant qui cherchera à

imposer son système juridique. Si le roi respecte la justice locale, il existe toutefois quelques

matières qui sont réservées au pouvoir royal :

-  Les finances royales

-  La propriété des terres

-  Les crimes les plus graves

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Des juridictions royales vont prendre l’habitude de suivre le roi dans ses déplacements royaux pour

rendre la justice partout en Angleterre, sur les matières prévues au roi. Ces grâces à ces

déplacements que le droit anglais va pouvoir rapidement être unifié sur tout le territoire. A priori

elles n’auraient du permettre d’unifier le droit que dans quelques matières, celles qui relevaient de la

compétence royale. Or, les cours vont voir progressivement leurs compétences s’étendre à la

demande des sujets anglais eux mêmes. Les sujets anglais vont demander aux cours royales

d’accepter de trancher leurs litiges en dehors des compétences royales. 

Cet attrait est lié au plus grand perfectionnement de la justice royale par rapport à la justice locale.

Les cours royales ont le pouvoir de convoquer le défendeur ou des témoins et de les contraindre à se

présenter devant elles. Les cours royales ont le pouvoir de faire exécuter les jugements par la force.

Enfin, devant les cours royales, les faits du litige sont appréciés par un jury, il y a toujours un jury

dans la formation des cours royales.

Du point de vue des cours royales, elles pouvaient se reconnaitre compétente puisque toute justice

émane du roi. D’un point de vue très concret, elles y ont rapidement vu leur intérêt puisque lorsqueles cours royales acceptées de trancher sur un litige, il s’agissait d’un privilège accordé sur

rémunération.

Dès le XIIIème siècle, le droit anglais été redevenu commun à tous les anglais, en douceur, avec

l’accord de tous et avec la conviction qu’il s’agissait de la meilleure justice pour tous les anglais. Les

cours royales n’avaient plus besoin de se déplacer. Au XIIIème siècle, elles vont s’installer

définitivement à Westminster. Pour nous, le droit anglais est un droit crée par les juges. Mais pour

les anglais, l’origine de la Common Law n’est pas dans les juges, ils n’ont fait que révéler l’esprit et

l’expérience du peuple anglais. Le droit anglais préexiste, il est dans le peuple anglais lui-même et les

 juges ne font que le découvrir. On dit parfois que la source de la Common Law c’est la coutume,

Black Stone l’auteur majeur du droit anglais dit ainsi que les juges anglais sont « les oracles de la loi ».

Cette origine, va évidemment profondément marquée le droit anglais notamment du point de vue de

l’importance de la procédure 

B.  L’importance de la procédure devant les cours royales 

1.  Le jury

C’est une autre caractéristique de la Common Law. Devant les cours royales les litiges étaient

systématiquement présentés devant un jury. Jusqu’au milieu du XIXème siècle ce jury a été maintenupour toutes les actions en justice.

En Common Law, en général c’est un droit fondamental que d’être jugé par un jury. Ce qui chez nous

est l’exception en Common Law est le principe. Toute la procédure va donc être organisée pour que

le jury comprenne et pour qu’il puisse répondre. Toute la procédure sera nécessairement orale, les

prétentions devront être formulées dans un vocabulaire extrêmement précis et identique entre les

deux parties. L’essentiel du procès va se jouer dans la préparation très rigoureuse de la façon dont le

litige pourra être exposé. Le procès aura lieu devant le jury sous la forme d’un duel entre les parties.

Le juge intervient en tout dernier lieu pour donner un ordre à la partie perdante.

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Du fait de ce mécanisme, le droit anglais tient entièrement dans la procédure à suivre. La principale

difficulté est de surmonter cette procédure pour pouvoir présenter son affaire devant un jury. Cette

importance de la procédure va être encore plus marquée par la formalisation des actions en justice.

2.  Les formulaires d’actions en justice 

A l’origine pour saisir les juridictions royales, il fallait obtenir du chancelier, l’autorisation d’introduire

une action en justice. Les demandes se multipliant, ces autorisations vont être formalisées et devenir

des formulaires d’actions en justice les Writs. 

Ces formulaires d’actions en justice étaient élaborés pour chaque action existante. Par exemple : il

existait un formulaire pour une demande liée à une reconnaissance de dette. Chacun décrit

précisément les formalités à accomplir qui change d’une action à l’autre, les possibilités de se faire

représenter, les règles en matière de preuve, le vocabulaire à employer, ce qui peut être demandé… . 

En principe, quand aucun formulaire n’existait, les cours royales n’étaient pas compétentes, il fallait

donc se tourner vers la justice locale. Les sujets anglais pouvaient toutefois tenter de convaincre les

cours royales d’accepter de créer une nouvelle action et donc un nouveau formulaire. Ces créations

sont restées relativement rares, en 1227 il existait 56 formulaires, en 1832 date à laquelle ces

formulaires ont été supprimés, il en existait 76.

La Common Law est donc un système doublement rigide :

-  Les procédures sont d’une très grande complexité et il est fréquent de ne pas parvenir

 jusqu’au jury 

-  Le droit est relativement figé autour de quelques actions qui évoluent peu.

3.  Le maintien de l’importance de la procédure 

Les occasions ont été nombreuses pour les anglais de renoncer à la Common Law. Ils ont

systématiquement préférés marquer leur attachement à leur procédure.

Le premier moment a été celui de la redécouverte du droit romain par les Universités du reste de

l’Europe fait naitre la tradition de droit civil. Immédiatement les juges anglais vont déclarer le

droit romain étranger qui ne peut être invoqué devant eux. En Common Law, le droit ne s’apprend

pas à l’université mais par la pratique, les universités ne pouvaient donc exercer aucune influence.

La question va se poser une seconde fois au XIXème lorsque les anglais vont se demander s’ils

devaient codifier leur droit. Ce projet va être défendu avec ardeur par un anglais très influent à

l’époque J. Bentham. Il va défendre ce projet de codification qui va finalement être repoussé par le

Parlement. De nombreuses discussions vont amener à la conclusion que les anglais vont estimer

qu’ils ne peuvent pas et ne veulent pas renoncer à la procédure.

La procédure, même si aujourd’hui elle est plus souple qu’à l’origine de la Common Law, elle reste la

structure du droit de Common Law. Là où nous reconnaissant à toutes les personnes des droits

subjectifs et où nous accordons un droit général d’agir en justice en cas d’atteinte à l’un de ces

droits. En Common Law, il n’existe pas de droit subjectif, il existe seulement des remèdes que peut

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apporter la justice lorsqu’il existe une action, une procédure correspondant à la demande. On ne voit

le droit que sous l’angle des procédures et actions disponibles.

Cette conception procédurale du droit a comme dernière conséquence, que le droit s’apprend par la

pratique des cas. Les juges en Angleterre sont choisis parmi les meilleurs avocats, ceux qui maitrisent

le mieux la procédure.

La construction du droit anglais ne va pas s’arrêter à la Common Law, il y a un second épisode

important

II.  L’apparition de l’Equity 

La Common Law est rigide, il était donc courant soit qu’un plaideur ne parvienne pas au bout de sa

procédure, soit qu’aucune action de la Common Law ne corresponde à sa demande. Toute justice

émanant du roi, dès le XVème les plaideurs vont prendre l’habitude de saisir le chancelier pour lui

demander de trancher lui même leur litige en conscience et en morale en équité.

Le chancelier va accepter, à l’origine exceptionnellement. Mais les demandes vont se multiplier, petit

à petit ceux qui était exceptionnel et qui relevé surtout de la morale va se juridiciser, le chancelier ne

va plus être un religieux mais un laïc.

Progressivement on va voir émerger une seconde juridiction concurrente qui va être beaucoup plus

souple. Crise atteinte en 1616 : une décision avait été rendue par le chancelier en equity et n’avait

pas été exécuté. Le chancelier, envoie un de ses agents pour obtenir l’exécution forcée. La partie

perdante va tuer l’agent du chancelier et va être traduit devant les juridictions de Common Law. Elles

vont estimer qu’il avait agit en état de légitime défense. C’est le roi qui va décider de maintenir

l’equity mais de n’autoriser le recours à l’equity que pour la correction des insuffisances de laCommon Law. Concrètement, une action doit d’abord chercher un remède en Common Law. C’est

uniquement si la Common Law ne peut pas apporter ce remède qu’il est possible de s’adresser aux

 juridictions d’equity. Cette répartition entre Common Law et equity pour corriger va être acceptée et

pratiquée par tous les juges. Aujourd’hui encore c’est le rapport qui existe entre ces deux corps de

règles.

III.  Le fonctionnement de la Common Law et de l’equity 

En cas de problème d’inexécution d’un contrat, on souhaite faire sanctionner cette inexécution. Dans

un premier temps, il faut rechercher si l’une des actions de Common Law correspond à cette

demande. A l’origine, il existait une action en revendication de propriété, une action de paiement de

la dette… mais il n’existait pas entant que telle une action sanctionnant l’inexécution du contrat. Les

plaideurs vont alors utiliser l’action de Trespass qui est l’équivalent pour nous de la responsabilité

délictuelle, elle permet d’obtenir des dommages et intérêts en cas d’atteinte injustifiée à la personne

et aux biens.

Dans un premier temps, les juridictions royales vont accepter que cette action soit utilisée pour faire

sanctionner l’inexécution d’un contrat. Progressivement, elles vont se rendre compte que le contrat

implique des adaptations de la procédure. Les cours royales vont donc créer une nouvelle action, un

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nouveau formulaire qui adapte l’action en Trespass au contrat. Cette nouvelle prendra le  nom d’

 Assumpsit . Cependant, comme l’assumpsit est une adaptation du trespass, elle permet seulement

d’obtenir des dommages et intérêts. Or, il arrive qu’un plaideur préfère à l’indemnisation l’exécution

forcée du contrat. Dans ce cas, la Common Law, n’a pas de remède à apporté à cette demande, il est

alors possible de se tourner vers l’equity pour l’exécution de ce contrat. Si un plaideur veut

demander les dommages et intérêts et l’exécution forcée du contrat, il devait donc former deux

actions différentes.

Ce fonctionnement a été largement simplifié au XIXème siècle par plusieurs grandes lois, les

formulaires d’actions en justice ont été supprimés, les procédures à suivre en Common Law et en

equity ont été rapprochées. Finalement, à la fin du XIXème les procédures vont être fusionnées.

Désormais chaque juridiction peut appliquer aussi bien la Common Law que l’equity. 

Section 2 : les sources du droit anglais

I.  Le droit écrit

Il est possible d’imaginer parce que la Common Law est un droit des juges que le Parlement anglais

est faible juridiquement. Tout à l’inverse, le Parlement anglais est souvent considéré comme l’un de

plus puissant du monde. Juridiquement, il n’existe pas en Angleterre une hiérarchie des normes telle

que nous la connaissons puisque toutes les normes émanent du parlement. Notamment, les

Conventions internationales doivent être reprises par des lois et auront dès lors la valeur de loi.

Le parlement peut et adopte dans les faits, des lois constitutionnelles. La conception anglaise

concentre tous les niveaux de texte entre les mains du Parlement. Cette toute puissance duparlement va être malmenée par la CEDH.

Cette conception de la toute puissance du parlement anglais va devoir s’adapter sous l’influence de

la CEDH, par 2 mesures :

-  Le Human rights act de 1998: le RU a ratifié la convention EDH dès 1951, mais le RU est un

système dualiste, pour être une norme de droit anglais, la convention EDH devait donc être

incorporé par une loi anglaise. C’est ce que va faire le Human rights act en 1998 seulement.

Cette loi, va devoir se prononcer sur la façon dont les juges anglais qui vont désormais

appliquer la Convention EDH, vont pouvoir assurer sa supériorité sur le droit anglais. En effet,cette supériorité risque de porter directement atteinte à la toute puissance du Parlement. Le

système anglais va donc poser une seule obligatoire pour les juges anglais, celle d’interpréter

la loi anglaise conformément à la Convention EDH. Mais parfois, il est impossible par

l’interprétation de rendre la loi conforme à la convention EDH. Dans ces situations là nos

 juges écartent la loi et applique la convention EDH. Le juge anglais en revanche, pourra

seulement dresser une déclaration d’inconventionalité ( va reconnaitre la loi anglaise

contraire sur ce point à la convention EDH) et l’adresser au pouvoir exécutif pour que celui-ci

puisse mettre la loi en conformité. Dans cette attente, le juge doit appliquer la loi anglaise.

-  La chambre des Lords : traditionnellement, au RU la chambre des Lords qui est l’une des

deux chambres du Parlement anglais été en même temps, la plus haute juridiction du

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système judiciaire anglais. Concrètement, parmi les Lords 12 law lords, étaient choisit pour

exercer cette fonction judiciaire. ce fonctionnement tout à fait conforme à la conception

anglaise de la toute puissance du Parlement, posait des problèmes du point de vue de la

séparation des pouvoirs, telle que l’entend la CEDH. Le fait que dans la pratique, les law lords

se soient toujours montré parfaitement indépendant n’empêchait pas une apparence de

confusion totale des pouvoirs entre législatif et judiciaire. en 2005, une loi constitutionnelle a

donc été adoptée afin de créer pour la première fois de l’histoire du droit anglais, la Cour

suprême du RU et lui confier toutes les compétences juridictionnelles qui étaient jusque là

exercé par la chambre des Lords. Concrètement, les 12 law lords ont été nommés comme

étant les 12 premiers juges de la cour suprême du RU et ont déménagés dans des nouveaux

locaux dédiés à la cour suprême. Cette cour fonctionne dans les faits depuis le 1er

octobre

2009.

Cette toute puissance du Parlement se ne traduit pas en revanche, comme pourrait le croire un

 juriste français, par une importance ou un prestige particulier de la loi.

Il y a des lois, prises individuellement ce sont des « act », l’ensemble constitue le « statute law », par

opposition au « case law ». il existe donc des lois, mais elle ne ressemble pas à celle que l’on connait

en droit civil. Comme pour le reste, le droit anglais ne prétend pas, par des lois, créer un ensemble

cohérent et rationnel mais seulement apporter des solutions concrètes à des problèmes concrets.

Les lois anglaises sont dès lors, beaucoup plus détaillé et très riche en définition et en condition

d’application. Il essaye de cibler au plus près la situation de fait au quelle elles répondent. Qui plus

est, là encore, parce que l’on ne cherche pas la rationalité dans son ensemble, les lois anglaises ne

sont pas codifiées, il n’existe aucun code au sens de rassemblement des textes autour d’un plan. Les

lois ne sont donc jamais codifiées mais elles sont parfois consolidées.

La consolidation consiste à regrouper les différentes lois d’une matière mais en se contentant de les

alignées chronologiquement les unes après les autres sans corriger les éventuelles contradictions

entre ces différentes lois.

Les juges anglais contrairement à certains a priori français respectent la loi anglaise peut être même

au-delà. Le juge anglais applique toujours la loi anglaise telle qu’elle sauf si cela devait conduire à un

résultat absurde. Le juge anglais ne se permettrait pas de prétendre découvrir ce que le législateur

aurait voulu ou voudrait faire à sa place. Ce serait pour les anglais une atteinte à la volonté du

législateur de se prendre pour le législateur. Dans ce cas, le juge anglais au lieu de prétendre trouverune réponse qui n’existe pas dans la loi, va simplement assumer qu’il va créer un précédent

 judiciaire.

La loi anglaise est donc puissante et respecté par les juges. la place et le rôle de la loi ne dépend donc

pas de l’autorité reconnue à la jurisprudence. 

II.  La jurisprudence

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Il s’agit de la source privilégiée des droits de Common Law, parce que c’est la plus conforme à la

recherche de solution concrète pour des questions concrètes. La jurisprudence anglaise, n’a rien

avoir avec la conception que l’on se fait en France de la jurisprudence.

D’un point de vue historique, la Common law est nait par la juge. Les anglais et plus généralement les

citoyens de Common Law ont une grande confiance dans leurs juges. Les juges sont respectés et ils jouissent d’un grand prestige dans la société, particulièrement en Angleterre. Ce prestige est

renforcé par le fait que les plus hautes juridictions rendent beaucoup moins d’arrêt que nos plus

hautes juridictions. En moyenne la cour de cassation rend environ 20 000arrets par an. La cour

suprême (cassation, CE, CC) 25 000 à 30 000 par an.

La chambre des Lords et aujourd’hui la Cour suprême du RU rend environ 80 décisions par an, la

raison est simple la cour suprême dans un système de Common law, choisit les décisions sur

lesquelles elle va se prononcer en fonction de leur importance et de leurs intérêts. Elle n’est pas

obligée sur tous les recours que l’on fait devant elle. 

C’est dans ce contexte là que le case law va pouvoir se développer autour de la règle fondamentale

obligatoire :

1.  La règle du précédent obligatoire

Règle est également connue sous le nom plus souvent utilisé du droit américain de règle de stare

decisis. La règle est nait en droit anglais assez tôt, d’abord dans les faits avant d’être formulé dès le

XVIIème, elle va ensuite être officialisée par une loi au XIXème siècle.

Selon cette règle, toute solution donnée par une décision de justice s’imposera au juge de même

rang ou de rang inférieur à l’occasion d’affaire semblable. Le précédent est obligatoire à l’avenir.Cette force obligatoire s’attache à chaque décision de justice.

La chambre des Lords puis la cour suprême du RU sont au sommet de cette force obligatoire, chacun

de ces décisions liera pour l’avenir tous les autres juges et la liera elle même pour l’avenir. 

Si tout le monde est lié, y compris la cour suprême, comment faire évoluer le droit ? Si la cour

suprême à l’obligatoire de toujours respecter ces précédents, comment peut on les adapter ? C’est la

principale critique des juristes de droit civil qui reproche à la Common Law d’être un système

totalement figé, à cause de la règle du précédent obligatoire.

2.  la rédaction des décisions de justice 

La plupart des assouplissements de la règle du précédent ne serait pas possible dans une tradition de

rédaction des décisions proches de la notre. En effet, les décisions de justice de Common Law n’ont

strictement rien à voir dans leur style avec les décisions de justice de droit civil. Elle font couramment

une cinquantaine de page et peuvent sans grande difficulté atteindre la centaine.

Les faits sont très longuement rappelé avant le raisonnement suivi par les juges qui s’appuiera sur

des extraits de précédents, n’hésitera pas à faire des aller-retours. Ces appréciations personnels sontde plus en plus marqué qu’un jugement anglais est composé de l’addition des opinions de chacun

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des juges de la formation qui tous s’exprime à la première personne du singulier. La décision de

 justice de Common law n’est pas le produit abstrait et désincarné d’une institution, c’est l’expression

individuelle de l’opinion de chaque juge.

Ce style de rédaction est resté conforme à la tradition anglaise. Les juges anglais ne motivent pas

pour se justifier et pour être contrôlé, ils tentent de convaincre les autres que leurs raisons sont lesmeilleures.

A l’origine de la Common Law, les jugements n’étaient rendus qu’à l’oral, par la prise de parole

successive de chaque juge et cette forme a tout simplement été conservée lors du passage à l’écrit. A

l’évidence ce caractère très dilué de la décision, au lieu d’augmenter la quantité de nouvelles

obligations va permettre tout au contraire de trouver des marges de manœuvres.

3.  La distinction des situations

Un précédent ne sera obligatoire que dans les cas semblable. A contrario, les juges retrouvent leurs

libertés si l’affaire est différente et distincte du précédent. Par conséquent, le cœur du raisonnement

des juges anglais et la recherche de l’analogie ou de la distinction entre leur affaire et les affaires qui

ont donné lieu à des précédents.

C’est ce mode de raisonnement qui explique la très grande attention portée par les juristes de

Common Law au faits, malgré la grande souplesse apportée, il arrivera que des affaires soit

analogues

4. 

La ratio decidendi  

Les jugements anglais comportent des pages et des pages des différentes raisons partagées ou non

par le juge. Parmi toutes ces pages une seule sera intéressante, c’est celle que l’on appelle la raison

déterminante. Il ne peut y avoir qu’une décision ayant déterminée la décision. 

Toutes les autres ont une valeur persuasive, elles aident à convaincre que la raison déterminante doit

l’emporter. Ce n’est pas le précédent qui va indiquer parmi toutes les raisons exposées, celle qui est

déterminante. Ce sont les juges suivants qui devront l’identifier ce qui leur donne là encore une

marge de liberté.

Pourtant parfois, on ne peut pas distinguer la rectification et on ne peut pas jouer dessus. Les jugessont alors condamné à avoir à ce moment là à avoir une jurisprudence figé

5.  Le revirement de jurisprudence

Jusqu’en 1966, le revirement de jurisprudence était impossible. La situation évidemment, malgré

toutes les marges de souplesse aboutisses à une rigidité qui devenait dangereuse pour le droit

anglais. C’est pourquoi en 1966 par une déclaration, la chambre des Lords à accepté qu’à l’avenir

quand il lui ressemblerait juste de le faire, elle s’autoriserait des revirements de jurisprudence. 

Depuis on de dénombre pas plus d’une dizaine de revirement pour la plupart ancien. Certains

auteurs considère même que cette possibilité de revirement serait aujourd’hui lettre morte.  

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Cette rigidité potentielle de la Common Law trouve des solutions en cas de besoin ultime.

III.  La coutume

La Common law est souvent présenté comme un droit coutumier au sens où les juges ne créeraient

pas le droit anglais par leurs précédents mais où ils révèleraient une coutume anglaise, la Common

law au fur et à mesure de leurs décisions.

Il s’agit ici d’une coutume qui n’est pas une source de droit positif, mais plutôt une explication

théorique du fonctionnement du droit anglais.

La coutume source de droit positif, il en existe mais elles sont très rares. Des coutumes peuvent en

effet, être invoquées si le plaideur parvient à prouver qu’elles étaient antérieures à la Common Law

(au XIIème siècle).

IV.  La doctrine

L’université en Angleterre n’a ni le rôle historique qu’elle a eu en Europe continentale, ni le rôle

incontournable dans la formation des juristes qu’elle a aujourd’hui encore en Europe continentale. 

Par conséquent, la doctrine va suivre ce mouvement et de très nombreux ouvrages parmi les +

respectés en droit anglais ont été écrits par des praticiens avocats ou juges.

Les universitaires vont par contraste beaucoup + s’investir dans les études notamment de théorie et

philosophie du droit.

Le style de rédaction des décisions anglaises est fait de telle sorte qu’il n’est pas rare de voir des

auteurs d’ouvrage cités dans les décisions de justice, au titre d’arguments persuasifs. 

Contrairement aux apparences, ce droit de Common Law est beaucoup plus éloigné de nos reflexes

de juristes civilistes qu’un grand nombre de système de droit musulman. 

Chapitre 4 : la famille de droit musulman

Les Etats de droit musulmans ne sont pas les seuls dans le monde dans lesquels la loi religieuse

trouve à s’appliquer juridiquement. L’exemple le plus intéressant et le plus étonnant de ce point de

vue là est certainement le Liban.

D’un point de vue juridique, en matière de statut personnel (c’est-à-dire toutes les questions de droit

des personnes et de la famille), chacun est soumis à la loi de sa religion. Si deux chrétiens libanais

veulent se marier, les effets du mariage seront régis par la loi chrétienne.

Quand on parle de système juridique qui applique la loi religieuse, on parle de droit musulman mais

elle peut concerné toutes les autres religions.

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En droit comparé si l’on étudie surtout le droit musulman c’est parce qu’il ne s’agit plus de

l’organisation d’un système juridique ce qui est le cas du Liban mais d’une véritable famille

regroupant des dizaines d’Etat dans le monde. 

L’Islam regroupe plus d’un milliard et demi de musulman dans le monde, la deuxième religion dans le

monde. Islam est ce que l’on appelle une religion Abrahamique, qui reconnait Abraham.

L’islam des 3 grandes religions monothéistes est la plus récente, elle est nait au VIIème siècle après

JC. Par conséquent, du fait de cette postériorité, l’Islam connait et reconnait les grandes figures du

 judaïsme et du christianisme.

En revanche, l’Islam va reconnaitre un autre prophète comme étant le prophète de Dieu, Mahomet.

L’Islam est donc la religion qui nait de la révélation faite à Mahomet au VIIème siècle après JC. 

Après sa naissance l’Islam va se diviser en courant, en effet, des la mort du prophète Mahomet il va y

avoir une division sur son successeur entre ceux qui pense que le successeur peut être désigné 

courant Sunnite et ceux qui pense que le successeur ne peut être que le plus proche du prophète 

Chiite. Aujourd’hui encore, cette opposition est l’opposition la plus importante parmi les courants qui

traverse l’Islam. Les Sunnites représentent cependant, environ 80% des musulmans. Au delà de ce

grand clivage, il existe énormément, au sein de l’Islam, des courants et d’école. 

Dans la pratique de l’Islam, un même courant peut être voir une pratique différente liée à l’histoire

de chaque société.

I.  L’unité de la famille, la Charia source de droit 

Au delà de l’immense diversité, il existe bien un élément commun et incontestable à toute la famillede droit musulman est un système de droit musulman, le système qui reconnait que la Charia est

applicable.

La charia est la voie à suivre, elle indique aux musulmans ce qu’il faut faire ou pas faire.

Il existe deux sources principales de cette loi religieuse. Il existe d’autres sources de la charia, mais ils

sont l’objet de très vives controverses entre les différents courants de l’Islam qui sont principalement

L’idjma c’est-à-dire le consensus des musulmans et le raisonnement par analogie.

Ce qu’il faut comprendre et qui est le plus difficile a comprendre pour un juriste civiliste c’est que la

Charia et l’Islam est un tout qui ne distingue pas le droit de la religion. La Charia est à la fois la loi juridique et la loi religieuse tout simplement parce que la distinction n’a aucun sens dans cette

conception.

A.  Le Coran

C’est la base de l’Islam, c’est la source de toute la Charia, sans le moindre désaccord. Toutes les

autres sources vont varier d’un courant à l’autre, elles ne peuvent avoir d’autorité que si le Coran le

permet.

Le Coran est la parole de Dieu telle qu’elle a été révélé à Mahomet son prophète. Coran signifie

récitation.

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Le Coran est divisé en chapitre, eux mêmes divisés en verset classés selon leur longueur. Le style de

verset est parfois extremement précis et ne souffle que d’une compréhension. D’autre verset en

revanche.

La Source qui va éclairer le sens de ces versets est la Sunna

B.  La Sunna

C’est l’ensemble des Hadiths, c’est-à-dire l’ensemble des récits relatant la vie et les paroles du

prophète. Longtemps ces récits sont restés sources orales. Ils n’ont commencé à être écrit que vers le

IVème siècle.

Contrairement au Coran les désaccords commencent à propos de la Sunna. En effet, tous les

courants ne sont pas d’accord sur l’authenticité de tous les récits.

II.  La diversité de la famille

Il n’y a pas deux Etats de droit musulman identiques. On ne trouve pas dans la famille de droit

musulman l’unité que l’on trouve en droit civil. 

D’un point juridique, il est toutefois possible de faire deux distinctions. 

La première qui est la plus importante oppose les Etats dont la Constitution déclare que la Charia est

la source de droit (Etats qui sont minoritaires), aux Etats largement majoritaire dont la Constitution

déclare que la Charia est une source de droit. Dans ces derniers Etats qui sont les plus nombreux ont

retrouve selon les influences des lois, des codes civils ou encore des procédures de type CommonLaw. Ces différentes sources de droit ne doivent pas être contraires à la Charia.

A cet égard, la diversité dans la conception de ce qui heurte ou non la Charia est manifeste. Ex : la

répudiation, institution de droit musulman qui permet au mari de mettre fin unilatéralement au

mariage, il répudie son épouse. Cette institution emblématique du droit musulman se retrouve sous

des traits très variables d’un Etat à l’autre. Ex : la Tunisie ne permet pas la répudiation, d’une façon

plus générale, le code civil tunisien est celui dont les dispositions sont les plus éloignés d’une

compréhension stricte du Coran. Le Code civil tunisien dans son contenu est très peu éloigné d’un

code civil comme le code français. La seule institution caractéristique du droit musulman que l’on

retrouve telle quelle dans le droit tunisien est la règle selon laquelle dans la succession la fille héritede moitié moins que le garçon. Sur ce point, le Coran est extrêmement clair, il n’est pas possible de le

comprendre autrement. Cette règle de succession ne peut être comprise qu’en essayant de

comprendre plus largement la conception de la famille en droit musulman. En effet, la fille est

destinée à quitter sa famille natale au moment de son mariage, ce qui explique qu’une plus grande

part des biens sera transmit au garçon.

Ex : en Egypte, au début du XXIème l’Egypte est le premier Etat musulman du monde a avoir adopté

une loi autorisant la répudiation du mari par sa femme. Pourtant, les juristes égyptiens vont réussir à

convaincre le Conseil musulman que cette loi est conforme au Coran. La loi existe donc mais en

pratique, pour des raisons culturelles, elle n’est quasiment jamais appliquée. 

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Ex : le Maroc a un code civil et un code de la famille. le code de la famille prévoit diverses procédures

pour mettre fin au mariage dont la répudiation. Cette répudiation a causé un très gros contentieux

avec les juridictions françaises. En effet, il existe de nombreux couples de nationalité marocaine

résidant en France. Parce qu’ils sont de nationalité marocaine, l’époux peut obtenir un jugement de

répudiation au Maroc. Parce qu’ils vivent en France, pour que ce jugement de répudiation produise

des effets, il faut qu’un juge français le reconnaisse. En 2004, le Maroc va réviser son code de la

famille en s’éloignant encore des compréhensions stricte de la Charia. L’exposé des motifs de la

réforme se donne comme objectif une meilleure égalité entre les hommes et les femmes. Les

procédures de divorce ont été entièrement remanié, le divorce sous contrôle judiciaire.

La seconde distinction que l’on peut faire entre les différents Etats de droit musulman qui va

recouper assez largement la première est la distinction entre les Etats qui appliquent le droit pénal

de la Charia. En effet, parmi les nombreuses règles de droit pénal de la Charia, il existe certains

crimes très sévèrement sanctionnés, il s’agit de crime contre la loi de Dieu. La Charia prévoit pour cescrimes des peines impératives, la plus emblématique de toutes ses sanctions est la lapidation pour

adultère. La lapidation est dans notre conception une peine inhumaine, dégradante et archaïque.

Parce qu’aujourd’hui ces sanctions sont profondément choquante, elles sont lorsqu’elles existent

largement médiatisé au risque de créer des confusions entre la Charia et l’application de ses

sanctions. Aujourd’hui les Etats qui pratiquent les peines de la Charia sont extrêmement minoritaires.

Dans la grande majorité des Etats musulmans concernent le statut personnel.

Chapitre 5 : les transferts de droit 

Il existe des familles, des modèles de droit. Après l’indépendance, le territoire va conservé certaines

institutions et certains reflexes juridiques qui lui ont été imposé.

Ces transferts de droit, le fait de reprendre un modèle juridique, peuvent-ils réussir ? Un modèle

 juridique qui est nait dans une certaine société, dans un certain contexte a un certain moment

historique. Il n’y a pas de réponse définitive, certains modèles de droit sont des succès. 

Dans un cas, un Etat qui a importé le modèle est devenu le nouveau modèle, c’est le cas des USA. 

Section 1 : l’influence sur la famille de droit traditionnel 

I.  Les droits traditionnels

Il s’agit d’une autre famille de droit comparé, il n’y a pas dans cette famille un berceau ou une loi

commune, il y a en revanche une histoire commune de tous les Etats qui ont maintenu l’application

de leur droit traditionnel alors qu’il était sous la domination d’un autre Etat qui leur a imposé un

droit dit moderne. La famille de droit traditionnel a beaucoup avoir avec l’histoire de la colonisation.

La famille concerne donc essentiellement des Etats du continent africain et océanien. Lorsque ces

Etats ont été colonisés, les puissances occidentales ont décidé l’application d’un droit appelé dit

moderne. Ce droit, prévoyait pourtant le plus souvent le maintient des droits traditionnels c’est-à-dire des droits existants avant leur arrivée.

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Ce nom de droit traditionnel est resté aujourd’hui bien longtemps après les retours à l’indépendance.

Chacun en matière de statut personnel se voit appliquer sa coutume. Dans un état de droit

coutumier ou de droit traditionnel, il n’y a pas une coutume qui s’appliquerait à toute la population,

il y a autant de coutume qu’il existe de clans, de groupes et parfois de village. Ces coutumes ne sont

pas de simples règles de droit, il s’agit d’une vision du monde très liée à la terre et au respect des

ancêtres.

Aujourd’hui la plupart des droits traditionnels, bien qu’ayant retrouvé leur indépendance, ont

conservé ce dédoublement de fonctionnement juridique. Coutumes pour le statut personnel et pour

toutes les autres matières des lois ou des procédures adoptées au niveau national.

II.  L’exemple du Cameroun 

Probablement le meilleur exemple des transferts de droit et des systèmes hybrides auxquels il donne

lieu. Historiquement, le Cameroun après avoir été sous l’autorité allemande a été placé sous la

double tutelle de la France et du RU.

Après son indépendance en 1960, le Cameroun va conserver deux territoires linguistiques et

 juridiques. Sur la partie ouest du territoire, partie anglophone, la Common Law s’applique. Sur la

partie est francophone, un Code civil est appliqué.

Pour les questions de statut personnel, le Cameroun est un système de droit traditionnel, chacun

reste soumis à sa coutume. Il y a au Cameroun environ 200 coutumes différentes.

Les musulmans camerounais ont demandé, pour le statut personnel, à se voir appliquer le droitmusulman. La partie Common Law du Cameroun a accepté quand les juridictions de droit civil, ont

refusé au nom de la laïcité.

Section 2 : le droit américain

I.  Les principales caractéristiques du droit américain

Fondamentalement, le droit américain est marqué par la diversité et que l’unité du système vient de

la cour suprême.

A.  La diversité du droit américain

Cette diversité, vient de son histoire. Les USA vont naitre de la déclaration d’indépendance des

anciennes colonies. Rapidement après cette déclaration d’indépendance, ces nouveaux Etats vont se

constitués sous la forme d’une fédération. Dans cette période très importante, de la fin du XVIIIème

siècle, chacun de ces nouveaux Etats (ex-colonies), va devoir choisir entre un système de Common

Law ou un système plus législatif. Le choix va être difficile, car le rejet de la Common Law permettait

de marquer son indépendance vis-à-vis du RU, qui plus est, les américains de l’époque était très

proche de la philosophie des Lumières. Finalement, l’immense majorité de ces nouveaux Etats vont

choisir de se construire comme des systèmes de Common Law. AUjourd’hui encore la Lousiane est

dotée d’un Code civil. 

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Il n’existe pas une Common Law américaine, il existe autant de Common Law, qu’il existe d’Etats

fédérés.

La principale caractéristique du droit américain, c’est qu’il n’existe pas un droit américain. Il y a

quelques attributions au niveau fédéral comme les douanes, des impôts ou de nationalité. Mais

l’essentiel du droit relève des compétences des Etats fédérés. 

Les Usa ont également conservé une plus grande faveur pour la loi et pour les codes que le berceau

de la Common Law qu’est le droit anglais. Il y a notamment dans plus de 20 Etats fédérés un code de

procédure civile.

B.  Le principal facteur d’unité 

La jurisprudence de la Cour suprême fédérale des USA. La Cour suprême est composée de 9 juges

nommés par le Président des USA après avis du Sénat, à vie.

Contrairement au système de droit civil, ces juges dès leurs candidatures sont connu pour leurposition politique mais aussi pour leur position personnel sur les questions de société du type

avortement ou peine de mort.

Le profil des juges nouvellement nommé est particulièrement important puisqu’ils peuvent à tout

moment faire basculer une jurisprudence de la cour suprême qui n’avait été obtenu qu’à 5 voix

contre 4.

En effet, la règle du précédent obligatoire est appliquée de façon beaucoup plus souple aux USA

qu’en droit anglais. Plus précisément, si toutes les juridictions américaines sont liées par les

précédents de la Cour suprême, elle accepte facilement de les faire évoluer en fonction del’évolution de la société américaine. Ces évolutions de jurisprudence sont d’autant plus importantes

que la Cour suprême est le principal facteur d’unité du droit américain. 

Cette unité se fait particulièrement par le contrôle de constitutionnalité des lois. C’est une autre

caractéristique du droit américain, toutes les branches du droit sont irrigués de droit constitutionnel,

le droit constitutionnel est réellement la matrice de tout droit. Particulièrement pour les questions

de société, le système américain attend de la Cour suprême prend position quand le juriste français

sur les mêmes questions ne peut pas concevoir que la position ne soit pas adopté par le Parlement.

II.  L’exemple de la peine de mort 

Traditionnellement, le droit pénal des Etats américains est un droit plus sévère que celui que nous

connaissons, dans plusieurs Etats, les peines se cumulent. Dans de très nombreux Etats s’appliquent

également la règle de la peine la plus forte après la 3ème

 infraction, quelque soit l’infraction. 

C’est dans cette conception qu’il faut comprendre la peine de mort aux USA. C’est également en la

comparant aux autres Etats qui dans le monde pratique la peine de mort.

Les USA ont toujours connu la peine de mort, à l’exception d’une dizaine d’année pendant lesquelles

ont s’est demandé si la peine de mort n’avait pas disparu. Depuis que cette période d’incertitude est

passée, les évolutions jurisprudentielles où les caractéristiques du droit américain reste nombreuses

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A.  La période d’incertitude 

Le débat sur la peine de mort aux USA va naitre dans le contexte plus général, dans les années 60 de

lutte contre la discrimination raciale. Notamment, plusieurs Etats américains prévoyaient la peine de

mort en cas de viol. En pratique, la peine de mort n’était prononcée qu’en cas de viol d’une femme

blanche par un homme noir. Les avocats vont combattre cette discrimination en estimant que lapeine de mort était alors contraire au VIIIème amendement de la Constitution qui interdit les

châtiments cruels et inhabituels.

Cette idée va ensuite s’étendre à toutes les questions de la peine de mort, au-delà de la

discrimination raciale. Le débat va prendre une telle ampleur qu’en 1967, toutes les exécutions sont

suspendues dans l’attente d’une position de la Cour suprême. Cette position sera prise en 1972 dans

l’arrêt Furman c./ Géorgie. La Cour suprême déclare la loi géorgienne sur la peine de mort contraire

au VIII amendement de la Constitution américaine. Beaucoup vont voir dans cette décision la fin de

la peine de mort aux USA. Mais cet arrêt, avait été obtenu à 5 voix contre 4, sur les 5 juges s’étant

prononcé en faveur de l’inconstitutionnalité, seulement deux estimaient que la peine de mort étaitinconstitutionnelle en toutes circonstances, les 3 autres estimaient qu’elle était inconstitutionnelle

dans la façon dont elle été prévue par la loi géorgienne, c’est-à-dire qu’il existait un pouvoir

discrétionnaire de prononcé la peine de mort.

Les Etats qui souhaitaient maintenir la peine de mort vont donc réformer leurs lois pour tenter de

trouver une position conforme à la Constitution. Certains vont prévoir la peine de mort automatique

pour les crimes les plus graves. Cette formule a à nouveau été déclarée contraire à la Constitution

américaine. Mais en 1976, dans l’arrêt Gregg c/ Géorgie, la Cour suprême va déclarée conforme à la

Constitution américaine, la loi de plusieurs Etats qui prévoyaient la peine de mort lorsque les

circonstances aggravantes sont supérieurs aux circonstances atténuantes. Parmi les raisons

invoquées par les juges américains, l’une des raisons la plus importante qui s’était révélée pendant la

période d’incertitude était qu’une très large proportion de la société américaine était favorable à la

peine de mort ce qui empêchait donc d’y voir une peine cruelle est inhabituelle. 

En 1977, les exécutions reprennent aux USA pour ne presque plus s’interrompre depuis. Aujourd’hui

34 Etats sur les 5O Etats américains prévoient la peine de mort dans leurs législations. Pour autant,

ces 34 Etats ne pratiquent pas tous la peine de mort. Elle est essentiellement pratiquée dans les Etats

du Sud et tout particulièrement au Texas. Selon les chiffres officiels, les USA sont le 3ème

Etats dans le

monde en nombre d’exécution chaque année, très loin derrière l’Iran et la Chine. 

B.  Les points sensibles

1.  La discrimination raciale

La question de la discrimination raciale en matière de peine de mort est toujours d’actualité. Des

etudes sont régulièrement publiées et établissent que dans environ ¾ des cas dans lesquels la peine

de mort est requise, elle est contre un afro-américain ou un hispano-américain. La discrimination

raciale en matière de peine de mort est connu aux USA et fait l’objet de débats récurrents.

Le plus étonnant pour nous, est le réalisme dont fait preuve la Cour suprême à cet égard, on peux par

exemple lire dans une décision de 1994 que même lorsque les lois relatives à la peine de mort sont

des plus élaborées, la race joue toujours un rôle majeur lorsque l’on détermine qui vivra et qui

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mourra. Il s’agit en réalité, de tenir compte du jury, il existe des gens raciste et il est donc possible

qu’il siège dans un jury. Par conséquent leurs convictions personnelles se retrouveront dans la

décision.

Dans les années 80, des avocats avaient tenté sur des études statistiques pour démontrer la

discrimination raciale en matière de peine de mort. La Cour suprême a refusé ce mode de preuve enexigeant que soit rapportée une preuve extraordinairement claire que le condamné a été lui même

victime de discrimination raciale. Autant dire que cette preuve est presque impossible à rapporter.

Certains américains abolitionnistes estiment que c’est ce problème de discrimination qui pourrait un

 jour causer la fin de la peine de mort aux USA.

2.  Les relations diplomatiques

Régulièrement, des juges américains prononcent la peine de mort contre des ressortissants étrangers

qui sont généralement mexicain, en violation de leurs droits diplomatiques. L’affaire a été portée

devant internationale de justice par l’un de ses condamné Avena et 50 autres ressortissants

mexicains. La CIJ, en 2004, a condamné les USA pour violation de la convention de Vienne. Elle a

ensuite du, préciser les conséquences de cette condamnation, c’est-à-dire l’obligation pour les USA

de réexaminer toutes les décisions prononcées dans le respect des conventions internationales.

Le président des USA de l’époque Bush, va établir une note à l’attention de tous les Etats concernés

leur demandant de respecter l’arrêt de la CIJ et de rouvrir les procès. La Cour suprême américaine,

en 2008 dans un arrêt Medellin c/ Texas va annuler cette note en estimant que le Président n’était

pas compétent en la matière. Dans cet arrêt, elle va décider que les arrêts de la CIJ n’ont aucune

autorité en droit interne américain, s’ils ne sont pas repris par une loi américaine ou une disposition

constitutionnelle.

Sur la scène internationale, ce sont les USA qui sont responsables et qui donc sont condamnés. Mais

la décision de rouvrir un procès en matière pénale n’est pas de la compétence des USA mais de la

seule compétence des Etats fédérés. Dès 2005, les USA avaient dénoncés le protocole de la

convention de Vienne qui rend la CIJ compétente pour assurer son respect.

3.  Les handicapés mentaux

Très peu d’Etats dans le monde, essentiellement le Kirghizistan et les USA, permettaient de

condamner à mort des personnes handicapées mentales. En 1989, 38 Etats américains lepermettaient, à cette époque la Cour suprême cette peine de mort était conforme à la Constitution.

Elle va opérer un revirement de jurisprudence dans un arrêt Atkins c/ Virginie en 2002 : Atkins qui a

un QI de 59 (aux USA on considère comme handicapé mental un adulte qui a un QI de moins de 70),

a été condamné à mort pour meurtre. Avec 6 voix contre 3, la Cour suprême a considérée cette

peine de mort cruelle et inhabituelle.

Il reste une difficulté puisqu’il appartient à chaque Etat de fixer les critères selon lesquelles une

personne est considérée comme un handicapé mental.

4.  Les mineurs

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Les Etats qui connaissent la peine de mort dans le monde sont très nombreux mais ceux qui

prévoient la possibilité de prononcer la peine de mort pour des mineurs au moment des faits sont

extrêmement rare : l’Iran, le Yémen, les USA. 

Au moment du revirement Atkins, il y avait eu 20 exécutions de mineurs. En 1988, la Cour suprême a

déclarée la peine de mort pour les mineurs de moins de 16ans contraire à la Constitution. Dès 1989elle précisée qu’elle était conforme à la Constitution pour les mineurs de plus de 16ans.

Le débat va être relancé dans la foulée de l’arrêt Atkins, 4 juges en 2002, vont publier une lettre

ouverte dénonçant comme une pratique honteuse la peine de mort pour les mineurs. Par 5 voix

contre 4 en 2002, la Cour suprême va refusée de se saisir de cette affaire, il va donc falloir attendre

2005, arrêt Ropeur c/ Simmons, pour que la Cour suprême se prononce et a une très courte majorité

(5 contre 4) déclare la peine de mort pour les mineurs contraires à la Constitution. Cet arrêt a créer

un immense scandale aux USA, de nombreux américains sont allé demander la démission de certains

 juges. Le problème est venu par l’un des arguments retenus par l’un des majoritaires qui invoqué

l’opinion mondiale, l’isolement des USA en la matière et l’interdiction presque universelle de la peinede mort pour les mineurs en citant plusieurs références dont la CEDH. Le scandale est donc venu du

fait que la jurisprudence américaine n’avait pas à se soumettre à l’opinion mondiale et encore moins

à la CEDH.

5.  L’exigence d’un jury 

C’est la seule décision importante en matière de peine de mort qui ne s’est pas prononcé sur le

VIIIème amendement mais sur le Vème qui est l’amendement qui garanti un « Due process of law »

c’est l’équivalent de notre procès équitable. Cet amendement a été utilisé dans l’arrêt Ring c/

Arizona en 2002 : Ring a été reconnu coupable du braquage d’un convoyeur de fond, le jury a estiméque le braquage été établit mais à considéré qu’il y avait homicide involontaire pour le convoyeur.

Une fois que le jury s’est prononcé, le juge va ajouter deux circonstances aggravantes : crimes pour

raisons pécuniaires et circonstances cruelles. En rajoutant ces deux circonstances aggravantes, le

 juge pouvait retenir la peine de mort, ce qu’il fit. Cette décision a été annulée par la Cour suprême

qui en a profité pour rappeler par 7 voix contre 2 que le Vème amendement serait affaiblit de façon

absurde s’il n’était pas respecté pour la sanction la plus grave. Or, en Common Law, le droit à un jury

est considéré comme un droit fondamental.

Cette décision a entrainé l’annulation de plusieurs centaines de condamnation à la peine de mort

dans tout les USA. De toutes les décisions jurisprudentielles en matière de peine de mort, c’est ladécision qui a eu les effets les plus importants.

6.  Le mode d’exécution 

Mai 2006, une injection létale se déroule mal, le condamné met 1h30 à mourir. Evidemment cette

exécution va causer une grande émotion aux USA, le 12 juin 2006, la cour suprême autorise tous les

condamné à mort, jusqu’à la dernière minute à exercer un recours pour contester l’utilisation de

l’injection létale. Toutes les exécutions sont donc être suspendues à nouveau.

Les exécutions en 2007 vont atteindre leur plus bas niveau depuis qu’elle avait repris en 1977. La

cour suprême va se prononcer sur le fond en avril 2008 pour estimer qu’il n’avait pas été prouvé que

le risque de souffrance en cas de mauvaise administration de l’injection pouvait constituer un

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châtiment cruel et inhabituel. Par son ampleur, ce débat a été l’un de ceux qui a le plus fragilisé la

peine de mort aux USA, mais c’est aussi le débat qui aura provoqué le moins d’exécution