Les recours des initiateurs doffrespubliques confronts aux moyensde dfense anti-OPA

Eric CafritzAvocat la Cour

Avocat au Barreau de New YorkFried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (Europe)

Olivier GenicotAvocat au Barreau de New York

Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (Europe)

La loi relative aux offres publiques dacquisition (la loiOPA), dont lobjet est de transposer en droit franaisla directive europenne n 2004/25/CE, a t promul-gue le 1er avril 2006 1 (la Directive). Le 18 septembrede la mme anne le nouveau rglement gnral delAutorit des marchs financiers (lAMF) tait homo-logu en application des nouvelles dispositions lgis-latives.

Dinspiration librale, la Directive soppose toutemesure destine faire chouer une offre publique 2.En France, la transposition de la Directive est interve-nue dans un contexte marqu par lessor du patrio-tisme conomique , et plusieurs amendementsgouvernementaux en ont successivement modifilesprit en intgrant, dans la loi OPA, un certainnombre de dispositions visant protger les socitsfranaises contre dventuelles prises de contrle 3.

Cest ainsi que, durant lt 2005, suite aux mouve-ments constats sur les cours de lactionDanone et surfond de rumeurs dune offre publique susceptibledtre initie par la socit Pepsico, le gouvernement adpos un amendement visant obliger toute

personne qui prpare une offre publique dclarer sesintentions au march linstar des dispositions pr-vues au Royaume-Uni par le Takeover Panel 4.

Aprs ladoption du dcret sur les investissementstrangers 5 et concomitamment loffre publiquedacquisition inamicale initie en fvrier 2006 parMittal Steel sur Arcelor, le gouvernement a fait adopterun nouvel amendement visant autoriser lmissionde bons de souscription dactions (BSA) ou bonsdoffre par les socits vises par une offre publique 6.Lmission de bons doffre permet aux actionnairesexistants dacqurir des actions nouvelles un prixprfrentiel, ce qui occasionne un risque de dilutionsusceptible de rendre la prise de contrle plus on-reuse. Dans la pratique, ce moyen de dfense vise pousser les parties vers la table des ngociations etsurtout inciter linitiateur amliorer les termes deson offre.

Bien que la cible apparaisse relativement dsarme 7suite la neutralisation des clauses statutaires pr-voyant des restrictions au transfert dactions 8, ellenest pas pour autant totalement dpourvue de

1 A. 18 sept. 2006, portant homologation des modifications du rglement gnral de lAMF : JO, 28 sept. 2006, p. 14210.2 Comme lillustre le dix-neuvime considrant de la Directive qui nonce que Les tats-membres devraient prendre les mesures ncessaires

pour donner tout offrant la possibilit dacqurir un intrt majoritaire dans dautres socits et den exercer pleinement le contrle. cettefin, les restrictions au transfert de titres et aux droits de vote, les droits spciaux de nomination et les droits de vote multiple devraient tresupprims ou suspendus pendant la priode dacceptation de loffre et lorsque lassemble gnrale des actionnaires arrte des mesures dedfense, dcide de modifier les statuts de la socit ou dcide de rvoquer ou de nommer des membres de lorgane dadministration ou dedirection lors de la premire assemble gnrale des actionnaires suivant la clture de loffre .

3 Comme le dclarait M. Charlie McCreevy, membre de la Commission europenne charg du March intrieur et des services, suite lapublication le 27 fvrier 2007 dun rapport de la Commission europenne au sujet de la transposition par les tats-membres de laDirective : Trop dtats-membres rechignent lever les obstacles existants et certains donnent mme aux entreprises davantage de pouvoir pour contrer les offresdachat. Lattitude protectionniste de certains semble avoir eu un effet dentranement sur dautres. Si cette tendance se poursuit, il y a un risque rel queles entreprises qui lancent une offre publique dachat seront confrontes davantage dobstacles, et nonmoins.Cela va compltement lencontre de lidemme de la Directive (Communiqu de la Commission europenne en date du 27 fvrier 2007 sur le Commission Staff Working Document- Report on the implementation of the Directive on Takeover Bids en date du 21 fvrier 2007 (SEC, 2007, 268).

4 Rgl. gn. AMF, art. 223-32. Pour une illustration rcente de la mise en uvre de ce dispositif, v. Dc. AMF n 207C0058, 9 janv. 2007 etn 207C0159, 19 janv. 2007, relatives aux rumeurs parues dans la presse sur une ventuelle offre publique dArtmis sur Suez.

5 D. n 2005-1739, 30 dc. 2005, rglementant les relations financires avec ltranger et portant application de larticle L. 151-3 du Codemontaire et financier.

6 C. com., art. L. 233-32, II.7 Les mesures de dfense anti-OPA depuis la loi n 2006-387 du 31 mars 2006 , H. Le Nabasque, Rev. socits, 2006, p. 237.8 C. com., art. L. 233-34.

DOCTRINE

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moyens de dfense 9. Que celles-ci soient mises enuvre par lassemble gnrale des actionnaires 10 ou,en cas de jeu de la clause de rciprocit 11, par le conseildadministration de la socit cible, quelles rsultentou non de dispositions spcifiques du Code de com-merce, telles que celles autorisant lmission des bonsdoffre , ces mesures de dfense nen doivent pasmoins respecter les principes fondamentaux du droitboursier inscrits dans le rglement gnral de lAMF etinterprts par la jurisprudence des autorits de mar-ch et de la cour dappel de Paris.

dfaut, les intervenants une offre publique, dontlinitiateur, disposent dun certain nombre de recourspour obtenir quil soit mis fin des mesures de dfenseillicites ou dloyales. Ils peuvent ainsi solliciter delAMF quelle use de son pouvoir dinjonction. En casdinertie ou de refus dagir de la part de lAMF, lesrecours en justice offrent alors une voie jusquici peuexplore en France (I). Il est, cet gard, instructifdexaminer labondante jurisprudence engendre cetitre aux tats-Unis et plus particulirement dansltat du Delaware (II).

I - Les recours en droitfranais

A - Larticle 1382 du Code civil

Quil sagisse de recours de nature administrativeengags devant lAMF et visant lui faire exercer sonpouvoir dinjonction 12, ou de ceux ports contre lesdcisions de cette dernire devant la cour dappel deParis 13, la simple menace dune action civile sur le

fondement de la responsabilit dlictuelle, constitueune arme propre dissuader les socits cibles demettre en place des mesures de dfense peu respec-tueuses des principes fondamentaux du droit boursier.

Un telle action dont lobjet est dobtenir rparationdun prjudice, y compris sil se caractrise par la pertedune chance, offre de manire analogue aux tempo-rary restraining orders ou preliminary injunctions amricains, la possibilit de demander par voie derfr au prsident du tribunal comptent de prendretoutes les mesures conservatoires qui simposent eugard limminence du dommage ou au caractremanifestement illicite du comportement de la cible, etcela en dpit dune contestation srieuse sur le fond 14.

Grce ces dispositions, linitiateur dune offre publi-que devrait ainsi pouvoir rclamer au juge des rfrsquil soit enjoint au conseil dadministration dunesocit cible demettre fin des manuvres frauduleu-ses ou des mesures de dfense illicites. Larticle 1382du Code civil permet en outre un intervenant sesti-mant ls par la mise en uvre dune mesure dedfense, de rclamer loctroi par le juge de dommageset intrts, la comptence de lAMF se limitant auprononc de sanctions administratives 15 et ne sten-dant pas lindemnisation des victimes 16.

Contrairement aux tats-Unis o ces actions se fon-dent sur une violation du droit des socits, un telrecours en droit franais trouve gnralement sasource dans un manquement lun des principesfondamentaux du droit boursier, tels que le principedu libre jeu des offres et des surenchres 17 ou celui detransparence et dintgrit du march 18.

Le recours larticle 1382 du Code civil suppose quesoient runis les lments suivants : (i) un comporte-ment fautif : en lespce, la violation des rgles de droit

9 Avant mme la transposition de la Directive, le droit pour lassemble gnrale des actionnaires dadopter des mesures de dfense en coursdoffre avait t reconnu et affirm plusieurs reprises par les autorits demarch. Ainsi, en 2002, la COB avait estim que [...] dans le respectdu libre jeu des offres et de leurs surenchres, le rglement reconnat la licit desmesures de dfense anti-OPA votes en cours doffre (Rapp. COB 2002,p. 75). En 2004, lAMF raffirmait le principe selon lequel les mesures de dfense contre une offre publique peuvent tre adoptes en cours doffre parlassemble gnrale des actionnaires runie cet effet (communiquAMF,23 avr. 2004). Le droit de rsister une offre publique est, par ailleurs,implicitement confirmpar lactuel article 232-11du rglement gnral de lAMF, lequel nonce que linitiateur peut galement renoncer sonoffre si, pendant la priode doffre, la socit vise adopte des mesures dapplication certaines modifiant sa consistance ou si loffre devient sans objet .

10 Pendant la priode doffre publique, le conseil dadministration ainsi que la direction de la socit vise par loffre doivent obtenirlapprobation pralable de lassemble gnrale pour prendre toute mesure qui serait susceptible de faire chouer loffre, hormis la recherchedautres offres.

11 C. com., art. L. 233-32, I.12 C. mon. fin., art. L. 621-14, I.13 C. mon. fin., art. R. 621-45.14 V. notamment, larticle 809 duCode de procdure civile relatif aux procdures en rfr devant le tribunal de grande instance ou larticle 873

du Code de procdure civile relatif aux procdures en rfr devant le tribunal de commerce.15 C. mon. fin., art. L. 621-15.16 la diffrence de la Securities and Exchange Commission (la SEC), lAMF ne peut saisir le juge civil pour solliciter une indemnisation des

victimes