Revue

de droit prive et fiscal

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du patrimoine ..... , --~

Editee par le Centre de droit notarial

(Faculte de droit de l'Universite de Lausanne) Avec le soutien de la Fondation

Notariat Vaud

Schulthess ~ EDITIONS ROMANDES s

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des matieres

Le contrat de reservation: outil et reali-tes juridiques Pascal Pichonnaz, professeur ordinaire a l'Uni­versite de Fribourg Sebastien notaire a Givisiez (FR) et assistant d l' Universite de

Article de fond II

L'interet des servitudes de meme contenu que des restrictions legales a la Cyril Galland, Docteur en Collaborateur d'Etat Major, Departement de l'lnterieur du can­

ton de Vaud

Tri!.nmaux

Chronique de jurisprudence fiscale Michel notaire, charge de cours a la Faculte de droit de l'Universite de Lausanne Severine L' Eplattenier, assistante diplOmee au Centre de droit notarial de l'Universite de Lausanne

Page de couverture: Studio Ceppi, Communication visuelle, 1860 Aigle

p.139

Le contrat de reservation : outil pratique et realites juridiques Pascal Pichonnaz, professeur ordinaire a l'Universite de Fribourg Sebastien Guisolan, notaire a Givisiez (FR) et assistant a l'Universite de Fribourg

Le contrat de reservation, courant en pratique, est le plus souvent conclu en la forme ecrite.

Oualifie de precontrat, ii est nut en la forme, a moins qu'il ait ete execute pour f'essentiel et sans

erreur par /es parties, auquel cas f'une d'elles pourra contraindre f'autre a conclure le contrat

de vente immobiliere envisage. Oualifie d'accord de principe, ii est certes valable en la forme,

mais ne permet a/ors pas de contraindre une partie a la conclusion du contrat de vente. La

non-conclusion du contrat vise peut toutefois entrainer une responsabilite precontractuelle de

la partie qui n'aurait pas respecte /es devoirs precontractuels decoulant tant de la loi que du

contrat de reservation lui-meme. En effet, celui-ci cree en principe une confiance accrue entre

/es parties en vue de la conclusion du contrat vise qui fonde une obligation d'indemniser pour /es consequences de la confiance der;ue. Outre la question du sort d'une eventuelle clause penale, /es auteurs analysent egalement /es pastes de l'eventuel dommage, de meme que la qualification

d'une eventuelle "somme de reservation" et le fondement pour sa restitution en cas de rupture des pourparlers.

Die im Bereich der lmmobilientransaktionen geliiufigen, nachstehend Reservationsvertrag

genannten Verkaufs- und Kaufversprechen werden zumeist in schriftlicher Form vereinbart. Wer­

den solche Absprachen als Vorvertrag qualifiziert, sind sie formalrechtlich nichtig, sofern die

Parteien sie nicht bereits - irrtumsfrei - zu wesentlichen Tei/en erfiillt haben mit der Folge,

dass eine der Parteien die andere dazu zwingen kann, den in Aussicht genommenen lmmobi­

lien-Verkaufsvertrag abzuschliessen. Falls die Absprache als Grundsatzvereinbarung verstanden wird, liegt zwar kein Verstoss gegen Formvorschriften vor; indessen ermoglicht sie es nicht,

eine Partei zu Abschluss des Verkaufsvertrags zu zwingen. Allerdings kann die Verweigerung

des Vertragsabschlusses auf Seite der Partei, welche ihre sich aus Gesetz oder der Grund­

satzvereinbarung selber ergebenden Pflichten verletzte, eine vorvertragliche Haftung («culpa in

contrahendo») bewirken. Denn die Grundsatzvereinbarung schafft zwischen den Parteien ein

erhohtes Vertrauen im Hinblick auf den Abschluss des Hauptvertrages, mit der Falge, dass ein

Vertrauensbruch Entschiidigungsfolgen nach sich ziehen kann. Abgesehen von denkbaren straf­

rechtlichen Konsequenzen, analysieren die Autoren die einzelnen Komponenten einer allfiilligen

Schii.digung sowie die Oualifikation einer «Reservationszahlung" einschliesslich der Frage von

deren Riickerstattung im Falle der Verweigerung weiterer Vertragsverhandlungen.

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Table des m:atien:ts

Introduction I. la nature du contrat de reservation

A. Les dlverses hypotheses envisageables B. Le contrat de reservation a proprement

II. Le probieme de la forme A. le principe: la nullite absolue du contrat B. Les temperaments jurisprudential et doctrinal

m. le paiement d'une somme de reservation et sa restitution eventuelle A. La nature juridique de la somme de resenration B. le remboursement ou !'abandon de la somme de reservation

IV. La responsabilite precontractuelle A. Quelques rappels B. Les devoirs precontractuels C. l!indemnisation pour la responsabilite precontrnctuelle

V. Conclusion

lntmduction

Le prindpe de la liberte contractuelle permet aux parties de prendre certains engagements durant la periode de negociations en vue par exemple de l'achat d'un immeuble. Ces enga-gements peuvent prendre diverses formes.11 peut de clauses d'exclusivite, de gement de pas vendre un immeuble pour une certaine duree, d'un contrat sur les ciations ou encore d'engagements passes de maniere informelle de conclure un contrat de vente, un pacte d'emption ou une promesse d'achat et de vente. On regroupe en pratique cette derniere categorie sous le terme generique de «contrats de reservation». Les «contrats de reservation» permettent ainsi d'abord aux parties, avant la stipulation du contrat de vente definitif en la forme authentique, de fixer les au contrat, de celui-ci ou les modalites essentielles. Ensuite, ils permettent de creer une relation de confiance entrc les «futures» au contrat. lls sont des lors des outils pratiques d'une utilite indeniable pour les acheteurs, les vendeurs, de meme que pour les agents immobi­liers et autres promoteurs. Cet article se limitera a analyser les contrats de reservation en lien avec de futures ventes immobilieres. Cela s'explique l'interet particulier que revetent les contrats de reserva­tion dans ce mais aussi par le fait que immobiliere pour sa validite ie respect de la forme authentique. En pratique, le contrat de reservation est bien sur vent conclu en la forme ecrite. On peut des lors se demander si un tel contrat produit un effet juridique. Peut-on en effet conclure un contrat de reservation en la forme ecrite en vue d'un contrat de vente immobiliere qui lui devrait etre redige en la forme authentique? La forme ecrite suffit-elle a la conclusior: ulterieure du contrat vente et, le contrat de reservation tout de meme des effets? Cette question de la force obligatoire du contrat de reservation est accrue par le fait que bien souvent les pourraient conclure une vente (a terme), un pacte d'emption (assorti ou non d'une pro­messe d'achat) ou une promesse d'achat et de vente, actes tous doivent revetir la forme authentique (CO 216 II). Et pourtant, en pratique, on ne cesse de conclure des contrats de reservation en la forme ecrite uniquement. Le terme de «reservation» n'est-il des lors pas trompeur par rapport a l'effet d'un tel accord?

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Ces questions meritent une analyse quelque peu detaillee. Ainsi, apres avoir decrit la nature possible du contrat de reservation (I.), notamment en essayant d'en donner une definition et en analysant les interets en presence, nous traiterons du probleme de la forme des contrats de reservation en lien avec les contrats de vente immobiliere (II.). Nous nous interesserons ensuite aux sommes versees a titre de reservation d'un immeuble et a leur restitution eventuelle (III.). Puis, nous pourrons examiner la question de la responsabilite des diverses au contrat (IV.). Une breve conclusion permettra de rappeler les prin-

resultats de notre analyse (V.).

Pour les au contrat d'une vente existe plusieurs manieres de «

ver» un immeuble. Nous analyserons ainsi les diverses hypotheses afin de delimiter le sujet de notre etude (A.). Puis, nous traiterons plus en detail du contrat de reservation a propre­ment parler (B.).

A. envisageables

Par un contrat de reservation, les parties peuvent entendre divers types d'accords. Nous allons les mentionner brievement: 1° Une prnmesse d'achat et de vente. Les se promettent reciproquement d'ache-

et de vendre une parcelle de terrain ou un immeuble determine. En principe, il alors d'une promesse au sens de l'art 216 al. 1 CO, qui doit etre passee en la

forme authentique pour etre valable. Pour il faut toutefois que les parties se soient entenducs sur tout ou partie des elements du contrat de vente immobiliere ma1s ne peuvent ou ne veulent pas passer contrat de vente definitif, pour diverses raisons, telles l'obtention d'un financement, l'octroi d'un permis de construire OU le prix qui doit encore etre negocie. Les parties passent alors un acte notarie dans lequel elles s'engagent a signer un contrat de vente immobiliere, acte necessaire au transfert de la propriete fonciere. Elles ont alors le droit d'exiger ulterieurement la conclusion du contrat de vente envisage1, mais non celui d'exiger le transfert de propriete; seule une requisition en la forme du ven­deur ou un jugement condamnatoire pourra assurer le transfert de la propriete de l'im­meuble2. De maniere non technique, ainsi qualifier cet accord de contrat de reservation; en effet, le (futur) acquereur ne souhaite pas perdre son droit d'acheter

durant une certaine periode et vendeur se garantit le fait bel et bien un acheteur.

Selon la doctrine majoritaire, la promesse d'achat et de vente doit contenir tous les elements essentiels du contrat principaP. On alors se demander si ce n'est pas deja le contrat principal. C'est toutefois !'intention des parties qui distingue ces deux contrats. En effet, dans la promesse, les parties n'entendent pas etre engagees immediatement4• Le Tribunal federal a cependant confinne que lorsque la vente est

1 P. ex. ATF 97 IT 48. 2 Pour tous Jes autres, STEJNA1.TR. Les droits '[I, 5' ed., Berne 2012, 11. 710 SS (cite: STErNAUER, T. l).

' KuoNEN, La responsabi!ite pn§rnntractuelle, th. Frihourg, Zurich··· Hale ..... Geneve 2007, n. 864 (cite: Kuo .. ; BKKt<A'Vil·.IL co 22. n. 97; 'I'ERCJER/E&.vm:. ..i" ed .. Geneve .... Zurich .... Bilk 20Cl'J.

,:ontrnts speciaux, 4' ed .. Gen eve

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conclue a des conditions a celles dans la prornesse, cette derniere est deja une vente5• 11 en decoule que les parties peuvent agir directement en execution des prestations de la vente, pour autant que la forme soit respectee. Cette hypothese n'est pas celle qui va retenir notre attention dans la suite de notre contribution.

2° Un pacte d'emption (avec 011 sans promesse Le pacte d'emption est d6flni comme «le contrat par lequel une personne concedant) promet a l'autre teur) de transferer une chose a un certain pour le cas oil celle-ci deciderait d'en faire l'acquisition»6. L'empteur peut se porter acquereur par declaration unilaterale de volonte et exiger le transfert de propriete, moyennant paiement du prix7• L'emp­teur n'a qu'une prerogative (un droit formateur8), mais ne prend aucun engagement. Si, toutefois, ce pacte est double d'une promesse d'achat ou sans reserve), s'engage alors acheter l'irnmeuble aux conditions convenues dans le pacte d'emption. II s'agit dans cette hypothese egalement d'une maniere de se reserver un immeuble; l'empteur peut differer son achat (eventuel), tout en la certitude de pouvoir acquerir l'immeuble objet de ce pacte a un moment donne. Le pacte d'emption doit egalement etre constitue en la forme authentique (CO 216 II) et doit couvrir tous les elements objectivement et subjectivement essentiels9• Les parties en outre convenir - toujours en la forme - que le droit d'emption sera annote au Registre foncier10, ce qui le rendra opposable a tout droit sur l'immeuble acquis posterieurement (CC 959 II). Cette hypothese n'est pas non plus celle qui va retenir notre attention dans la suite de notre contribution.

3° Un projet de contrat de vente ou de pacte d'emption (avec promesse d'achat). En pratique, est frequent que le notaire envoie un projet aux parties, avant la stipulation proprement dite d'un des actes mentionnes ci-dessus. Ce projet peut~il etre considere comme un contrat de reservation? Pour repondre a cette question, il faut avant tout examiner de qui emanent les informations sur lesquelles se base la redaction du projet. En effet, le contenu du projet peut differer des accords auxquels sont parvenues les parties en cours de negociations. Les informations contenues dans le projet peuvent egalement avoir ete fournies par des tiers immobilier, notamment). A notre sens, si les parties ont toutes deux transmis les informations au notaire ou apres reception du projet, elles ont confirme leur accord avec les terrnes de celui-ci, on doit pouvoir appliquer le regime du contrat de reservation sous seing prive a cette hypo these.

4° Le contrat de reservation §Oll§ seing prive. 11 y contrat de reservation au sens etrmt lorsque l'une des situations suivantes est realisee: (a) toutes les conditions pour l'un des contrats susmentionnes ou contrat de vente ne sont pas mais les ont abouti a un accord sur certains aspects; (b) toutes les conditions de la vente pour­raient etre realisees, mais les parties n'ont pas encore la volonte definitive de s'engager; ou (c) a la suite des negociations, les parties ont mis leur accord sur papier, sans tou­tefois la forme authentique prescrite. Ce sont la les au cceur de notre

RVJ 1998237:Aff118 II 32, JdT 19931387.

'fEHC!ERif':WRE. n.1108.

STEINAUER, Les droits reels,T n. 4' ed., Herne 201 I, IL 1695 (cite: STE!NAUFR,T II).

TERcnmiP1,·1m1,ccAL Le droit des des obligatk;ns). STEJNAUEH,

'' STEINAUER,

n. J '>99 et 1700. 1701 s,

5' 6d,,

not@lcx

Le contrat de reservation pourrait ainsi etre qualifie d'accord d'un type moihs fort, a savoir d'accord de principe (memorandum of understanding ou heads of agreement). Ce dernier terme recouvre des realites bien differentes et fait partie des actes signes dans la phase de negociations, mais qui n'a pas necessairement un effet obligatoire11 •

L'accord de principe est defini comme etant un «accord qui consacre un consente­ment mutuel sur le principe du contrat projete, sans necessairement en contenir les ele­ments essentiels»12• Les parties s'entendent au moins sur le genre de contrat qu'elles souhaitent passer (en l'occurrence un contrat de vente immobiliere) et, parfois, sur certains elements de ce contrat. Le but de ce document est de resumer le resultat des negociations qu'elles ont menees, en fixant les points sur lesquels elles sont tombees d'accord et ceux qui doivent encore faire l'objet d'une discussion complementaire13•

L'accord de principe contient au moins une obligation de negocier14• Celle-ci n'equi­vaut toutefois pas a une obligation de conclure un contrat; il s'agit done bien d'une obligation de moyens15• Les parties doivent toutefois negocier serieusement et de bonne foi, le but etant de rechercher un accord16•

Au cours d'une negociation, on peut trouver divers accords de principe. Ils seront autant de temoins de !'existence des negociations effectuees. Ces documents per­mettent souvent de «faire etat de l'intensite du rapport de confiance» qui unit les par­ties17. Ils ont done une fonction probatoire tres importante18. Toutefois, a titre d'accord de principe, le contrat de reservation repond-il aux expectatives des parties qui l'ont conclu? C'est ce que nous allons essayer de determiner ci-apres.

B. le contrat de reservation a proprement parler

Par le contrat de reservation, au sens auquel nous l'entendrons dans la presente contribu­tion, les parties souhaitent se lier sur les differents aspects d'un contrat de vente (immo­biliere ), avant la passation d'un tel contrat en la forme authentique. Parfois, la conclusion du contrat de reservation est assortie du versement d'une somme par le futur acquereur. La conclusion d'un contrat de reservation se situe ainsi dans la phase des negociations d'un contrat de vente immobiliere. Partant, la partie qui ne se conforme pas a ce qui est defini dans le contrat de reservation risque d'engager sa responsabilite precontractuelle. Ce contrat de reservation a-t-il un effet obligatoire? II est en tout cas ni illicite, ni contraire aux mreurs, ce qui laisse presumer qu'il produit au moins certains effets juridiques.

11 Sur les distinctions, cf. avant tout KuoNEN, n. 856 ss et 971 ss; MoNN, Die Verhandlungsabrede: Begriindung, Jnhalt und Durchsetzung von Verhandlungspflichten, th. Fribourg, Zurich - Bale - Geneve 2010. n. 434 s. (dte: MONN).

11 KUONEN, ll. 973. 13 KuoNEN, n. 976. 14 KUONEN, n. 976; MONN, 11. 505. 15 KuONEN, n. 886: KuoNE.N, Negociation et accords precontractuels: incartades a l'unite des acteurs, du Heu et

de !'action. in Pichonnaz/Werro (edit.), La pratique contractuelle 3' Symposium en droit des contrats, Zu­rich 2012, p. 149 ss, p. 158 (cite: KuoNEN, Pratique contractuelle ).

16 TF, arret du 21.03.2006, 4C.409/2005; KUONEN, n. 888.

1.7 KuoNEN, n. 977; KuONEN, Pratique contractuelle, p. 170.

t& SCHARER, Vertragswrhandlungsvereinbamngen. in Terder/Hiirlimann (edit.). in Sachen Baurecht, Zum 50. Geburtstag von Peter Gauch. Fribourg 1989, p. 19 ss, p. 24.

not@lex 4/13 143

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qualification du contra!

Le contrat de reservation n'est pas mentionne par le Code des obligations, ni par d'autres lois. Il s'agit d'une pure creation de la pratique. Il constitue ainsi un contrat innomme, mais commercialement nomme19•

d'essayer de concretiser ses 61.6mcnts traditionnels afin de determiner etre les regles dispositives dont pourrait pour l'interpreter.

2. La forme

En general, les contra ts ne sont soumis a aucune forme, sauf si la loi en impose une (CO 11 ). A moins par analogie une regle de forme d'un contrat situation rare20, le contrat reservation ne sera done soumis a aucune forme. n pourra meme etre oral, voire conclu par actes concluants. Afin de cn~er la confiance recherchee entre (futurs) acheteur et vendeur, et pour des ques­tions de preuve, le contrat de reservation est en principe passe en la forme ecrite. Ce la peut creer une tension avec le contrat de vente immobiliere, passe en la forme authentiquc. Nous aborderons de maniere detaillee la de la forme ci-dessous (cf ci-des­sous pt II.).

3. Les enjeux

En concluant un contrat de reservation immobilier, les parties visent avant tout les tifs suivants: l° Le vendeur. II veut s'assurer qu'apres avoir retenu un acquereur pour un immeuble

(construit, en cours de construction ou un terrain a batir), celui-ci soit lie. Le vendeur n'aimerait pas rejeter d'autres acquereurs potentiels, pour se retrouver finalement sans acquereur si l'acquereur «retenu» devait par la suite changer d'avis.

2° L'acquereur. Dans un marche immobilier l'acquereur souhaite s'assurer de pouvoir effectivement l'immeuble convoite. Il souhaite eviter que le vendeur trouve un autre acquereur offrant, qui lui ravir souhaite avant que les fonds pour l'acquisition OU les autorisations requises n'aient ete obtenus.

3° Les deux parties. Apres les negociations initiales et avant la signature d'un contrat de vente, d'un droit d'emption ou d'une promesse de vente en la forme authentique, les deux souhaitent le souvent mettre - en principe - par ecrit le resultat leurs negociations, le but etant alors d'avoir un document aussi complet que possible sur les (nombreuses) discussions et negociations effectuees.

4. Un essai de definition

La definition du contrat de reservation ne ressort d' aucun texte legal, la jurisprudence en a toutefois donne diverses definitions. Selon une formule retenuc par le Tribunal canto~ nal fribourgeois, s'agirait « precontrat qui tend la conclusion contrat de vente

P:1cuoNNA/'., contrats innornrnCs, que!ques questions r<fcun\;n1e-s, in -Pie-ho:nn~u:/\\\~rro (Cdit.), La contractudk' · actwdhe ct pe.rspcctiY(.'S, Syrnposiu1n en des ":ontrats. CT~nCvC:\ Zurich~ Bale 2009, p. 3 i s. (cite'.: FH·no>>1Az, Les contra ts innurnmC-s); TERCU~k/PJ(' HY\ NAZ, Le dro-it iJbl}H_ations, n. 240,

P1cHONNA7. contrat.s innoinrrh':\ fL

d'un immeuble, parfois lie a un paiement sous forme de dedit, et eventuellement comprenant une clause penale »21•

Le precontrat se definit en effet comme un «contrat par lequel les parties s'obligent a la conclusion future d'un contrat». En considerant le contrat de reservation comme un pre­contrat, on souligne a juste titre qu'il s'agit d'un acte passe aU: cours de negociations en vue d'un (futur) contrat de vente22• Toutefois, du point de vue formel, le precontrat doit res­pecter la meme forme que le contrat principal lorsque la loi en prevoit une pour ce dernier (CO 22 II) et que la forme a pour objectif de proteger les parties23• Or, comme le contrat de vente immobiliere qui est vise doit etre passe en la forme authentique, le oontrat de reservation devrait des lors lui aussi etre passe dans cette meme forme, ce qui n'est le plus souvent pas le cas en pratique. A titre de precontrat, le contrat de reservation peut avoir un contenu varie. Il enumere certaines clauses relatives a la future vente immobiliere, mais il n'a pas encore besoin de contenir taus les elements essentiels du contrat principal. Comme deja mentionne (cf. ci-dessus pt LA.), le contrat de reservation peut egalement etre un accord d'un type mains fort, un accord de principe (au sens etroit du terme ), qui ne contient pas l'engagement de conclure un contrat futur, mais qui consigne simplement des accords intervenus entre les parties au cours de la negociation. Le contrat de reservation recouvre ainsi des realites differentes; il doit tantot etre consi­dere comme un precontrat et tantot comme un accord de principe. Il conviendra dans chaque cas d'espece d'analyser a laquelle de ces categories le contrat de reservation en cause peut etre rattache, puisque les solutions juridiques varient. Le critere principal pour distinguer ces deux situations est avant tout celui de la densite de !'accord; les parties ont­elles pour ainsi dire fixe taus les elements essentiels ou presque, ou s'agit-il encore d'un accord sur le principe, qui necessite une concretisation encore plus importante. Manifeste­ment, il peut exister des situations pour lesquelles on peut hesiter.

II. Le probleme de la forme

Comme nous l'avons dit, le contrat de reservation est passe le plus souvent par ecrit, alors qu'il vise la conclusion d'un contrat qui doit etre conclu en la forme authentique conforme­ment a l'art. 216 CO (notamment ventes d'immeubles et promesses de vente). 11 ya done un probleme de forme. Sauf exception legale, comme le contrat de partage (CC 634 1)24, tout contrat, meme innomme, dont l'objet est le transfert de propriete immobiliere doit revetir la forme authentique en vertu de l'art. 657 CC25. Le contrat de reservation ne vise toutefois pas le transfert direct de la propriete immobiliere; il n'est qu'une etape vers ce but. En outre, !'exigence de forme pour les contrats de vente immobiliere supprime pour ainsi dire tout

21 TC/FR du 20 decembre 2004. u KuoNEN, n. 859; .MONN, n. 624 ss; voN TunR/PETER, Allgemeiner Tei! des schweizerischen Obligationenrechts.

vol. I, 3" ed., Zurich 1979, p. 274. 23 KUONEN, 11. 865. 24 C'f. eg.l'enumeratiou a !'art. 64 al.1 ORE 25 MoosER. Le droit notarial en Suisse, Herne 2005. n. 423 ( ci-apres M.oosER).

not@lex 4/13 145

I.46

effet juridique aux regles sur l'offre et l'acception, faut la forme authen-tique pour que les manifestations de volonte produisent leurs effets26•

Avant d'analyser les consequences du non-respect de la forme authentique pour le contrat de reservation, on rappellera que l'acte authentique beneficie d'une force probante accrue (CC 9) et d'une accrue en matiere d'execution, puisqu'en vertu de l'art. 347 il peut etre execute comme un Cela qualifie l'exigence de forme d'element de l'ordre public suisse27 •

En imposant la forme authentique pour le transfert de propriete, le legislateur vise plu­sieurs buts, dont nous mentionnons les plus importants ici: 1° L'expression exacte de la volonte des parties. Le notaire qui instrumente notamment

des contra ts de vente est seulement specialement forme ce domaine, mais est surtout tenu a une de clarte. L'acte authentique ainsi d'eviter certains con.flits; il est en outrc un moyen de preuve particulierement sftr (force pro­bante accrue au sens de l'art. 9 CC)28 • Cette precision se justifie notamment par le fait que l'acte authentique doit permettre d'augmenter la justesse materielle du Registre fonder, participant ainsi a la foi publique de ce Registre.

2° La protection des parties C(lmtn: des decisions ineflecWes. Un but important de la forme authentique est aussi de les parties contre le risque d'un engagement derai­sonnable. En matiere immobiliere, la protection conceme les deux parties au contrat. En effet, !'exigence de forme permet d'imposer uncertain recul entre le moment de la decision et son exteriorisation; il y a un delai avant de «passer a l' acte ». De plus, le notaire a une obligation d'informer qui le contraint a mentionner les consequences possibles de l'acte que concluent les parties; peut leur permettre de mesurer veri­tablement portee de leur acte. Par son devoir d'impartialite et de protection des interets des parties29 , le notaire est peut-etre la premiere ( ou la seule) personne qui donnera des informations objectives a l'une OU a l'autre des parties, Voire la mettra en garde. Pour ces interets importants, la loi la nullite de l'acte passe sans res­pecter forme prescrite U). Toutefois, la jurisprudence a evolue en matiere de nullite pour vice de forme. Le Tribunal federal entend prendre en consideration le de protection des parties, particulierement dans les affaires immobilieres; or, celui-ci ne commande pas toujours la nullite de l'acte.

La consequence du non-respect la forme authentique est en la nullite ahsolue (CO 11 II30), meme si les parties ont passe le contrat en connaissance de cause. Le respect de la forme authentique (forme legale) est une condition de validite du contrat de vente

J\,fAHQtns, La pr6cuntractudte en cas de r6tn.1ctatk~n de Fune avant la conc)usi,Jn d\m prccomrnt d'un cont.rat (i,;; vcntc irnmobiliere. M~Lmges pour le ccmcnai1e de l'Assm.'i<tiiun des notaires vaudois. p.139 ss. p. 150 (cite: MARQUIS).

27 MonscH. n. 426. w MOOSER, n. 428.

MoosER. n. eg. reccmrncnt r2tte questiorL C.ffentl.ichcn Beurkt1ndung im lmmob!li:.irsachenrecht,

GAucn/Scrn .. ur::·!Su<Ml.D/EMMENFcGFR. AT voL !, n.697.

p.403.

· T}:xcrn.R/P1ct-IONNAJ,J \lroit des obligatiuiis.

not@lex 4/

d'immeuble31• Ainsi, le non-respect de la forme entraine la nullite absolue du contrat32 ;

l'accotd est alors sans effet et aucune partie ne peut en reclamer l'execution33 • Le Tribunal federal retient ainsi le plus souvent une nullite originaire, qui doit etre relevee d'office et que les tiers peuvent egalement invoquer34,

temperaments

et la doctrine ont propose certaines attenuations au principe de la nullite ~V•JV<~V, afin d'aboutir parfois a la guerison du vice de formc en raison de !'execution du contrat35 •

Le premier temperament tient a l'admission d'une nullite partielle, au sens de l'art. 20 al. 2 C036• Ainsi, lorsqu'il est possible de maintenir une partie du contrat a laquelle la forme imposee ne s'appliquerait pas, les juges doivent favoriser le maintien du contrat, selon le principe in favorem negotii37•

Le second temperament est plus absolu. En effet, le Tribunal federal refuse de tenir compte de l'invalidite pour vice de forme en considerant parfois que son invocation par l'une des

viole !es de la bonne foi et est constitutif d'abus manifeste de droit. vvvu•v•n jurisprudentiel est alle de avec !'importance croissante reconnue

Tribunal federal au but vise par la forme38 , En toute violation de la forme pas necessairement la nullite du contrat; encore faut-il que le but de cette forme

soit des parties contre une decision htitive ou contre le manque d'information39 ,

Il faut al ors controler si celui qui invoque nullite le fait «en conformite avec le but par le . Si tel n'est pas le cas, il ya abus de invoquer la nullite, le est alors maintenu. Le Tribunal federal a toutefois releve dans un arret de janvier 2012 qu'il fallait se montrer restrictif dans !'admission de l'abus de droit pour vice de forme41 •

,.. J. SciIMm, Die offentliche Beurkundung von Schuldvcrtragen, th. Fribourg l 988. n. 608 (cite': ScHMm, Die offontliche Beurkundung): LA. Kou .. rn. Vom Formmangel und seinen Folgen, in Kdkr (edit). DerGnmds .. tuckkauf, 2" ed., Berne 200 l. ~ '.l 1;, 27 (cite: KOLLER, Vom Formmangel).

32 ATF 116 H 700, c. 3b. JdT 1991 I 6'\3; TI\ arret du 16.l1.2{)(H, 4C.225/200L c. 2.a; TF. arret du 18.05.2006, · GAucn/Snu.uEPiSciiMm, Ohligati:menrecht, Allgemeim•r Teil,

1L 548 (cite: GAucu/ScHLUF/Sunm>. OR AT!: Kou.YR. Schweizerisches tionenrechi, ;\I vneiner TeiL Handbuch des allg,;rncincn ed., Bt'rrh;. 2009. § .12 n. 97 kill:

IH.05.2006, 5C.96i2006, c. 3.2.; n. 617: KoLLEH, Vom For mm angel.

'/Oil. JdT 1991 I 643: ATF 1J2 U 330 ('

OR i\T~ n. 549; ScHMm, Die ti.flcntliche

ATF 106 ll 146, c. 3, JdT 1980 1 J. n.18.

" SCHMID, Die dffentiiche Beurkmidung, rL 711 ss ;l\:TF 112 ll 330. Jd'i 1987 T 70; ATF 101 II 99. 30 TF, am~t du 18.05.2006, 4CI62/2005:Tl'~ ;met du 07.01.1999, SJ 2000 I 53'.i; ATF 60 Il 98, JdT i934 I 637;

GAucn/Scrn.mw/ScnM1DiEMMENrGGER. Sehweizerisches Obligationenrechl. TdL VoL I, ry.: Cd., Zurich 2008. n. 581; A. KoLuR, OR AI~ 12. n. 16 s.; PICHON NAZ. Le Centcnairc du Code des ol,ligations: Un code toujours plus hors du code, RDS 2.0 l I [! 117 SS, p. 181 ct !es ref. citecs a la note 354 (eitc': PlCilONNAZ, Le Centenaire); ScnwENZEH, OR AT, n. :n.28: Tt:RCIERIPrcHONNAZ, Le drnit des obllgations. n. 697.

,., ATF98U116,n.t.

"' PICHONNAZ. Le Centenaire. p. l82.

,w Prcr-vr'..YN,\7, Le Cente-naire~ p. 182 et la jurisprudence cHCe,

Le Ccnlcnaire, p. 182.

i2,4AJi47!20lJ ':.4.L

147

Pour determiner s'il ya ou non abus de droit, le u01t tenir de toutes les cir­constances du cas concret42 , sans etre lie pas des principes rigides. On peut ainsi distinguer trois hypotheses: a) Siles parties n'ont pas (encore) effectue leur prestation, il n'est pas abusif d'invoquer le

vice de forme43 • Le contrat reste ainsi sans effet pour cause de nullite absolue. La n'est toutefois pas absolue44•

b) Si !es ont execute leur prestation en connaissance de cause, a savoir librement ct sans erreur, l'une d'elle ne peut en principe invoquer le vice de forme sans commettre un abus de droit, pour autant que l'appreciation de toutes les autres circonstances ne conduise pas a un resultat contraire45• En effet, en executant sa prestation, cette partie a manifeste le fait qu'elle acceptait et assumait son engagement46 ; en quelque sorte, !'execution remplace alors . Cette solution s'impose a tout le moins la forme ne sert qu'a proteger les parties. La jurisprudence a affirme que « [ ... ] la partie qui a execute le contrat volontairement, sans erreur et au moins pour l'essentiel, viole les regles de la bonne Joi lorsqu'elle refuse !'execution du solde en invoquant le vice de forme» 48 •

Toutefois, si la partie qui s'est executee et invoque le vice de forme l'ignoraii, lorsqu'elle s'est executee, i1 a pas d'abus de droit a l'invoquer49 , Cette cautele met toutefois a mal le principe (encore) reconnu par notre ordre juridique selon lequelnul n'est cense ignorer la loi. En effet, ii suffit d'etre ignorant pour etre mieux protege; cela se comprend si la forme - dans un souci paternaliste50 - entend proteger les parties contre leurs propres defauts, tels une prise de decision hative. Ellene permet toutefois pas d'inciter !es parties a etre prudentes et a s'informer.

c) Si !es ont seulement partiellement execute leurs obligations, la jurisprudence s'est ace jour pas clairement prononcee. De son cote, la doctrine est divisee; une partie des auteurs souhaite traiter cette situation comme celle ou l'execution n'a pas encore eu lieu51 , alors qu'une autre considere qu'il ya abus de droit a invoquer la nullite pour vice de tout au moins lorsque les prestations ont ete effectuees pour l'essen­tiel52.

Dans le cas d'un contrat de reservation, la partie qui invoque le vice de forme ne commet pas en principe d'abus de droit au sens de cette jurisprudence, puisque les prestations ne sont en general pas executees pour l'essentiel. En effet, la finalite de ce contrat est la conclusion du contrat de vente, n'est justement pas encore execute pour l'essentiel

ATFHS 1991I150:/\fF 11 330, JdT 19:<7 \ Al'F 111 U 276 43 GAucH/SrnrnEPiScuMm, OR AT,n. 556; Scu\1D, Die Mfentliche Bcurkundung, IL 704. 44 ATF l 12 U 330, c. 2, JdT 1987 I 70; GAUCHISrnuJLPISCHM!D, OR AT. IL 556 s.; CR CO 1-GL'GGENtlEIM, CO

[ 1, n. 24: SCHM!D, Die iiffonthche Beurkundung, n. 705 SS; KOLLER, OR A:l; § 3 n. 41 SS.

'" ATF 104 n 99. c. '.\. UAUCHiScmz:y/Sc;1y,1n, OR AI'..1i, 5"-L CR co I-CiUGGi NHPl:\' co 11, n. 22: OH 1-SGJWENz: ·· .1 l, n.18; ScH\1ai,Dic: ,)!fentliche Bcu1J uwlung. n. 724; Km.Luc XC § 3 n. 60 t.'1.

P10lONNiV. Centenaire, p. J 83. KOLLEl!. OR Al I'. n. l l 2.

'" TP; SJ :mJ2 1405. 49 ATF 112 II 330, c. 3, .ldT 1.987 70.

'" Sur k pdncipc du patcrnaiismc, cf. rnrtout ANTHONY ·c KRONMAN, Paternalism and the Law of Contracts, 92 Yale

ENGEL 1Lrit0 Je1' nhligations en ENGEL 'Thi1/ obligations).

TE arret du .2::U. 0.2003. 4C. l 75i2003.

not@kx 4/ 13

lorsqu'il ya reservation, meme si un acompte a peut-etre deja ete verse. Le fait qu'il n'y a pas execution pour l' essentiel est justement le probleme principal de l'une des parties, qui souhaiterait obtenir de l'autre le respect du contrat de reservation et, partant, la conclusion du contrat de vente d'immeuble. Ou alors, l'accord ne porte que sur des elements encore vagues ou seulement partiels, il n'est alors pas qualifie de precontrat, mais d'accord de principe, auquel !'exigence de forme ne s'applique pas (cf ci-dessus pt I.B.2.). Seton la meme en cas d'execution une partie ne peut invoquer le vice forme si elle en avait connaissance lors la conclusion du contrat (irrtumsfrei). En les parties savent que le concours d'un notaire est necessaire a la validite d'une vente immobiliere. Il est toutefois moins sfir aient toujours conscience si le de reservation est qualifie de cclui-ci doit lui aussi etre passc la forme Elles ont alors tendance penser que le contrat de reservation est suf-fisant en la forme pour imposer la conclusion du contrat de vente, qui devra lui etre rectige en la forme authentique. A !'evidence, si cette conception etait averee, la forme authen­tique ne pourrait plus atteindre son but de protection contre une decision ( trop) hative. En appliquant la jurisprudence du Tribunal federal, et pour autant qu'il y ait eu une exe­cution pour l'essentiel par la partie qui invoque le vice de forme (versement de la totalite des acomptes), il pourrait ainsi etre possible pour le «reservant» d'invoquer valablement le vice de fonne. En pratique toutefois, c'est le plus souvent le promoteur - qui Jui ne

le legal- qui invoque le vice de forme du contrat de reservation, afin de vendre le a un tiers plus offrant. Faut-il alors considerer qu'il y a abus de droit a

le vice de forme et que, partant, le contrat de reservation lie les parties? Nous loin sur les consequences de la obligatoire de ce contrat.

A la de savoir quand une partie abuse de son droit, la jurisprudence . Invoquer la nullite du contrat vice de forme est abusif cela

vise a tirer parti d'un accroissement de valeur immobiliere entre le moment de la conclusion du contrat de reservation et celui auquel on invoque le vice de forme, ou si cela a pour but de se soustraire a ses obligations de garantie. Ce n'est toutefois pas a la par­tie qui invoque la nullite pour vice de forme de ctemontrer son interet digne de protection a le faire, mais bien a l'autre partie de prouver le caractere abusif d'une telle invocation54•

En outre, le fait que le vice ait ete voulu, provoque ou accepte par une partie55 qui avait connaissance de la nullite est en principe aussi constitutif d'un abus de droit. II se justifie alors egalement de considerer le contrat comme valide en depit du non-respect de la forme, pour autant que la forme ait pour unique de proteger les parties. Encore une fois, il est

de que cette analyse ne vaut que pour le contrat de reservation de precontrat, et non dam; d'un contrat de reservation

d'accord de principe.

La doctrine a parfois suivi la jurisprudence56, tout en deplorant !es imprecisions et difficul­tes d'interpretation qui peuvent en decouler. Toutefois, certains auteurs l'ont severement

53 ATF 112 II 330,c. 2b.JdT !986 I 587. 5'' Sur le fardeau de la preuve l'alJUs de droit. cf. STEINAUEH, Traite de droit privc suisse, Le "Iltre preliminaire

du Code dvil et Droit des personncs L p. 707 ss. <; !\TF 112 n :nn. c. 2b. JdT 1986 I 587 ;ATF: 90 u 21. c. 2c. JdT 1964 r 567; ATF 90 II 295. c. 5, JdT 1965 ! l 59:

GAuc11/Su1u EP 1Scmno, OR AT~ n. 555, CR CO 1 . n.23.

synthetique de .l.ajurisprn:L:nc::

149

150

critiquee en raison de l'insecurite juridique qu'elle engendre57 ou parce qu'elle meconnait le fait que la forme authentique ne sert pas uniquement a proteger les parties, mais ega­lement a garantir la securite des transactions qui doivent etre inscrites dans un registre58•

Comme il est difficile de demontrer si une partie a ou non connaissance d'un vice de forme, la jurisprudence par definition assez difficile appliquer. En outre, nous l'avons dit, la meconnaissance OU l'ignor:mce d'un droit ne devrait pas etre protegee en toute circonstance. Le Tribunal federal reconnait que les critiques ne sont pas denuees de tout fondement et qu'il doit des lors se montrer restrictif dans !'admission d'un abus manifeste d'un droit59•

Aussi, une partie de la doctrine s'oppose a l'idee meme d'une nullite absolue pour vice de forme60• Elle pense que le vice priverait effectivement le contrat mais ne devrait etre releve d'office que si la fonne est liee uniquement a une exigence de registre61 • Dans les autres cas, il appartiendrait aux parties de relever le vice de forme. Le juge devrait examiner le comportement des parties apres la conclusion du contrat pour determiner si ['execution a permis de guerir le vice de forme. En matiere immobilierej la forme vise principalement la protection des parties et, acces­soirement, bonne tenue des Le vice ne devrait en consequence pas etre releve d'office par le De plus, !'execution pour l'essentiel des devrait l'absence de forme et permettre une inscription du nouveau proprietaire sur la base du contrat ecrit (ORF 64 I/a 2°m• hypo.). Cette approche nous parait correcte dans la perspec­tive d'une plus grande prise en compte de l'apparence en droit des obligations. Un contrat largement execute cree l'apparence d'un contrat valide et surtout d'une volonte effective de s'engageL Cette solution aurait pour avantage d'eviter de devoir recourir systematique­ment a la theorie de l'abus de droit62 •

En matiere de contrat de reservation, pour autan1 qu'il doive etre qualifie de precontrat, a savoir un contrat qui contiendrait deja pour ainsi dire taus les elements essentiels du contrat de vente, il serait en soi possible d'appliquer les propositions de cette partie de la doctrine. En d'autres termes, il faudrait que le contrat de reservation dont la forme n'a pas ete soit execute l'essentiel et surtout sans erreur, par application analo­gique des art. 243 al. 3 CO et par reference a l'art. 63 C063• Dans le cas d'espece, i1 faudrait

' 7 ENGFL. Contrats de droit suissc, 2'"" ed., Gencvc, p, 97,

" TERCJER/Dt-CJffST, La simulation, FJS 606 .. p. 17.

TE arret clu I '2012- 4A .. 647Wn l.

PwnoNNAL Le c·unknaire, p. 185 GAUCH/SCHI OR AT. n. . 13 L<HER, Schweiz,:,risches Obligaiionu1rec:hL Allgemeiner-leil Dellktsrecht. Zurich 1988. p. : ZK-HAAll. CC 657. n. 40; KH.LER/Srn<im, Das Schweizerische Schuldrccht I. Bale!Francfort.:mr-lc-Main 1988, 25; LrvER, Schweize­risclws Privatrecht, Vil, Das E.igenturn, Bale/Stuttgart I977,p. l38;BKMm:ll-H.woz, CC 657,n. DO ss;MERZ, Vertrag und Vertragssc:hluss. 2'· 6d., Fr:ibourg 1992., n. 343 ss et 451; Die offentlichc lkurkundung von Schuklvertrilgcn, th. Fribourg 1988, 11. 69L 197 et 228 ss; partiellemcnr dirergem, KOLLER, \lorn Fonmnangel, pp 122 et : Kn:.LEll, OR Ar § ' 0 9 ss; Gum.iM' tu.iKou_mi. Das sdrncizuic,:!M ObligationnrrcchL 8": Cd.~ Zuri_ch 99 LP- 126 s.: :F'umu;g, des F'on:nrnanw:,.b !in Vertag .. Zur:ich l.992; srtivent la thi!orie de mi/lite du !fdfral. ENGE!, des obligations. pp 264; ScmVEt'U.l.R, AC n. 31 .36 une cornparaison, cL H.Erss) Fon11.r:n~ingcl und ihre SankLi0.n1;;n: ~i:ne p:rivatrechtsvGrgl~ichende tJntersu(:_h.unR, TH bingen 1999, p. 97 ss; comm notarnment, ENCEL, °Ii°aite des obliga:ions, p. 264, qui plakle porn 11n respe;:r strict de l"exigence de forrne et de !a nullit6 absoluc.

61 GAurn/Scrn.uEP/ScnM1D, OR Ar: n. 562; ScHMrn, Die tiffontliche .Bcmkundung, p. 197 et 228 ss; Km LER, OR AU 12n.101. P!CllONNA/,

Sur le lien aver p.185.

Ccntrniaire, p. 186. :HL 243 al.3 (0 61 CO, cf not. Ko.u .r ;; AJ; § 12 n. 112 Le Centc:nalr.\~,

not@lo; 4/

done que les parties aient execute (pour l'essentiel) leurs obligations reSpectives decoulant du contrat de reservation. En particulier, cela signifie, pour l'une des patties, payer le prix de vente sans erreur, si le contrat de reservation le prevoit deja, ou du moins ce qui est prevu comme prestation du preconttat; pour l'autte partie, confirmer la reservation et, le cas echeant, requerir !'inscription du ttansfert de propriete au Registre fancier. I1 existe des lors l'altemative suivante: (a) le contrat de reservation reproduit le contrat de vente immobiliere et alors c'est !'execution du contrat de vente immobiliere pour l'essentiel qui permettra de valider le contrat en depit du non-respect de la forme, ou bien (b) le contrat de reservation ne reproduit pas les elements essentiels du contrat de vente immobiliere et l'execution des prestations qu'il prevoit ne permettra pas de se passer de la conclusion du contrat de vente en la forme authentique. Dans cette seconde hypothese, l'une des parties pourra toutefois contraindre la partie recalcitrante par voie judiciaire a conclure le contrat principal en la forme authentique. Seuls de justes motifs pourraient permettre alors de mettre un terme au precontrat et d'eviter la conclusion du contrat principal. Cette solution permettrait de resoudre a tout le moins les solutions choquantes, en par­ticulier celles ou les parties elles-memes se consideraient comme liees, mais dont l'un ou l'autre successeur dans le contrat (heritier ou repreneur) invoque la nullite du contrat. De meme, cela devrait empecher le juge de relever d'office la nullite du contrat dans une telle hypo these. Cela ne vaut evidemment que si le contrat de reservation ne se resume pas a un accord de principe. En effet, lorsque le contrat de reservation s'apparente a un accord de principe, aucune des parties ne s'est engagee a la conclusion du contrat principal. En consequence, il ne sera pas possible de les contraindre a la stipulation d'un tel contrat.

m. le paiement d'une somme de reservation et sa restitution eventuelle

S'il est qualifie de precontrat, le contrat de reservation en la forme ecrite devra toutefois en principe etre considere comme nul pour vice de forme. S'il n'est qu'un accord de principe, on ne pourra contraindre a conclure le contrat principal. I1 est alors determinant de savoir ce qu'il doit advenir d'une somme qui aurait ete versee a titre de reservation, ce qui est une pratique frequente. On peut des lors se demander (A.) a quel titre le versement est opere et (B.) a qui, le cas echeant, la somme doit etre restituee OU abandonnee, lorsque le contrat de vente definitif n'est pas conclu.

A. La nature juridique de la somme de reservation

On peut envisager plusieurs hypotheses pour determiner la nature juridique de la somme versee par le futur acquereur pour reserver l'immeuble qu'il envisage d'acquerir. Nous allons les examiner brievement: 1° Un acompte sur le prix de vente. Le contrat de reservation indique souvent que le

versement intervient a titre d'acompte sur le prix de vente, comme contrepartie de la reservation. I1 s'agit alors d'une somme qui sera imputee sur le prix de vente final. En pratique, elle est souvent fixee a 10% du prix de vente convenu. Si la vente n'intervient pas, le contrat indique en principe que cette somme doit etre abandonnee a l'autre par­tie, a titre de peine conventionnelle. I1 est toutefois difficile de qualifier la somme ver­see d'acompte sur le prix de vente, puisque le contrat n'est pas encore conclu. I1 s'agit plutot d'un versement ob causam futuram, pour une cause future ( esperee ). Toutefois,

not@lex 4/13 151

152

lorsque le contrat est qualifie de precontrat et que le contrat de vcnte n'est finalcment pas conclu, alors, sous reserve du cas de l'execution sans erreur et pour l'essentiel du precontrat contenant tous les elements essentiels du contrat principal par les parties, la cause du versement n'existe finalement pas, ce qui prive le versement de sa qualifica-tion d'acompte. Les regles l'enrichissement s'appliquent alors. Lorsque le contrat de reservation est qualifie d'accord de principe et que le contrat vise n'est pas la sommc ne pcut pas non etre qualifiee d'acompte, puisque contrat de vente n'existe pas, et done le prix n'est pas du. Toutefois, si le contrat de vente vise est finalement condu en la forme authentique, la finalite du montant verse se concretise, la cause future se realise, ce qui pcrmet de transformer le montant en un veritable acompte. Cette transformation s'opere par brevi manu traditio. Ce n'est toutefois qu'en cas conclusion d'un contrat de vente valable, est possible de qualifier la sommc versee d'acompte; le libelle du contrat de reservation devrait des lors preciser cela dans le texte.

2° Les arrhes. Les arrhes sont definies par l'art. 158 CO comme etant un montant verse en signe de la conclusion du contrat. La prestation doit en consequence etre effectuee au moment de la conclusion du contrat au tard64• Une nouvelle fois il n'est pas concevable de definir le montant verse lors de la conclusion du contrat de reservation comme des arrhes pour la conclusion du contrat vise (a savoir la vente immobilierc ). On pourrait tout au plus considerer qu'il s'agit d'arrhes du contrat de reservation, mais tel n'est pas, en principe, la volonte des parties. Elles ne considerent pas que le contrat de reservation devrait «couter» quelque chose en plus de ce qui sera du pour le contrat de vente ; la qualification d'arrhes n'est done pas possible.

3° Une peine conventionnelle. La peine conventionnelle est la dette due par le debiteur en vertu de la clause penale si ce dernier n'execute pas ou execute imparfaitement l'obligation principale65 • En principe, elle consiste en une somme d'argent, meme si elle peut dorenavant aussi consister en un desavantage juridique (clause de decheance)66•

La promesse d'executer la conventionnelle est soumise a la condition suspen-sive de l'inexecution ou de mauvaise execution de l'obligation principale67 •

est accessoire, dans le sens sert principale, mais elle est autonome puisqu'elle genere une creance propre. Son role est double: elle facilite la liquidation du dommage et elle exerce une certaine pression sur le creancier68•

Le contrat de reservation peut prevoir une clause penale, en particulier pour l'hypo­these dans laquelle la vente definitive ne se conclut pas. Une telle clause est-elle valable? En general, la clause penale est convenue au moment de la signature du contrat de reservation. ce contrat est qualifie de precontrat, la clause est en principe nulle par contagion de la nullite du contrat de reservation lui-meme pour vice de forme. Ce n'est done que dans les hypotheses de validite du contrat de reservation en depit de l'absence de forme (cf ci-dessus pt Il.B) que la clause penale pourrait elle aussi avoir ete valablement conclue.

'" ATF" 133 HI 43, JdT 2007 I 226. tiS C\.n.rc1:JE.PLN~ La clause- p0nale. :_Ef ude generale de J)lnstitution et de que!ques applications pratiques en droit de

la construction, th. Fribourg, Zmich-Rn.le-Gene ve 2008. n. 36 (cite: Couc:JFf'lN); TERcnm/Pro10NNAZ., Le droit des t.)bligations., n, 1366. CoucHEPI '· ct 976 sg,

JdT 1994 I HlS · II 123.c. 3b.

n.1370.

not@lcx 4/

Lorsque le contrat de reservation est d'accord de l'une des ne peut en principe pas contraindre l'autre par voie judiciaire a la conclusion du contrat principal.Ainsi, dans cette hypothese, la peine conventionnelle ne devrait pas non plus avoir d'effet.

4° Le dedit conventionnel. Le dedit conventionnel prevu par l'art. 158 al. 3 CO est un accord par lequel l'une des parties peut se dedire d'un contrat en abandonnant une somme d'argent a l'autre partie. Une fois encore, le montant verse lors de la conclu­sion du contrat de reservation ne peut etre qualifie de dedit conventionnel du fait que le contrat de reservation est nul pour vice de forme. Ce n'est que si l'on admettait la validite du contrat de reservation dans l'hypothese mentionnee precedemment (pre-contrat dont on peut l'execution) que le versement de somme de reserva-tion etre qualifiec dedit conventionnel. Elle sera alms soumise aux mcmes regles de reduction judiciaire que la peine conventionnelle (co 162 169).

En fin de compte, il faut considerer que la somme de reservation n'est due que si le contrat vise est finalement conclu, sinon le montant est verse pour une cause future (ob causam futuram); son sort dependra done de la realisation ou non de la cause envisagee" Il n'en va autrement que si les parties ont prevu que reservation elle-meme se ferait a titre one­reux. Ce n'est toutefois pas !a regle et cette solution ne saurait se presumer.

B. le remboursement ou !'abandon de la somme de reservation

La seconde question tend a determiner a qui le montant doit etre restitue OU abandonne si le contrat de vente n'est finalement pas conclu et a quelles conditions cela peut se faire. Le Tribunal federal a juge que l'acquereur d'un bien immobilier verse des en vue de cette acquisition, avant la conclusion d'un acte notarie, peut en reclamer la restitu­tion70. Si un contrat en bonne et due forme n'intervient pas, il y a lieu de considerer que le paiement de l'acompte n'est pas intervenu en execution d'une obligation existante, mais bien dans la perspective d'un evenement futur ne s'est pas realise (ob causam causa non secuta). Il s'agit alors d'un cas d'application de l'art. 62 aL 2 CO (versement sans cause ou pour une cause s'est pas . La restitution se fait alors selon Jes regles de l'enrichissement illegitime. Le delai de prescription de cette pretention est fixe par l'art. 67 CO, a savoir d'un an des la connaissance du droit a la restitution et de dix ans des la naissance du droit a la restitu­tion. Par extension, nous pouvons affirmer que, peu importe la qualification don nee a cette somme pour la reservation, elle doit etre restituee a celui l'a versee si un contrat en la forme authentique n'est finalement pas conclu. Depuis quelques annees, la conception du rapport de liquidation prend une importance croissante en doctrine, et parfois en jurisprudence. L'idee est de soustraire les pretentions en restitution aux conditions strictes de l'enrichissement illegitime72• A notre avis, si la reconnaissance d'un rapport de liquidation se justifier la fin du contrat, sa non-perfection, est liee a volonte des condition resolutoire notamment), une telle conception ne peut lorsque !'absence

"' A' rF 133 III 43, J dT 2007 I 226; eg. A TF 1.33 III 201.

ATF 119 II 20, e, 2a,JdT l 994134. 11 ATF 119 U c. 2a, JdT 1994 l 34"

" Pour tous :wires CR CO CO 62, n. Rlicl-abwH:hmg vcm Schul.dvertriigc:n, th. habil \h(~s,.;s possfoks.

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avant tout la STEPHAN :H/\f<TMA-:..;;-..;, f)ie /,mich 2005, qrn r:x:1111ine ks nom Llrc:rrn:'' lwpo-

153

'154

de cause est due uniquement a une regle legale comme une erreur essentielle73

ou un vice de forme74•

Ainsi, lorsque le contrat de reservation est nul pour vice de forme ou que !'accord de prin­cipe ne peut contraindre a la conclusion du contrat vise, la restitution du montant verse doit avoir lieu en vertu des regles sur l'enrichissement illegitime.

IV. la responsabmte precontractuelle

Le contrat de reservation etant un acte prealable a la conclusion d'un contrat de vente immobiliere, il convient d'analyser soigneusement si la responsabilite de celui qui conclut un tel contrat etre engagee lorsque finalement contrat de immobiliere n'est pas conclu. avoir brievement rappele la notion de responsabilite precontractuelle, nous nous interesserons aux devoirs precontractuels a proprement parler. Puis, nous determinerons ce que peut reclamer la partie lesee en cas d'inexecution du contrat de reservation.

A. rappels

Les valeurs vehiculees par le Code des obligations suisse sont plutot d'inspiration tout particulierement dans sa partie generale. L'idee d'une egalite materielle objective n' est pas centrale; il s' agit plutot de garantir une certaine egalite subjective des prestations echangees, a savoir assurer que les parties «aient l'impression» que ce qu'elles se promettent reciproquement est equitable et equi1ibre, parce que le processus de conclusion du contrat s'est passe mamere aussi que possible. Pour parvenir a une telle situation,

faut s'assurer que les partenaires contractuels se conforment a la bonne foi, notamment clans la phase precontractuelle. La responsabilite precontractuelle a done pour but essen­tiel de garantir que les parties negocient de bonne foi75•

La bonne foi en affaires impose aux parties des devoirs a respecter au cours des pour-parlers precontractuels76• Ia responsabilite precontractuelle entend les contre les dans }es negociations OU dans la retention injustifiec d'informations77 •

En resume, la responsabilite precontractuelle pennet une sanction privee de comporte~ ments prejudiciables subis par l'une OU l'autre des parties durant la phase de negociation d'un contrat (phase precontractuelle )78. Nous l'avons mentionne, le contrat de reservation peut etre considere comme un contrat portant sur la de negociation d'un contrat vente immobiliere. Partant, comme pour toutes negociations, celles precedant la conclusion d'un contrat de vente immobiliere sont soumises a un regime d'obligations precontractuelles reciproques79• Aussi, la partie qui subit un prejudice du fait du comportement inadequat de l'autre partie peut, en theo-

"' Cf. cep. k particuher retenu 129 III 320,, c 7.L2) 2003 T 331. rnais rn ensuitc a nouveau rejete, cf. ATF justifiee de Cw'.ls11:1.'IA FbuNrout.1:c;;s, sort des ~.la fin des dun~e, in Pid:enn::ziWerro (edit), p.rnlique contrarnle:.lk Symposium en droit des contra ts. Zurich 20 ! ! , p. 55 s:;, .en part. p. 66

7" Sur cette idCe~ cf. Cg. I,.JCHONNt'.<-.f·~ Le Centenaire, p. 170 s.

"5 Sur le r<ll.e central de .la bonne foi, cf .. KuoNEN, n. 1432 ss; MONN, n. 671.

"" ATFl2J HI35'.l.c6c;ATF l08II4l9,JdT1983!204. " PrcHONN,v.. C«~ntcnairc, p. 179

Krn.JNEN, n.

:Vt~ RQUlS, p.

not@b;

rie, en reclamer la reparation. Il conviendra encore de determiner le degre de force obliga­toire du contrat de reservation. Les negociations qui precedent la conclusion d'un contrat peuvent etre apres et longues. Aussi, les parties peuvent souhaiter etablir toute une serie d'actes, a la denomination aussi variable qu'a la portee juridique incertaine. I1 en existe deux grandes categories: les actes qui produisent un effet obligatoire et ceux qui ne produisent generalement pas un tel effet80• Il reste a determiner si le contrat de reservation a ou non des effets obligatoires. Le contrat de reservation est parfois assimile a precontrat. Pour que celui-ci soit de nature a des effets, il faut la volonte effective des parties de se lier par un contrat et la delimitation des elements essentiels du contrat dans cet accord81 • Il faut done non lement que les parties aient manifeste leur volonte juridiquement liees, mais encore

le contienne tous les elements essentiels du contrat. Toutefois, lorsque la loi impose une forme speciale au contrat finalement vise, une exception est faite a l'effet contractuel du precontrat82• En effet, si celui-ci ne respecte pas la forme (CO 22 II), il est depourvu d'effet contractuel. Dans notre cas, comme le contrat de vente immobiliere exige la forme authentique pour sa validite, nous devons en conclure que le contrat de reserva­tion est depourvu de tout effet contractuel s'il n'est passe qu'en la forme ecrite. Sous reserve du cas oil I' execution met en echec !'invocation du vice de forme, une partie a cet accord ne pourra done pas en deduire le droit d'agir en execution83 •

le de reservation n'est qu'un accord portant sur la consignation cours, sans volonte des

clause de non-engagement ou de reserves), contractuels84•

d'etre liees (par l'insertion d'une est exclu que celui-ci produise des effets

Le Tribunal federal a rappele que le but de la forme authentique est la protection des par-ties contre les decisions irreftechies; partant, la precontractuelle sern tant moins facilement admise85• Notre Haute Cour n'admettra de fac;on que tres limitee de reparer le dommage subi par une partie sur la base de la responsabilite precontractuelle. L'exigence de forme du contrat de vente immobiliere empeche !'application des regles de la responsabilite contractuelle, justifiant le recours a la responsabilite precontractuelle86•

En effet, avant la stipulation d'un acte en la forme authentique, il n'est pas possible d'en demander l'execution en justice; la violation des devoirs precontractuels poses par la juris­prudence peut toutefois justifier une responsabilite, y compris lorsqu'une partie fait une offre de conclure un contrat de vente immobiliere par la conclusion d'un contrat de reser-

tout en sachant qu'elle ne conclura pas le contrat. La seule d'une obligation de pour la partie qui a rompu les tions est ainsi la responsabilite precontractuelle, suppose toutefois la violation des devoirs precontractuels. I1 faut des lors les de determiner si la non-conclu-sion du contrat vise peut justifier une responsabilit6 precontractuelle.

•° KuoNEN, n. 856.

Sl KUONEN, n. 981 ss; MONN, n. 525 SS. ~1 K.UONEN, n. 990.

"' Not. MARQUIS, p.148.

'' KlJON EN.11. 982. 85 T_F_ SJ 200?, ·~ 164; PK'BONNAZ~ Pro1nesse de vente inrinohiEere et non-- respect de la fonne auth~ntique, 'i-n

de c,mstru,:tion, p. 216 ss; TC/VD, HC 2.01.c

155

B, precontractuels

Parmi les devoirs precontractuels, il faut distinguer entre les devoirs fondes directement sur la loi et ceux qui reposent sur un accord entre les parties, qui entend completer ou modifier les devoirs legaux.

devoirs legaux

On distingue traditionnellement cinq devoirs precontractuels generaux.87 :

1° Le devoir de negoder serieusement. Ce devoir couvre plusieurs valets que nous enu­mererons ci-apres. 11 oblige les parties a ne pas entamer OU pOUfSUiVre de negociations qu'elles savent vouees a l'echec. A partir du moment ou l'une des parties n'a plus !'in­tention de conclure, elle doit en informer l'autre. Chaque partie doit informer des obstacles qui pourraient empecher la conclusion du contrat.

2° Le devoir pour les parties de s'informer elles-memes. Les parties doivent recolter toutes les informations utiles a la negociation et agir avec prudence et attention.

3° Le devoir de fournir a l'autre certaines informations. Ce devoir couvre ment des faits importants pour la negociation en cours.

4° Le devoir de conserver avec soi.n l'objet du contrat, Afin d'etre en mesure de fournir l'objet voulu sans engager sa responsabilite, le (futur) vendeur doit conserver avec diligence celui-cL

5° Le devoir de se comporter loyalement. Ce devoir recouvre de nombreuses situations variees. Il est difficile de determiner quand comportement est et quand il ne l'est pas. n decoule de !'application des regles de la bonne foi en affaires, les etant engagees dans des liens juridiques fondent un de confiance. faut analyser la finalite des droits et obligations auxquels se sont engagees les parties. Il serait contraire a la bonne foi d'exercer un droit sans interet et de le detourner de sa finalite.

En cas de conclusion d'un contrat de reservation, se cree un rapport special de confiance entre les Ce rapport des devoirs de comportement, bonne foi et de pro­tection. Le comportement de l'une des parties fonde des attentes legitimes de l'autre. Si celles-ci sont de\:ues et que la partie affectee ne pouvait ou ne devait s'y attendre en vertu des regles de la bonne foi, alors la responsabilite de l'autre est engagee88•

Lorsqu'il est d'accord de principe, dans les parties consignent leur accord sur une partie elements essentiels du contrat de vente immobiliere sans respecter la forme le contrat reservation pas la conclusion du contrat mais il peut servir d'indice pour prouver eventuellement !'attitude deloyale de l'une des parties et, partant, sa responsabilite dans le dommage subi par l'autre partie89• Il ne s'agit toutefois que d'un indice, qui sera neanmoins d'autant plus fort que la forme ecrite a ete utilisee et la description de du contrat venir est detaillee.

~,. P. F';crrFT, Cu.fpa in contrahendo e.t respom;abilit0 precontractw .. -;lk: en droit suisse) Berne 1963, p. 128 (cite: PmTET); ENGEL, Trait6 des ob!.igatinns en droit suisse, Dispositions generales du CO, 2'm" ed., Berne 1997. 1'.'5 ;;s: TE:RcrnR!I'JCilC:N:'-':\/. Le droit de' obligations, n. 633 s': KuoNEN 1480 ss: 673 SS.

P1cnONNAZ. Centcnaire, p. 16:i ,,, MARQUIS, p,

not@lci; 4/ 13

Le non-respect du contrat de reservation ne peut pru entrafner une responsabilite contrac­tuelle, puisque l'acte n'est pas obligatoire. En revanche, la violation d'un devoir precon­tractuel, l'existence d'un prejudice en lien de causalite naturelle et adequate avec la viola­tion d'un devoir precontractuel fonde une responsabilite precontractuelle et, partant, une obligation d'indemniser le prejudice subi90• Comme le contrat de reservation renforce la confiance des parties sur la conclusion du contrat de vente immobiliere, la violation de cct accord par l'unc des parties equivaut a une des negociations, si la confiance creee etait suffisarnment intense compte tenu de !'ensemble des circonstances91 •

La ne respecte pas le contrat de reservation ne peut pas invoquer l'absence de pour exclure le fait que celui-ci genere une confiance suffisantc

de l'autre dans la conclusion du contrat a veniL Le respect de la forme aurait effet entra!ne une responsabilite contractuelle, avec des consequences sur le dommage reparable tres differentes. Or, en l'espece, le contrat de reservation entend augmenter la confiance vers la realisation du but vise, en depit du caractere non-contraignant de I' accord. 11 faut alors examiner I' ensemble des circonstances pour savoir s'il ya eu ou non violation des devoirs precontractuels legaux. Cela suppose d'apprecier notamment l'avancement des negociations, l'intensite de celles-ci, les assurances que l'autre partie a pu donner. Ce sera bien sOr a la partie lesee d'alleguer et de prouver les faits pour demontrer que les conditions de la responsabilite sont remplies.

2. Les devoirs contractuels

p»»V•F~ de la liberte contractuelle, darn; le cadre de leurs negociations, les conventionnellement amenager certains devoirs supplementaires, voire

~~·'"~"VW• des devoirs legaux. La source de ces obligations est la convention entre les dans notre cas un contrat de reservation. La violation de ces devoirs contractuels supplementaires entra'inera la responsabilite de la partie defaillante. Les cas typiques d'obligations complementaires sont I' obligation de confidentialite et d'exclusivite92•

Les parties peuvent egalement convenir, dans le contrat de reservation, de renoncer a tous devoirs precontractuels que leur impose la loi. Il s'agit alors d'une exclusion anticipee de la responsabilite precontractuelle. De telles conventions sont valables, pour autant que les limites generales posees par les art. 27 CC et 20 CO et la limite speciale de la faute grave de l'art. 100 CO appliquee par analogie soient respectees. Les parties peuvent atteindre le

but ou d'avance l'indemnisation pour la responsabilite contractuelle en des clauses de repartition des frais de . Ainsi, elles peuvent

defaillante au contrat de reservation ne devra aucune indemnite a l'autre, ou frais seront a rembourser a l'autre

l'indemnisation pom !a

En tant qu'instrument de negociation, le contrat de reservation engendre necessairement des investissements, mineurs lorsque le contrat vise est simple ou que la marge de nego­ciations est tenue, mais parfois consequents lorsque le contrat vise est complexe ou que les

'" Surles manieres d'.indemnisn k prejudice. cL KuoNEN, n. 1831 ss. 91 Kt:oNEN, n. 906 ss.

contractuellc, p. 159 ss.

contractue.11.e, p. J 61.

157

158

negociations s'<etendent sur une longue periode. Si le contrat de vente immobiliere n'est finalement pas conclu, les investissements perdent toute leur valeur, sous reserve du cas ou ceux-ci peuvent etre reaffectes. La partie les a consentis subit alors une perte; le risque precontractuel se realise94•

protection

Pour le cas oil le risque precontractuel s'actualise, la loi assure a la partie qui subit des pertes une protection contre le risque que son partenaire ne se conforme pas a certaines regles minimales de conduite qu'il est en droit d'attendre de lui. En consequence, le parte­naire defaillant devra prendre en charge la perte precontractuelle de l'autre partie95 • n faut toutefois determiner quels frais partie responsable devra indemniseL L'auteur de la violation des devoirs precontractuels doit reparer le prejudice subi. Tou­tefois, comme il n'y a pas un droit a la conclusion du contrat principal, la reparation se limitera generalement a l'indemnisation de la perte eprouvee. Celle-ci comprend, clans l'hypothese d'un contrat de reservation, les frais inutilement engages durant les pourparlers, savoir les investissements precontractuels (notamment les frais d'une eventuelle etude faisabilite du les frais d'architecte, de d'ingenieur ou de notaire ), ainsi que les frclis de proces, l'eventuel rnanque a gagner une autre (pour autant que celle-ci soit suffisamment certaine96), une indemnite pour le temps consacre a la negocia­tion97. 11 s'agit dOilC de posteS typiques de l'indemnisation de l'interet negatif98•

En general, sous reserve de quelques decisions ou avis occasionnels octroyant l'interet positif!9, la jurisprudence et la doctrine limitent traditionnellement la reparation a l'inte­ret negati/°0• La partie qui le remboursement des frais mentionnes ci-dessus aura parfois de la difficulte a prouver les postes du dommage qu'clle allegue. Certains postes peuvent facilement etre justifies par des documents ecrits (facture, etc.), tandis que d'autres, comme le manque a gagner sur une autre affaire, sont plus difficiles a prouver.

2. protection vo!ontaire

Avant d'entreprendre des negociations, ou au cours de celles-ci, les parties peuvent aussi amenager des instruments precontractuels volontaires pour mieux couvrir le risque pre­contractuel101. Le contrat de reservation peut par exemple contenir des conventions sur la determination des postes de l'indemnisation en cas de non-conclusion du contrat vise ou une forfaitisation du risque precontractuel. La somme de reservation ne pourra en

9' KuoNEN, La pratique ecmtrnctueHe, p.151.

'' KuoNEN, La pratique contnctuelle, p. 151.

"" KuoNEN, rL

Pour unc

''8 KuONEN il.

"9 KUONEN, IL 18()8 hS.

de !a respcms11bilit,~ precomractucfa\ Kc<>'< EN. n.1830

1.'"' CL not. ATP 130 IU 345!'.i48 consid. l, JdT 2004 207; TF, S.J 2002 l 405; /\TF 105 II 75i81 consid. 3: GAucu/ Sc;1u;u/ScuM1DIEMMPiEGGEH, OR AT. voL l. rL 966; ENGEL, Ttaite des obligations, p. 754 s.; VON 'I\nm/ Pr.TER, OR A1; p. 86 s.; Tm'.vr:Noz, CR CO I (2' eel.), n. 35 ad art. 97 CO; toutefois pour la proposition de re.parer ia p~nc de la chance crobtcnir le gain visC park c<,ntraJ envisage, cL n. 1926 ss:

de J'interct eg. THEVENOZ. I. {2•' ed.). n. 3:' ad CO et ks

not(ii;kx

cipe pas servir a cet effet, a moins que les parties aient clairement indique que telle serait !'affectation de ce montant, ce qui n'est pas le cas en principe.

Les contrats de reservation decoulent des besoins de la pratique. Lars des negociations relatives a d'un bien immobilier avant d'instrumenter un contrat de vente ou une promesse, les parties veulent le plus souvent mettre par ecrit les accords intervenus entre elles au du transfert d'un immeuble. Un tel contrat permet d'etablir un lien de confiancc cntre les parties. L'acheteur souhaite en effet s'assurer de pouvoir effectivemcnt

tandis que le vendeur veut lier le acquereur afin de pas a tort d'autres clients potentiels.

contrat dont l'objet est le transfert de la propriete immobiliere doit toutefois revetir la forme authentique. Lorsqu'il est qualifie d'accord de principe, le contrat de reservation peut etre passe sans forme puisqu'il ne vise pas un tel transfert, bien que le contrat fina­lement vise soit une vente immobiliere. II n'a alors pour but que de fixer le principe du contrat vise, de consigner certains points sur lesquels les parties se sont entendues et d'aug­menter la confiance des parties dans les chances de conclusion du contrat final. Lorsqu'il est qualifie de precontrat et qu'il est conclu en la forme ecrite, le contrat de reser­vation ne respecte pas les exigences de forme d'un precontrat imposees par l'art. 22 at 2 CO; ii en principe etre considere com.me nuL La jurisprudence et la doctrine ont toutefois certains temperaments a ce notamment si les parties ont

execute leurs obligations du contrat de reservation pour l'essentiel ou, selon la juris-du Tribunal federal, lorsqu'il est abusif le vice de forme.

la conclusion du contrat de le futur acquereur verse une somme dite de reservation. Si le contrat de vcnte definitif 'est pas conclu, l'acquereur obtenir la restitution de cette somme, versee dans la perspective d'un evenement futur qui ne s'est finalement pas realise. Les regles sur la restitution de l'enrichissemcnt illegitime s'appliqueront pleinement, y compris celles sur le delai de prescription. Bien que le contrat de reservation soit un outil pratique fort utilise, il n'a en principe pas de force juridique contraignante pour la conclusion du contrat vise. En effet, de deux choses l'une, soit il s'agit d'un veritable precontrat, mais en principe nul pour non-respect de la forme authentique, soit il s'agit d'un accord de principe qui n'impose qu'une obligation de moyens tendant a tout faire selon les regles la honne foi afin de tendre vers la conclusion du contrat viseo Partant, l'inexecution du de reservation ne donne, en principe, pas droit d'en reclamer !'execution forcee, c'est-a-dire de contraindre la partie defaillante a

un acte de transfert de propriete en la 11 n'y aura done pas non ""1,,v'''"'""""' contractuelle, ni droit a des dommages-interet positifs en cas de non-

conclusion contrat vise. II n'en va autrcment que si le contrat est qualifie de ,.,,.,,,ymtoc~t et que les parties se sont executees pour l'essentiel et sans erreur. Dans ce cas-fa, une pourra contraindre l'autre par voie judiciaire a conclure le contrat de vente en la forme authentique. En I' absence de droit a I' execution forcee, la partie defaillante pourra toutefois etre recher­chee sur la base d'une responsabilite precontractuelle, fondee sur la violation de devoirs precontractuels. Le contrat de reservation cree en principe une confiance accrue entre les parties, dont la violation justifie d'indemniser l'autre partie pour les consequences de la confiance La partie lesee peut en obtenir reparation pour les invcstisse-

not@lcx 159

ments lies a la negociation, et qui ont ete consentis en vain. La partie qui allegue une telle indenmisation doit en apporter la preuve. Bien que nomme par la pratique, le contrat reservation reserve nombreux de discussion. Ses effets et !'analyse juridique suscite dependent largement du contenu du contrat de reservation tel qu'il aura ete prepare par les parties. Meme si ce document permet d'augmenter la confiance des parties (ou de l'une d'elle) ace que le contrat vise soit finalement conclu, ii ne pas y voir une assurance absolue que tel sera le cas.

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