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Année Universitaire 2013/2014

Licence III – Semestre II

DROIT DU TRAVAIL Cours de M. Ludovic de Villèle Avocat et Professeur des Universités Associé, Université de Paris I

Travaux dirigés de Melle Djesiah TOUANSSA, chargée de formation

Séance n°2 : L’accès à l’emploi

PLAN

I Le critère du contrat de travail A) Les critères jurisprudentiels du contrat de travail 1. La promesse d’embauche 2. La qualification du contrat par le juge 3. Le lien de subordination B) Les critères légaux du contrat de travail 1. Les interventions législatives ponctuelles 2. La présomption de non-salariat II La formation du contrat de travail A) Le recrutement B) La négociation C) L’embauchage

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DOCUMENTS FOURNIS

I Le critère du contrat de travail

• Document n°1 : Articles L. 7321-1 à L. 7321-3 du code du travail

II La formation du contrat de travail

• Document n°2 : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, articles 1 et 6

• Document n°3 : Articles 1109 à 1112 du code civil

EXERCICE

• Commentaire d’arrêts : Cass. Soc., 13 novembre 1996 ; Cass. Ass., 08 janvier 1993 ; Cass. Ch. Mixte, 12 février 1999 ;

I Le critère du contrat de travail

• Document n°1 : Articles L. 7321-1 à L. 7321-3 du Code du travail

Article L7321-1

Les dispositions du présent code sont applicables aux gérants de succursales, dans la mesure de ce qui est

prévu au présent titre.

Article L7321-2

Est gérant de succursale toute personne :

1° Chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre des services de toute nature ;

2° Dont la profession consiste essentiellement :

a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ;

b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.

Article L7321-3

Le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si

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celles-ci ont été soumises à son accord. Dans le cas contraire, ces gérants sont assimilés à des chefs d'établissement. Leur sont applicables, dans la mesure où elles s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés, les dispositions relatives :

1° Aux relations individuelles de travail prévues à la première partie ;

2° A la négociation collective et aux conventions et accords collectifs de travail prévues au livre II de la deuxième partie ;

3° A la durée du travail, aux repos et aux congés prévus au livre Ier de la troisième partie ;

4° Aux salaires prévus au livre II de la troisième partie ;

5° A la santé et à la sécurité au travail prévues à la quatrième partie.

II La formation du contrat de travail

• Document n°2 : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, article 6 La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

• Document n°3 : Articles 1109 à 1112 du code civil

Article 1109

Il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été

extorqué par violence ou surpris par dol.

Article 1110

L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la

chose qui en est l'objet.

Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.

Article 1111

La violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été

exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.

Article 1112

Il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent.

On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes.

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EXERCICE

• Commentaire d’arrêts : Cass. Soc., 13 novembre 1996 ; Cass. Ass., 08 janvier 1993 ; Cass. Ch. Mixte, 12 février 1999 ;

Cass. Soc., 13 novembre 1996

Attendu qu'à la suite d'un contrôle l'URSSAF a réintégré dans l'assiette des cotisations dues par la Société générale pour les années 1984 et 1985, d'une part, les sommes versées au personnel à titre de " gratification hold up " et de complément de retraite, d'autre part, celles versées à titre d'honoraires à des conférenciers extérieurs à l'entreprise ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la Société générale fait grief à l'arrêt attaqué, statuant sur renvoi, d'avoir maintenu le redressement opéré au titre de la " gratification hold up ", alors, selon le moyen, que la note de janvier 1987 visant cette gratification précise qu'il s'agit d'une " récompense attribuée à titre individuel " à " l'agent qui a été directement agressé, ce qui exclut les collègues témoins du hold up " et que " le bénéfice de cette récompense est acquis lorsque l'agent a subi des violences physiques ou bien s'il a eu une attitude spécifique pour protéger les valeurs dont il a la charge " ; que le sens premier du mot récompense est " don, faveur qui récompense une perte, un dommage " ; qu'il s'ensuit que ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale l'arrêt attaqué qui considère que cette gratification n'a pas le caractère d'une indemnité pour la raison que, à plusieurs reprises dans la note précitée, la Société générale l'a qualifiée de " récompense " ;

Mais attendu qu'ayant relevé que les gratifications litigieuses étaient consenties à l'occasion de leur travail aux salariés qui, pour protéger les valeurs dont ils avaient la charge, avaient subi des violences physiques ou eu " une attitude spécifique ", la cour d'appel en a exactement déduit qu'elles constituaient des compléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations sociales ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches :

Attendu que la Société générale fait encore grief à l'arrêt d'avoir maintenu le redressement au titre des compléments de retraite, alors, selon le moyen, d'une part, que la cour d'appel a constaté qu'elle s'était " engagée à régler à certains de ses cadres supérieurs un complément de retraite " au-delà de la pension à eux versée par la caisse de retraite de la banque ; que si, pour des raisons de prévision budgétaire, en vue d'assurer cette obligation spécifique, la Société générale affectait chaque année à un compte particulier de sa comptabilité analytique interne un montant de 20 % de la partie des rémunérations versée aux cadres supérieurs en activité dépassant le plafond de la Caisse de retraite de la banque, la cour d'appel a encore constaté que le complément de retraite litigieux était dans tous les cas directement versé par la banque aux intéressés ; qu'il s'ensuit que viole l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale l'arrêt attaqué qui applique à ces compléments de retraite le régime de la contribution des employeurs destinée au " financement des prestations complémentaires de retraite " visée par ce texte et opérée par le versement par l'employeur de cotisations à un tiers ; alors, d'autre part, que les compléments de retraite litigieux ayant été versés à des retraités, c'est-à-dire à des personnes qui n'étaient plus tenues par un lien de subordination et relevaient des dispositions des articles L. 241-2 et D. 242-8, alinéa 2, du Code de la sécurité sociale et non de celles de l'article L. 242-1 du même Code, viole ces textes l'arrêt qui maintient le redressement litigieux au motif que la perception du complément de retraite constitue, pour celui qui en bénéficie, un avantage financier lié au contrat de travail qui l'a uni à la Société générale ; alors, en outre, que la cour d'appel a constaté que le compte sur lequel était versé le pourcentage de 20 % était un simple " compte à ordre ", à savoir un compte à la libre disposition de la Société générale sans obligation d'aucune sorte et notamment sans être tenue d'en affecter le contenu au paiement des prestations de retraite litigieuses ; que l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale ne visant que " les sommes versées aux travailleurs ", ne justifie pas légalement sa décision au regard de ce texte l'arrêt qui fonde sa solution sur l'existence dudit

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compte d'ordre ; alors, enfin, que, en admettant que les sommes versées par la Société générale, à titre de complément de retraite, aient transité par un compte spécial, il était constant que ces sommes n'avaient pas été mises à la disposition des retraités, avant leur versement par la banque à titre de complément de retraite, de sorte que viole les articles L. 242-1, L. 242-2 et D. 242-8 du Code de la sécurité sociale l'arrêt qui soumet ces versements au premier de ces textes et non aux deux derniers qui régissent spécialement la matière, au motif que la Société générale avait fait usage d'un " compte spécial interne " ;

Mais attendu que l'arrêt relève que la Société générale s'était engagée à procurer à certains de ses cadres supérieurs, et donc à une catégorie déterminée de salariés, un complément de retraite ; qu'il ajoute qu'assurant seul le financement de ce régime l'employeur réglait individuellement les intéressés à partir d'un compte spécial interne sur lequel il versait chaque année une contribution égale à 20 % de la partie des rémunérations des cadres supérieurs en activité, complétée par une subvention d'équilibre ; que la cour d'appel en a exactement déduit que cette contribution, destinée au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, constituait pour chaque salarié un avantage lié à son contrat de travail et qu'en conséquence elle était soumise à cotisations dans sa fraction dépassant les limites prévues à l'article D. 242-1 du Code de la sécurité sociale ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur le moyen relevé d'office après que les parties ont été invitées à présenter leurs observations ;

Vu l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 121-1 du Code du travail et 620, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu, selon le premier de ces textes, que, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail accompli dans un lien de subordination ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;

Attendu que, pour décider que les honoraires versés aux conférenciers et intervenants extérieurs étaient soumis aux cotisations du régime général de la sécurité sociale, l'arrêt retient que leurs prestations s'effectuaient dans le cadre d'un service organisé ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le thème de l'intervention des conférenciers et leur rémunération n'étaient pas déterminés unilatéralement par la Société générale, mais convenus avec les intéressés, et que ceux-ci n'étaient soumis par ailleurs à aucun ordre, à aucune directive, ni à aucun contrôle dans l'exécution de leur prestation, ce dont il résultait que les conférenciers et intervenants n'étaient pas placés dans un lien de subordination à l'égard de la Société générale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Et vu l'article 627 du nouveau Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a décidé que les honoraires des conférenciers et intervenants extérieurs devaient être réintégrés dans l'assiette des cotisations sociales, l'arrêt rendu le 1er février 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

DIT n'y avoir lieu à redressement au titre de la rémunération des conférenciers et intervenants extérieurs.

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Cass. Ass., 08 janvier 1993

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 351-14, R. 351-37-1 et L. 311-2 du Code de la sécurité sociale ;

Attendu que le premier de ces textes n'accorde à certaines catégories de travailleurs la faculté d'opérer des versements de rachat au titre de l'assurance vieillesse que dans la mesure où leur affiliation a été rendue obligatoire par des dispositions intervenues postérieurement au 1er juillet 1930 ; que, selon le dernier de ces textes, sont affiliées obligatoirement les personnes salariées ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ;

Attendu que pour dire que Mlle de X..., membre de la Congrégation des petites soeurs de l'Assomption, qui a exercé une activité d'infirmière et d'assistante sociale dans différents centres médicaux organisés par sa congrégation entre le 1er octobre 1959 et le 31 décembre 1968, doit bénéficier des dispositions de la loi du 13 juillet 1962, codifiées à l'article L. 351-14 précité, à l'effet d'obtenir la faculté d'opérer des versements de rachat de cotisations au titre de l'assurance vieillesse pour cette période, l'arrêt infirmatif attaqué rendu sur renvoi après cassation retient que Mlle de X..., qui recevait des avantages en nature en contrepartie de son travail, a donné des soins et assuré le secrétariat de la coordination des services sociaux dans les centres où elle exerçait, et que ces centres, organisés par la Congrégation des petites soeurs de l'Assomption, étaient de petites unités constituées d'une dizaine de religieuses qui recueillaient, outre le paiement des soins infirmiers, les journées ou heures de travailleuses familiales et les subventions payées par la caisse d'allocations familiales, et vivaient de façon autonome grâce au travail effectué par les membres ; qu'il en déduit que l'ensemble de ces éléments caractérisent l'intégration de Mlle de X... au sein d'un service organisé par la Congrégation des petites soeurs de l'Assomption et sa subordination à l'égard de celle-ci, et qu'ainsi, elle était liée par un contrat de travail à la congrégation qui l'employait ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résulte de ses propres constatations que Mlle de X... n'avait exercé son activité que pour le compte et au bénéfice de sa congrégation, ce qui excluait l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il y a lieu, conformément à l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, de mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 octobre 1987, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

REJETTE la demande de rachat de cotisations en ce qui concerne la période du 1er octobre 1959 au 31 décembre 1968.MOYEN ANNEXE

Moyen produit par la SCP Desaché et Gatineau, avocat aux Conseils, pour la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés ;

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que Mlle de X... devait bénéficier des dispositions de la loi du 13 juillet 1962 pour obtenir la faculté d'opérer des versements de rachat au titre de l'assurance vieillesse pour la période du 1er octobre 1959 au 31 décembre 1968.

AUX MOTIFS QUE la loi du 13 juillet 1962 a accordé à certaines catégories de travailleurs la faculté d'opérer des versements de rachat de cotisations au titre de l'assurance vieillesse ;

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Que le décret n° 63-698 du 13 juillet 1963 pris pour l'application de cette loi précise que sont admis, si elles le demandent, à opérer les versements de rachat pour l'assurance vieillesse au titre du régime général de sécurité sociale, notamment les personnes visées à l'article L. 241 du Code de la sécurité sociale pour la période antérieure à la date à laquelle leur affiliation a été rendue obligatoire postérieurement au 1er juillet 1930 ;

Considérant qu'au terme de l'article L. 241, devenu L. 311-2 du Code de la sécurité sociale sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général toutes les personnes salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leurs rémunérations, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ;

Considérant que Mlle de X... religieuse, titulaire des diplômes d'Etat d'infirmière et d'assitance sociale, a travaillé dans divers centres médico-sociaux organisés par la Congrégation des petites soeurs de l'Assomption à Paris (15e), Brest, Creil du 1er Novembre 1955 au 31 Décembre 1968 ;

Qu'elle a donné des soins dans les centres ou domicile, signant après chaque prestation une feuille de soins et recevant du malade en fin de traitement le montant du ticket modérateur correspondant :

qu'en qualité d'assistante sociale elle s'est occupée de familles prises en charge au titre d'un travail médico-social ou de prévention en liaison avec les caisses d'allocations familiales, les services de protections maternelle et infantile, le secrétariat de la coordination des services sociaux, ainsi que divers hôpitaux psychiatriques ; que même lorsqu'elle a exercé plus particulièrement une activité d'assistante sociale elle a toujours dispensé des soins comme infirmière pour décharger les infirmières de son équipe et l'infirmière d'un centre voisin ;

Que les centres médico-sociaux étaient des petites unités de dix à douze religieuses réparties en une directrice-infirmière, quelques travailleuses familiales, quelques infirmières, une infirmière-assitante sociale ; que ces centres équipés étaient conformes aux règlements et contrôles par la Sécurité Sociale ; qu'il recueillaient outre le paiement des soins infirmiers, les journées ou heures de travailleuses familiales, et les subventions payées par la caisse d'allocations familiales ;

Que l'ensemble de ces éléments caractérisent l'intégration de Mlle de X... au sein d'un service organisé par la Congrégation des petites soeurs de l'Assomption et sa subordination à l'égard de celle-ci ;

Qu'ainsi relativement à cette activité, d'infirmière et d'assistante sociale, activité civile, Mlle de X... a été liée à la congrégation qui l'employait pour faire fonctionner les centres par un contrat de travail au sens défini par l'article L. 2451-1, du Code du travail ; que les avantages en nature que Mlle de X... recevait pendant ces périodes d'activité étaient bien la contrepartie du travail, qu'elle fournissait puisque selon les éléments du dossier, les centres constituaient des petites communautés qui sur le plan financier vivaient de façon autonome grâce au travail effectué par les membres ;

Qu'il faut relever qu'appliquant la circulaire N° 98-74 du 18 septembre 1974 la CNAVTS a admis que les religieux ayant exercé des activités enseignantes ou hospitalières antérieurement au 1er janvier 1973 puissent être autorisés dans le cadre de la loi du 13 janvier 1962 a racheter les cotisations d'assurance vieillesse pour leurs périodes d'activités entre le 1er juillet 1930 et le 1er janvier 1973 ;

Que Mlle de X... a d'ailleurs bénéficié de cette faculté pour la période du 1er novembre 1955 au 31 juillet 1959 époque où elle a été uniquement infirmière ;

Que la fonction d'assistante sociale exercée d'ailleurs en même temps que des tâches d'infirmière, a été assurée par Mlle de X... exactement selon les mêmes modalités que ses activités d'infirmière assurées antérieurement à 1959, pour le compte et au bénéfice de sa congrégation ;

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Qu'il est établi également que d'autres membres de la même congrégation ayant travaillé dans la même situation que Mlle de X... ont bénéficié de la faculté d'opérer des versements de rachats de cotisations en application de la loi du 13 juillet 1962 ;

Que dans ces conditions la CNAVTS est mal fondée a refuser à Mlle de X... la faculté d'opérer les versements nécessaires au rachat de cotisations au titre de l'assurance vieillesse pour la période litigieuse ;

1) ALORS QUE pour déterminer si une religieuse peut obtenir le rachat de cotisations vieillesse, les juges du fond doivent rechercher si cette religieuse était liée par un contrat de travail personnel à l'établissement où elle exerçait ses fonctions pendant la période afférente au rachat ; que l'existence d'un tel contrat est exclue lorsque la religieuse n'a exercé son activité que pour le compte et au bénéfice de sa congrégation ; qu'en l'espèce la cour d'appel avait relevé que Mlle de X... n'avait exercé son activité que pour le compte et au bénéfice de sa congrégation ; qu'en affirmant néanmoins qu'il existait un contrat de travail entre cette religieuse et sa congrégation, la cour d'appel a violé par refus d'application la loi n° 62-789 du 13 juillet 1962 ;

2) ALORS QUE pour déterminer si une religieuse peut obtenir le rachat de cotisations vieillesse, les juges du fond doivent rechercher si la religieuse était liée par un contrat de travail personnel à l'" établissement où elle exerçait ses fonctions pendant la période afférente au rachat ; qu'il ne suffit pas de constater que la religieuse participait à un service organisé la plaçant dans un lien de subordination en contrepartie d'une rémunération pour caractériser l'existence d'un tel contrat ; qu'en décidant que la preuve du contrat de travail nécessaire au rachat des cotisations résultait de sa participation à un service organisé la plaçant dans un lien de subordination en contrepartie d'avantages en nature constitutifs d'une rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi n° 62-789 du 13 juillet 1962 ;

3) ALORS QUE pour déterminer si une religieuse peut obtenir le rachat de cotisations vieillesse, les juges du fond doivent rechercher si la religieuse était liée par un contrat de travail personnel à l'établissement où elle exerçait ses fonctions pendant la période afférente au rachat " ; qu'en refusant d'effectuer une telle recherche et en se contentant de retenir que Mlle de X... avait bénéficié de la faculté de rachat pour une période antérieure et que d'autres membres de la congrégation, qui avaient travaillé dans la même situation qu'elle, avaient pu bénéficier de cette faculté de rachat, la cour d'appel a déduit des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de la loi n° 62-789 du 13 juillet 1962.

Cass. Ch. Mixte, 12 février 1999 Attendu que M. A..., avocat, a signé un contrat de collaboration applicable à compter du 1er janvier 1993 avec la SCP d'avocats Coulombie-Gras ; qu'il a été mis fin au contrat par acte signé des parties le 6 mai 1994 qualifié de transaction ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en ses cinq branches :

Attendu que la SCP Coulombie-Gras fait grief à l'arrêt attaqué, d'avoir dit que le contrat de collaboration était un contrat de travail, alors selon le moyen, de première part, que la lettre du 13 octobre 1992 n'émane pas de la SCP Coulombie-Gras mais de M. X... sur le papier à en-tête de qui elle est rédigée et qui l'a signée ; qu'en attribuant cette lettre à la SCP Coulombie-Gras pour lui en opposer les termes, la cour d'appel a dénaturé le document sur lequel elle se fonde en violation de l'article 1134 du Code civil ; alors, de deuxième part, que le contrat de collaboration entre avocats se caractérise par la possibilité qu'il offre au collaborateur d'avoir une clientèle personnelle, possibilité qui n'existe pas pour l'avocat salarié, tandis que ni l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié ni l'article 123 du décret du 27 novembre 1991 qui régissent la situation de l'avocat collaborateur n'excluent la collaboration à plein temps dès lors que la convention prévoit les conditions dans lesquelles l'avocat collaborateur peut satisfaire aux besoins de sa clientèle personnelle ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le contenu du contrat de collaboration qui faisait la loi des parties était conforme aux exigences des textes précités et décide que cette convention est en réalité un contrat de travail au prétexte que la collaboration de M. A... était prévue à temps plein et que la journée libre dont il bénéficiait chaque semaine était insuffisante pour lui donner la possibilité "

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effective et réelle " de créer une clientèle propre dans une ville qu'il ne connaissait pas, a statué en violation des textes susvisés, et de l'article 1134 du Code civil ; alors, de troisième part, que la cour d'appel, qui en présence du contrat de collaboration stipulant " M. B... Le Coq collabore aux activités de la SCP Coulombie-Gras à temps complet, l'avocat collaborateur consacre le temps nécessaire au traitement des dossiers qui lui sont confiés. Il doit également bénéficier du temps nécessaire à la constitution et au développement de sa clientèle. La répartition du temps consacré à ces deux activités se fait dans un esprit mutuel de confraternité et de délicatesse ", décide qu'il existe une contradiction dans ce contrat entre l'affirmation d'une collaboration à temps complet " qui implique une disponibilité constante " et la possibilité de développer une clientèle personnelle, statue par voie de dénaturation du contrat qui prévoit non la disponibilité constante du collaborateur mais une répartition de son temps entre son activité au sein de la SCP et les besoins de sa clientèle personnelle ; que la cour d'appel a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;

alors, de quatrième part, que la cour d'appel qui a rappelé que le contrat de collaboration signé par les parties et enregistré au conseil de l'Ordre prévoyait que M. A... collaborait aux activités de la SCP Coulombie-Gras à temps complet consacrant le temps nécessaire au traitement des dossiers de la SCP et bénéficiant du temps nécessaire à la constitution et au développement de sa clientèle, la répartition du temps consacré à ces deux activités se faisant dans un esprit de confraternité et qui requalifie le contrat de collaboration en contrat de travail sans constater que la SCP Coulombie-Gras aurait, en méconnaissance de ses obligations contractuelles, mis obstacle à la constitution ou au développement de la clientèle de M. A..., a violé outre les articles 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié et 129 du décret du 27 novembre 1991, les articles 1134 et 1147 du Code civil ; alors enfin, que la situation de l'avocat salarié ne se distingue de celle de l'avocat collaborateur que par l'impossibilité pour le salarié d'avoir une clientèle personnelle et la subordination à l'avocat employeur pour la détermination des conditions de travail ; que la cour d'appel qui requalifie un contrat de collaboration entre avocats en contrat de travail en se fondant sur un faisceau d'indices au nombre desquels les modalités de calcul de la rémunération de l'avocat collaborateur et le fait qu'il est inséré dans un service organisé, sans s'expliquer sur la nature des " contraintes et sujétions fixées par d'autres que lui " auxquelles était soumis M. A..., statue par des motifs inopérants, en violation de l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990 ;

Mais attendu que, selon l'article 7 de la loi du 31 décembre 1971 modifié par la loi du 31 décembre 1990, l'avocat peut exercer sa profession, soit en qualité de salarié, soit en qualité de collaborateur non salarié ; que l'avocat salarié est celui qui est lié par un contrat de travail à un autre avocat et dont le lien de subordination est caractérisé notamment pour lui par l'impossibilité d'avoir et de développer une clientèle dans les conditions prévues pour l'avocat collaborateur par l'article 129 du décret du 27 novembre 1991 ;

Et attendu que la cour d'appel, qui statuait en raison du silence du bâtonnier, ayant relevé que, nonobstant les mentions du contrat de collaboration, l'avocat avait été mis dans l'impossibilité d'avoir une clientèle, a exactement décidé, hors toute dénaturation, que les parties étaient liées par un contrat de travail ; que par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi incident pris en sa première branche :

Vu les articles L. 122-14 et L. 122-14-7 du Code du travail ;

Attendu que, pour rejeter les demandes du salarié au paiement d'une indemnité de préavis, des congés payés incidents et de dommages-intérêts pour inobservation de la procédure, la cour d'appel énonce que, selon l'acte signé le 6 mai 1994, les parties avaient décidé de mettre fin, à compter du 30 avril, au contrat, et il était stipulé le versement, à titre de dédommagement et pour solde de tout compte, de la somme de 146 503 francs à M. A..., les parties renonçant à toute action en responsabilité contractuelle ou dommages-intérêts l'une envers l'autre, et visant expressément l'article 2044 du Code civil ; qu'il n'est pas démontré antérieurement à la signature de cette transaction que la SCP a eu un quelconque acte positif en vue de rompre le contrat, qu'il ne s'agit donc pas d'un licenciement ; qu'en l'absence de toute démonstration d'un vice de consentement, cet acte s'est bien effectué à la suite d'un commun accord des intéressés ; qu'actuellement, aucune des parties ne peut détailler le montant des calculs du chiffre fixé par cet acte ;

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qu'il n'est pas établi un retard de paiement dans les rémunérations et les affirmations de M. A..., selon lequel la somme octroyée ne rémunère que son travail accompli jusqu'au 6 mai 1994, sont démenties par ses propres pièces ; qu'en l'absence de convention collective applicable, la somme perçue correspondait à la rémunération de presque une année ; qu'en l'état de l'ancienneté de M. A..., seul un préavis de trois mois était dû, en sorte qu'il est bien démontré des concessions réciproques et notamment de la SCP ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, l'acte du 6 mai 1994 ayant pour double objet de rompre le contrat de travail et de transiger, il en résultait que la transaction n'avait pu être valablement conclue, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen du pourvoi incident :

Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la cour d'appel a débouté M. A... de sa demande de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de l'impossibilité de percevoir des allocations de chômage ;

Qu'en statuant ainsi, sans donner de motif à sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes en paiement d'indemnités de préavis, de congés payés incidents, de dommages-intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement, et de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'impossibilité de percevoir des allocations de chômage, l'arrêt rendu le 6 mai 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris.