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211 – Gestion juridique fiscale et sociale

2012-2013

Application de la série 02 du cours à distance

CORRIGE

Droit de la concurrence

D. Pauly et H. Wang-Foucher

Institut National des Techniques Economiques et Comptables40, rue des Jeûneurs

75002 PARIS

http://intec.cnam.frAccueil pédagogique : 01.58.80.83.34 ou 01.58.80.83.57

Application 3Séance 7

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211 – Gestion juridique fiscale et sociale – 2012/2013

Document de travail réservé aux professeurs de l ’Intec – Toute reproduction sans autorisation est interdite 2

THEME I : ACTION EN CONCURRENCE DELOYALE

Cas pratique n° 1

1.a). Les conditions de l’action en concurrence déloyaleRègles jur idiques :L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité du fait personnel pour laquelle ilfaut alors prouver : une faute, un préjudice et le lieu de causalité entre les deux premiers :- la faute : l’acte de concurrence déloyale peut être intentionnel ou constitué par une simple

négligence. La faute s’apprécie par rapport à l’idée que se font les juges du comportementd’un professionnel honnête, prudent et scrupuleux en affaires, compte tenu des usages de la profession considérée. Elle est matérialisée principalement par un dénigrement, une imitationou la désorganisation du concurrent ;

- le préjudice consiste ordinairement dans la perte d’un avantage économique, tel que la perted’une partie de la clientèle, que l’auteur de la concurrence déloyale a détournée à son profit. Ilest le plus souvent matériel. Il se manifeste par une baisse du chiffre d’affaire, l’impossibilitéd’augmenter la clientèle ou la perte d’une clientèle potentielle (perte d’une chance de

conquérir une nouvelle clientèle), le trouble commercial apporté dans le fonctionnement del’entreprise. Les personnes morales (notamment les sociétés) peuvent également prétendre à laréparation d'un préjudice moral (Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-10278).Pour prouver le préjudice qu’en principe la victime de la concurrence déloyale doit rapporter,la jurisprudence admet une présomption de préjudice lorsque l’acte de concurrence visait un

concurrent déterminé.- le lien de causalité : ce lien est notamment établi en démontrant la corrélation entre les

agissements fautifs et l’évolution du chiffre d’affaires de l’auteur et celui de la victime.

Application :L’énoncé indique que la réduction du chiffre d’affaires de la société Monsanto agriculture France(le préjudice) est due à la commercialisation de ROUNDUP BIOFORCE PROVESP (le lien de

causalité). Cet herbicide est reconditionné dans des bidons d'un litre, sur lesquels la marqueMONSANTO, moulée sur les récipients, avait préalablement été supprimée et présente dessimilitudes de dosage avec ROUNDUP BIOFORCE 360 (le fait générateur).

1.b). Les personnes responsablesRègles jur idiques :L’action est exercée contre la personne physique ou morale auteur du dommage. Peu importe que

cette personne soit ou non le bénéficiaire des actes fautifs.Lorsque plusieurs personnes sont intervenues dans la réalisation d’un acte déloyal, les coauteurs peuvent être condamnés solidairement.

Application :

Les auteurs du dommage subi par la société Monsanto agriculture France sont les sociétésPhyteron et Il Giardino, l’association FDJ et la société française de distribution de produits de jardin. Celles-ci engagent leur responsabilité civile pour concurrence déloyale.

1.c). Les juridictions compétentes

Règles jur idiques :L’action en concurrence déloyale obéit aux règles de droit commun. Le tribunal compétant est :- le tribunal de commerce lorsque l’action est dirigée contre un commerçant ;- le TGI lorsqu’elle est dirigée contre un non-commerçant.

Application :L’action dirigée contre les sociétés Phyteron, Il Giardino et la Société Française de Distribution deProduits de Jardin doit être engagée devant le tribunal de commerce. Celle diligentée contre

l'association française de distribution de produits de jardin (association FDJ), doit l’être devant le

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TGI à moins de prouver que l’association en question n’ait agi en qualité de commerçant auquelcas le tribunal de commerce est compétant.

1.d). Les sanctions encouruesRègles jur idiques :Le préjudice causé par un acte de concurrence déloyale est réparé par des dommages et intérêts.Le juge peut, en outre, ordonner la cessation des agissements déloyaux par, par exemple, ladestruction du produit imité et, le cas échéant, la publication de sa décision ou la communicationd’une copie de celle-ci à des personnes désignées.

Application :Les auteurs de la concurrence déloyale s’exposent aux sanctions évoquées ci-dessus.

Cas pratique n° 2

Règles jur idiques :Le dénigrement constitue un comportement déloyal.

Le dénigrement est consisté par des propos péjoratifs tenus sur un produit, service ou la prestationd’un concurrent.Le dénigrement doit être public ou s’adresser à des clients. La critique des produits concurrents, même si elle repose sur des faits exacts, peut constituer undénigrement.

Application :Les courriers critiquant la qualité des affiches avaient été adressés par la société Avenir Média auxclients de la société France Affiches. Le comportement déloyal des deux sociétés concurrentes estcaractérisé.Les décollements d’affiches peuvent avoir plusieurs causes, et ils ne sont pas seulement dus à laqualité du papier utilisé par l’imprimerie. La critique des concurrents peut ne pas être justifiée.

Mais, en tout cas, cela n’a aucune influence sur la qualification de l’acte déloyal car la critique des produits concurrents, même si elle repose sur des faits exacts, peut constituer un dénigrement.La société France Affiches peut exercer une action en concurrence déloyale contre la sociétéAvenir Média.

Cas pratique n° 3

Problème de droi t :Les compagnes dénigrant certaines sociétés accusées de pollution sont-elles constitutives d’actesde dénigrement ?

3.a). L’association Greenpeace France, n’étant qu’une association ayant pour objet la

protection de l’environnement, peut-elle être condamnée pour un acte de concurrencedéloyal ?

Règles jur idiques :Depuis le revirement jurisprudentiel de 2007 (20 nov. 2007), l’action en concurrence déloyale peutêtre mise en œuvre alors même que les intéressés ne se situent pas au même niveau économique oumême par des opérateurs n’ayant pas la même clientèle du tout, tels que des associations.Autrement dit, une situation de concurrence entre les parties n’est pas une condition d’exercice del’action en concurrence déloyale.

Application :L’association, malgré l’absence de situation de concurrence entre elle et les sociétés Exxon Mobilet Esso, peut être auteur d’un acte de concurrence déloyal.

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3.b). L’argument de dénigrement peut-il être retenu par le juge ? Règles jur idiques :La jurisprudence a accueilli favorablement les critiques formées contre certaines sociétés accusésde pollution (Cass. com., 8 avr. 2008, n° 06-10961), car la garantie de la liberté d’expressioninterdit de censurer un message de ce type.

Application :La liberté d’expression dont bénéficie l’association pour la protection de l’environnement interditde sanctionner la campagne engagée par cette dernière.

Cas pratique n° 4Règles jur idiques :Constitue un acte de parasitisme la reprise plagiaire du catalogue d'un concurrent dès lors que lesdeux documents présentent des similitudes considérables qui ne peuvent en aucun cas être ni le faitdu hasard, ni induites par la reprise de références communes.

Application :

La société Glock sera condamnée à payer des dommages et intérêts à la société Neral (Cass. com.,30 janv. 2001, n° 99-10.654).

Cas pratique n° 5

Règles de droi t :Le principe est celui de la liberté d’embauche. La Cour de cassation pose des conditions trèsstrictes pour reconnaître l’existence d’un débauchage déloyal. Il importe peu qu’un grandnombre de salariés soient débauchés. Autrement dit, le départ simultané de la quasi-totalité dessalariés d'une entreprise concomitamment à la création d’une société concurrente n’est pas en lui-même déloyal. Pour prouver qu'un débauchage déloyal a eu lieu, il faut caractériserl’existence de manœuvres déloyales de débauchage (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-17.155). La

preuve de la déloyauté résulte d’un faisceau d’indices, c’est-à-dire des circonstances danslesquelles le débauchage a eu lieu.

Application :Bien que le nombre des salariés concernés soit important (cinq sur six) et que ces salariés aient été

embauchés par la société concurrente quasi concomitamment à la démission de l’ancien dirigeantde la société et à la création de la société concurrente, cela ne suffit pas à prouver la commission

par la société Maxitrans d’actes de concurrence déloyale (débauchage) à l’encontre de la sociétéRivoire. En effet, il faut démontrer l’existence de manœuvres déloyales de débauchage.

Cas pratique n° 6

Règles jur idiques :L’exercice de l’action en concurrence déloyale obéit aux règles de droit commun. En conséquence,la juridiction compétente est le conseil de prud’hommes en cas de manquement par un salarié auxobligations résultant de son contrat de travail.En outre, dans un arrêt en date du 18 décembre 2007 (n° 05-19397), la Cour de cassation aconsidéré que « la juridiction prud’homale détenait une compétence exclusive pour statuer sur lescirconstances dans lesquelles il avait été mis fin au contrat, la cour d’appel, …, a, à bon droit,

statué uniquement sur la partie de la demande relative à la complicité de cette société des faits dedétournement de clientèle qui auraient été commis postérieurement à la rupture du contrat detravail entre M. X (ancien salarié)… et son ancien employeur ;… ».

Application :C’est la juridiction prud’homale qui est compétente pour statuer sur le licenciement pour

détournement de clientèle. L’appel de la société Bexo ne sera pas admis.

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THEME II : DROIT DES PRATIQUES RESTRICTIVES DE LA CONCURRENCE

Première partie : CAS PRATIQUES

Cas pratique n° 1

1.a). Conformité des contrats de coopération commerciale aux dispositions prévues par la loi

Règles de droi t :Le contrat écrit de coopération commerciale doit constater la fourniture par le distributeur, à sonfournisseur, de services spécifiques détachables des simples obligations résultant des achats et desventes et l'irrégularité de la convention équivaut à son absence.

Art. L. 441-7, C. com. :« I.-Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de

services indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à

l'issue de la négociation commerciale. Etablie soit dans un document unique, soit dans unensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d'application, elle fixe :1° Les conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu'ellesrésultent de la négociation commerciale dans le respect de l'article L. 441-6 ; 2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s'oblige à rendre au

fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vuede leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation nerelevant pas des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet, la date prévue, les modalitésd'exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles serapportent ;3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et ledistributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet, la date prévue et les

modalités d'exécution. Les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu. La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars ou dans les deuxmois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services

soumis à un cycle de commercialisation particulier. Le présent I n'est pas applicable aux produits mentionnés au premier alinéa de l'article L. 441-2-1.

II.-Est puni d'une amende de 75 000 euros le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans lesdélais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »

La jurisprudence considère que l’article L. 441-7 du Code de commerce n'impose nullement l'écriten tant que condition de validité du contrat, mais comme moyen de contrôle de la réalité du service

facturé aux fournisseurs et ce afin de clarifier le calcul du seuil de revente à perte ou encored'éviter toute discrimination ou avantage sans contrepartie et à ce titre faciliter la transparencetarifaire et garantir l'équilibre et la loyauté entre les compétiteurs.

Application :Il est manifeste que les contrats signés par la centrale régionale d'achat et ses fournisseurs nerépondent pas à cette définition dans la mesure où ils sont rédigés en termes généraux. Ces contrats peuvent être assimilés à des contrats d'adhésion pure et simple où seul varierait le montant de larémunération de la centrale en fonction d'un pourcentage de chiffre d'affaires qui, au demeurant, àen croire les termes particulièrement vagues de l'objet du contrat, ne constitue pas une base pertinente de rémunération.L'imprécision de la prestation mise à la charge du distributeur ne permet pas, en outre, àl'administration et au juge d'apprécier la réalité du service offert et pour lequel la centrale régionale

d'achat s'est engagée

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=C6C8A90E7E46514211A3A54F1E02A910.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000005634379&idArticle=LEGIARTI000006232237&dateTexte=&categorieLien=cid






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Cette absence de précision équivaut à l'absence d'engagement et tombe ainsi sous le coup desdispositions pénales.

1.b). Contenu de la facture

Règles de droi t :La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation du service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à l’exclusion desescomptes non prévus sur la facture.Elle doit également indiquer la date à laquelle le règlement doit intervenir et les conditionsd’escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant des conditionsgénérales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles (art. L. 441-3, al. 3 et 4, C. com.).La conséquence pratique de cette obligation de transparence dans la facturation est l’accroissementde ce qu’on appelle les marges arrières (c'est-à-dire les ristournes et autres avantages relevant de lacoopération commerciale). L’inconvénient majeur résultant de ces règles est que les margesarrières restent acquises au distributeur sans qu’il puisse en profiter aux consommateurs par une

baisse des prix. Elles ne rentrent pas, en plus, dans le calcul du seuil pour la revente à perte.

Application :Dans le cas considéré, la facture n'aurait pas comporté de définition précise des prestations dont ilétait demandé paiement. En conséquence, les factures établies par la Centrale d’achat pour des

prestations de coopération commerciale ne permettent pas à l'administration et au juge d'identifieravec précision la nature exacte des services rendus.

Cas pratique n° 2

2.a). Les chances de réussir son action sur le fondement de rupture des relationscommerciales établies

Règles de droi t :Aux termes de l’article L. 442-6 du Code de commerce « I.-Engage la responsabilité de sonauteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industrielou personne immatriculée au répertoire des métiers :… 5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavisécrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de

préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur,la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas

fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de

l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages ducommerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relationscommerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pasobstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de sesobligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulted'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double decelle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du

préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ;... »Il résulte de ce texte que, sauf dans le cas où l'autre partie n'exécute pas ses engagements ou celuide force majeure, le fait de rompre brutalement une relation commerciale établie, sans préavis écrittenant compte de la durée des relations commerciales, engage la responsabilité de son auteur etl'oblige à le réparer.

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L’action sur le fondement de l’article L. 442-6 du Code de commerce peut être introduite par toute personne justifiant d’un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l’économie ou parle président de l’Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affairesqui relèvent de sa compétence, une pratique abusive..

Application :Toute personne justifiant d’un intérêt, le ministère public, le ministre chargé de l’économie ou le président de l’Autorité de la concurrence peuvent agir contre la société SA Aushan France à la place de la société SA Giedam.

2ème

question : consentement de la victime en cas d’action du ministre chargé de l’économie

Règles de droi t :Dans un arrêt en date du 29 octobre 2009, La Cour d’appel de Versailles a jugé que « l’action du

min istre ch argé de l’Economie , exercée en application de l’article L. 442-6, III du Code decommerce qui tend à la cessation des pratiques…, à la constatation de la nullité des clauses oucontrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civil e, est une action

autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, de sorte qu’elle nesaurait être soumise au consentement ou àla présence des fourni sseurs ;… …le ministre de l’Economie et des finances ne demande nullement l’exécution de la décision à son

profit, mais au profit des fournisseurs ;… en l’absence de prévisions apportées par l’article L.442-6, force est de constater que la restitution des sommes indues aux fournisseurs parl’intermédiaire du Trésor public est seule à même de garantir l’exécution de la décision

judiciaire ; »

Application :Le consentement de la société SA Giedam n’est pas nécessaire.

2.e). Qui supportera la charge de la preuve ?Dans tous les cas où une action en responsabilité civile est engagée sur le fondement de l’article L442-6 relatif aux pratiques commerciales abusives, il appartient à l’auteur de la pratique litigieusequi se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l’extinction de son obligation (art. L 442 -6,III, C. com.).

Cas pratique n° 3

Règles jur idiques :L’article L. 442-6, I, 4° du Code de commerce énonce qu’engage la responsabilité de son auteur lefait « d’obtenir ou tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle de srelations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de

paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et devente ».Au regard du contrat de référencement initial, il a été convenu par accord des parties un délai de paiement sur 30 jours. Au cas d’espèce, on est en présence d’une menace de déférencement et derupture des relations commerciales contraire aux dispositions de l’article susvisé.La seule possibilité pour la centrale d’achat d’obtenir une modification des délais de paiement estd’obtenir l’accord de ses fournisseurs. Dans le cas contraire, sa responsabilité pourra être engagée. Par ailleurs l’alinéa 7 de ce même article interdit à une entreprise « de soumettre un partenaire àdes conditions de règlement qui … sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiqueset usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délaiindiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ». Or, l’article L. 441-6, al. 8 du Code decommerce précise que « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ouconvenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour

suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. »

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En outre, le délai de paiement convenu entre les parties ne peut dépasser 45 jours fin de mois ou60 jours à compter de la date d'émission de la facture (art. L. 441-6, al. 9).

Application :La modification du délai de paiement sans raison objective est contraire aux dispositions prévues àl’article L. 441-6, al. 8 du Code de commerce.Par ailleurs, le délai de paiement que veut obtenir la centrale d’achat (75 jours après émission de lafacture) dépasse les limites légales prévue par l’article L. 441-6, al. 8 et 9 du Code de commerce.

THEME III : PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES (ENTENTES ET ABUS DEPOSITION DOMINANTE)

Première partie : QUESTIONS

1) Par qui l’Autorité de la concurrence peut-elle être saisie d’une PAC ?L’Autorité de la concurrence peut être saisie par le Ministre de l’économie, les entreprises, les

organisations professionnelles, les organisations de consommateurs agrées ou encore les chambresde commerce (art. L. 462-5, I et II, C. com.).

2) Dans le cadre de la répression des PAC, est-ce que l’Autorité de la concurrence peuts’autosaisir et si oui dans quel(s) cas ? L’Autorité de la concurrence ne peut se saisir d’office que sur proposition du rapporteur général,compte tenu de la volonté du législateur de rendre effective la séparation des services d’instructionet les formations de « jugement » (art. L. 462-5, III, C. com.)Par contre, en cas de désistement des parties, l’Autorité pourra poursuivre l’affaire, laquelle seraalors traitée d’office (art. L. 462-8, der. al., C. com.).

3) Quelles sont les interventions possibles du Ministre chargé de l’Economie en matière de

pratiques entravant la concurrence sur un marché de dimension locale et n’affectant pas lecommerce intra-communautaire (dites « micro-Pac ») ?Le Ministre s’est vu attribuer des pouvoirs d’injonction et de transaction pour les pratiquesentravant la concurrence sur un marché de dimension locale et n’affectant pas le commerce intra -communautaire (dites « micro-Pac »).

Cette compétence ne pourra s’exercer que si l’Autorité de la concurrence n’a pas, au préalable, étésaisie des pratiques concernées par une entreprise ou par un organisme habilité à le faire sur le

fondement de l’article L. 462-1 alinéa 2 du Code de commerce, ou ne s’est pas saisie d’office sur proposition du rapporteur général.Dans ce nouveau cadre, le ministre a obtenu des pouvoirs d’injonction et de transaction (art. L.464-9, C. com.).- Pouvoirs d’injonction : le ministre est compétent pour enjoindre aux entreprises de mettre un

terme aux ententes illicites, abus de position dominante et prix abusivement bas, dont elles sont lesauteurs lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :

1° les pratiques affecteront un marché de dimension locale et ne concerneront pas des faisrelevant des articles 81 et 82 du traité CE relatifs aux ententes et aux abus de position dominantes ;

2° le chiffre d’affaires réalisé par chacune des entreprises en France lors du dernier exerciceclos ne dépassera pas 50 millions d’€ et leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépasseront pas 100millions d’€.- Pouvoirs de transaction : le ministre pourra également, si les mêmes conditions sont remplies, proposer aux entreprises concernées de transiger. Le montant de la transaction ne pourra excéder75 000 € ou 5 % du dernier chiffre d’affaires connu en France si cette valeur est plus faible (art. L.464-9, al. 2, C. com.). Le ministre devra par ailleurs informer l’Autorité de la concurrence destransactions conclues (art. L. 464-9, al. 2, C. com.).

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Remarque : Pour ces micros PAC, la compétence de l'Autorité n'est pas formellement exclue, mais son rôle demeure accessoire. Les services du Ministre informeront, avant le déclenchement des investigations, le rapporteur général de l'ouverture d'une enquête locale. L’affaire lui sera en quelque sorte « proposée », afinqu'il puisse en prendre la direction (art. L. 450-5, C. com.). Le Ministre informe l’Autorité de la concurrence des transactions conclues (art. L. 464-9, al. 2, C.com.). L’Aut orité est saisie en cas de refus de transiger ou en cas d'inexécution des injonctions ou desobligations liées à la transaction (art. L. 464-9, al. 4, C. com.).

4) Quelles sont les sanctions encourues par les auteurs de pratiques anticoncurrentielles ?a) Les sanctions prononcées par les autorités de concurrence i) Les amendes (le montant peut être très élevé)ii) Les injonctions (ordonner aux intéressés de mettre fin aux PAC dans un délai déterminé

ou imposer des conditions particulières)iii) La publicité de la décision iv) Les mesures provisoires (conservatoires) demandées ou celles qui paraissent

nécessaires

b) Les sanctions prononcées par les juridictionsi) Les sanctions civiles - La nullité (Sont nuls tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à

une entente ou un abus de position dominante. C’est une nullité absolue contraire à l’ordre public)- L’action en dommages-intérêts (La victime d’une pratique anticoncurrentielle peutdemander des dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi sur le fondement deresponsabilité civile délictuelle)ii) Les sanctions pénales applicables uniquement aux personnes physiques (Est punid’un emprisonnement de 4 ans et d’une amende de 75 000 € le fait, pour toute personne

physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans laconception, l’organisation ou la mise en œuvre des ententes, des abus de position dominanteou des abus de dépendance économique)

Deuxième partie : CAS PRATIQUES

Cas pratique n° 1

1.a). A quelles pratiques anticoncurrentielles renvoient les anciens articles 81 et 82 du traitéCE ? Définissez-les en quelques lignes.Les anciens articles 81 et 82 des dispositions du traité CE définissent les pratiques incompatiblesavec le marché commun sur les accords, décisions d'association d'entreprises et pratiques

concertées susceptibles de restreindre la concurrence (art. 81) et les abus de position dominante(art. 82).

Art. 81 :1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutesdécisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptiblesd'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, derestreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notammentceux qui consistent à:a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions detransaction;b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou lesinvestissements;c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement;

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d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestationséquivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations

supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avecl'objet de ces contrats.2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables : — à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, — à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et — à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans:a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pouratteindre ces objectifs;b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause,d'éliminer la concurrence.

Art. 82 : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Étatsmembres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de

façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle decelui-ci.Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions detransaction non équitables;b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice desconsommateurs;c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestationséquivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;

d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avecl'objet de ces contrats.

1.b). La CAPN constitue-t-elle une entreprise au sens du droit communautaire ? L’obligationpour l’entreprise X. d’être membre de la caisse est-elle contraire au droit de la concurrencecommunautaire ?Une entreprise, au sens du droit communautaire est une entité exerçant une activité économique.En l’espèce, il convient de vérifier si la CAPN exerce une activité sociale ou une activitééconomique.

Les trois critères pour déterminer l’activité sociale de la CAPN sont :

i) la poursuite d’un objectif social En effet, un faisceau d’indices concourent en ce sens :- la CPAN est une pièce du système national de sécurité sociale ;- la couverture des accidents du travail et des maladies professionnelles relève de la protectionsociale que les Etats membres garantissent à tout ou partie de leur population indépendamment detoute faute pouvant être commise par la victime ou l’employeur, ce qui retire la notion de risque àcette entité puisqu’elle ne peut retirer la responsabilité civile ni de l’employeur ni de l’employé. Cen’est donc pas la logique de l’assurance à but lucratif qui anime cette entité. La CPAN exerçantune fonction à caractère exclusivement sociale, son activité n’est pas une activité au sens du droitde la concurrence.

ii) le régime d’assurance met en œuvre le principe de solidaritéPour établir la mise en œuvre de ce principe, il faut regarder le montant des cotisations versées et

des prestations réalisées. Ce principe implique que le régime opère une redistribution des revenus,

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différente des assurances classiques puisque d’une part, le taux n’est pas systématiquement proportionnel au risque assuré, et, d’autre part, les prestations en nature ou en espèce reversées auxaccidentés ne sont ni liées au montant des cotisations versées ni proportionnelles auxrémunérations.L’absence de lien entre les cotisations acquittées et les prestations reçues implique une solidaritéentre les personnes (entreprise et salariés) participant au fonctionnement du système.

iii) la CAPN est soumise au contrôle d’Etat En effet, l’Etat intervient dans l’élaboration des statuts de la CAPN et elle encadre légalement laméthode de cotisation des forfaits.

La CAPN, caisse de sécurité sociale, n’exerce pas une activité économique : elle n’est pas uneentreprise au sens du droit communautaire de la concurrence.Les anciens articles 81 et 82 du Traité CE dépendent de l’existence d’une entreprise car le droit dela concurrence ne s’applique qu’aux comportements d’entreprises ou d’associations d’entreprises. La CAPN n’étant pas une entreprise, le com portement de la CAPN échappe donc au droit de laconcurrence.

Cas pratique n° 2

2.a). La mesure adoptée par le CIF constitue-t-elle une pratique anticoncurrentielle ?

Règles jur idiques :L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les ententes expresses ou tacites ou coalitions,notamment lorsqu’elles tendent à :- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leurhausse ou leur baisse ;- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

- r épartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. En conséquence, l’objectif de l’entente peut être la limitation et la répartition de la production(accord de quotas).

L’article L. 420-4 du Code de commerce dispose que :

« Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :1° Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour sonapplication ;2° Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, ycompris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partieéquitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminerla concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent

consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ouenseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris enconvenant d'un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, quedans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.

II.-Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objetd'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme

satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme de l'Autorité de la concurrence. »

Application :La pratique du CIF consiste à limiter l’offre et à attribuer un quota limitatif à chaque entreprise.Celle-ci constitue bien une entente.L’exception de progrès économique ne peut être invoquée.En conséquence, ces mesures ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la libre

concurrence sur le marché du fromage de Cantal.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=6A9593C2F80AA3CADFBEBEB7C1D27D75.tpdjo03v_3?cidTexte=LEGITEXT000005634379&idArticle=LEGIARTI000006231969&dateTexte=&categorieLien=cid




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2.b). Le CIF est-il une entreprise susceptible d’être responsable d’une pratique

anticoncurrentielle ?Règles jur idiques :La forme des entités susceptibles de se voir sanctionner pour pratique anticoncurrentielle estvairée : un syndicat professionnel, une fédération ou un ordre professionnel, un groupementd’intérêt économique (GIE), etc. L’Ordre national des pharmaciens français a été considérécomme une association d’entreprises au sens du droit de la concurrence (comm. UE, IP/10/1683,8 déc. 2010).

Application :Le CIF est un comité interprofessionnel de produits. Il peut être considéré comme une associationd’entreprises au sens du droit de la concurrence, et donc être déclaré responsable d’une pratiqueanticoncurrentielle (en l’espèce, une entente).

Cas pratique n° 3

3.a). Définir la pratique anticoncurrentielle prévue à l’article L. 420-1 du Code de commerce.L’article L. 420-1 du Code de commerce définit ce qu’est une entente prohibée. Ainsi, cet articledispose que « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupeimplanté hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre oude fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, convention, ententesexpresses ou tacites ou coalition, notamment lorsqu’elles tendent à : … »A ce titre, les ententes peuvent prendre plusieurs formes :- des accords ;- des liens organiques (entente organique : décision d’association d’entreprise);- des actions concertées.

3.b). Après avoir caractérisé la pratique anticoncurrentielle, quelles sont les chances pour la

société concurrente de la société Orange de voir son action en justice réussir ?En vertu du partenariat conclu entre Apple et Orange, Orange est l’opérateur exclusif chargé parApple de distribuer l’iPhone en France, il est également le grossiste exclusif de ce produit enFrance, l’exclusivité qui lui est consentie en qualité d’o pérateur de réseau est renforcée dans lescontrats de distribution sélective proposés par Apple à ses distributeurs agréés.

Par ailleurs, ces distributeurs agréés ne peuvent vendre les terminaux nus qu’à la condition queceux-ci soient équipés d’une carte SIM bloquée sur le réseau Orange.

Ces exclusivités croisées conduisent à ce que l’iPhone soit commercialisé uniquement avec unabonnement Orange, excluant toute commercialisation de l’iPhone dans les réseaux monomarquesdes opérateurs de réseau concurrents d’Orange et imposent à un consommateur désireux d’acquérirun Iphone de souscrire simultanément un contrat chez Orange, ou d’acquitter des frais dedésimlockage injustifiés, augmentant ainsi le coût de changement d’opérateur et rendant le

contournement du monopole plus difficile.Enfin, l’atteinte à la concurrence est manifeste au regard notamment du nombre d’iPhone vendus par les diverses entités. Orange vend 100 fois plus d’iPhone que ces concurrents en raison de cetteentente avec Apple.En conséquence, le système de distribution mis en place par Apple, et notamment le contrat de partenariat exclusif signé entre Apple et Orange pour une durée de 5 ans est contraire auxdispositions prévues à l’article L. 420-1 du Code de commerce.La société concurrente gagnera son procès dans une telle hypothèse.

Une décision du Conseil de la concurrence a mis fin à l'exclusivité d'Orange dans la distribution del'iPhone (Cons. conc., déc. n° 08-MC-01, 17 déc. 2008). La Cour d'appel de Paris a rejeté lesrecours formés par les sociétés Apple Inc., Apple Sales International, France Télécom et OrangeFrance contre cette décision (CA Paris, 1re ch. H, 4 févr. 2009).

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Selon la Cour d’appel de Paris, le système de distribution mis en œuvre par Apple est susceptiblede porter atteinte à la concurrence en ce qu'il crée un risque de cloisonnement du marché del'Internet mobile, exclut de la commercialisation de l'iPhone les opérateurs de téléphonie mobileconcurrents d'Orange et impose aux consommateurs désireux d'acquérir un iPhone de souscrire unabonnement de téléphonie mobile avec Orange. La vitesse avec laquelle ont été amortis desinvestissements spécifiques, l'absence de risque du partenariat conclu avec Apple et l'absence delien entre le profit apporté aux consommateurs et la clause d'exclusivité ne permettent pas de faire bénéficier ces accords d'une exemption individuelle. Pour la Cour d’appel, le Conseil de laconcurrence a caractérisé une atteinte grave et immédiate au secteur des services de téléphoniemobile, en particulier au marché de l'Internet mobile, en pleine structuration, et aux intérêts desconsommateurs justifiant l'adoption de mesures conservatoires.

Cas pratique n° 4En l’espèce, il s’agit d’une forme d’entente, accord vertical. L’accord vertical vise à unir desentreprises qui ne s’opèrent pas au même stade du processus économique. On trouve ce typed’entente principalement en matière de contrat de distribution. La pratique de ces douzefournisseurs de parfums de luxe visant à imposer des prix de revente, sous la forme de prix

conseillés, constitue une entente prohibée.

Cas pratique n° 5

Règles jur idiques :Certes, des rabais quantitatifs qui sont exclusivement liés aux quantités achetées peuvent être misen place, même par une entreprise en position dominante. En effet, ils permettent des économiesd'échelles pour les fournisseurs qui provoqueront des baisses de prix au profit des consommateurs.Or, à l'inverse, toute remise de fidélité semble désormais présumée abusive.

ApplicationEn l’espèce, les remises ont été conçues, purement et simplement, comme une récompense pour

avoir mis fin ou fortement réduit les relations nouées entre les clients de Lafarge et Vicat et lesconcurrents de ces derniers. Autrement dit, on condamne les systèmes de fidélité qui octroient desavantages discriminatoires ou arbitraires afin d'empêcher l'accès au marché ou d'éliminer unconcurrent (Cons. conc. déc. 12 mars 2007).

Cas pratique n° 6Deutsche Telekom, opérateur en position dominante, augmente les prix de gros qu'il consent à ses

concurrents (accès au réseau), tout en abaissant ses prix de détail (accès des particuliers au réseau).Par cette pratique, il contrôle les marges que peuvent réaliser ses concurrents au stade du détail.Ses concurrents sont obligés de facturer à leurs abonnés des prix supérieurs à ceux que DeutschTelekom facturait à ses propres abonnés.Cette pratique est condamnable au regard des règles de la concurrence. Elle devra conduire à la

condamnation d'opérateurs au titre de l'abus de position dominante pour tarifs de gros abusifs.En effet, la décision de la Commission du 21 mai 2003 relative à Deutsche Telekom a consacrél'effet dit de « ciseau ». Il s'agit de la situation dans laquelle « un opérateur en monopole ou en

position dominante sur un marché amont, également actif sur un marché aval ouvert à laconcurrence, pratique des prix sur les marchés amont et aval tels qu'une entreprise concurrente

sur le marché aval, même si elle est aussi efficace, n'est pas en mesure de pratiquer un prixcompétitif à moins de consentir des pertes ».

Cas pratique n° 7

Règles de droi t :Une entreprise en position dominante sur un marché peut se voir reprocher un abus dont les effetsaffectent d’autres marchés, dès lors que son comportement a un lien de causalité avec sa position

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dominante et que le marché sur lequel celle-ci est détenue et ceux sur lesquels l’abus déploie seseffets sont suffisamment connexes.

Application :La régie municipale des pompes funèbres de Lyon est en situation de position dominante en ce quiconcerne les établissements de soins qui ne disposent pas eux-mêmes de chambres mortuaires.Autrement dit, les établissements de soins qui ne disposent pas de chambres mortuaires font appelà la régie des pompes funèbres de Lyon, qui a deux activités : gestion de chambres mortuaires etorganisation de funérailles.La mise en place d’une information, d’un accueil des familles ainsi que d’une organisation deslocaux fait en sorte que les familles des personnes décédées qui passent par leurs chambresmortuaires choisissent également la régie pour l’organisation des funérailles. Cela permet à la régiemunicipale de s’attribuer un avantage concurrentiel indu sur les autres opérateurs de pompesfunèbres.L’abus de position dominante est constitué (cons. conc. déc. 6 mai 2008, n° 08-D-09 ; CA Paris,1

re ch. H, 31 mars 2009).

THEME IV : CONTROLE DES CONCENTRATIONS

1) Définissez les interventions possibles du Ministre de l’Economie en matière de contrôle desconcentrations.Le Ministre dispose d’un droit de regard à chaque étape de la procédure de contrôle qui peut aller

dans des cas exceptionnels jusqu’à revenir sur la décision prise par l’Autorité de la concurrence :- la demande d’examen approfondi : si à l’issue de la phase I (dite procédure courte), l’Autoritéde la concurrence décide d’autoriser l’opération de la concentration, éventuellement sousengagements, ou ne se prononce pas sur l’opération, le Ministre peut, dans un délai de 5 joursouvrés à compter de la date de réception de cette décision ou de la date à laquelle il en aura étéinformé, demander à l’Autorité de la concurrence de procéder à un examen approfondi del’opération (art. L 430-7-1, I, C. com.) ;

- le pouvoir d’évocation de l’affaire : aux termes de la phase II (dite procédure longue), leMinistre dispose d’un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décision del’Autorité de la concurrence pour décider d’évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant,compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération (art. L. 430-7-1, II, al. 1, C. com.).

Le Ministre doit statuer dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception de la décisionde l’Autorité de la concurrence, mais dans le même temps elle n’impose aucun délai à l’Autorité

de la concurrence pour transmettre cette décision au Ministre.L’octroi de ce pouvoir se justifie par la nécessité de permettre un bilan global des opérations deconcentration jugées stratégiques et pour lesquelles les autorités considèrent commeindispensables de pouvoir continuer à concilier les impératifs de la régulation de la concurrenceavec ceux d’autres politiques publiques. Ainsi, les motifs d’intérêt général susceptibles d’être

invoqués sont notamment le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause auregard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi (art. L. 430 -7-1,II, al. 2, C. com.).S’il décide d’évoquer une décision de l’Autorité de la concurrence, le Ministre devra prendre unedécision motivée statuant sur l’opération ; cette décision pourra éventuellement être conditionnée àla mise en œuvre effective d’engagements (art. L. 430-7-1, II, al. 3, C. com.).

2) Quelle est la procédure à respecter ?Il convient de distinguer la procédure de contrôle en droit français de celle en droitcommunautaire.

a) La procédure de contrôle des concentrations en droit français

i). La notification obligatoire et préalable, avant la réalisation de la concentrationii). L’examen sommaire (procédure courte)

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L’Autorité de la concurrence dispose de 25 jours ouvrés à compter de la date de réception de lanotification complète. Si les engagements des parties sont reçus par l’Autorité de la concurrenceavant l’expiration du délai de 25 jours, ce délai est prolongé de 15 jours. A la suite de cet examen, l’Autorité de la concurrence peut décider que :- l’opération n’entre pas dans le champ d’application du contrôle. - l’opération entre dans le champ de contrôle, l’Autorité de la concurrence autorise l’opération,éventuellement conditionnée par la prise d’engagements.- en cas de doutes sérieux d’atteinte à la concurrence, l’Autorité de la concurrence engage unexamen approfondi.iii). L’examen approfondi (décidé par l’Autorité de la concurrence ou sur demande du Ministre chargé de l’Economie ) (procédure longue)Le délai est de 65 jours ouvrés. Les parties ont 20 jours ouvrés pour déposer leurs engagements.L’Autorité de la concurrence peut, par décision motivée :- soit interdire l’opération ;- soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure à assurer uneconcurrence suffisante.

b) La procédure de contrôle des concentrations de dimension communautairei). La pré-procédure (pré-notification) facultative (pas de limite temporelle)ii). Les procédures proprement dites (procédure de notification)Les concentrations soumises à contrôle doivent être notifiées préalablement.- La procédure simplifiée (qui peut durer de 25 à 35 jours), lorsque le risque d’atteinte à la

concurrence peut facilement être écarté.- La procédure normale (qui peut durer de 90 à 105 jours) : Si la procédure simplifiée a révélé desdoutes sérieux ou que la procédure simplifiée n’a pas permis de prendre une décision, lacommission décide du passage en procédure normale.On peut :- soit autoriser la concentration ;- soit l’interdire ;

- soit l’autoriser sous certaines conditions (s’il y a des engagements pris par les entreprises, une3ème phase doit être mise en place : le suivi des engagements)

3) Quelles sont les sanctions encourues si les entreprises n’ont pas, préalablement à laréalisation des opérations qui entrent dans le champ du contrôle, notifié celles-ci à l’autoritécompétente ?

En droit communautaire, la Commission européenne peut, par voie de décision, infliger à la personne ou aux personnes qui acquièrent le contrôle d’une ou plusieurs autres entreprises, voiremême aux entreprises « cibles », des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affairestotal réalisé par les entreprises concernées (art. 14,2, règlement 139/2004).

En droit français, l’Autorité de la concurrence enjoint, sous astreinte (au maximum 5 % duchiffre d’affaires par jour de retard), aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir àl’état antérieur à la concentration (art. L. 430-8, I, C. com.). L’Autorité de la concurrence peuten outre infliger aux personnes morales à qui incombait la charge de la notification une sanctionpécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffred’affaires HT réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté de celui qu’a réalisé enFrance durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,50 milliond’€. Remarque : l a même sanction pour les personnes qui ont notifiées les opérations mais n’ont pasattendu l’accord de l’Autorité de la concurrence.

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