1 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Présidence et Direction des Débats Monsieur Daniel TRICOT Président

1L’évaluation irrévocable à dire d’expert ou “l’expertise arbitrage” Paris- 25 janvier 2007

Présidence et Direction des DébatsMonsieur Daniel TRICOT

Président de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation

Accueil des participants et IntroductionMaître Yves REPIQUET

Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris

Monsieur Pierre LOEPERVice-Président de la Fédération Nationale des Compagnies des

Experts de Justice


LE VASTE CHAMP DE

L’EXPERTISE IRREVOCABLE

Jean-Luc DUMONT Expert

Jacques GOYETAvocat à la Cour


LE RAPPEL DU CONTEXTE JURIDIQUE

LE CODE CIVIL : TITRE VI DE LA VENTE

• Article 1591 : « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les

parties. »

• Article 1592 : « Il peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le

tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente. »



- L’article 1592 : un débat inscrit par les textes, la jurisprudence et la doctrine dans la question de la « détermination » ou la « déterminabilité » du prix.

- Sanction : prix indéterminé ou « indéterminable » : nullité de la vente



LE CODE CIVIL : TITRE IX DE LA SOCIETE

• L’article 1843-4 :

« Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. »



- L’article 1843-4 : un article qui instaure un mécanisme de détermination du prix « la valeur de ces droits est déterminée » en matière de cession de droits sociaux

- L’article 1843-4 : un article destiné à gérer des « conflits » (« en cas de contestation », « à défaut d’accord entre elles », « ordonnance de référé »)



UNE EXTREME CONFUSION DE VOCABULAIRE

Le Prix laissé à l’arbitrage d’un tiers (article 1592)

« si le tiers… ne peut faire l’estimation » (article 1592)

« la valeur de ces droits est déterminée » (article 1843-4)

« déterminée par un expert » (article 1843-4)



- UNE GRANDE DIFFICULTE DE LA PRATIQUE A SITUER LE CONTEXTE JURIDIQUE ET LES CONSEQUENCES QUI EN DECOULENT :

expertise ?arbitrage ?mécanisme de détermination du prix ?estimation ?

- DEMONSTRATION A PARTIR D’UN PANORAMA DE CAS PRATIQUES RENCONTRES :

du cas d’école à des situations qui en sont fort éloignées


CAS PRATIQUE N° 1 : UN CAS D’ECOLE

CLAUSE EXTRAITE D’UN PACTE D’ACTIONNAIRES

« Dans les cas visés au présent paragraphe, chacun des Bénéficiaires pourra dans un délai de quinze (15) jours à compter de la réception de la Notification, informer le Cédant de son désaccord avec l’évaluation proposée par le Cédant. Dans ce cas, la valeur des Titres Cédés sera déterminée par un expert désigné par le Président du Tribunal de Commerce de Paris conformément aux dispositions de l’article 1843-4 du Code civil, sur simple requête de la partie la plus diligente. »



« L’expert agira en qualité de mandataire commun des parties au sens de l’article 1592 du Code civil étant entendu que pour valoriser les Titres Cédés aucune décote de minorité ne sera appliquée par l’Expert.

Après réception du rapport de l’Expert, la procédure de préemption sera alors normalement poursuivie. »



• La définition de la mission fait explicitement référence La définition de la mission fait explicitement référence à l’article 1592 ou 1843-4 du Code Civil.à l’article 1592 ou 1843-4 du Code Civil.

• L’intervention de l’expert se situe en amont de la L’intervention de l’expert se situe en amont de la conclusion de la vente.conclusion de la vente.

• L’expert doit dire le prix (actions, parts, entreprise, …).L’expert doit dire le prix (actions, parts, entreprise, …).

• L’expert est libre de sa méthodologie.L’expert est libre de sa méthodologie.

• L’expert est libre de ses délais.L’expert est libre de ses délais.


CAS PRATIQUE N° 2 : PREMIERE DERIVE

CLAUSE DE DETERMINATION D’UN ELEMENT D’AJUSTEMENT DE PRIX

« Le prix provisoire défini à l’article 2.1 sera augmenté ou diminué du montant du résultat net d’impôt réalisé par la Société pendant la période 1er janvier – 30 juin 2005, hors effet des cessions visées aux points (iii) et (iv) ci avant déjà intégrées au titre du calcul du prix provisoire.

Il est convenu que la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 comprenne parmi les charges le montant correspondant aux indemnités de départ à la retraite de Monsieur H. F. »



« Le Cessionnaire s’engage à notifier par lettre recommandée avec demande d’avis de réception aux Cédants la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 de la Société au plus tard le 30 septembre 2005.

Les Cédants disposeront d’un délai de 45 jours à compter de la réception de ces comptes pour faire connaître une éventuelle demande de modification des dits comptes. A défaut d’observations en réponse dans ce délai, la situation comptable intermédiaire au 30 juin 2005 de la Société sera réputée acceptée par les cédants.

En cas de litige sur l’arrêté de cette situation comptable, le différend sera tranché par tout expert désigné d’un commun accord par les parties ou, à défaut d’accord, par le Président du Tribunal de Commerce de Paris. Celui-ci sera saisi par la partie la plus diligente. »



• L’intervention ne se situe plus avant la vente mais peu après (quelques mois).

• Il ne s’agit plus de dire le prix dans son ensemble, mais seulement le montant d’un élément contribuant à ajuster le prix (seulement quelques % du prix).

• Le transfert de propriété a été opéré. Et, il est difficile, voire impossible de revenir en arrière en pratique.

• La méthodologie à utiliser est fortement encadrée : l’expert dit d’abord le montant de la variable d’ajustement (actif net, dette, etc … au cas particulier, le résultat net de la période intérimaire), puis en tire la conséquence sur le prix.

• La définition de la mission fait ou non explicitement référence à l’article 1592 (parfois 1843-4).


CAS PRATIQUE N° 3 : DERIVE PLUS FORTE

CLAUSE DE DETERMINATION D’UN COMPLEMENT DE PRIX (« EARN-OUT »)

« Les vendeurs auront droit à un complément de prix fondé sur la réalisation des objectifs de chiffre d’affaires et de marge brute figurant en annexe. Ces chiffres d’affaires et de marge brute s’entendent à périmètre constant, c’est-à-dire qu’en cas de modification du périmètre par des acquisitions ou cessions d’activités, il conviendra de retraiter les chiffres de façon appropriée.

Toute contestation ou désaccord entre les Parties quant à la détermination du chiffre d’affaires et/ou de la marge brute qui n’aurait pas été résolu d’un commun accord entre les Parties, sera soumis à un Tiers expert que les parties désigneront en qualité de mandataire commun conformément aux dispositions de l’article 1592 du Code Civil».



« A défaut d’accord sur la désignation du Tiers expert ou dans l’hypothèse où le Tiers expert désigné ne serait pas à même d’effectuer sa mission dans un délai de 20 jours à compter de sa nomination, un Tiers expert sera nommé à la requête de la partie la plus diligente par le Président du Tribunal de Commerce de Paris statuant en la forme des référés et sans recours possible.

Le Tiers expert dont les honoraires et frais seront supportés à parts égales entre les Parties, devra limiter sa mission à la détermination définitive du chiffre d’affaires et/ou de la marge brute en se prononçant sur les seuls points sur lesquels les Parties sont en désaccord et disposera d’un délai de 20 (vingt) jours à compter de sa désignation pour exécuter sa mission, le rapport devant être présenté par écrit».



« Chacune des parties s’engage à faire le nécessaire et, en particulier, à fournir toutes les informations utiles, pour que le Tiers puisse accomplir sa mission dans les délais impartis. Celui-ci s’engage à respecter et à faire respecter par les Parties le principe du contradictoire.

Le Tiers ainsi désigné devra déterminer le chiffre d’affaires et/ou la marge brute, à périmètre constant.

Les conclusions du Tiers seront définitives et les parties ne pourront élever aucune contestation ni former aucun recours contre sa décision, sauf erreur grossière d’appréciation ».



• Il ne s’agit plus de dire le prix, ni même un élément du prix. Il Il ne s’agit plus de dire le prix, ni même un élément du prix. Il s’agit de fixer un complément de prix, plusieurs années (3 ans) s’agit de fixer un complément de prix, plusieurs années (3 ans) après la vente.après la vente.

• La mission de l’expert porte sur la détermination de(s) variable(s) La mission de l’expert porte sur la détermination de(s) variable(s) (chiffre d’affaires et marge brute en l’espèce) conditionnant le (chiffre d’affaires et marge brute en l’espèce) conditionnant le complément de prix.complément de prix.

• La démarche de l’expert peut être fortement encadrée : La démarche de l’expert peut être fortement encadrée : méthodologie, délais. Au cas particulier, l’expert doit se livrer à méthodologie, délais. Au cas particulier, l’expert doit se livrer à une “reconstitution” pour neutraliser les changements de une “reconstitution” pour neutraliser les changements de périmètre de la société vendue.périmètre de la société vendue.

• L’accès aux informations peut être difficile (information maîtrisée L’accès aux informations peut être difficile (information maîtrisée par une seule partie : généralement l’acquéreur), voire impossible par une seule partie : généralement l’acquéreur), voire impossible (documents non établis ou non conservés).(documents non établis ou non conservés).

• La définition de la mission fait ou non explicitement référence à La définition de la mission fait ou non explicitement référence à l’article 1592 (parfois 1843-4).l’article 1592 (parfois 1843-4).


CAS PRATIQUE N° 4 : ENCORE PLUS DE DERIVE

LES CAS OU IL S’AGIT DE TRANCHER UN LITIGE SURVENANT DANS LA MISE EN JEU D’UNE CLAUSE DE

GARANTIE (ACTIF/PASSIF)• On se situe longtemps après la cession.On se situe longtemps après la cession.

• L’expert doit décider de la validité de certaines demandes en L’expert doit décider de la validité de certaines demandes en garantie et les évaluer :

– Les stocks invendus étaient-ils obsolètes au moment de la vente, ou bien l’acquéreur n’a-t-il pas su les vendre ?

– Les créances clients non recouvrées auraient-elles dû être provisionnées, ou bien l’acquéreur a-t-il fait preuve d’un manque de diligence pour les relancer ?

– Les ajustements au titre de la garantie doivent-ils être calculés nets d’effet fiscal (TVA, IS) ?

– Etc …

• La définition de la mission fait ou non explicitement référence à l’article 1592 (parfois 1843-4).


LE VASTE CHAMP DE L’EXPERTISE IRREVOCABLE DANS LE CADRE DES

CESSIONS DE SOCIETES

Les quatre cas illustrent comment l’on passe souvent, en pratique de la « détermination » du prix à la détermination de la « correction » du prix (clause de révision de prix, garantie de passif), voire à « trancher des différends » relatifs à certains éléments du prix.

L’expert prend une seconde dimension, celle de faire porter aussi son appréciation sur des positions ou des informations différentes selon qu’elles sont fournies par l’acheteur ou le vendeur.

Bien souvent (3 cas sur 4), l’expert exécute sa mission à un moment où il est impossible en pratique d’annuler la vente.


QUELQUES CAS RENCONTRES DANS UN QUELQUES CAS RENCONTRES DANS UN CADRE AUTRE QUE CELUI DES CESSIONS CADRE AUTRE QUE CELUI DES CESSIONS

DE SOCIETESDE SOCIETESL’ « expert irrévocable » est en outre amené à intervenir dans des circonstances en dehors du champ (explicite ou implicite) de l’article 1592, par exemple :

- Evaluation irrévocable d’un préjudice.

- Evaluation irrévocable d’une indemnité compensatrice d’une obligation de service public.

- Evaluation irrévocable d’un sinistre d’assurance.

- Définition de nouveaux objectifs commerciaux fondés sur des variables financières réalisées lors de l’exercice précédent, …


LES INTERROGATIONS QUE SUSCITENT L’EXPERTISE IRREVOCABLE

A travers ces cas, on voit la difficulté de définir «l’expertise irrévocable».

• L’expert est conçu à la base par les textes comme un évaluateur

• La pratique démontre la « dérive » vers un rôle qui englobe celui de trancher des litiges

• La référence aux textes peut constituer un indice mais ne suffit pas à qualifier la réalité de la mission confiée à l’expert.


LES INTERROGATIONS QUE SUCITENT L’EXPERTISE IRREVOCABLE

- Le régime juridique de la mission : expertise ou arbitrage.

- L’expert peut-il ou doit-il- interpréter les contrats ?- reconstituer les éléments nécessaires à sa mission ?

- Quelle est la nature de la décision rendue par l’expert – comment peut-on la faire exécuter ?

- Comment l’expert doit-il conduire sa mission ?

- Quels sont les recours contre la décision de l’expert ?

- Quelle est la responsabilité de l’expert ?


La nature et le régime juridique de la mission : expertise ou

arbitrage ?

Michel BERGER Expert

Elie KLEIMANAvocat à la Cour


1. Qui sont le tiers de l’article 1592 et l’expert de l’article 1843-4 C. civ. ?

• Ni un arbitre, ni un expert judiciaire :

– un mandataire commun des parties

• Historique :

– Droit romain : arbitrator (détermine le prix) / arbiter (mission juridictionnelle)

– 1804 : articles 1592 et 1843-4 C. civ.


• Droit comparé :

distinction terminologique mais subsistance des difficultés

L’exemple anglais : arbitration / appraisement

L’exemple italien : - arbitraggio (expert)

- arbitrato irrituale (décision de portée contractuelle)

- arbitrato rituale (arbitrage, mission juridictionnelle)

Extension du champ de l’arbitrage

L’exemple hollandais : article 1020 §4 C. proc. Civ.(état ou qualité des biens, quantum d’un dommage ou d’une dette, combler les lacunes d’un rapport de droit ou le modifier)


• Distinction entre les différentes institutions :

Comparaison : arbitre / tiers et expert des articles 1592 et 1843-4 C. civ. :

L’arbitre tranche le différend par une décision juridictionnelle

Le tiers/expert détermine un élément qui parfait la formation du contrat

Comparaison : expert judiciaire / tiers et expert des articles 1592 et 1843-4 C. civ. :

simple avis / décision qui lie contractuellement les parties


• Risque de confusion des genres dans la pratique contractuelle :

Constat : diversité des situations où intervient un expert contractuel au stade de l’exécution du contrat

Difficulté : tendance des juridictions à l’invocation des fondements propres à l’expertise judiciaire (articles 263 et s. NCPC) dans le contexte des articles 1592 et 1843-4 C. civ.

Raison d’être de la difficulté :

Absence de cadre procédural

Imprécision ou confusion dans la rédaction des clauses


• Essais de qualification du tiers de l’article 1592 C. civ. et de l’expert de l’article 1843-4 C. civ. par la doctrine :

Nature hybride de la mission, à la fois un mandat et un contrat d’entreprise : un « tiers estimateur »

réalisation de simples actes matériels : un « estimateur » désigné en vertu d’un contrat d’entreprise

• Qualification retenue par une jurisprudence constante : un mandataire commun des parties


• Personnes pouvant être désignées :

Arbitre : personne physique / plein exercice de ses droits civils (article 1451 NCPC)

Articles 1592 / 1843-4 C. civ. : personnes physiques ou morales

Exemples : expert judiciaire, firme d’audit, banque…

• Parité :

Arbitrage : règle d’imparité (article 1453 NCPC)

Article 1592 / 1843-4 C. civ. : parité admise si un tiers départiteur est prévu en cas de désaccord

2. Le mode de désignation


• Contenu de la clause :

Arbitrage :

La clause désigne l’arbitre ou le tribunal arbitral, ou prévoit les modalités de cette désignation (article 1143 NCPC)

En cas de difficulté, possibilité de nomination par une institution d’arbitrage ou un tiers préconstitué si la clause le prévoit (exemple : la CCI)

Article 1592 C. civ. : prévoir les modalités de la désignation d’un commun accord et la désignation par le juge ou l’arbitre

Article 1843-4 C. civ. : prévoir les modalités de la désignation d’un commun accord


• Rôle du juge :

Arbitrage :

Juge d’appui : même dans le silence du contrat (article 1444 NCPC)

Règlement des difficultés relatives à la constitution du tribunal (désignation, démission, récusation, etc.)


Article 1592 C. civ. :

Recours au juge uniquement si la clause le prévoit

Nullité de la clause si aucun recours au juge n’est prévu, en cas de désaccord des parties sur la désignation du tiers (le juge constatera la nullité de la vente)

L’arbitre ne peut ni désigner le tiers sans clause en ce sens ni se substituer à lui

Article 1843-4 C. civ. : intervention du juge prévue en

cas de désaccord des parties


3. Principe du contradictoire et autres droits de la défense

• Arbitrage : respect du principe du contradictoire et des principes directeurs du procès (article 1460 NCPC)

• Articles 1592 / 1843-4 C. civ. :

Cass. com. 19 avril 2005 : pas d’exigence de respect du contradictoire (1843-4 C. civ.)

Doctrine :

respect du principe du contradictoire et des autres droits de la défense

à défaut, responsabilité pour faute ou erreur grossière du tiers (Cass. civ. 3ème, 21 juillet 1999)


4. La décision• Effets de la décision :

Arbitrage :

Autorité de la chose jugée dès que la sentence est rendue

Exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur

Article 1592 / 1843-4 C. civ. : caractère obligatoire de la décision, les parties en ayant fait leur loi

1592 C. civ. : Cass. com., 26 juin 1990 (double visa des articles 1134 et 1592 C. civ.)

1843-4 C. civ. : Cass. com., 4 novembre 1987 (double visa des articles 1134 et 1843-4 C. civ.)


Expert contractuel

Portée contractuelle, selon la volonté des parties

Exemple des « Dispute Boards » :

Recommandations (Dispute Review Board) : pas d’obligation de s’y conformer – recours à l’arbitre / au juge

Décisions (Dispute Adjudication Board) : obligation de s’y conformer, le cas échéant dans l’attente de la décision de l’arbitre / du juge saisi du différend dans un délai déterminé


• Absence de décision ?

Arbitrage :

Obligation de statuer

Si les parties ne présentent pas les pièces demandées, l’arbitre peut en tirer toutes les conséquences qui s’imposent

Articles 1592 / 1843-4 C. civ. :

A défaut de détermination du prix : nullité de la vente/cession

Si les parties ne présentent pas les pièces permettant de procéder à l’évaluation, le tiers / l’expert ne peut remplir sa mission : nullité de la vente/cession

Expert contractuel


5. Recours contre la décision

• Possibilité de remettre en cause le prix fixé :

Articles 1592 / 1843-4 C. civ. : erreur grossière

• Possibilité de remettre en cause la sentence :

Arbitrage interne :

En droit : appel, sauf renonciation (1482 NCPC)

Amiable composition : appel en principe exclu sauf réserve expresse dans la convention d’arbitrage

Recours en annulation : 6 cas d’ouverture (1484 NCPC)

Arbitrage international : recours en annulation ou appel de l’ordonnance d’exequatur (1502/1504 NCPC)


• Conséquences des recours :

Articles 1592 / 1843-4 C. civ. :

Annulation :

- Article 1592 : nomination d’un nouveau tiers (Cass. civ. 2ème, 25 novembre 2003)

- Article 1843-4 : nouvelle fixation par le même expert (Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2005)

Responsabilité : règles du droit du mandat en cas de faute, dont erreur grossière (Cass. com., 4 février 2004)

Arbitrage interne : la juridiction qui annule la sentence statue sur le fond dans les limites de la mission de l’arbitre, sauf volonté contraire des parties (article 1485 NCPC)

Arbitrage international : nouvel arbitrage ou contentieux


LE PRODUIT FINI

LA DIFFICILE OBLIGATION DE TRANCHER

Emmanuel BROCHIEREmmanuel BROCHIERAvocat à la CourAvocat à la Cour

Maurice NUSSENBAUM Expert, Professeur des Universités


L’ÉVALUATION IRRÉVOCABLE À DIRE D’EXPERT OU L’EXPERTISE ARBITRAGE » - Paris - 25 janvier 2007

Introduction

- Cette présentation ne traitera que des expertises art. 1592 et visera les clauses de détermination de prix (totalité du prix ou une composante du prix) dans les contrats de cession de valeurs mobilières ;



I. La possibilité d’interpréter les accords contractuels (jurisprudence sur l’interprétation)

1. La distinction entre interprétation et appréciation des conséquences d’un contrat

1.1. L’appréciation du tiers-expert est la mise en œuvre de sa liberté de décision dans la mise en œuvre de sa mission en l’absence d’interprétation contradictoire d’une clause

1.2. Il y a lieu à interprétation d’une clause lorsque :

. La clause n’est pas claire

. Chacune des parties lui donne une signification différente

- L’interprétation conduit à rechercher la volonté des parties pour trouver le sens exact de la clause discutée

- La question se pose alors de savoir qui sera l’interprète : le tiers-expert ou le juge


Généralement l’interprétation est la tache du juge, mais le tiers-expert peut-il lui aussi interpréter la clause qui fixe sa mission ?

Peu de jurisprudence :

a) un jugement du Tribunal de commerce de Paris (28 janvier 2002, non frappé d’appel) décide que le tiers expert n’a pas ce pouvoir :

« ….l’expert désigné en application de l’article 1592 du Code civil est non un arbitre, ou un expert, mais le mandataire commun des parties.

Attendu qu’il est donc tenu à respecter les conventions existantes entre les parties et que le large pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu ne lui permet pas pour autant ni de s’ériger en arbitre vis-à-vis d’interprétation juridique de ces conventions ni de s’affranchir de leurs dispositions précises… »


b) Une ordonnance de référé du Président du Tribunal de commerce de Paris du 18 juin 2004 se prononce dans le même sens :

« ….Les garants soutiennent que la détermination de la situation nette pose des problèmes de droit et d’interprétation de la convention qui ne rentrent pas dans la mission de l’arbitre au sens de l’article 1592 du Code civil.Nous constatons que le différend concerne les stocks, l’amortissement du fonds de commerce et les provisions pour créance douteuse.Ces sujets de différend sont de nature comptable et si leur traitement devait nécessiter une interprétation de nature juridique, … il appartiendra aux parties d’en saisir l’arbitre … »


• Cette ordonnance a été confirmée par un arrêt du 9 février 2005 de la 1ère chambre de la Cour d’appel de Paris. A noter que le différend ne portait pas sur la détermination d’un prix de vente mais sur celui du montant d’une indemnité due en vertu d’une garantie conventionnelle, consentie à l’occasion d’une augmentation de capital. A notre sens l’article 1592 du Code civil n’était pas applicable en l’espèce.


c) Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 8 octobre 2005 décide à nouveau que le tiers expert ne peut interpréter la convention qui le nomme :

« …la clause est en tous points conforme à l’article 1592 précité, si une difficulté vient à paraître sur le rôle du « troisième expert » prévu au contrat, il leur appartiendra de saisir la juridiction compétente d’une demande d’interprétation de la convention … »


d) Affaire Skalli

- Le Tribunal de grande instance de Paris, dans un jugement du 12 novembre 2003, décide :

« …. les parties n’ayant pas confié au tiers expert le pouvoir d’interpréter les clauses contractuelles sur le sens desquelles elles sont en désaccord, l’interprétation des clauses litigieuses relève en conséquence exclusivement de la compétence du juge ».

- Mais la Cour d’appel infirme et dans un arrêt du 17 septembre 2004 (25ème chambre) juge que :


« la nature de cette mission, qui tend à obtenir dans les meilleurs délais la détermination d’un prix conditionnant la validité même de la vente, emporte pouvoir de ce tiers expert d’appliquer le contrat, et de donner, sauf exclusion claire et précise, de fait incompatible avec la célérité requise, leur sens aux clauses de ce dernier dans la mesure où elles se rattachent à la mission sauf à priver de tout

intérêt la mission ainsi confiée… »

En raison de la conclusion d’une transaction, la Cour de cassation ne statuera pas sur cet arrêt.


• Cet arrêt souligne la nécessité d’une intervention rapide pour fixer le prix, afin d’assurer la sécurité du contrat,

• La problématique du temps est en effet à prendre en compte, car si l’interprète n’est pas le tiers-expert, mais le juge ou l’arbitre, il faut ajouter à la durée de l’expertise 1592, la durée d’une procédure,

• Mais la problématique du temps ne paraît pas pour autant décisive, d’autres questions sont posées par ce débat :


• Tous les conflits d’interprétation des conventions sont depuis 1808 confiés au pouvoir souverain du juge du fond. Pourquoi en irait-il autrement s’agissant de l’article 1592 alors que la jurisprudence précise avec clarté que le tiers expert n’est pas un juge ou un arbitre ?

• Le contrôle judiciaire n’est pas le même si l’interprète est le juge ou le tiers-expert, car dans cette dernière hypothèse le contrôle sera réduit aux erreurs manifestes ou dépassement de mission.

• Le tiers expert est un mandataire dont la mission est définie par les parties. Si celle-ci n’inclut pas l’interprétation, quelle est l’origine de cet important pouvoir ? Si, à l’opposé, la clause confie expressément au tiers-expert la mission d’interpréter, la clause sera valide.


2. Exemples de points d’interprétation et d’appréciation pouvant apparaître dans une mission de l’article 1592 relevant du pouvoir du tiers-expert

Exemples d’interprétation :

• Notion de caution et impact sur la dette nette,• Choix des comptes de référence,• Appréciation des effets de l’impôt sur la dette nette,• Détermination de la valeur nette du fonds de commerce en

présence des règles contractuelles contradictoires d’évaluation• Notion de provisions pour risques et charges• Notion d’obligation d’investissements pour la mise en

conformité avec la réglementation amiante et eaux de pluie et usées,

• Application d’un effet d’impôt sur la dette financière nette cumulée…


- Dans ce cas il suspend sa mission (affaire Skalli) et les parties retournent devant le juge qui interprétera la volonté des parties,

- Mais le juge ne pouvant pas fixer le prix, après avoir procédé à l’interprétation, renvoie la mission de fixation du prix au tiers expert.

3. Hypothèse où le tiers expert considère qu'il n'a pas de pouvoir d'interpréter le contrat

Recommandation : il convient de préciser dans le contrat si l’expert a le pouvoir

d’interpréter le contrat et le champ possible de son interprétation.



II. Données insuffisantes et refus de communiquer

1. Données insuffisantes

- Cas où le tiers expert peut compléter les données manquantes et surmonter les difficultés,

- Cas où le tiers expert est dans l’impossibilité de réaliser sa mission et doit remettre un rapport de carence : annulation de la vente ?



1. Données insuffisantes (suite)

- Cas des missions larges où le tiers expert doit fixer le prix sans référence à une méthode particulière,

- Cas des missions définies de manière étroite où l’expert est tenu par une méthodologie déterminée par les parties : en cas d’impossibilité de mener ses opérations, engage-t-il sa responsabilité ?


2. Refus de communiquer par une partie

- Le tiers expert de l’article 1592 du Code civil ne peut pas demander au juge de délivrer une injonction de communiquer,

- La partie qui y a intérêt peut demander au juge des référés de délivrer une injonction de communiquer

Question : le tiers expert peut-il donner un avantage à la partie victime de la non communication ou doit-il constater son

incapacité à remplir sa mission ouvrant ainsi à la victime la possibilité d’engager un contentieux

en responsabilité ?


III. Quel type de rapport

- Le pouvoir de contrôle du juge (en cas d'erreur grossière et de dépassement de mission) et le risque d'action en responsabilité conduisent le tiers expert à motiver son avis,

- mais le rapport n’est pas soumis aux règles du NCPC relatives à l’expertise,

- si le contradictoire est prévu contractuellement, le tiers expert devra rendre compte de ses opérations dans son rapport,

- le défaut de contradictoire ne constitue pas une erreur grossière dès lors qu’il n’est pas prévu contractuellement.


LA CONDUITE DE LA MISSIONET L’ACTE DE MISSION

Michel ARMAND-PREVOST Avocat à la Cour

Françoise RAUSCH Expert


LA CONDUITE DE LA MISSION

— La Conclusion —

L’expert doit-il/peut-il trancher ?

La motivation.

La demande en rectification.


L’ACTE DE MISSION

Acte de mission ou lettre de mission.

Utilité.

Clauses type.


ACTE DE MISSION OU LETTRE DE MISSION

Comparaison avec l’acte de mission, en matière d’arbitrage.

Comparaison avec l’acte de mission, en matière d’expertise conventionnelle.


LETTRE DE MISSION

— Clauses type —

1. Rappel de la procédure.

2. Définition de la mission (caractère contractuel).

3. Responsabilité de l’expert.

4. Méthode d’évaluation (critères à définir, si possible

d’un commun accord).

5. Calendrier.

6. Confidentialité.

7. Honoraires – Frais.



Les principes.

Le déroulement.

La Conclusion.



— Les Principes —

Transparence.

Contradictoire.



— La Transparence —

Méthode d’évaluation.

Règles du jeu.

Interprétation des données.

Motivation de la décision.



— Le Contradictoire —

● S’inspirer des règles de l’expertise judiciaire.

Convocation.

Réunions d’expertise.

Réunion de synthèse.

Communication des données.

Pré rapport.

Rapport final.



— Déroulement et conclusion —

Les délais.

La conclusion et les éventuelles rectifications.



— Les délais —

Les délais.

Impact du refus (délai) de communication des pièces.



— La Conclusion —

L’expert doit-il/peut-il trancher ?

La motivation.

La demande en rectification.


LES RECOURS, LES POSSIBILITES D’ANNULATION

Jean-François BALOTEAUDJean-François BALOTEAUD

ExpertExpert

Denys DUPREYDenys DUPREY

Avocat à la CourAvocat à la Cour


Les recours, les possibilités d’annulation

• Introduction - rappels• 5-1 Les différents cas d’annulation• 5-2 Le contradictoire est-il nécessaire ?• 5-3 La motivation du rapport est-elle nécessaire ?


Rappels

• Aux termes de la Loi comme de la jurisprudence, l’arbitre (article 1592) ou l’expert (article 1843-4) statue sans recours possible et de façon souveraine

• Sa décision est-elle cependant susceptible d’être annulée ? Dans quelles conditions ?

• Le contradictoire est-il érigé en règle absolue ? Sa violation constitue-t-elle un motif d’annulation ?


5-1 Existe-t-il une possibilité d’annulation ?

La réponse est affirmative, la jurisprudence dégageant trois hypothèses de recours :5-1-1- l’erreur grossière5-1-2- le dol5-1-3- le défaut d’indépendance


5-1-1 L’erreur grossière et les erreurs assimilées

• Tentative de définition

• Quelques exemples– Où l’erreur grossière fût admise– Où l’erreur grossière ne fût pas retenue


5-1-2- Le dol

• Définition générale et application au rapport émis par le tiers évaluateur

• Cas de jurisprudence


5-1-3- Le défaut d’indépendance

• Définition

• Quelques exemples jurisprudentiels

• En pratique : une nécessaire vigilance du tiers évaluateur


5-2- Le contradictoire est-il nécessaire ?

• Les règles de droit français et la législation européenne

• La jurisprudence

• La pratique


5-3- La motivation du rapport est-elle nécessaire ?

• Existe-t-il une règle de droit ?

• Jurisprudence : le lien avec la notion d’erreur grossière

• La pratique


5- Conclusion


LA RESPONSABILITE DE L’EXPERT

Jacques MOURYProfesseur des Facultés de droit, Avocat

Pierre LOEPER Expert judiciaire en comptabilité


LA RESPONSABILITE DE L’EXPERT PLAN

I. Cadre juridique de la responsabilité du tiers estimateur

A. Cadre légalB. Cadre conventionnel

II. Mise en œuvre de la responsabilité du tiers estimateurA. La défaillance du tiers estimateurB. Le préjudice

III. Peut-on encore être tiers estimateur aujourd’hui ?A. Une situation préoccupanteB. Des précautions à prendre

IV. Pistes de réflexion


I. Cadre juridique de la responsabilité du tiers estimateur

A. Cadre légal

A. Cadre conventionnel


II. Mise en oeuvre de la responsabilité du tiers estimateur

A. La défaillance du tiers estimateur

A. Le préjudice


III. Peut-on encore être tiers estimateur aujourd’hui ?

A. Une situation préoccupante• Une tendance croissante aux

mises en cause• L’élargissement du champ de

l’article 1592


III. Peut-on encore être tiers estimateur aujourd’hui ?

• Des précautions à prendre• Dans l’acte de mission (rappel)• Dans la conduite de la mission• Dans la rédaction du rapport


• Dans la conduite de la mission

• De l’utilité du contradictoire• La quête documentaire et

l’identification des pièces• Le choix motivé d’une ou plusieurs

méthodes


• Dans la rédaction du rapport

• La description des opérations• La traçabilité des pièces• L’explication du raisonnement• Comment trancher ?


IV. Pistes de réflexion

• L’article 1592 est-il toujours adapté aux situations dans lesquelles il est employé ?

• Estimation à dire d’expert et arbitrage


SYNTHESE

Monsieur Daniel TRICOTPrésident de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de

cassation

Documents

1 Lévaluation irrévocable à dire dexpert ou lexpertise arbitrage Paris- 25 janvier 2007 Présidence et Direction des Débats Monsieur Daniel TRICOT Président