Droit des Affaires (Droit Commercial Gnral)Voir pour un Code de Commerce (site Lgifrance) Aller consulter les rfrences bibliographiques, jurisprudentielles et doctrinales ! Bibliographie : Manuel de son choix Ouvrages anciens : Amelle, Lagarde et Geoffrey, Droit Commercial Tome I, premier volume (Dalloz Sirey) ; De judelard et Hyppolito, trait de droit commercial, premier volume (montchrestien) ; rippert et robelo, trait commercial, tome I (LGDJ) Blaise, Droit des Affaires (LGDJ) ; Decoque, Droit Commercial gnral (Hypercours) ; Decaver Defosse, Droit commercial (Montchrestien) ; Didier, Paul et Philippe, Droit commercial, Tome I (Economica) ; Le Guillon, Droit des Affaires, Tome I (Economica) ; Jacques Mestre, Droit commercial (LGDJ) Introduction : Branche du droit priv applicable aux commerants et aux oprations commerciales. Droit priv (qui rgit les rapports entre personnes prives) Bien que branche du droit priv, le droit commercial intresse aussi le droit public. Avec le secteur marchand de l'Etat. L'activit conomique est souvent l'occasion de conclure des contrats publics-privs. Applicable aux commerants. Commerants : dfinir cette notion. Ne pas limiter le commerant au seul ngociant et au seul marchand. Aujourd'hui = petit boutiquier nombreuses activits de service et certaines activits civiles. Il n'est pas possible d'introduire le droit commercial sans en mme temps prciser le domaine, dcrire les volutions et les sources. I. Le domaine du droit commercial Pourquoi un droit commercial ? (On aurait pu se contenter d'un droit civil) Un droit commercial pour qui ? Un droit commercial : comment ? A. Pourquoi un droit commercial ? Le droit civil a une vocation universelle et galitaire. Le droit commercial se focalise sur certains oprateurs et pas sur d'autres. Pourquoi catgoriser ainsi ? Besoin de rapidit et de simplicit du droit applicable. Scurit. Facilit d'accs au crdit des oprateurs. Ces exigences ne sont pas satisfaites aujourd'hui par le droit civil. Le droit civil aurait pu tre adapt sinon. Rapidit et simplicit : l'ide de circulation des richesses que suppose toute activit conomique est rtive aux dispositifs qui impliquent un trop lourd formalisme (protection des contractants par ex.). Il faut s'affranchir de ces cadres pour le commerce. La libert de la preuve par exemple en droit commercial contrairement au droit civil. Ou encore l'existence en droit commercial de dlais de prescription plus courts. Juridiction d'exception : le tribunal de commerce. La clause compromissoire (recours l'arbitrage). Scurit : pas contradictoire avec la rapidit et la simplicit. Une bonne lgislation commerciale offre le plus 1

haut degr de protection pour le niveau de contraintes le plus bas. Pas le meilleur niveau de protection dans l'absolu mais relativement au niveau de contraintes. Pour maintenir la confiance dans le systme, il faut garder le contrle sur certaines activits. C'est pourquoi il existe le droit des comptables par exemple. L'accs au crdit : il fallait rpondre cette exigence cruciale du besoin des entrepreneurs. Il tait ncessaire de crer des instruments de financement des entreprises. Principe de solidarit des codbiteurs. La solidarit ne se prsume pas en droit civil (chacun doit sa part et sa part seulement), en droit commercial si. Cration des effets de commerce ; srets spcifiques plus rigoureuses pour le dbiteur. B. Un droit commercial pour qui ? Tout d'abord, pour les commerants, ceux (art. L 121-1) qui accomplissent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle. Il concerne nombre d'activits de service. Le champ du droit commercial est trs vaste mais il est aussi trs mouvant. Toute l'activit conomique n'est pas soumise au droit commercial. Agriculture, artisanat, etc. Sont des activits qui ne sont pas soumises au droit commercial. Ces activits conomiques non commerciales empruntent des rgles du droit commercial. Il devient quelque fois difficile de dlimiter les activits commerciales et le commerant. Le droit commercial traverse-t-il une crise d'identit ? Le droit franais s'attachant plus rgir le droit des activits conomiques plutt que le droit commercial. Ex : reconnaissance du fonds artisanal ou libral alors que le commerant tait jusque-l le seul disposer d'un fonds de commerce. Ex : le droit de la consommation est construit tout entier sur un antagonisme structurel entre le professionnel (commerant ou non) et le profane. Ex : loi rcente (2001) sur les nouvelles rgulations conomiques qui autorise la clause compromissoire pour tous les contrats conclus dans un cadre professionnel. Avant, l'arbitrage n'tait possible que pour les commerants. Le droit commercial perd de son identit au profit du droit des activits conomiques. Ce cours ne s'intressera qu'aux commerants et aux activits commerciales. C. Un droit commercial : comment ? Comment le droit commercial s'est-il construit ? 2 observations La forme : On a fait le choix en France de la codification, ds le 17me. Ordonnance du commerce de Colbert de 1773. Le code de Commerce de 1807. Et le nouveau code de Commerce de l'an 2000. La codification est un outil de rationalisation, de runification du droit, qui entrane une efficacit. Les oprateurs conomiques aiment que la rgle laquelle ils se soumettent soit claire et prcise ; ce n'est pas le cas dans les pays de Common Law. Le fond : Par rapport au droit civil ? Initialement, il s'est construit en opposition aux lois civiles. Mais pas uniquement. Le code civil continue de rgir les activits commerciales et conomiques l o le droit commercial ne les rgit pas. Le droit civil nourrit le droit commercial. Il peut lui servir de modle, les concepts tant adapts. En interne ? Le droit commercial s'est ensuite construit en interne. Le droit commercial est celui des commerants. C'est aussi un droit des structures d'exploitation, un droit des dfaillances des entreprises. II. L'histoire du droit commercial 2

Le passage une conomie agricole, d'changes, aura favoris l'apparition du droit commercial. Le droit commercial n'apparat vraiment qu'au Moyen-ge. Il est le fruit d'une longue volution, d'autant plus que la lgislation civile a pendant longtemps t le modle dominant. A l'Antiquit, il y a une certaine mfiance envers les commerants. Ce qui a contribu l'closion tardive d'un corpus cohrent de droit commercial. A) L'Antiquit Depuis la trs Haute Antiquit (4000 av. JC jusqu' JC), on peut dceler des morceaux dits rtrospectivement de droit commercial. La civilisation Babylonienne est commerante par nature. Et on retrouve dans le code d'Hammurabi une certaine parent avec les contrats actuels de prt, de vente, etc. L'poque grecque nous aura laiss quelques institutions ou mcanismes qualifis rtrospectivement de droit commercial. C'est l qu'apparat la monnaie par exemple. Les historiens s'accordent dire que l'mergence des rgles spcifiques doit beaucoup au dveloppement du commerce mais aussi l'tat des personnes : le droit civil ne touchait que les nationaux, or les mtques ont dvelopp l'activit commerciale et ont cherch dvelopper un certain mcanisme, des institutions qu'on qualifiera plus tard de droit commercial. Aspects intressants pour nous concernant cette poque : La loi de Rhodes : anctre de la thorie des avaries communes -> si un navire tait contraint de se dlester d'une partie de sa marchandise (en raison de la mto), cette perte se rpercutait sur tous ceux qui participaient au chargement du navire. Le Nautikon d'Aneon : anctre du prt la grosse -> contrat alatoire : prt par lequel un ngociant emprunte un capitaliste ; si le transport russissait, le ngociant versait un intrt lev ; si non, le ngociant ne devait rien. Sous les grecs s'affirment des concepts du droit des socits. B) L'poque romaine A l'poque romaine, se dveloppe une lgislation commerciale structurelle, avec les handicaps que prsente le droit romain. Le mot "commerce" vient du latin commercium (cum merx = avec marchandise). Il ne s'agissait pas seulement des actes accomplis dans le cadre des activits commerciales mais aussi des actes juridiques soumis au droit romain. Le fait que la loi civile ne s'applique qu'aux romains pose un certain problme car elle ne s'applique alors pas aux contrats conclus avec les trangers dans un moment ou l'activit marchande se dveloppe beaucoup, et notamment l'tranger. Le droit romain est aussi extrmement formaliste. C'est aussi un droit conceptuellement rudimentaire. Le jus gentium est un droit prtorien souple, fruit du dveloppement du commerce, qui s'applique aux romains et aux trangers. Le prteur admet des actions non prvues par la loi. C'est l'Imperium du prteur. Hritage du droit romain dans le droit commercial : Quelques contrats de prt intrt, le gage, l'anctre de la vente moderne, etc. Le droit des faillites.

C) Moyen-ge 3

Au Moyen-ge, on distingue deux priodes : le Haut et le Bas. Pas vraiment d'volution du droit commercial. Entre 500 et 1000, pas d'volution. Le commerce international s'vanouit, donc pas d'volution du droit commercial. C'est la priode des Croisades que se dveloppent deux axes dans le commerce international : Est-Ouest (Croisades) et Nord-Sud (de la Flandre l'Italie). C'est l'axe Nord-Sud qui sera le plus dcisif pour le dveloppement du droit commercial. Le commerce se fait par marchands nomades qui prouvent le besoin de se rencontrer. Ils le font en Champagne car c'est une rgion politiquement stable. C'est en Champagne que se dveloppent les grandes foires du Moyen-ge. Le dveloppement de ces foires contribue au dveloppement d'un droit spcifique au commerce car il faut rglementer ces lieux o se droule le ngoce. Cration d'une police des foires qui surveille les marchandises, dtermine le cours des monnaies, veille la qualit. Cette police des foires est premirement exerce par le seigneur du lieu de la foire mais elle est exerce par l'entremise des gardes de foires. Ils ont le sceau de la foire qui revt les contrats conclus dans ces foires. Pour les activits prives, certains commerants vont demander des juridictions spciales composes de marchands. Juridictions qui peu peu vont tre affranchies du souverain. Nos marchands vont se voir consentir le droit de se former en corporations pour la dfense de leurs intrts et d'obtenir de vraies franchises de juridictions. Les premiers marchands obtenir une franchise sont les italiens. Dans chaque foire, il y a un consul, un marchand lu par ses pairs, qui reprsente sa corporation. Reconnaissance officielle et nationale des dits consulaires : Michel de l'Hospital, en 1563. La comptence civile de ces juridictions consulaires couvre les problmes arrivs pendant la foire ; puis elle est tendue aux problmes ns de la foire. La raison qui explique qu'on ait fini par donner ces franchises : temps limit des foires, mme si elles sont trs rcurrentes, mais on y traite des oprations spcifiques, les marchands sont nomades ; il faut donc rgler le problme directement sur place. Les procs doivent avoir lieu dans un cadre temporel extrmement bref. D'o des modes de preuve simplifis : preuve par tmoin, preuve par serment. Pas d'exception de comptence. Excution immdiate des sentences rendues. Juridictions confies ceux qui connaissent le mieux le domaine : les marchands. Les marchands sont jugs par des marchands, punis pas des marchands ; a passe mieux. Au 13me et 14me sicle, on redcouvre le droit romain, ou on l'applique sans le savoir. Ce sont les marchands italiens qui vont rintroduire les pratiques du droit romain. Droit commun tous les marchands, qui viennent chacun avec leurs coutumes totalement diffrentes. Il faut donc crer un droit matriel de commerce international. Ces rgles, on les trouve dans le droit romain. On redcouvre l'uvre de Justinien. Les notaires l'poque, ont jou un rle de standardisation de la rgle juridique, en utilisant toujours les mmes formules dans les actes. A la fin du Moyen-ge, on a un droit commercial, plusieurs ouvrages sur le droit commercial et la ralit des foires. Le Moyen-ge est donc une priode d'closion puis d'explosion du droit commercial. D) Epoque moderne L'poque moderne commence avec l'ordonnance du commerce de Colbert, en 1673. L'poque moderne va donc de cette ordonnance au nouveau code Civil de l'an 2000. La France est dfinitivement un pays de droit crit mme si le pays est scind en deux Il y a une certaine unification du droit dans le Sud grce au droit romain; L'ide de Colbert est d'unifier le droit commercial pour faciliter, scuriser le commerce, pour le dveloppement conomique de la France. Le Code Savary est appel ainsi cause de son rdacteur (riche commerant trs au courant de la coutume 4

de Paris). La lecture de ce code est difficile et il est assez impermable. Le contenu reste assez faible : rgles rudimentaires et rgimes juridiques peu dtaills. Derrire le souci d'unification, se cache une autre volont, celle de l'Etat de contrler l'activit commerciale. Il s'agit d'organiser administrativement le petit commerce. Jusqu'ici, il s'tait auto-organis (corporations). La corporation devient obligatoire. De plus, tous les secteurs doivent tre couverts, ce qui n'tait pas le cas avant. La corporation devient vnale : d'un systme mritocratique, on passe un systme npotique (l'Etat vend des maitrises pour faire de l'argent). Le corporatisme permettait l'ascenseur social. 1776 : Turgot obtient la suppression des corporations et le principe de libert du commerce apparait. Cet dit disparait trois mois plus tard, aprs revendication des matres. L'unification par l'ordonnance de Colbert permet de faire le tri entre coutume et droit crit, de donner un statut aux commerants, etc. On commence avoir un droit cohrent. Lors de la promulgation du code de commerce en 1807, le capitalisme franais est un capitalisme manufacturier, pas encore industriel. Ce code est un hritage de l'ordonnance de Colbert. Il clt une priode rvolutionnaire. Il est passiste et postrvolutionnaire. Le 18me sicle n'aura pas t plus libral que celui d'avant, tant donn le peu d'intrt manifest par les rvolutionnaires dans le droit commercial. Le code de commerce se mfie de ceux qu'on a appels les profiteurs de la rvolution, les petits bourgeois. Mfiance l'encontre des commerants. Cela se manifeste bien avec le droit de la faillite, d'une svrit excessive l'gard des commerants. La lgislation du 19me sicle s'est mise avec beaucoup de volont au service du capitalisme, en dpit des crises conomiques qui se sont succd l'poque. Concurrence trangre accrue du fait des traits internationaux. Le lgislateur franais s'est montr ractif et a su modifier notre droit commercial avec le souci vident de favoriser l'initiative conomique, le recours au crdit et la proprit prive des moyens de production. Deux lois : - 1889 sur les faillites, revient sur le code de commerce de 1807, trop mfiant envers les commerants. On n'incarcre plus le failli ; on ouvre une procdure de liquidation judiciaire ; on tente de sauvegarder l'entreprise en lui donnant des chances de redressement sous la responsabilit du juge. - 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention, premire loi. Confre le droit de proprit intellectuelle, le droit exclusif d'exploiter son invention, proprit incorporelle. Jusque l on ne protgeait que la proprit foncire et corporelle. Cela contribue l'innovation technique. Le droit commercial de la deuxime moiti du 19me sicle participe de la dcodification (les nouvelles lois ne sont pas intgres dans le code). Loi sur le chque permet l'ouverture des comptes bancaires et la dmatrialisation de la monnaie ; cela permet aussi aux tablissements de crdit de se dvelopper. C'est partir des annes 1850 qu'apparaissent les surets commerciales : le gage commercial, le Waran des magasins gnraux. Grande loi du 24 juillet 1867 qui donne aux socits des structures et des garanties de bon fonctionnement qui lui manquaient jusqu' alors. Au cours du 19me sicle, la lgislation commerciale fait une avance plus que notable, et ceci, sans jamais tre arrt par els difficults conomiques qui ont maill cette priode. Au 20me sicle, la lgislation commerciale a t victime du dirigisme, par un trs fort interventionnisme de l'Etat. La France a t durement touche par deux conflits mondiaux et la crise conomique de 1929. La premire moiti du 20me sicle ne saurait tout expliquer. 5

On note un net changement de cap partir du 20me sicle. Les politiques ont bien compris qu'il faut rinvestir l'conomie. La France a prfr, de longue date, se doter d'une organisation conomique et sociale qui est dicte. La France promeut une conception de l'conomique capitaliste encore aujourd'hui comme archaque. Trois exemples. Ex 1 : les baux commerciaux. Le lgislateur s'est progressivement dot d'un systme d'ordre public pour la lgislation commerciale. Hypothse o le commerant n'est pas propritaire de son lieu de travail. Le locataire a un droit une indemnit d'viction. la fin du contrat dure dtermine le contrat est renouvel ou pas. Le bailleur, s'il refuse, sauf motif lgitime, sera astreint payer une indemnit compensatrice au locataire. Elle quivaut la valeur du fonds de commerce. Ce qui va conduire renouveler perptuellement le bail. Mme si cela est positif pour le locataire, il y avait peut-tre moyen de "couper la poire en deux", de ne pas aller aussi loin. Le droit des baux commerciaux, c'est la proprit prive du commerant, c'est dire l'ennemi de la proprit prive immobilire. Ex 2 : le droit des pratiques restrictives. On a pris le parti en France de rtablir une ingalit structurelle (le gros industriel et le petit consommateur). On a cr la prohibition du refus de vente. Ordonnance jusqu'au 1er dcembre 1986 o l'Etat fixe les prix autoritairement. Ex 3 : le droit des faillites et les lois de 1984 et 1985. L'objectif est tout fait louable, la survie de l'entreprise et le maintien des emplois. Il devient toutefois malsain lorsqu'il conduit sacrifier les intrts des cranciers, l'intrt des entreprises force de maintenir les emplois. Le code du commerce du 21me sicle. Le 21me sicle est l're du capitalisme financier et mondialis. La chute de l'empire communiste a donn et le dclin des thories socialistes leur ont donn le jour. Le droit franais n'est pas le modle. 80% de la lgislation franaise en matire conomique provient de l'Union Europenne. Tout un cortge de lois et d'ordonnances. Lois en faveur des PME, sur l'initiative conomique, sur la modernisation conomique, sur la sauvegarde des entreprises. III.Les sources du droit commercial Quatre sources : la loi, l'usage, la jurisprudence, la soft-law. La loi est trs certainement la source majeure du droit priv et du droit commercial. Sont comprises dans la loi, les ordonnances. Nous sommes dans un systme de droit crit, o c'est la loi qui fait le droit. On a besoin que la loi volue, s'adapte son environnement. La loi interne vient d'tre vue. Nous allons donc traiter la loi internationale. Historiquement, le droit commercial s'est fait grce aux changes internationaux. L'influence des changes commerciaux est importante. Au sein de ces traits multilatraux, deux catgories : ceux qui sont chargs de rgler les questions de conflit de lois, de juridictions (trait qui n'ont pas d'influence sur le droit commercial interne) et ceux qui portent sur une uniformisation du droit commercial. En matire commerciale, on a quelques traits qui portent sur l'uniformisation (convention de Vienne, convention sur le chque, etc.). La source principale de droit international est l'Union Europenne. L'Acte Unique Europen cre un march unique en 1986. Trait de Maastricht en 1992 qui cre l'union conomique et montaire. Les usages sont une source importante du droit commercial. Surtout dans certains pans du droit commercial. Le code du commerce de 1807 n'a pas abrog les anciens usages. Ces usages se dclinent de deux manires : les usages ayant force de loi (coutume) et les usages 6

conventionnels. Usages ayant le caractre de coutume, ayant force de loi : ils ont t consacrs par le juge. Leur supriorit sur les autres usages est donc vidente car le juge est prsum connatre la coutume et il n'y a pas les prouver. La prsomption de solidarit en droit commercial est d'origine coutumire. C'est une coutume qui opre contra legem. La coutume ne se trouve pas qu'en droit interne mais aussi en droit international. Les usages de droit jouent un rle trs important (lex mercatoria) ; ils ont t consacrs par les juges internationaux. Usages conventionnels : ce sont des pratiques professionnelles, courantes et habituelles. On voque souvent les usages des ports. Ces usages conventionnels ne sont pas impratifs ; ils sont conventionnels. Ils ne s'appliquent que dans le silence d'un contrat et dfaut de volont contraire exprim par l'une des parties un contrat. Leur caractre conventionnel provoque un certain nombre de consquences : l'usage conventionnel ne peut tre invoqu s'il est contraire une loi imprative ; il n'est opposable qu'entre professionnels du mme secteur d'activit ; son invocation suppose que son existence soit prouve par celui qui l'invoque (d'o le recours au parre, attestations tablies par des syndicats professionnels, une chambre de commerce). Les usages conventionnels sont plus nombreux que les coutumes. La jurisprudence : la place du juge en droit commercial est la mme que dans toute branche du droit priv. Le juge des tribunaux de commerce a notablement contribu l'laboration de rgles dans le droit commercial, dans le silence de la loi. La notion de concurrence dloyale, par exemple, est une notion purement prtorienne. Il n'y a pas que la jurisprudence judiciaire. Il faut tenir compte de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du Conseil d'Etat. Il ne faut pas oublier non plus la jurisprudence de la CJCE. La soft-law : part du principe qu'une activit peut s'auto-rglementer sous le contrle d'une autorit tatique. Ce n'est pas la loi dure mais la loi molle. On l'a vu avec la rglementation des bonus. Deux parties : la personne du commerant ; les biens concourant son activit. Partir la recherche de la commercialit nous conduira donc identifier un statut, une notion, et les outils juridiques ncessaires l'exploitation de lactivit commerciale.

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Partie 1 : Les acteurs de l'activit commercialeCette premire partie sera consacre aux lments de dfinition de la commercialit. Sous un double point de vue : les lments de dfinition du commerant lui-mme, et les lments de dfinition du rgime juridique applicable au commerant. Le seul objectif de dfinir le commerant est de dterminer le statut, les rgles applicables au commerce.

Titre 1 : La notion de commerantSi l'on s'en tient au code du commerce, la dfinition du commerant ne semble pas trs ardue, si l'on a une vision candide en regardant l'article L121-1. "Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur activit professionnelle" Accomplissement d'actes de commerce ; et ce, titre professionnel. Il suffit alors de savoir quels sont les actes de commerce et de savoir si ceux qui les exercent en vivent. Deux dispositions qui prcdent cet article : L110-1 et L110-2. Ils dressent la liste des actes de commerce. Il faut bien dfinir le commerant car on en tire de nombreuses consquences, de nombreuses drogations au droit commun. La dtermination de l'activit de commerant est-elle aussi simple ? La rponse est ngative et plusieurs raisons concourent cette inclination. La premire est une raison de politique juridique. Ex : les tribunaux de commerce ont t crs en 1563 et taient rservs aux seuls commerants. Une ordonnance de 1673, tend la comptence de ces tribunaux aux artisans. La qualification se brouille. Le code de commerce de 1807 nous dit que les tribunaux de commerce sont comptents pour traiter des litiges relatifs aux actes de commerces mme s'ils sont conclus entre des non-commerants. Cet lment de politique juridique est de nature brouiller la dtermination de la qualit de commerant. La deuxime raison tient aux critres de la commercialit eux-mmes. Ex : liste des actes de commerces dresse par L110-1. Ces lments sont relativement mobiles et imprcis. L'acte de commerce par excellence est l'achat pour revendre. Distinction entre le commerant et l'agriculteur. On aurait pu soumettre l'agriculture au droit commercial. En agriculture, on achte un bien, on le transforme et on le revend ; ce qui est un acte de commerce. Or l'activit agricole est considre par la loi comme une activit civile. Ce qui veut dire que l'achat pour revendre n'est pas suffisant pour caractriser un acte de commerce. Ex 2 : activit de transport, activit commerciale selon le code de commerce. Il faut cependant qu'elle soit exerce en entreprise. L'entreprise est la variable d'ajustement. La troisime raison est que la liste des actes commerces n'est pas limitative. Il n'tait pas srieux que le lgislateur puisse fixer dans le marbre cette liste et rejeter de nouveaux futurs actes de commerce. C'est donc le juge qui, par une approche conceptuelle et non plus descriptive, va dfinir les actes de commerce. La mise jour de ces critres fondamentaux n'est pas aise. On est en phase de conceptualiser la commercialit. Est-ce l'acte de commerce qui fait le commerant ou est-ce qu'un acte est commercial parce qu'il est exerc par un commerant ? Le droit commercial doit-il se dfinir par rapport la nature des actes accomplis (conception objective) ? Ou par rapport la personne du commerant (conception subjective) ? Selon la conception objective, le domaine du droit commercial se dfinit par rapport aux actes de commerce et non par rapport aux professionnels qui les accomplissent. Selon la conception subjective, un acte est commercial lorsqu'il est accompli par un commerant. 8

Le code du commerce dit que l'accomplissement d'un acte de commerce n'est pas suffisant mais qu'il faut aussi l'accomplir titre professionnel. Il n'y a pas que l'objet qui compte mais aussi le sujet. Il combine habilement la conception objective et la conception subjective.

Chapitre 1 : Les actes de commerceDresss dans une liste par les articles L110-1 et L110-2. La frontire entre l'activit commerciale et l'activit civile n'a pas toujours t trs nette. Il ne faut pas voir que l'approche positive ne l'activit commerciale mais aussi l'approche ngative, en voyant ce que sont les activits civiles. Section 1 : notion d'actes de commerces Pas de dfinition exacte mais une numration des dits actes. Ce caractre numratif a pu tre critiqu : manque d'unit, manque d'adaptabilit. Ces critiques mritent d'tre relativiss. L'numration recle quelques vertus car elle permet de fixer, un temps au moins, le domaine de l'activit vise. Il est traditionnel de distinguer deux grandes catgories d'actes de commerces : les actes de commerces par nature et les actes de commerces par accessoire. Par nature : Ce sont des actes qui, par nature, en soi, sont des actes commerciaux, quelque soit en principe la qualit de la personne qui les accomplit. ct du rgime plnier du droit commercial, qui s'applique aux commerants, on a un rgime partiel, amput du droit commercial qui ne s'applique qu'aux actes de commerce. Le non-commerant qui accomplit un acte commercial ne peut tre soumis ni au droit civil (parce que c'est un acte commercial) ni au droit commercial (parce qu'il est non-commerant). Donc on lui applique un rgime partiel du droit commercial. Par accessoire : Certains actes ne deviennent des actes commerciaux parce qu'ils sont le fait d'un commerant. Ces actes civils deviennent commerciaux par accessoire de l'activit commerciale de celui qui les accomplit. Ce ne sont pas des actes de commerce rpertoris mais soumis au rgime des actes de commerce car accomplis pour les besoins de l'activit commerciale. Sous-section 1 : les actes de commerce par nature Ce sont des actes commerciaux, quelque soit la qualit de la personne qui les accomplit, en principe. Art. L110-1 et L110-2 On peut encore distinguer deux grandes catgories : les actes qui ont un objet commercial, on les identifie comme des activits commerciales : et les actes considrs comme commerciaux indpendamment de leur contenu, de leur mode d'accomplissement, ce sont des actes de commerce par la forme. 1 : Les activits commerciales Il convient de dfinir les critres de l'activit commerciale. A. la liste des articles L110-1 et L110-2 Le code distingue, au sein des activits commerciales, les actes de commerce par l'objet auquel ils s'appliquent et les actes de commerce accomplis en entreprise. 9

Trois actes de commerce pour l'objet auquel ils s'appliquent : achat pour revendre, oprations d'entremise, les oprations bancaires et financires. Multitude d'actes de commerce en entreprise : location de meubles, fournitures, etc. Pourquoi cette distinction ? On a jug cette distinction artificielle. On estime qu'elle n'a pas d'influence notable. Un acte de commerce par son objet ne conduira faire de la personne un commerant que si l'acte est rpt ; pareil pour l'acte de commerce en entreprise. Or l'acte de commerce par entreprise suppose qu'il ait t rpt, qu'il ait t accompli de manire professionnelle. Aussi il n'y aurait pas de diffrence fondamentale entre ces deux types d'actes. S'il s'agit de qualifier une personne de commerante, la distinction des actes de commerce n'a strictement aucun intrt parce que le commerant est celui qui fait des actes de commerce et qui en fait son activit professionnelle, donc idem pour celui qui le fait en entreprise. Ce qui change, c'est si on envisage l'acte de faon isole : l, la distinction devient pertinente parce qu'il n'est pas envisageable qu'une personne non commerante accomplisse de manire isole en entreprise, puisque la notion d'entreprise implique la notion de professionnalisme, de rptition, d'activit habituelle. Mais les actes de commerces par leur objet peuvent tre accomplis de manire isole, plusieurs fois mais sans habitude. Ainsi, un non-commerant peut accomplir un acte de commerce par son objet, par un acte commerce en entreprise. Cette faon d'envisager les choses, cette distinction, a t condamne plusieurs reprises par la Cour de Cassation. Pour nombre d'actes de commerce (ex : achat pour revendre), la Cour de Cassation a dit qu'ils ne devenaient commerciaux que s'ils n'taient rpts et des fins spculatives. Mais la Cour de Cassation confond ici acte de commerce et commerant. C'est l la dfinition du commerant. Ce que la Cour de Cassation a jug au sujet de l'achat pour revendre, elle ne l'a pas jug pour les deux autres actes de commerce par leur objet : une opration de banque accomplie de manire isole sans recherche d'un gain est un acte de commerce ; pareil pour l'opration de courtage. 1.1.1.1. les actes de commerce par leur objet 3 actes de commerce par leur objet : achat pour revendre, les oprations intermdiaires et les oprations de banque. a) L'achat pour revendre Il faut s'attacher aux conditions pour que cette opration soit reconnue comme commerciale. Conditions : C'est l'opration la plus basique, la plus primitive. Pour que cet acte soit commercial, il faut respecter quatre conditions selon la jurisprudence : L'achat du bien doit tre fait dans l'intention de le revendre. lment intentionnel. C'est l'ide mme de spculation qui est l'uvre. Cette intention peut se prouver par tout moyen : on se rabat par des signes d'extriorisation de l'intention, les actes matriels. La jurisprudence retient souvent le caractre professionnel de l'activit. Il doit y avoir un achat. Ce ne sera pas le cas chaque fois que le bien a t produit par le vendeur luimme. C'est ce qui explique que l'activit agricole n'est pas commerciale. La revente du bien achet doit avoir lieu avec une identit de nature. Le bien vendu doit ressembler de prs ou de loin celui achet. C'est une interprtation, une mconnaissance volontaire de la part de la Cour de Cassation pour exclure les artisans. Tout au plus, on peut emballer le produit d'une manire attrayante. Si on faonne l'objet, ce n'est pas de l'achat pour revendre. Celui qui l'accomplit doit poursuivre un but spculatif et ses actes doivent tre rpts. Primtre : (les biens auxquels peuvent s'effectuer cette opration) 10

L'article L110-1 vise les meubles, corporels ou incorporels ; les immeubles (sauf terrains en vue d'difier des btiments = promotion immobilire = opration civile). b) Les oprations intermdiaires Achats, souscription, vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de socit. Sont concerns les agences immobilires, les grants d'immeubles. Oprations de change et de courtage. Sont viss ici le courtage maritime, le courtage d'assurance, le courtage matrimonial. La mission du courtier est de mettre en relation deux personnes en vue de la conclusion d'un acte juridique sans jamais tre partie cet acte. L'opration de courtage est commerciale mme si l'acte qui permet sa conclusion est un acte civil c) Les oprations de banque et financires Les oprations d'assurance ne sont pas vises. L'activit bancaire est toujours commerciale, mme si l'acte est isol : rception de fonds du public, opration de crdits, services de paiements, etc.). La bourse et les oprations financires ne sont pas vises par l'article L110-1. Les oprations financires seront apprhendes par le truchement de l'achat pour revendre. Ce sera aussi le cas de la commission. Le spculateur n'est considr commerant que si c'est une activit habituelle et que l'on en tire la majeure partie de nos ressources. Les activits d'assurance ne sont pas non plus vises par L110-1. La Cour de Cassation a procd cette expansion grce L110-2 et l'assurance maritime. La Cour de Cassation ne fait pas preuve de la mme rigueur avec la socit d'assurance qu'avec la socit bancaire (niveau prime fixe et systme mutualiste). 1.1.1.2. Les actes de commerce accomplis en entreprises

Les actes de commerce en entreprise ne peuvent tre accomplis de manire isole. Ces actes, accomplis de manire isole, ne sont pas des actes commerciaux. L'article L110-1 vise 8 types d'actes de commerce accomplis en entreprise :

Les entreprises de location de meubles. Vise les meubles corporels, incorporels. Toute mise disposition titre onreux (contrat de bail, contrat de prt, de crdit-bail, etc.) Les entreprises de manufacture. Activits industrielles et, plus largement, les activits de production et de transformation. Il est difficile dans ce domaine de distinguer activit commerciale et activit civile. Le critre retenu ici est la spculation ; on spcule sur la diffrence de cours des biens que l'on transforme. Concerne les biens meubles corporels ou incorporels (transformation d'un bien incorporel en bien corporel ; entreprise d'dition de manire gnrale). Concerne galement les immeubles. Les entreprises de commission. L132-1 dfinit le contrat de commission : le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom pour le compte d'un commettant. Les entreprises de transport par terre et par eau. Tous les modes de transport sont concerns en fait. On y assimile les entreprises de dmnagement. Les entreprises de fourniture. Activits de livraisons successives de biens, devant tre fournis en 11

grande quantit et intervalles rguliers. Acte de commerce longtemps nglig car assimil l'achat pour revendre. Jusqu' ce que la socit des services naisse.

L'agence d'affaires et bureau d'affaires. Agents d'affaires qui agissent au nom et pour le compte d'autrui. Ex : agence de voyages. Les tablissements de vente l'encan. La vente aux enchres. Les tablissements de spectacle public. On a souhait protger le fournisseur et les tablissements de spectacle public sont tombs dans le droit commercial. tendu aux concerts, aux salles de confrences, aux cinmas, aux spectacles forains et aux clubs sportifs. B. les critres de la commercialit

Plusieurs conceptions ont t dveloppes pour tenter de faire la synthse de ces critres. Trois conceptions : toutes plus ou moins insuffisantes. Conception la plus ancienne : critre de la spculation. Le critre de la commercialit doit tre la recherche du bnfice. Mais ce critre est insuffisant pour deux raisons. Certaines distinctions amnent distinguer la recherche des bnfices et l'affectation des bnfices. On a pu voir par exemple la classification d'un bal public dans les activits civiles et non commerciales car les bnfices de ce bal revenaient une organisation caritative. Certaines activits non commerciales sont spculatives. C'est le cas de l'agriculteur, de l'artisan ou du libral. Deuxime critre : l'entreprise. Ne seraient commerciaux que les activits accomplies en entreprise. La plupart des activits non commerciales se font en entreprise. C'est le cas de l'activit agricole. Troisime critre : critre de l'entremise, de la circulation. L'ide est ici de faire de l'acte d'entre mise dans la circulation des richesses le critre fondamental de la commercialit. Est commercial toute activit qui participe la circulation des richesses. Trs nettement inspir du critre de la spculation. Le problme de cette conception est qu'elle met de ct tout ce qui se situe un bout ou l'autre de la chane. Pour l'acte de consommation, ce n'est pas gnant ; mais pour l'acte de production, cela revient dire qu'il n'est pas commercial. Que faire des entreprises de manufacture ? De plus l'activit qui permet la circulation des richesses n'est pas toujours commerciale. Ex : agent commercial. Quels critres retenir ? Celui de la spculation. Car la jurisprudence le met en avant comme en le mettant en uvre. Mais ce critre doit tre complt. La jurisprudence nous fournit la cl de lecture. Le critre qui vient en complment est celui de la rptition. 2 : Les actes de commerce par la forme Cest un acte de commerce indpendamment de son objet ou de son but, indpendamment de la qualit de la personne qui le passe. C'est la loi qui les prvoit. 2 actes de commerce par la forme : les lettres de change ; art. L-110-1 les socits commerciales par la forme ; art. L210-1 12

La lettre de change est un effet de commerce, comme le chque. C'est un instrument de paiement et un instrument de crdit. C'est soit un instrument papier ou dmatrialis. Acheteur-vendeur : rapport fondamental. Le vendeur pourrait se faire payer par virement ou chque. Mais il va procder diffremment. Mais il va tirer (il devient le tireur) sur l'acheteur une lettre de change. Il va demander une lettre de change chance de 30 jours. Il demande un paiement terme de la somme de 100. Il sera donc pay 100 au bout de 30 jours. Le tireur est lui-mme dbiteur de 100 envers une autre personne, le bnficiaire. Il va demander au premier acheteur de payer au bout des 30 jours la somme de 100 au bnficiaire. C'est un mode simplifi de transmission des crances. Lorsque le bnficiaire va se prsenter au tir. Le tir rembourse le bnficiaire. En un seul paiement, le tir rgle le tireur et le tireur paye son bnficiaire. Si le bnficiaire ne veut pas attendre 30 jours, il va faire un escompte la banque et c'est la banque qui va se prsenter au tir au bout des 30 jours. La lettre de change est toujours commerciale, mme si elle est mise par un non-commerant. Ce caractre commercial touche tous les signataires de la lettre de change : tireur, tir, bnficiaire et banque. Les socits commerciales par la forme : Art. L210-1 : il existe des socits civiles et commerciales par leur objet et des socits commerciales par la forme. Les socits commerciales par la forme sont les socits en commandite simple, les SARL, les socits en nom collectif (SNC) et toutes les socits par actions : SA, socit par action simplifie et socit en commandite par l'action. La commercialit par la forme a t reconnue parce qu'on a voulu offrir des garanties aux cranciers de ces socits et le meilleur moyen suprieur au droit civil tait de passer par le droit commercial. La garantie principale est une garantie lie la solidarit et une garantie avec la justice. Une activit civile exploite sous la forme d'une activit commerciale est une activit commerciale. Les dirigeants de la socit commerciale par la forme ne sont pas forcment des commerants. Sous-section 2 : les actes de commerce par accessoire Art. L110-1 9 sont rputes actes de commerce toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers (indpendamment de la nature de ces actes). C'est une conscration partielle de la thorie subjective. C'est une question de simplicit. Il y a aussi une seconde catgorie, fruit des conceptions prtoriennes. ct de ces actes de commerce par accessoires subjectifs, on trouve des actes de commerce par accessoire objectifs. La condition est qu'il se relie une activit commerciale indpendamment du fait qu'il est accompli par un commerant ou nom. 1 : Lacte de commerce par accessoire subjectif Un acte commercial parce qu'il est conclu par un commerant pour les besoin de son activit. Deux conditions.

A. un acte conclu par un commerant 13

Imaginons un acte conclu par un non-commerant en vue de devenir commerant. Une personne achte un fonds de commerce. Pour financer l'acquisition du fonds la personne emprunte. Ces deux actes sont-ils commerciaux ? Oui, ce sont des actes de commerce par anticipation. Quid de celui qui a vocation ne plus tre commerant : le vendeur du fonds de commerce. Celui qui vend son fond de commerce passe toujours un acte de commerce. Par les hritiers, l'acte n'est pas commercial. B. un acte accompli pour les besoins de l'activit commerciale Il s'agit de temprer le principe nonc. Si le commerant accomplit un acte pour ses besoins domestiques, il reste civil. La jurisprudence a pos une prsomption pour simplifier les choses, au terme de laquelle l'acte accompli par un commerant est commercial. C'est une prsomption simple. Certains actes sont rtifs la commercialit par accessoire alors qu'ils sont en rapport direct avec l'exploitation. Ex : les obligations fiscales, la constitution de droits rels immobiliers, etc. 2 : Lacte de commerce par accessoire objectif (ACAO). Nest pas vis par le code de commerce. LACAO est commercial non pas parce quil est conclu par un commerant pour son activit, mais parce quil dpend dune activit commerciale. Lacte accompli nourrit des liens avec lactivit commerciale, il devient commercial alors que par nature il est civil, indpendamment de savoir sil est accompli par un commerant ou non. LACAO peut tre le fait dun commerant ou non, ds lors quil se rattache une activit commerciale des degrs divers, lacte est un AC. Cette catgorie ne concerne que 2 situations : Les actes qui se rapportent la constitution au fonctionnement et la liquidation des socits commerciales par la forme. Le cautionnement intress Certains y mettraient une troisime catgorie, avec les actes de commerce par anticipation. A. Les actes relatifs aux socits commerciales par la forme. Les socits commerciales par la forme (liste donn par les articles L110-1), sont commerciales indpendamment de leur activit (ncessit de protger les cranciers. Les actes relatifs ces SCF (socits commerciales par la forme), sont considr comme des ACAO, ce ne sont pas des actes accomplis par la SCF, sinon il serait de plein droit des AC de commerce. Ce ne sont pas les actes accomplis par la socit elle mme, mais les actes relatifs la socit : actes relatifs la constitution (statut), la fonction, la mort de la socit (liquidation, ) : puis la cession de contrle 1/ Les actes relatifs au fonctionnement de la SCF Lactivit dune socit commerciale par la forme nest pas ncessairement commercial, mais elle est rpute commerciale. Il faut des actes : de constitution, de fonctionnement, de mort, et aprs il faut des ponts entre les actes. La jurisprudence a estim que certains actes taient trs lis la socit commerciale. Les actes relatifs la constitution sont rputs commerciaux, parce que lacte de constitution est ncessaire 14

lclosion de la SCF. IL en va ainsi de la souscription des parts ou des actions de la SCF, mme par des non commerants. La qualit dassoci suppose la qualit de commerant, dans certains cas, dans certaines socits pour tre associ, il faut tre commerant. Dans les SCF, les associs ne sont pas ncessairement commerants. Les actes commerciaux relatifs au SCF, qui sont des ACAO, ce sont des actes (Cour de Cassation en relve certain) : le mandat de dirigeant de SCF est un acte de commerce (certains actes qui proviennent de cet acte, ou certains contentieux qui ressortiraient de cet acte ou du dirigeant sont des actes commerciaux). Les actes affrents la liquidation et la mort de la SCF : ex : acte de liquidation (les actes qui permettent de dsintresser les cranciers sociaux, qui permettent de rembourser les cranciers aprs la vente de la socit) 2/ La cession de contrle Une socit quand elle se constitue, les associs lui consentent des apports. Une socit a besoin dargent, de biens () pour fonctionner. En change, les associs sont rmunrs par la redistribution de titres. Ces titres sont cessibles, on peut les vendre. Dans le cadre de cette opration, il y a une opration particulire, cest la cession de contrle (cest vendre une partie importante des titres qui va permettre une personne de prendre le contrle de la socit : cest lactionnaire majoritaire). Quand on cde 51% des titres, on cde le contrle. La Cour de Cassation depuis 70s, la cession du contrle, cest le contrle au sens de larticle K233, la cession du contrle cest un acte de commerce ( ne rend pas celui qui achte ou qui cde un commerant). Pourquoi est-ce que la Cour de Cassation a dcid que la cession de contrle tait un acte de commerce, tandis que la cession de 10% des titres nest pas un AC ? La Cour de Cassation a assimil le fait que la cession de contrle (pouvoir de prendre une part non ngligeable des dcisions) tait la mme chose que la cession dun fond de commerce, dune entreprise (cest donc un AC). La solution est constante, la cession du contrle est un acte de commerce. La situation a quelque peu volu, la Cour de Cassation distinguait quand on cdait le contrle et quand on cdait quelques titres : cette distinction semble disparatre (Cour de Cassation en 2006 et 2007, une cession de titre de SCF relve de la comptence des tribunaux de commerce mme si le contrle nest pas cd, dans le cas de cession de titre la juridiction consulaire est comptente, mais il faut appliquer le droit civil). Donc il ny a plus de diffrence entre une cession de contrle et une cession de titres dune SCF. B. Le cautionnement intress. Cest une question qui a un peu perdu son actualit, mais pas totalement. Le cautionnement est un acte par nature gracieux, ce nest pas un acte titer gratuit, tenant compte de cette nature gracieuse, la Cour de Cassation avait conclu que le cautionnement relevait du droit civil (puisque les actes commerciaux ont un objectif spculatif), mme si ce cautionnement est consenti par un commerant, pour couvrir une dette de nature commercial. La Cour de Cassation a volu, a dit que le cautionnement devenait commercial sil tait consenti par un commerant dans les besoins de son activit commerciale. Le cautionnement revenait galement un caractre commercial si celui qui le consentait, sans tre commerant tait intress la dette de nature commerciale (ces deux conditions : dette garantie doit tre commerciale, celui qui cautionne doit avoir un intrt au rglement de cette dette). Ex : le cautionnement consenti par le conjoint du commerant, qui a une dette commerciale (cautionnement consenti par un non commerant, intrt au rglement de la dette). Ex : cautionnement dun dirigeant dune SCF pour la socit. Section 2 : Les actes trangers la catgorie de AC : les cas limites. On va arriver la conclusion que se sont des actes civils. La frontire entre le droit civil et le droit commercial nest pas toujours vident, mais ce nest pas le problme majeur. Chacune des trois activits est rpute civile : lactivit agricole, artisanale et librale. 1 : Lactivit agricole 15

Cest aujourd'hui par essence une activit civile. Cest une activit civile par dtermination de la loi (art L311-1 du code rural, qui sous certaines conditions fait de lactivit agricole une activit civile. Sont rputes agricoles, et donc civiles, toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au droulement de ce cycle, ainsi que les activits exerces par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation agricole. Cet article L311-1 du code rural, a t introduit pas une loi du 30 dcembre 1988, relative l'adaptation de l'explication agricole son environnement conomique et social. Cette loi aura mis fin la distinction subtile de la jurisprudence (qui relevait ce qui tait de nature agricole (civile) et non (commerciale)). La jurisprudence refusait de voir dans lactivit agricole une activit commerciale car elle estimait que cette activit nemportait pas par principe dopration dachat pour revendre (et donc ntait pas une activit de commerce, mais une activit de production en vue de la vente), elle refusait dassimiler lactivit agricole une activit de manufacture. La Cour de Cassation a apport quelques tempraments ce principe : elle estimait que lactivit dploye par l'agriculteur pouvait tre qualifi de commerciale, si lagriculteur procdait des achats pour revendre, et si cette activit de lachat pour revendre constituait la part principale de son activit globale, alors ctait un commerant. La Cour de Cassation a pos plus de problme pour ce qui touche lactivit agricole mme (cest la jurisprudence dite du bon grain), en matire dlevage disait que si lagriculteur lve ses animaux grce aux aliments quil produit sur son exploitation, il a une activit agricole, et donc cest de nature civile. Si maintenant lagriculteur engraisse (cas quasi-systmatique) ses animaux laide de nourriture industriel et dans une proportion importante, ce nest plus de lagriculture, cest de lactivit commerciale. Il fallait que la part de lalimentation industrielle soit plus importante que la part de lalimentation produite. Larticle L311-1 : ce qui compte cest que lactivit corresponde un cycle biologique. Pour llevage, on se fiche de savoir si la nourriture est dorigine industrielle, ce qui compte cest de savoir sil prend les animaux tout petit et quil les tue quand ils sont plus grands. Est galement rpute agricole toute activit qui est dans le prolongement de cette production ou qui a pour support lexploitation. Ex : lagriculteur qui vend une partie de sa production, lagriculteur qui prend une partie de son lait pour en faire du fromage, il est agriculteur si fait sa part plus importante en vendant du lait quen faisant du fromage. 2 : Lactivit artisanale. Il ny a pas de dfinition lgale de lartisan. Il y a une dfinition administrative (parce que les artisans doivent sinscrire sur un registre des artisans, pour en faire un recensement). Disposition de la loi du 5 juillet 1996 relative lartisanat, mais pas de dfinition. Larticle 19 de cette loi oblige s'immatriculer au rpertoire des mtiers les personnes physiques la charge des personnes physiques et des personnes morales qui nemploient pas plus de 10 salaris et qui exerce titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation, ou de prestation de service relevant de lartisanat et figurant une liste tablie par dcret. La liste du dcret a quatre grands secteurs de lartisanat : les mtiers de la fabrication (couturier, tailleur, modiste, ), les mtiers de lalimentation (boulanger, boucher), les mtiers de services (coiffeur, fleuriste, ) et les mtiers du btiment (maon, plombier, ). La Cour de Cassation fait fi de cette liste du dcret et de limmatriculation (la Cour de Cassation estime que les juges ne sont pas tenus par cette liste). La Cour de Cassation ne sestime pas tenu par la liste de la loi de 1996 et du dcret. Elle a dgag ses propres critres de lartisanat. Ce critre pour dlimiter lactivit commerciale de lactivit artisanale rside dans la spculation (lactivit commerciale est spculative, tandis que lartisan lest moins). La Cour de Cassation dit que lartisan est un travailleur manuel qui simplique personnellement dans lactivit de son travail artisanal (il fait lui-mme), ce qui est caractristique de lartisan, cest quil ne spcule peu ou pas sur les marchandises, sur les matriaux, il ne spcule peu sur les machines, sur le travail dautrui, il spcule moins que les commerants. Il ne tire pas lessentiel de son revenu de la spculation, mais de son travail personnel. Ntait pas artisanale la fabrication de chaudronnerie qui emploi beaucoup de main-duvre et qui revend des produits ouvrs (peu de transformation). Le menuisier qui achte des meubles, qui les repeint nest pas un artisan. Quel est lenjeu de cette distinction ? Les rgles du droit commercial (libert de la preuve, solidarit, ) ne 16

sapplique pas lartisan, mais on transfert certaines rgles du droit commercial. Lartisan sest vu reconnatre un fond artisanal, il peut louer son fond artisanal (mettre son fond), il peut vendre son fond, il bnficie du statut des baux commerciaux, le statut du conjoint de lartisan est calqu sur le statut du conjoint du commerant. 3 : Lactivit librale Cest proprement empirique. Lactivit librale est civile parce quelle porte sur une prestation de service intellectuel, cest une matire noble. On estime quune prestation intellectuelle est fortement attach la personne qui laccomplie. On estime que lactivit librale est empreinte dun fort intuitus personae. Le professionnel libral nest jamais mu par le lucre, le profit. Cest une activit intellectuelle donc proprement dsintresse. Mais ce critre est compltement dpass : les professionnels libraux cherchent le profit, ce nest pas ce qui compte le plus, mais compte. Avant le gain, il y a le problme dnouer. La profession librale sest beaucoup fait par lusage, cest un peu immmorial (on ne sait pas qui a dit que le mdecin ou lavocat tait un professionnel libral). Pourquoi le dentiste est un professionnel libral, mais pourquoi ce nest pas le cas pour le plombier ? La jurisprudence a dit que le tatoueur est une profession librale. On ignore chez le pharmacien la prestation de service, on ne retient que le fait de vendre les mdicaments. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation, le diagnostiqueur immobilier nest pas une profession librale parce que ce nest pas une pure prestation de service intellectuelle. Pour tre une profession librale, il faudrait dsormais tre une profession purement librale ? Aberrant. Problme de la commercialisation des activits librales. Lactivit librale se commercialise de plus en plus. On a reconnu lexistence dun fond libral (qui se vend comme un fond de commerce, on remet en cause lintuitus personae comme critre de lactivit librale). Autre trait de la commercialisation : possibilit offerte dexercer leur activit civile librale dans une SCF (socits dexercice librales, qui peuvent prendre la forme de SCF). La dclaration d'inscabilit est applicable. Les procdures collectives sont applicables aux libraux (avant, que si les libraux exeraient sous forme socitaire, maintenant cest ouvert tous). Section 3 : le rgime juridique de ces actes de commerce Avant d'entamer l'tude sous trois angles. Le rgime juridique des actes de commerce ne couvre pas l'intgralit du droit commercial applicable aux commerants. Ce sont les actes de commerce qui nous intressent. Rgime entier (actes de commerces accomplis par des commerants) et rgime partiel (actes de commerce accomplis par des non-commerants). En ralit, trois distinctions : actes de commerce accomplis par des non-commerants actes de commerce accomplis par des commerants envers des commerants actes de commerce accomplis par des commerants envers des non-commerants 1 : Les actes de commerce accomplis par des non-commerants Le code de commerce contraint appliquer un rgime pour les non-commerants. Ce rgime n'est pas plnier mais il y a un certain nombre de rgles rigoureuses. C'est l'acte de commerce par l'objet auquel il s'applique, l'acte de commerce par accessoire subjectif, l'acte de commerce par anticipation. C'est une commercialit ou un rgime relativement limits. Nous verrons audn me^me qu'il existe une tendance de la jurisprudence tendre le rgime de la commercialit des non-commerants, et mme l'tendre outre-mesure. A. une commercialit de principe limite 17

Deux hypothses : L'acte est conclu indiffremment avec un commerant ou un non-commerant. L'acte est conclu avec un commerant. Le rgime juridique n'tant pas le mme. L'acte conclu indiffremment avec un commerant ou un non-commerant : Premire rgle applicable est celle de la comptence des tribunaux de commerce. Deuxime rgle applicable : celle de la solidarit. Troisime : l'anatocisme. C'est une prohibition. L'anatocisme est la capitalisation des intrts ; on fait entrer les intrts de la dette dans le capital. La rgle en droit civil est protectrice du dbiteur. L'anatocisme ne peut venir que d'une convention contractuelle ou d'une dcision de justice. En droit commercial, la rigueur est plus grande pour le dbiteur : l'anatocisme est de plein droit. L'anatocisme se pratique le plus dans le compte courant. Quatrime rgle : la clause compromissoire. Les deux premires rgles sont les plus importantes retenir. L'acte conclu spcifiquement avec un commerant : Cest un acte mixte. On applique les rgles prcdemment vues (acte conclu indiffremment avec un commerant ou un noncommerant) et on y ajoute deux autres rgles. Celle relative la prescription. L110-4 du code de commerce. Les obligations se prescrivent par 5 ans sauf prescriptions spciales plus courtes. Et la clause attributive de comptence juridictionnelle. B. une extension des rgles de la commercialit Cette extension se trouve surtout en matire de preuve. En matire de preuve, le principe est la libert de preuve. Mais ce principe ne joue qu' l'gard des commerants. Pourtant la Cour de Cassation a tendu ce principe aux non-commerants. Ex : reconnaissance de dettes pas tablie dans les formes de la part d'un non-commerant un noncommerant en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce, non accepte par la cour d'appel car principe de la preuve n'est pas libre en droit civil. La Cour de Cassation casse ; la reconnaissance de dette est libre car c'est un commerant par anticipation. Cela permettait au crancier d'tre rembours. La libert de la preuve a t applique un non-commerant. Ex 2 : en matire de gages, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a appliqu la preuve d'un nantissement consentie par un non-commerant le principe de la libert de la preuve. Il faut que le noncommerant ait constitu un nantissement pour garantir le paiement d'une dette entre deux commerants. 2 : Les actes de commerce accomplis entre commerants Cest ici le rgime plnier qui s'applique. Comptence des tribunaux de commerce. Les clauses attributives de comptence juridictionnelle sont parfaitement valables mais galement sont valables les clauses attributives de comptence territoriale. La libert de la preuve : libre en droit commercial. Pas en droit civil. Jusqu'en 1980, la libert de la preuve s'appliquait tous les actes de commerces accomplis, que ce soit avec des commerants ou avec des noncommerants. On donnait un champ trop important et on a jug bon de limiter ce principe simplement aux commerants. L'crit est toujours roi. Le principe de la preuve libre ne signifie pas que l'on peut se passer d'un crit. C'est en fait la possibilit de s'affranchir des contraintes du code civil. Si en matire commercial, on est dispens de respecter les articles 1325, 1326 et 1328 du code civil sur le double original, sur la mention manuscrite de 18

la somme ou de la quantit, sur la date certaine. Le commerant pourra se constituer une preuve lui-mme, ce qui est interdit en droit civil. Autre rgle du droit civil qui peut tre carte : la rgle de hirarchisation des modes de preuve. En civil, un crit supplante tout autre mode de preuve. En thorie, en commercial, il est possible de rfuter un crit par un simple tmoignage. 3 : Les actes accomplis entre commerants et non-commerants, dits mixtes Lacte mixte est commercial pour les commerants et civil pour les non-commerants. Quelles rgles appliquer ? Le principe est lapplication distributive des rgles du droit commercial et du droit civil, avec comme objectif celui de protger le non-commerant. Les rgles du droit commercial sappliquent aux commerants et les rgles du droit civil aux noncommerants. Tout dpendra donc du point de savoir qui de lun ou de lautre prend linitiative. Cela ne signifie pas que celui qui prend linitiative se verra automatiquement appliquer son rgime juridique. En matire de preuve par exemple, si cest le commerant qui prend linitiative, il ne pourra jouir, de la libert de la preuve car elle nest possible qu lgard dun commerant. Si cest le non-commerant qui est demandeur, il pourra jouir de la libert de la preuve. En matire de comptence juridictionnelle : si le commerant est demandeur, ce sera la juridiction civile, qui protge plus le non-commerant ; si cest le non-commerant, il pourra choisir. Ce systme trouve cependant certaines limites : - Un certain nombre de rgles se prtent mal cette application distributive, le dlai de prescription notamment. Cest larticle L110-4 du code de commerce : la prescription de 5 ans sapplique aux obligations entre commerants et non-commerants. - Cest une limite lgistique ici : il y a un norme dveloppement en matire de droit de la consommation et, de ce fait, les rgles applicables aux actes mixtes ont vocation disparatre.

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Chapitre 2 : La profession commercialeCest le deuxime lment de la dfinition du commerant. Il faut distinguer deux cas : quand cest une personne physique qui exerce cette profession ou une personne morale. Section 1 : le commerant, personne physique Lorsque le code exige que le commerant exerce cette activit commerciale de faon habituelle, il sous-tend deux conditions : titre de profession habituelle et de manire indpendante. 1 : Laccomplissement de lacte de commerce titre de profession habituelle Le critre de lhabitude est indispensable mais il nest pas suffisant. La Cour de Cassation dit quil faut quen outre, ces actes soient passs loccasion dune profession. Cest la jurisprudence qui nous dit ce quil faut entendre par profession habituelle : occupation srieuse de nature produire des bnfices et subvenir aux besoins de lexistence. On a pu imaginer quune occupation srieuse tait une activit professionnelle plein temps. Mais la Cour de Cassation est venue nous dire que lactivit du commerant navait pas ncessairement besoin dtre une activit principale. Cette activit pouvait tre exerce titre secondaire ou accessoire. Le cumul dactivits est donc accept. La question du cumul doit tre circonscrite : si lactivit commerciale est accessoire dune activit civile, dans ce cas, lactivit est civile par accessoire (la cour dit quil vaut mieux que les activits ne soient pas lies pour accepter la qualification commerciale dune activit accessoire). 2 : Laccomplissement de ces actes de commerces doit titre personnel, ou indpendant Le commerce doit tre fait par le commerant lui-mme. Pour tre commerant, il faut courir le risque du commerce. Ainsi, le mandataire nest pas commerant. Il peut accomplir des actes de commerce. Lagent commercial non plus. Mme ceux qui dirigent des socits commerciales par la forme ne sont pas des commerants ; cest la socit qui est commerante. On exclut aussi lactivit salarie. Section 2 : le commerant, personne morale La qualit de commerant des personnes physiques repose uniquement sur des critres lgaux et jurisprudentiels que nous avons dvelopps. Pour lessentiel, les socits commerciales le sont par la forme et, les concernant, le code de commerce les dsigne comme commerantes. On va les diffrencier par rapport aux structures ; et on parlera aussi des associations. 1 : Les socits Concernant les socits, une socit commerante sera gnralement une socit commerciale par la forme. On trouve des socits commerciales par leur objet mais ces cas ne sont pas trs frquents. Quelles sont les hypothses o une socit sera considre comme commerante par son objet ? Deux hypothses : - La socit civile objet commercial. Cest une irrgularit fondamentale : une socit civile ne peut avoir dobjet commercial. Une socit peut parfois, sans sen rendre compte, avoir une activit commerciale. Faut-il requalifier cette socit civile ou non ? On sera alors amen regarder les critres lgaux. La requalification ne peut pas se faire vers une socit 20

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commerciale par la forme, puisque ce nest pas la forme choisie par les associs. Le juge va alors la disqualifier en socit de fait, qui fonctionnera en Nom Collectif mais qui nen sera pas une. Elle perdra alors sa personnalit juridique. La socit en participations. Elle na pas la personnalit juridique, elle na pas de patrimoine. Ce nest pas une personne morale mais cest une socit quand mme. Cest une indivision amliore. Les indivisaires ne veulent pas crer une personnalit morale, parce que ce nest pas intressant au niveau fiscal lors de la dissolution ; ce sera donc une socit en participations. Si elle a un objet commercial, ce sera une socit commerciale ; si elle a un objet civil, ce sera une socit civile.

2 : Les associations La loi de 1901, qui rgit les associations a fait natre une difficult : lassociation est un groupement but non lucratif. Ainsi, elles mritaient de droit dtre exclues du droit commercial. La ralit est beaucoup plus nuance car cette loi ninterdit pas les bnfices mais de les distribuer ses socitaires. Rien ninterdit donc aux associations de passer des actes de commerce ou davoir une activit commerciale. Cette solution a t maintes fois confirme par la Cour de Cassation. Lassociation est une structure assez apprcie dans le droit de la distribution ; les adhrents des centrales dachat se runissent en des associations. Lassociation prsente la vertu dtre plus ferme. Si une association se voit reconnatre le droit davoir un fonds de commerce, en revanche, elle ne peut pas simmatriculer au registre du commerce et des socits. Si ce nest pas une obligation dtre immatricule, il y a une forte consquence au fait de ne pas ltre : on ne peut se prvaloir des rgles du droit commercial pour son profit. En revanche, les tiers qui ont contract avec lui pourront lui opposer le droit commercial. Le rgime applicable au commerant ne saurait se limiter celui des actes de commerce. Il existe un vritable statut du commerant.

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Titre 2 : Le statut du commerantIl existe un statut impratif du commerant qui se dploie dans plusieurs directions mais toujours avec cette ide que la profession commerciale doit tre spcifiquement rglemente. Ce statut comporte quatre volets. Le premier concerne laccs la profession de commerant ; le deuxime touche aux obligations lies la qualit de commerant ; le troisime, extrmement important concerne la protection du commerant et son conjoint ; enfin, le dernier volet touche au rglement des litiges entre commerants.

Chapitre 1 : Laccs la profession de commerantLe lgislateur a prvu un certain nombre de tempraments au principe de libert dtre ou de devenir commerant dans certaines hypothses. Le fondement de ces restrictions est globalement identique : il sagit de tenir compte des dangers et de la rigueur attachs lactivit commerciale, de protger les candidats lactivit commerciale et leurs cranciers. Le lgislateur est venu premirement pour interdire laccs la profession commerciale des incapables. Il est galement intervenu pour mettre en place un rgime dinterdiction et dincompatibilit. Interdiction pour exclure les personnes la moralit douteuse ; et incompatibilit pour certaines professions de cumuler leur activit avec une activit commerciale (cest l limmoralit de lactivit commerciale qui est en cause). Il est galement intervenu pour protger les commerants franais contre les la concurrence trangre. Section 1 : Les incapacits en droit commercial Seule la situation du mineur est envisage en droit commercial. Concernant les majeurs incapables, il faut se rfrer au code civil. 1 : La situation du mineur En droit franais, cette situation est claire. Un mineur, mme mancip, ne peut tre commerant. Cette rgle est la fois une rgle dinterdiction et dimpossibilit. Il est interdit au mineur de devenir commerant, et pas daccomplir des actes de commerce. Quelles peuvent tre les incidences sur le sort de lactivit commerciale accomplie par un mineur ? A. Le principe de larticle L121-2 Le mineur, mme mancipe, ne peut tre commerant. On ne peut devenir commerant qu 18 ans rvolus. La situation du mineur na pas toujours t la mme en droit franais. Sous lordonnance de Colbert de 1673, il est prvu que les commerants seraient rputs majeurs (pour la scurit juridique des tiers). Les faits de commerce ne peuvent tre restitus cause de minorit. On cherche assurer la protection des tiers et non celle du mineur. Le code civil de 1804 prend le parti de protger le mineur. Il pose lincapacit de principe du mineur de moins de 21 ans. Il rservait toutefois un rgime spcial pour le mineur mancip : pour les actes civils, il avait une demi-capacit ; an matire commerciale, il avait une pleine et entire capacit. Cest le code de commerce de 1807 qui va temprer cette pleine capacit du mineur mancip en droit commercial, en subordonnant lexercice de cette activit commerciale lautorisation de ces reprsentants lgaux. Le code de commerce de 1807 exigeait aussi une autorisation pour quun mineur mancip puisse faire un acte de commerce isol. Cest une loi de 1974 qui abaisse la majorit 18 ans et qui fixe la situation actuelle. Alors quen droit civil, le mineur, sous rserve dmancipation, est frapp dune incapacit dexercice alors 22

quen droit commercial, le mineur, mme mancip, est frapp dune incapacit de jouissance. Toute reprsentation est empche en droit commercial. Alors que ce mcanisme de reprsentation est prsent en droit civil. Le problme se pose lorsquun enfant mineur hrite dun fonds de commerce par exemple. Jusqu lge de 16 ans, les parents ont un droit dadministration et de jouissance lgale des biens du mineur. Pass cet ge, les parents perdent ce droit ; or, il ne peut tre commerant. Il est alors conseill de mettre le fonds en location de grance car le commerant nest pas le propritaire du fonds mais celui qui lexploite. B. Le domaine de larticle L121-2 Cest la profession commerciale qui est interdite au mineur. Ainsi, toutes les activits qui ne supposent pas la qualit de commerant peuvent tre exerces par le mineur, sous rserve des dispositions du code civil. Le mineur peut tre associ dune socit commerciale par la forme, sauf sil est ncessaire dtre commerant pour cela. Il nest pas non plus interdit un mineur, dans les conditions prvues par le code civil, daccomplir des actes de commerce de manire isole. Il existe une exception cette rgle : cest limpossibilit dtre signataire dune lettre de change. C. Les consquences attaches laccomplissement dune activit commerciale Il est impossible pour un mineur dtre commerant. Ce nest pas seulement une question dinterdiction. Ainsi, les rgles du droit commercial ne pourront pas lui tre appliques. Cest le statut du commerant qui ne sappliquera pas. En revanche, comme il a accompli des actes de commerce, on lui appliquera le rgime des actes de commerce accomplis par des non-commerants. Il faudra aussi appliquer le droit des incapacits. Les actes ne sont annuls que si le mineur le demande. Attention larticle 1308 du code civil : le mineur qui exerce une profession nest point restituable des engagements quil a pris dans lexercice de celle-ci. Cette disposition nest pas applicable en matire commerciale car on part du principe que le mineur ne peut pas accomplir une profession commerciale. 2 : La situation du majeur incapable Le code de commerce ne contient aucune disposition spcifique relative au majeur incapable. On va distinguer les diffrentes catgories de majeurs incapables. A. Le majeur sous tutelle Larticle 509 du code civil nous dit que le tuteur ne peut exercer, mme avec une autorisation, le commerce ou une profession librale au nom de la personne protge. B. Le majeur sous curatelle Article 467 du code civil. Le droit des incapacits a rcemment volu. Larticle 467 nous dit que la personne en curatelle ne peut, sans lassistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerraient une autorisation du juge ou du conseil de famille. Il ny a pas dimpossibilit thorique pour un majeur sous curatelle dexercer une activit commerciale parce que laccomplissement dactes de commerce ne figure pas au rang des actes qui, en matire de tutelle, requirent lautorisation du juge (en effet cest interdit ; voir article 509). Limpossibilit est de fait ; la curatelle est un rgime lourd. Rgime gnral de la curatelle (art. 473) : tous les actes de la vie civile (au sens large) rclament lassistance du curateur. Or la curatelle, comme la tutelle, saccomplit de manire ponctuelle. On ne peut pas avoir recours au curateur 12h par jour ! Cest donc une impossibilit de fait. 23

C. La sauvegarde de justice Article 435 du code civil. Le majeur conserve lexercice de ses droits. Cette mesure est temporaire. Il est ouvert au majeur une action pour rescision sur lsion. Un majeur sous sauvegarde de justice peut trs bien accomplir une activit commerciale. Cependant, faire du commerce avec un majeur sous sauvegarde de justice est dangereux : une action en rescision pour lsion est toujours possible. De plus, les tiers ne peuvent pas savoir que le majeur est sous sauvegarde de justice : ce nest pas inscrit dans le registre de commerce (contrairement aux majeurs sous tutelle et curatelle). Section 2 : Les interdictions et les incompatibilits Ce rgime manifeste une double dfiance : lgard de certaines personnes qui ont t pnalement condamnes, question de moralit de lactivit commerciale, et envers lactivit commerciale elle-mme, le cumul dactivits ntant pas souhaitable dans certaines professions. 1 : Le rgime des interdictions Il existe ici deux grandes hypothses envisager : A. Les condamnations pnales Ces interdictions sont sorties du code de commerce, qui tablissait une liste des infractions pnales qui conduisaient linterdiction dexercer le commerce. Avec la LME du 4 aot 2008, cette liste a t intgre au code pnal. Il faut aujourd'hui se rfrer chacune des infractions du code pnal pour savoir si elles conduisent linterdiction dexercer le commerce. Art. L.131-27 du Code pnal : Linterdiction dexercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, dadministrer, de grer ou de contrler un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte dautrui, une entreprise commerciale ou industrielle, ou une socit commerciale est soit dfinitive soit temporaire. Lorsque cette interdiction est temporaire, elle ne peut excder 10 ans. La liste des infractions concernes est impressionnante. Quelques exemples : latteinte la vie de la personne, le vol, lextorsion, lescroquerie, le recel, le blanchiment, la corruption, le faux et lusage de faux, les infractions relatives aux socits commerciales, la banqueroute. Depuis la loi du 4 aot 2008, le rapatriement du dispositif dans le code pnal sest aussi accompagn dune modification assez importante du rgime de linterdiction. Nous nous sommes orients vers plus de laxisme. Auparavant, linterdiction tait automatique. Dsormais, il sagit dune peine complmentaire, qui nest quasiment plus prononce. Si au moment o la peine tombe, la personne nest pas commerante, on lui interdira lactivit commerciale. Si elle lest on lui interdira de poursuivre lactivit commerciale. Elle est radie doffice du registre du commerce des socits. La mconnaissance de linterdiction par le commerant nest plus pnalement sanctionne. Il y a la possibilit pour le juge dordonner la confiscation du fonds de commerce ou des marchandises (jamais prononc). Avant la loi du 4 aot 2008, linterdiction conduisait interdire le droit de percevoir les fruits de son commerce (en mettant le fonds de commerce en location-grance notamment, le bailleur ntant pas considr comme un commerant). Dsormais, ce nest plus interdit. B. La faillite personnelle et linterdiction de grer 24

Ce sont des sanctions susceptibles dtre prononces dans le cadre dune procdure de faillite intente contre une entreprise ou un commerant. 2 types de sanctions : linterdiction de grer et la faillite personnelle. La diffrence est relativement nette. Linterdiction de grer est linterdiction de diriger ou de contrler, directement ou indirectement, une socit commerciale. La faillite personnelle va plus loin puisquelle englobe linterdiction dexercer une activit commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle conomique. Autrement dit, une activit qui ne serait pas accomplie sous la forme dune socit. Ces sanctions sont prononces par le tribunal de commerce : dans quels cas ? On vise gnralement les comportements du chef dentreprise qui ont aggrav la situation financire de lentreprise ou les comportements frauduleux. On veut viter que ces comportements recommencent en mettant en place ces mesures. Article L.653-3 du code de commerce : il soumet cette sanction de faillite personnelle le fait davoir abusivement poursuivi une exploitation dficitaire et davoir ainsi retard ltat de cessation des paiements ; le fait davoir dtourn ou dissimul tout ou partie de lactif de lentreprise. L.653-5 : vise le fait de ne pas avoir tenu de comptabilit ou davoir fait disparaitre les documents comptables. 2 : Les incompatibilits Il nest pas priori interdit de cumuler deux activits, dans le cas o les deux activits sont nettement spares. Sauf pour certaines professions ou certaines catgories de professions. Les raisons sont lindignit de lactivit commerciale ou des raisons dindpendance. Nombre de professions librales se voient interdire laccomplissement en parallle dune activit commerciale. Cest le cas des notaires, qui peut tre un intermdiaire, par exemple mais aussi des avocats, des experts comptables, des mdecins. Cela nuit la dignit de leur profession. Cela concerne aussi les fonctionnaires. La loi de modernisation de la fonction publique, du 2 fvrier 2007, a modifi cette incompatibilit, desserrant un peu la bride. Cela ne concerne pas que les activits commerciales : toute activit est incompatible normalement. Les parlementaires : pas dincompatibilit gnrale mais des incompatibilits spciales fixes par le code lectoral (art. 146, 147 et 297). Travailler dans des tablissements publics ou des tablissements recevant des subsides de lEtat ; travailler dans des tablissements ayant des objectifs financiers ; dans des entreprises qui concluent des marchs publics avec lEtat ; on encore, travailler dans une entreprise de construction et de promotion immobilire. Que se passerait-il sil y avait quand mme cumul ? Le droit commercial est-il applicable dans cette hypothse ? Le droit commercial sapplique, mais pas de manire bilatrale. Les tiers peuvent sen prvaloir mais pas celui qui est en situation dincompatibilit. Les actes restent valables cependant. Section 3 : Les commerants trangers La matire a beaucoup volu depuis un sicle. Lide tait trs simple : il fallait protger les commerants franais contre la concurrence trangre. Dans les annes 30, la lgislation se durcit de manire notable. Depuis les annes 60-70, les trangers ressortissants de lUnion Europenne et lAELE sont beaucoup mieux accepts. Article 43 du trait : libre tablissement, impossibilit de prfrence nationale. Aucune autre formalit que celle prvue par le droit franais pour un commerant franais. 25

Les choses sont plus compliques pour les ressortissants hors espace conomique europen : il y avait lobligation pour eux une poque lobligation de dtenir une carte de commerant tranger (dlivre par les consulats). Ordonnance du 25 mars 2004 : cette carte est remplace par une autorisation prfectorale. Cette autorisation a t supprime par une loi du 24 juillet 2006, remplace par une simple dclaration pralable. Cela ne vaut que pour les commerants trangers ne rsidant pas en France. Pour une personne qui veut obtenir une carte de sjour en France, elle dispose du rgime des trangers en France. Sa carte de rsident lui suffit pour effectuer une activit commerciale. Toute personne en infraction avec cette obligation dclarative sexpose des sanctions civiles et pnales. Les actes accomplis par cette personne sont nuls de nullit absolue.

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Chapitre 2 : Les obligations lies la qualit de commerantCe sont les obligations spcifiques qui simposent au commerant qui nous intressent ici. Le commerant est tenu de deux obligations : celle de simmatriculer au registre de commerce des socits et celle de tenir une comptabilit. Section 1 : Limmatriculation au registre de commerce et des socits Article L.123-1 dresse la liste des personnes astreintes simmatriculer au registre de commerce et des socits. Les commerants ne sont pas les seuls devoir simmatriculer au registre de commerce et des socits. Il sagit l dune obligation. Lobjectif est double : recenser prcisment les commerants et informer les tiers des activits de ceux avec qui ils contractent. La cration du RCS date dune loi de 1979, mainte fois modifie. Deux tempraments cette obligation : - La qualit dauto-entrepreneur, que lon doit la loi du 4 aot 2008. Cette immatriculation a t considre comme un barrage lauto-entreprise. Cette dispense dimmatriculation se voit remplace par une obligation de dclaration au centre de formalit des entreprises. Cette dispense dimmatriculation ne fait pas perdre le bnfice du droit commercial (ce qui nest pas le cas en temps normal). Deux difficults quand mme : limmatriculation au RCS pose une prsomption de commercialit (dont ne bnficie pas lauto-entrepreneur) ; la Cour de Cassation lie indissolublement le droit aux baux commerciaux et limmatriculation au RCS. Le cas du grant-mandataire de larticle L.146-1. Auto-entrepreneur individuel qui a plusieurs fonds de commerce et qui veut dlguer la gestion de certains. Quand on est mandataire, on ne peut tre commerant ; mais la loi lastreint simmatriculer au RCS. Du coup, il bnficie dune prsomption de commercialit. On a raisonn par analogie avec le locatairegrant, qui, lui, est commerant, pour astreindre le grant-mandataire.

1 : Lobjet de limmatriculation au RCS Les mentions qui doivent figurer dans limmatriculation au RCS, dans le cas dune immatriculation volontaire : article R.123-37 et R.123-38. Ce sont les mentions relatives au commerant et son conjoint : tat civil, ventuelle insaisissabilit. Mais aussi des mentions relatives lactivit : type dactivit, adresse de ltablissement, date de commencement de lactivit, nom commercial, enseigne, origine du fonds de commerce, modalits dexploitation du fonds, indications de lidentit des personnes qui ont des pouvoirs de reprsentation. La dclaration se fait auprs du greffe du tribunal de commerce et le dpt de la dclaration a lieu au centre de formalit des entreprises, tout prs des locaux du tribunal de commerce gnralement. Cette immatriculation doit tre faite dans le mois qui prcde le dbut de lactivit et au plus tard dans les 15 premiers jours de lactivit. 2 : La porte de limmatriculation au RCS Le bnfice de la prsomption de commercialit. Ce nest quune prsomption simple. Une personne immatricule mais non commerante se verra quasiment toujours opposer le droit commercial (sauf mauvaise foi du tiers, qui savait que la personne ntait pas commerante) alors quelle ne pourra sen prvaloir que si la preuve de sa non-commercialit nest pas apporte. Celui qui est commerant mais qui nest pas immatricul (commerce dissimul gnralement ; celui qui ignore quil est commerant) : la solution est rigoureuse. Elle ne peut pas se prvaloir de sa qualit de commerant lgard des tiers. En revanche, les tiers peuvent lui opposer le droit commercial. La rigueur est 27

attnue : il nest jamais trop tard pour simmatriculer selon la jurisprudence, et limmatriculation est rtroactive. Section 2 : Les obligations comptables Ce sont des obligations de base ; elles ne prjugent pas de lexistence de rgles spcifiques. Toutes les rgles de la comptabilit ne sont pas contenues dans le code de commerce. Lobjectif est double : favoriser une gestion saine de lentreprise et faciliter les contrles fiscaux. La disposition principale est larticle L.123-12 qui astreint le commerant trois obligations : - Enregistrer au jour le jour tous les moments qui affectent le patrimoine de lentreprise. Cest le livre journal. - Cest de faire procder, au moins une fois par an, un inventaire. Il permet dvaluer et de dterminer lexistence des lments dactif et de passif du patrimoine. - Le commerant doit tablir des comptes annuels la clture de lexercice : ils comprennent le bilan, le compte de rsultat et les annexes. Larticle L.123-14 vient fixer les grands principes qui gouvernent la comptabilit ne droit franais : les comptes doivent tre rguliers, sincres et reflter une image fidle du patrimoine. Disposition qui figure larticle L.123-24 du code de commerce : elle impose tout commerant de se faire ouvrir un compte bancaire. Cest une injonction destine prvenir les activits dissimules.

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Chapitre 3 : La protection du patrimoine priv du commerant personne physique et du conjoint du commerantLes dispositions ne concernent pas ici que lactivit commerciale mais, de manire gnrale, lactivit individuelle. Si lon opte pour une forme individuelle, pas de patrimoine professionnel : le patrimoine est celui de lentrepreneur. Si, au contraire, on opte pour une forme socitaire, on apporte du patrimoine qui devient patrimoine professionnel ; l, la distinction est faite entre patrimoine professionnel et patrimoine priv. Les crances attaches lentrepreneur individuel relvent du patrimoine priv de lentrepreneur. Ce nest pas le cas pour les formes socitaires. Le droit franais a pris un certain nombre de mesures pour les entrepreneurs individuels. Le but est aussi de protger le conjoint, qui souvent aide le commerant. Section 1 : La protection du patrimoine priv du commerant Dans certains droits trangers, on connat ou on a connu la thorie du patrimoine daffectation : il y a des actifs qui sont ncessaires lexploitation, ils tombent dans le patrimoine professionnel et il y a des actifs qui ne sont pas ncessaires lexploitation, ils rentrent dans le patrimoine priv. Le patrimoine professionnel rpond uniquement des dettes professionnelles et le patrimoine priv uniquement des dettes domestiques. Nous navons pas cette conception dualiste en droit franais. Les risques financiers lis lentreprise sont importants. Ce nest pas rassurant pour les candidats lentreprise. Lide est de crer des systmes de protection qui les rassure. Il ny a pas de cohrence entre les diffrents dispositifs. Deux lois importantes pour protger le patrimoine priv de lentrepreneur individuel : loi du 11 fvrier 1994 relative linitiative et lentreprise individuelle (loi Madelin) ; loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, amend rcemment par la LME du 4 aot 2008. 1 : Lapport de la loi Madelin Deux dispositions spcifiques : La premire est dans le code montaire et financier : article L.313-21. A loccasion dun crdit, consenti par un tablissement de crdit un entrepreneur individuel pour les besoins de son activit professionnelle, si ltablissement de crdit a lintention de demander la constitution soit dune suret relle soit dune suret personnelle, ledit tablissement doit informer par crit lentrepreneur de la possibilit qui lui est offerte de proposer prioritairement une garantie sur les biens ncessaires lactivit professionnelle plutt quune garantie sur les biens privs. La sanction est limpossibilit pour ltablissement de crdit de raliser les surets prises. Ce nest pas trs efficace parce que, si lentrepreneur prfre dabord perdre ses biens professionnels, ltablissement de crdit peut refuser le prt. Larticle 22-1 de la loi du 9 juillet 1991, relatif aux voies dexcution, instaure une sorte de bnfice de discussion sur les biens de lentrepreneur individuel. Cet article dispose que lorsque le titulaire dune crance contractuelle ayant sa cause dans lactivit professionnelle dun entrepreneur individuel entend poursuivre lexcution force dun titre excutoire sur les biens de cet entrepreneur, lentrepreneur peut, sil tablit que les biens ncessaires lexploitation professionnelle sont dune valeur suffisante pour permettre le paiement de la crance, il pourra exiger du crancier que le paiement forc soit effectu sur ses biens professionnels .

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2 : Lapport de la loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique Le systme a t tendu par la LME du 4 aot 2008. Il sagit ici de la dclaration dinsaisissabilit. Les dispositifs prcdents apportant une rponse trs imparfaite ce souci de protection de lentrepreneur individuel, on a eu lide de permettre lentrepreneur individuel de faire dclarer insaisissable une partie de son patrimoine priv. Cela ne concerne que les biens immobiliers non affects lactivit professionnelle. La procdure est relativement simple : cette dclaration est reue devant notaire et conserve au bureau des hypothques. Cette dclaration rend les immeubles dclars insaisissables. Les cranciers professionnels ne pourront pas poursuivre limmeuble ou demander une suret sur limmeuble. Cette insaisissabilit ne joue que pour les crances nes postrieurement la dclaration. La loi du 4 aot 2008 tend cette protection tous les biens immobiliers alors que la loi de 2003 la limitait la rsidence principale. Cest une drogation aux articles 2284 et 2285 du code civil qui concernent le droit de gage des cranciers. Le dispositif a t critiqu pour plusieurs raisons : Ce dispositif est surraliste. Les fondements sont louables mais le dispositif est surraliste. Imaginons lentrepreneur individuel qui possde des immeubles foison qui dclare insaisissables tous ces immeubles. Le banq