Droit des affaires

Introduction

Le droit des affaires est une branche entire du droit priv, et emprunte aussi au droit public dans son mode dlaboration, dans sa fonction Il existe une approche publiciste du droit des affaires (fin du XVII avec DOMA dans son livre 1 Titre 12). Pour DOMA le droit commercial est un phnomne lgislatif. Le droit commercial est ncessaire alors le droit tatique va sen emparer. Le statut du droit du commerce, selon lauteur, relverait du droit public car cest une mission de lEtat dassurer la prosprit. Mais aujourdhui le droit commercial est une branche du droit priv. Les affaires regroupent beaucoup de situations (vendre du pain ou un avion cest des affaires). Du coup, le droit des affaires couvre un grand espace :

Banques

Faillites

Brevets

Bourse

Le droit des affaires, comme le droit civil, a un corpus de rgles : Le code de commerce, hritier de la codification napolonienne (il date de 1807), mais a t re-codifi selon la mthode de codification droit constant en 2000. La question est la suivante, le code civil sert au droit civil mais le code de commerce au droit des affaires, pourquoi cette diffrence de dnomination ? la codification de 1807 consacre le mot commerce, doit alors suivre une notion de droit commercial, et on enseignait donc le droit commercial. La rupture arrive assez vite au XIX. La foi dans la codification commerciale faiblit rapidement, dautant plus que la lgislation commerciale se dveloppe en dehors du code. Se fait alors jour lide quil ne faudrait pas cantonner le droit commercial ltude du code de commerce comme ctait alors le cas. On notera aussi que la pratique a toujours t trs rticente lemploi de lappellation du droit commercial. Cette double tendance plaide pour un changement de terminologie, on parlait de droit conomique ou de droit lentreprise . En fait ce nest pas ce qui est important, on peut lappeler comme on veut, il faut tre daccord sur leur sens. Mais ces controverses terminologiques sont toujours vivaces, et sont le reflet de nombreux changements dans la matire.

Une seconde question se pose, cest la dfinition du droit commercial. Si le droit nest pas le droit du code de commerce, quest ce que cest ? On va dfinir le droit commercial comme celui qui concerne les rapports juridiques qui trouvent leur source dans le commerce ou les affaires. Le mot commerce comprend :

Les oprations de circulations et de distribution des richesses

Les oprations de production (effectues par les industries)

Les oprations financires (faites par les banquiers)

Il faut justifier ltude du droit commercial. Pourquoi ltudier comme si ctait une branche autonome ? La rponse est historique. Les changes conomiques appellent du droit par leur existence. Attention, on ne dit pas que ca rend ncessaire la LOI mais le DROIT, le droit nest pas la Loi, mme si en France on peut tre amens confondre. Il sagit de droit qui est une rponse aux questions des marchands, une manire particulire de trancher des litiges qui naissent de lactivit commerciale et qui en cela prsente des spcificits.

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Les Romains admettaient alors lexistence de rgles propres aux marchands, drogatoires aux rgles civiles. Le droit du commerce romain (lex mercatoria) se caractrisait par le fait quil tait international. Cest dailleurs toujours le cas. La circulation des richesses est internationale donc le droit qui la rgit lest aussi. Hlas, cette conception romaniste du droit commercial nest pas passe dans le droit franais, elle la influenc, plus prcisment elle a influenc le droit civil. Cest en partie grce ca que le modle du contrat franais ressemble beaucoup au contrat romain. Cest en travaillant sur le droit du commerce romain que lon a dcid que les contrats devaient tre faits de bonne foi.

Au moment o le commerce saccroit de manire spectaculaire (autour de lan mille), a cette poque o lon avait besoin dun droit pour rgir ces nouveaux changes, le droit romain navait pas t dcouvert. Voila pourquoi le droit des affaires na pas t trs influenc par le droit romain. Cest galement pourquoi le droit commercial franais est spcifique la France. Il est autonome par rapport au droit civil, alors que dans dautres pays, ils forment un tout.

La rvolution commerciale commence par lItalie du nord. Trs rapidement les marchands prouvent le besoin de formes simplifies pour leurs transactions, leurs ngociations, leurs socits Ils ont besoin de procdure pour le rglement rapide de leurs litiges, de rgles sur le crdit et le payement comptant. Les changes se droulent sur des foires. Cest donc cet endroit que les litiges naissent et doivent tre dnous (aprs la foire chacun rentre chez lui donc cest mort).

Les marchands ne trouvent de rponse ni dans le droit coutumier ni dans le droit de lEglise, et le droit romain nest pas redcouvert. Il faut donc inventer un droit pour quil leur soit favorable. Cest donc un droit de coutumes qui naissent de la pratique. Ce droit commercial son origine ne repose pas sur un projet politique. On na pas pour but prcis dassurer la prosprit des citoyens. Cest donc un droit plus pragmatique, car dans son fondement il na quun but : Faciliter le commerce, il ne vient pas du haut ( le lgislateur), mais du bas (la pratique). En ce sens cest un droit spontan.

Le droit commercial mdival prsente trois caractres :

Il est appliqu par des tribunaux spciaux dont une partie de ceux qui jugent sont des marchands. Cest ce que lon appelle la juridiction consulaire : Les juges sont lus. Ce trait du droit commercial va perdurer tel point quil sera consacr lorsque le droit commercial sera lgalis (commencera venir den haut).

Il est fond sur la coutume, c'est--dire sur un ensemble de rgles non crites et des usages.

Il sapplique exclusivement la communaut marchande Lorsque la France statise, le droit commercial change de nature, de coutumier il devient lgislatif. Cest la grande ordonnance de 1673, quon appellera aussi code Savary qui fixera les devoirs et droits des marchands, ngociants ou banquiers, quils agissent seuls ou en socit, pour leur compte ou comme intermdiaires. LEtat nation se structure, il lui faut donc un droit sa mesure, et le pouvoir royal veut pouvoir intervenir dans les changes commerciaux. On rejoint donc la dfinition publiciste du droit commercial. Le droit commercial devient national (puisquil est interne lEtat). Paradoxalement ces changements ne vont pas toucher la spcificit du droit commercial et continueront crer des juridictions consulaires (les marchands lus). Ces juridictions deviennent un des bras arms de la justice royale. On unifie donc le droit commercial dans le pays. Cette unification au XVII XVIII est bien plus importante que pour le droit civil. Lorsque le temps des codifications vient, le droit commercial est dj presque codifi, mme si le code SAVARY est lacunaire. Do le peu de prestige du code du commerce, son seul prestige est de suivre de 3 ans le code civil. Le code de commerce oscille entre le recopiage et la mise jour de lordonnance de 1673. Le code de commerce de 1807 passe a cot des objectifs napoloniens :

Le code de commerce nest pas exhaustif car lordonnance SAVARY ne ltait pas, il est lacunaire

Le code de commerce nest pas cohrant

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Vu quon tait dans une priode de faillite, cest aussi la matire la plus importante dans ce code. Le reste du droit commercial est trs peu dvelopp, voir pas du tout : On ne trouve rien sur le fond de commerce et quasiment rien sur le droit bancaire.

Il y a une grande distance entre la dfinition de lacte de commerce et le commerant, pourtant ces deux dfinitions sont lies (et il y a 600 articles entre les deux), cest incohrent.

Le code de commerce est mal n et a mal vcu, des rgles sont apparues par la suite et nont pas t

codifies. La trs grande Loi sur les procdures collectives de 1985 na pas t codifie par exemple. Beaucoup de Lois sont donc hors du code. On parle de dcodification (on ne le dtruit pas mais on le laisse dormir ).

Ceci dit, limportance du droit commercial est telle de nos jours que se pose la question de linfluence

du droit commercial sur le droit civil, on se demande mme si le droit commercial nabsorbe pas le droit des contrats du droit civil. On se demande aussi si on ne devrait pas fusionner les deux.

Les raisons quon peut avoir, cest quen 1904, centenaire du code civil, la codification va mal, on a faillit abandonner le code. On stait interrogs ce moment l sur la fusion entre le droit civil et commercial car le droit commercial semble suprieur car libral. Cest ce caractre libral quenvient les civilistes. Mais avec les guerres mondiales, la crise de 1929, le droit commercial devient dirigiste, il se publicise. Du fait du dirigisme, la ncessit de fondre le droit civil et commercial disparait. LEtat intervient pour diriger des activits prives, on veut amliorer la production et la distribution des richesses.

La politique dirigiste sur le droit commercial se traduit sur :

La rglementation du crdit

Le contrle de lchange

La rglementation des banques

Le contrle de linflation des prix

Louverture de nouveaux commerces

En mme temps, la Loi doit tre linstrument de lgalit sociale, et donc on tente de corriger certains dsquilibres en instaurant des lgislations protectrices des parties faibles dans des rapports juridiques donns. La relation de travail (patron / ouvrier) est un exemple, le droit du travail acquiert son autonomie cette poque. Ce regard port sur la partie la plus faible fait que le regard sur les dbiteurs en matire commerciale va changer. Linsolvabilit des dbiteurs appelle une intervention lgislative. La satisfaction du crancier jusqu prsent considre comme laboutissement naturel du contrat est parfois mise de cot au profit dun traitement de la situation des dbiteurs, en matire civile, on instaure des dlais de grce et on annule parfois les dettes. On le retrouve dans le droit commercial, comment traiter lentreprise commerciale qui ne peut plus payer ses dettes. Au cours du XIX la rponse du droit lgard dune entreprise ne pouvant plus payer ses dettes a chang. On parle toujours de faillite (en 1907 la faillite ctait pas bons du tout pour le dbiteur, on limine le mauvais commerant, mais on le tue pas hein !), mais on cre une procdure parallle pour la faillite de bonne foi, cest la liquidation judiciaire (4 mars 1889). On limine toujours les mauvais commerants, mais le point de mire est de sauver lentreprise. Les Lois se succdent, et laspect pnal de la faillite est rduit au minimum. Le droit commercial se distingue du droit civil, au sein du droit priv, mais son tude est justifie par la matire qui le compose et par son volution historique.

Le Droit commercial est un droit paradoxal. Ltatisation du droit commercial affirme son caractre national l o son adaptation aux changes le rend a-national.

Cest un droit cartel : Cest en mme temps la lex mercatoria internationale romaine, elle se veut efficace, simple rapide et scurisant les transactions :

Larticle L110-3 du code de commerce prvoit la libert de la preuve des actes de commerce lgard des commerants. On privilgie ici le fond sur la forme. Lcrit ne simpose pas comme mode de preuve.

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Larticle L 110-4, les obligations entre commerants ou entre commerants et non commerants se prescrivent en 10 ans. On prennise les situations juridiques plus tt quen droit civil. (Prescription : 2279 du CC. Moyen dacqurir ou de se librer par un laps de temps et par certaines conditions).

Mails il y a aussi des tendances interventionnistes nationales qui imposent des rgles aux

commerants. Il y a une tendance la correction des excs du libralisme et du capitalisme. Larticle L 145 : La rglementation relative au bail commercial vise limiter linflation en

contrlant le prix du contrat. Cest dirigiste. Plus correcteur, le droit de la concurrence, dans larticle L 420-20 sur les pratiques antis

concurrentielles, on vise ici prserver la saine concurrence, viter les monopoles et les abus de position dominante.

Le droit commercial est donc difficile apprhender car il nobit pas une seule logique qui

pourrait nous guider. Du coup le droit commercial est un corps de rgles qui sont susceptibles de varier considrablement dans le temps au gr de telle ou telle vision de lconomie. Cela entache donc leur valeur en droit, mais dans le mme temps, on a conserv certains aspects du droit commercial qui sont dsus datant de 1807.

Il ny a donc pas de grande ligne directrice. Les sources mme du droit commercial sont dsorganises. On avait essay en 2000 de redonner

une cohrence ces sources en re-codifiant droit constant. On a remis en forme les lois commerciales mais on ne leur a pas donn de cohrence, cest donc rat.

En fait il y avait eu une sorte demballement des pouvoirs publics sur la codification, on na pas re codifi que le code du commerce. On explique cet emballement par le besoin dintelligibilit et daccessibilit du droit. En 1807, on avait recopi lordonnance SAVARY, et en 2000 on a recopi le code de commerce, avec quelques amliorations, on a rapproch les dfinitions dacte de commerce et de commerant.

Lobjectif dune codification est de runifier le droit, de runir tout en un code, cest plus une sorte de compilation. Et comme le code de 1807, le code de 2000 est lacunaire (en plus il y a eu 2 lois pour corriger 90 erreurs de rdaction).

On re codifie en 2000 et juste aprs il y a eu deux Lois denvergure qui ajoutent et corrigent des dispositions du code de commerce, de plus il y a des chevauchements entre diffrents codes. Nanmoins a sera notre outil de travail.

Dans le code on a adopt le mode de numrotation tiroirs (avec des tirets). Cest la

numrotation mi anglo-saxonne, mi-franaise. Il y a 9 livres :

1. Livre I : Du commerce en gnral (notre objet dtude privilgi) 2. Livre II : Socits commerciales et groupements 3. Livre III : De certaines formes de ventes et de certaines clauses dexclusivit (vente et

droit de la distribution). 4. Livre IV : De la libert des prix et de la concurrence (acte fondateur du droit de la

concurrence). 5. Livre V : Les effets de commerce et les garanties (lettre de change, billet ordre) 6. Livre VI : Les difficults des entreprises (aboutissement du Droit commercial : Procdures

collectives). 7. Livre VII : Juridiction commerciale (toujours consulaire ce jour) 8. Livre VIII : De quelques professions rglementes (dune part ceux qui interviennent dans

les procdures collectives, mandataires judiciaires) 9. Livre IX : Disposition applicables en outre mer.

Le droit commercial est directement concern par lmergence du Droit de la consommation, il a un code de la consommation. Il y a galement le droit communautaire de la consommation bien que la conception franaise et europenne soit diffrente (en France on prsume quil y a un parti fort (vendeur) et un faible (consommateur) , en droit communautaire cest plus une question de compromis.)

La responsabilit des fait et des produits dfectueux est insre dans le code civil, mais elle

concerne celui qui fabrique et qui met le produit en circulation, en ce sens il est commerant, sa situation est rgie par un texte qui est rgie par un texte communautaire mais prsent dans le code civil.

Il en est de mme sur la garantie de conformit intgre au code de la consommation. Plus largement les Lois civiles intressent parfois au premier chef les commerants. Le droit civil

est le droit commun, donc lorsque le droit commercial sefface, on en retourne au droit commun. La matire fiscale va cependant largement influer le droit commercial galement.

Il existe aussi ce que lon appelle lmergence du droit de la rgulation (soppose

rglementation). Cest un droit dconnect du processus classique dlaboration. Cest la conjonction dun nouveau rapport entre le droit et lconomie. Elle est ne de louverture la concurrence de certains secteurs conomiques (nergie, transport). Cette ouverture donne lieu la cration dautorits de rgulations : Conseils de la concurrence, CSA Ces autorits sont ni prives ni publiques, elles sont en dehors, donc on drglemente

Tout cela finit par crer un corps de Droit notamment parcque les dcisions des autorits de rgulation peuvent faire lobjet dun recours devant le juge.

Outre la Loi, il y a une place particulire rserve dans le droit commercial aux usages. Cest bien

le droit commercial qui forme le domaine de prdilection des usages. Le droit commercial est spontan do limportance des usages.

La parre est une attestation dexistence dune coutume dlivre par la chambre de commerce. Certains textes du code de commerce renvoient directement la coutume (L 442-2)

Certains usages caractre impratifs y sont pour beaucoup dans lautonomie du droit

commercial. La solidarit est prsume en droit commercial : Cest linverse du droit civil (1202 du CC) Egalement, lanatocisme du compte courant est de droit pour un commercial. Cest la

capitalisation des intrts (En fait, on intgre les intrts au capital pour quils puissent leur tour gnrer dautres intrts). Cest contraire au droit civil.

La rfaction du contrat par le juge est possible en droit commercial. Le juge peut modifier un contrat commercial alors quen droit civil il ne peut pas le faire.

Limportance des rglementations professionnelles est une autre source de droit. Les rgles

dontologiques, limportance des marchs, les contrats type psent aussi sur le droit commercial. Il ya galement une importance du droit du commerce international. Droit de larbitrage

international. Il y a aussi la lex mercatoria qui perdure aujourdhui. Le droit commercial concerne les commerants certes mais cest quand mme des gens, do une

justice commerciale a part.

Partie I : Les personnes

En fait cest les commerants. On peut dfinir le commerant soit en tant que personne, soit en

considration de son activit.

Il y a donc deux approches diffrentes du commerant et deux catgories de personnes : Personnes

physiques ou morale.

Titre I : Le commerant : Personne physique

La dfinition du commerant est donc une approche subjective de la commercialit et suppose la dfinition

de lacte de commerce.

La qualit de commerant est bien lie lactivit du commerce

Chapitre I : La qualit du commerant li lexercice du commerce

Comment acqurir la qualit de commerant, et quelles sont les consquences de cette qualit ? On

sintressera aussi au cas particulier de lartisan.

Section I : Lacquisition de la qualit du commerant

Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle (L 121-

1 du Code de commerce)

Dans ce texte, la jurisprudence ajoute quil faut exercer le commerce de manire personnelle et

indpendante.

1 : Laccomplissement dactes de commerce

La prsentation du code de 2000 diffre de celle de 1807. Cest mme linverse. Lacte de commerce est le critre pour qualifier un commerant. Avant ctait le contraire. Article L 110-1 : Prsente une liste des actes de commerce (Mais comment utiliser une liste pour dfinir lacte de commerce ?). Soit on utilise cet article pour essayer deffectuer un classement fond sur lactivit conomique, soit on essaye dlaborer une dfinition unitaire de lacte de commerce, plus abstraite mais plus large quune liste.

A) Les actes de commerces rattachs des secteurs conomiques

On peut regrouper la liste en 4 secteurs conomiques :

Distribution

Production

Services

Auxiliaires et intermdiaires

1. La distribution

Ici, cest lachat pour la revente. Ici lide qui domine cest celle du bnfice. On note que le code de commerce dispose que cela concerne tout bien meuble (denre alimentaire, PS3). Les biens immeubles sont aussi concerns (L 110-2 2nd).

Lacquisition dun produit en vue de travailler la matire de ce produit ou mise en uvre de ce produit est galement concerne par larticle 110. Le texte concerne tant le petit commerce que la grande distribution. Lachat pour revente constitue bien le cur de la distribution.

Secteur de la distribution : La distribution pour but lcoulement rgulier dune production de masse au moyen de diffrentes techniques de circuit court (producteur au consommateur directement) et de circuits longs (chaine de vente successive entre le producteur et le consommateur). Il y a une distinction entre le producteur et le distributeur qui est importante notamment lors de la responsabilit pour produit dfectueux.

2. La production

On est toujours dans le cadre de larticle L 110-1 1er qui vise la manufacture. On nous renvoi ici aux lieux de production industriels. L encore le secteur est trs vaste, on songe lensemble des produits industriels, de la construction et vente dun boulon a celle de la vente dune centrale nuclaire cl en main. Relve aussi de la production les oprations de construction de meubles et immeubles. Certains meubles comme les btiments de navigation intrieurs ou extrieurs (les bateaux) et leur rparation en font partie. Certains immeubles (ils y a une attirance des immeubles vers le droit civil) aussi. La Jurisprudence considre que les entreprises de constrictions sont galement des commerciaux. Cela dit la production peut aussi tre intellectuelle et/ou artistique, certaines oprations relatives aux uvres intellectuelles sont commerciales. Lditeur, le producteur, la publication de journaux/revues

3. Les services

Les prestations de services dans toute leur dimension sont des actes de commerce. La location de meuble, le transport de personnes, les entreprises de fourniture, les agences Egalement les contrats de dpts , les contrats de garde ne relvent pas du droit civil et relvent de larticle L 110-1 du Code de commerce

4. Les auxiliaires et intermdiaires

On considre ici, sagissant des intermdiaires et auxiliaires, quil sagit pour la plupart de la matire

bancaire (oprations de change, banque, courtage, larticle L 110-1 8e rajoute les banques publiques,

ltablissement de crdit). On rattache dsormais le caractre commercial des oprations de bourse

larticle L 110-1 7e, avant on le rattachait aux achats pour revendre. Rattacher les oprations de

banques la distribution pouvait poser problme.

Lactivit commerciale peut se borner fournir aux commerants et a des particuliers le moyen

dexercer une activit par exemple en leur facilitant certaines oprations. On les rattache aux actes

commerciaux car ils agissent leurs risques et prils en exposant leur propre patrimoine.

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Le courtage consiste rapprocher des personnes qui veulent contracter. Les activits de courtage

sont rglementes. Le courtage matrimonial est galement rglement. (y a pas que le trader).

Entrent galement dans cette catgorie les agents daffaire . Cette catgorie rassemble plusieurs

professions, cest tous ceux qui grent les affaires dautrui.

On ajoute aux intermdiaires les agents commerciaux qui agissent au nom dautrui et les

commissionnaires qui agissent pour le compte dautrui mais en leur nom propre.

Le code de commerce prsente des imperfections : On a ici une liste, ce nest pas pratique. De

plus cette liste nest pas cohrente.

Pour ce qui est du domaine maritime, on a gard les listes pratiquement en ltat depuis 1807.

Lenjeu du critre de commerciabilit cest bien de prvoir des solutions : A telle qualification

correspond telle rgle de droit (utiliser le droit commercial ou non). Alors la recherche dune

dfinition gnrale vaut la peine dtre faite.

B) Les actes de commerce en qute dune dfinition gnrale

Premier critre : Celui labor par THALLER (fin XIX). Lacte de commerce est un acte de circulation. Ce que tous les actes de commerce ont en commun est de sinterposer entre un producteur et un consommateur. Cest donc lorigine des biens (la production) et la destination des biens (la consommation) qui est considre par THALLER comme critre. On a donc un cadre qui ne peut pas tre considr comme un acte de commerce. La fabrication nest pas en elle-mme un acte de commerce. Mais il manque une dimension conomique ce qui peut prter confusion. Certaines oprations seraient qualifies comme conomiques alors quelles nont aucun intrt commercial. (une entreprise qui revend des biens sans marge).

LYON CAEN (fin XIX et dbut XX) et RENAUD se sont livrs une approche de lacte de commerce. Lacte de commerce est un acte de spculation. Il est effectu dans le but de dgager des bnfices. On espre que la valeur du bien va saccroitre pendant sa transformation ou son change. On a une prise en compte de la finalit conomique mais aussi les moyens, la prise de risque que justifie lesprance dun gain (risque calcul). Une opration est commerciale alors mme quelle serait dficitaire. Ce critre corrige le premier : Lactivit commerciale est mue par la recherche de bnfice. Cela dit comment dfinit on le bnfice ? De plus cest une dfinition trs large, mme le non-commerant spcule dans certaines occasions (assurances vies par exemple).

On a dgag, pour corriger les critres prcdents un nouveau critre : Lacte de commerce est un acte dentreprise. On considre lactivit dans ses rapports avec une entit conomique. Lentreprise a pour raison dtre, lactivit commerciale. Mais l encore cest imprcis : Toute entreprise nest pas commerciale. Et puis on dplace la dfinition sur celle de lentreprise.

En somme le critre le plus satisfaisant consiste rapprocher les deux premiers critres. Lacte de commerce serait lacte de nature conomique rsultat dactivit de production, distribution ou service ralis dans un but lucratif.

Mais lacte de commerce ne suffit pas lui seul dterminer le commerant en tant que personne. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

2 Laccomplissement dacte de commerce titre de profession habituelle

A contrario, un individu peut effectuer des actes de commerce sans pour autant tre commerant. On va sinterroger sur le caractre professionnel et lhabitude.

La profession : laccomplissement dactes de commerce doit tre une source de revenus. On sy consacre rgulirement dans le but den dgager un certain profit. Lactivit commerciale nest pas forcment principale, elle peut tre secondaire. Il nest pas non plus ncessaire que ce soit la profession dont on tire le plus de revenus. Celui qui a des revenus viagers et qui ouvre une picerie, il sagit dune profession qui recourt des actes de commerce mme si ce nest pas la principale. Les deux activits doivent cependant tre distinctes. Une activit suppose parfois laccomplissement dactes de commerce mais ils restent accessoires. Exemple : Le chirurgien dentiste pratique souvent lachat pour revente de prothses dentaires. Comme cette activit est accessoire, ca ne fait pas du chirurgien un commerant, et ce mme sil fait bien son beurre avec ca. En fait la rcurrence de lactivit peut tre un critre mais il faut aussi prendre en compte les bnfices. On lapprcie au cas par cas.

Lhabitude : Elle est connue en droit. Elle suppose un lment matriel et intentionnel. Llment matriel tant la rptition et la dure. Il faut que lacte de commerce sinscrive dans le temps. Ces critres ne sont pas des quantum cest toujours du cas par cas, il ny a pas de plancher fix. Il faut quil y ai plusieurs actes de commerces. Un acte ne suffit pas mme sil dure longtemps. Les raisons intentionnelles suppose que laccomplissement dacte de commerce soit volontaire.

Lintrt dajouter lhabitude la profession est dexclure de la qualit de commerant ceux qui se comportent comme tel de manire occasionnelle. Une association organisant des soires de temps en temps ne fait pas delle une association commerante

3 Laccomplissement dacte commercial de manire personnelle et indpendante.

Cest une jurisprudence de longue date selon laquelle le commerant est celui qui exerce un acte commercial de manire personnelle et indpendante. Donc linverse celui qui passe des actes de commerce pour autrui nest pas commerant ? Pas vraiment. En fait on se pose ici la question de qui prend le risque ? Quel patrimoine est expos lors de lactivit commerciale. Le risque pse sur celui dont le patrimoine garantit le risque. Ainsi le salari nest pas commerant car il est dans un rapport patrimonial de subordination, il nest donc pas indpendant, il nexpose pas son patrimoine. Un grant salari dun fon de commerce nest pas commerant car il nagit pas de faon indpendante puis quil est salari. Le locataire qui gre un fon de commerce na la plupart du temps pas la qualit de commerant.

Le problme qui surgit ici est celui des intermdiaires du commerce (courtiers, commissionnaires, agents daffaire). On distingue ces intermdiaires en ce quils engagent leur patrimoine dans leurs activits. Si cest le cas ce sont des commerants et cest eux que vise larticle L 110-1. Encore une fois, cest une interprtation au cas par cas. Il est donc difficile de dterminer la fonction de commerant. Cela dit il ny a pas normment de contentieux, et cest toujours les mmes situations. De plus en pratique il existe une prsomption qui rgle le problme, cest limmatriculation au Registre du Commerce et des Socits (RCS). Larticle L 123-7 du Code de Commerce prsume quun Tiers immatricul au Registre du Commerce et des Socits (RCS) est un commerant. La preuve du contraire peut tre apporte, et cette prsomption ne sapplique que de bonne foi. Si on sait que la personne nest pas commerante, on ne peut pas faire jouer la prsomption. La qualit de commerant emporte lapplication de certaines rgles.

Section II : Les consquences de la qualit de commerant

Acqurir la qualification de commerant emporte deux sries de consquences :

Pour les personnes

Pour les actes La dtermination du commerant emporte le statut. Ca apporte automatiquement des obligations mais aussi des consquences sur les actes.

1 Les personnes

Chapitre III du Livre II du Code de commerce Obligations gnrales des commerants .

Deux types dobligations :

Obligations la publicit

Obligations la comptabilit

Article 123 et suivant.

Le commerant est astreint certaines rgles de publicit dont le principal est limmatriculation au Registre du Commerce et des Socits (RCS) qui apporte la connaissance de tous, un certain nombre dinformations telles que la structure de lentreprise, de la localisation Larticle L 123-9 assure la production de certains effets de droits la personne elle mme. Le commerant a pour obligation de tenir une comptabilit (L123-12). Le but tant de rendre possible pour les Tiers une connaissance instantane de lactif et du passif de lentreprise. Les Tiers intresss peuvent tre ladministration fiscale ou un Tiers intress pour reprendre la socit. La comptabilit enregistre les mouvements patrimoniaux actifs et passifs. Elle tablit un inventaire consistant valuer lexistence et la consistance du patrimoine. Ltablissement de comptes annuels permet dapprcier les rsultats dune entreprise.

Outre la tenue dune comptabilit il y a la ncessit dun compte en banque car tous les payements professionnels doivent avoir lieu par virements, chques et lettres de change. On cherche viter les mouvements en espce. L 123-24 En contre partie de ces obligations, les commerants ont les bnfices de procdures particulires en cas dchec de lactivit commerciale. Le droit de la faillite qui est le droit des procdures collectives. On cherche sauvegarder lactivit commerciale.

2 Les actes

1. Le rgime des actes de commerce

Ce sont les rgles de droit faites pour lefficacit de ces actes. La qualit de commerant a pour consquence une diffrence de rgime. Voyons quelques lments du rgime du droit commercial.

Contrairement la matire civile, la maxime qui ne dis mot consent sapplique. Le silence est crateur dobligation. Exemple : Celui qui reoit des marchandises sans mettre de rserve se trouvera engag par cette livraison.

Larticle L110-3 A lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi. . On peut en dduire que :

o Cest contre le commerant que la preuve est mixte ( lgard de ), donc dans un acte mixte, le non commerant pourra prouver lacte de commerce par tout moyen par rapport au commerant, par contre le commerant devra respecter les rgles civiles (article 1341 du Code Civil). En fait il faut que le commerant soit dfendeur pour que larticle L110-3 sapplique. Ca oblige le commerant faire un acte crit avec un non-commerant.

o Le commerant ne fait pas que des actes de commerce, il peut aussi faire des actes civils qui devraient se prouver par les rgles de droit civil. Exemple : Les actes relatifs un meuble mais qui sont des ventes civiles.

NB : Le problme des actes civils exercs par un commerant, cest comment les distinguer des actes de commerce ? Voir plus tard.

Larticle L110-4, les actes mixtes se prescrivent par 10 ans, on droge donc au droit civil.

On prsume la solidarit en matire commerciale. En droit civil, on prsume que lobligation est conjointe. Solidarit : En obligation civile (conjointe), le crancier doit prendre la part chez chacun, tandis quen cas de solidarit, le crancier peut prendre la totalit de sa crance chez un seul dbiteur, qui sarrangera ensuite avec lautre. La solidarit amliore la confiance du crancier

Les litiges sont soumis une juridiction particulire, le Tribunal de commerce, juridiction consulaire, les juges sont lus et choisis parmi les pairs des commerants. La procdure est plus rapide et moins couteuse. Cela dit, ce nest pas un ordre spar, cest juste une juridiction spcialise.

Il existe une catgorie dactes particuliers qui sont les actes mixtes qui posent problme, ils se trouvent dans les articles L 110-3 et L110-4

Les actes de commerce par accessoire : Laccessoire suit le principal (immeubles par destination par exemple, ou encore lacquisition par la thorie de laccession, je suis propritaire dun fon, jai aussi ce quil y a dessus). Sagissant des actes de commerce, un acte normalement civil peut tre qualifi de commercial par lapplication de la thorie (cest des actes civils devenus commerciaux car pratiqus par un commerant pour les besoins de son commerce). A linverse, un acte qui est plutt normalement un acte de commerce peut est disqualifi en acte civil car pratiqu par un non commerant. Quels sont les critres de laccessoire ? Un acte conu comme un acte civil pose un problme de qualification, on se demande sil ne doit pas tre rattach la qualification des actes de commerce selon la thorie de laccessoire. Deux conditions :

Pour tre un acte de commerce par laccessoire, lacte litigieux, civil par nature, doit avoir t conclu pour les besoins de lactivit commerciale. En somme cet acte civil par nature rpond un besoin commercial, il est commercial par destination, cest son but Mais comment dterminer si un acte est pass pour les besoins du commerce ? Pour le prt, applique t on le droit commercial ? On narrive jamais faire la part des choses dans ce cas. Souvent on trouve la solution dans une prsomption dorigine prtorienne. Les actes de toute nature accomplis par un commerant sont supposs tre des actes accomplis pour les besoins du commerce. On rsout le problme par un transfert de la charge de la preuve (cest donc une prsomption simple et non irrfragable). Donc par dfaut on appliquera le droit du commerce sauf si le commerant prouve que lacte na pas t fait pour les besoins de son commerce. Cela reposera in fine sur une prsomption simple devant le juge

On tempre la prsomption. Certains actes sont par nature commerciaux. Ainsi les obligations nes louverture dun commerce entre commerants, sont considres comme tant commerciales. Elles sont considres comme tant linstrument juridique ncessaire, do leur nature commerciale. On se sert du cadre, si un acte est fait dans le cadre du commerce. Ici cest trs imprcis, on na pas de critre pour trancher.

Lide dominante est que de manire globale, la thorie de laccessoire existe pour accroitre le champ dapplication du droit commercial, on transforme un peu du droit civil en droit commercial. Hypothses dapplication :

Premire application : Le cautionnement donn par un dirigeant de socit pour les dettes de sa socit.

Cautionnement : Contrat par lequel une personne sengage payer les dettes dautrui si ce dernier ne peut pas le faire. Le dirigeant joint son patrimoine propre la socit. Cest un acte civil, moins que la caution ayant ou non la qualit de commerant ait un intrt patrimonial au paiement de la dette garantie, alors mme quelle ne participe pas directement ou indirectement lactivit du dbiteur (chambre commerciale du 20 Juillet 1981). Il nimporte pas que la caution soit commerant ou non. La part de lactivit de la caution dans lactivit commerciale est aussi indiffrente. Le dirigeant ne prend pas part lactivit commerciale car cest la SARL qui exploite le fon de commerce. Le critre dterminant est lintrt patrimonial car la caution va garantir lopration. Mais partir de quel moment a-t-on un intrt patrimonial du paiement de la dette garantie ? Lintrt patrimonial est jug au gr des litiges, mais la Jurisprudence a pos une prsomption : Le dirigeant est prsum avoir un intrt patrimonial lorsquil cautionne les dettes de la socit quil dirige. (Arrt du 18 Janvier 2000 par la chambre commerciale). La Jurisprudence a t confirme par la cour dappel. Le cautionnement est donc civil par nature, mais il faut prouver quil est commercial par accessoire. Il y a de nombreux enjeux, la solidarit par exemple.

Deuxime application : Le cautionnement nest plus donn par un dirigeant mais par un associ.

Le principe est le mme, le cautionnement donn par un associ est en principe civil sauf si lassoci a un intrt direct au payement de la garantie. Par contre, on ne peut pas appliquer de prsomption sauf si lassoci est le dirigeant. Le principe est toujours le mme cest un acte civil. Il faudra donc prouver lintrt patrimonial quil a au payement de la garantie Na pas dintrt patrimonial un actionnaire minoritaire. Souvent on passe par lengagement de capital (critre principal) et dactivit de lassoci. Si lassoci est majoritaire, fondateur on a des indices forts sur son implication. Le cautionnement, acte civil par nature a une structure qui se prte fondamentalement assez mal cette ide selon laquelle on a un intrt payer la dette dautrui (cest pour ca que sil y a un intrt on le considre comme commercial.)

Section III : Lartisan

Pendant trs longtemps, la ncessit de distinguer les rgles applicables aux commerants et aux

artisans ne sest pas fait sentir.

Le statut de lartisan est diffrent alors quil se livre des activits assez proches, un statut se dessine

partir du XX. Ce qui rend la question trs complexe. Il ny a pas de statut clair de lartisan, dun

point de vue fiscal, il a une autonomie pour les actes de droit priv. Le statut de lartisan va se

rapprocher du commerant. Les deux catgories ont tendance converger mais la qualification de

lartisanat nest pas la mme que celle du commerce. La rglementation est assez dense en matire

dartisanat, il y a un code de lartisanat, annexe du Code de commerce.

On est dans les limites du droit commercial. Lartisan nest pas assimilable au commerant.

1 Les lments de dfinition

Ce qui caractrise lartisanat cest labsence de mouvement unitaire. Dans un premier temps,

lartisanat ntait pas distinct du commerce. Depuis le sicle dernier, on a dessin un statut

lartisanat. Cest surtout par des rglementations, des dcrets administratifs. Ce nest pas lgislatif. Il

tend ramener lartisan sur un terrain distinct du droit commercial.

A la demande des artisans, certaines rgles applicables aux commerants ont t appliques aux

artisans comme le nantissement de leur fond de commerce.

il y a donc forcment un statut hybride, une approche fiscale, commerciale et artisanale de lartisanat

puisquil existe depuis le 30 janvier 1952 un code de lartisanat.

Lartisanat est rglement par la chambre des mtiers.

Lartisanat est dfini dautant de manires que de branches de droit sy intressent.

Le droit fiscal sy intresse car lartisan nest pas soumis au paiement de la taxe professionnelle. Pour

lui est artisan celui qui travail faon pour les particuliers avec des matires leur appartenant (

faon dsigne lactivit manuelle).

On met laccent sur le fait que ce qui fait vivre lartisan cest son travail manuel et non la

transformation dun bien.

Dfinition de lartisan par le Code de lartisanat : Pour distinguer lartisan du commerant, il y a un

certain nombre de conditions. Le chef de lentreprise artisanale doit tre enregistr au registre des

mtiers qui est le pendant artisanal du Registre du Commerce et des Socits (RCS). Il faut quil

sagisse dune entreprise de moins de 10 salaris (Loi du 5 juillet 1996, article 19 du code de

lartisanat).

Lartisanat cest lexercice dune activit professionnelle indpendante de production,

transformation, prestation de services doit relever de lartisanat (je sais cest dbile, pour tre de

lartisanat, il faut faire partir de lartisanat : / )

Larticle 16 du code de lartisanat contient une liste dactivits qui requirent une qualification

professionnelle particulire. Le droit ici a en ligne de mire lorganisation de la qualit professionnelle

de lartisan.

La dfinition de lartisanat suppose de rapprocher les articles 16 et 19 de la Loi de 1996. Cest une

dfinition plus large que celle du droit fiscal. Un arrt ministriel qui fixe une liste dactivits

artisanales et il faut tre inscrit au registre des mtiers.

Il existe aussi de la Jurisprudence commerciale qui sest penche sur la question.

Elments de dfinition et dorganisation

Il faut savoir quil y a des chambres des mtiers, un rpertoire des mtiers et de lartisanat.

Chapitre II : Les limites lactivit du commerant

Il y a des personnes qui entendent exercer une activit commerciale et pourtant on ne leur attachera

pas la qualit de commerant.

Une premire catgorie de personnes va pratiquer le commerce et le droit ne les considrera pas

comme commerants. Cest souvent le problme du conjoint commerant.

Lun des poux est commerant et son conjoint participe lactivit. Quelle est sa situation en droit ?

Il existe aussi une catgorie de personnes qui entendent exercer le commerce mais le droit va le leur

refuser car il va les considrer comme incapables ou alors cela fait lobjet dune interdiction.

Section I : Le conjoint du commerant.

Article L121-3 et L121-4 : Le conjoint du commerant peut acqurir la qualit de commerant si

lactivit commerciale est spare de son poux et son application relvera de L121-4

1 Le principe

Quels sont les enjeux ?

Est-ce que le conjoint commerant sera lui aussi concern par la faillite ? Peut-il bnficier du droit

des procdures collectives ? Est-ce que ses propres biens sont labri des procdures collectives ou

sont ils engags dans lactivit commerciale si bien quil faut tendre la procdure au conjoint ?

Si on tend la procdure au couple, cest lensemble des biens du couple qui pourraient tre remis

flot ( est ce que je peux sauver les bijoux de grand-mre ? ).

Il y a un enjeu sur les cranciers du couple commercial. Peuvent-ils se faire payer sur le patrimoine

des conjoints ? Peuvent-ils sadresser lpoux (se) du conjoint commerant ?

Position du problme

A quel moment la question va-t-elle se poser ?

A quel moment le litige va-t-il se former ?

Nous avons l un conjoint qui effectue des actes de commerce de manire habituelle et de manire

presque indpendante. Il bnficie des fruits de lactivit commerciale. Si cest de manire habituelle

et de manire indpendante ce devrait tre un commerant, mme si lindividu exerce les activits

commerciales de son conjoint.

Exemple :

Petite entreprise publicitaire, monsieur fait la comptabilit, madame fait les relations avec les clients.

Lun est enregistr au registre du commerce, lautre est il commerant ?

Sagissant des pouses, le droit pendant trs longtemps a apport une rponse assez nette, lpouse

ne pouvait exercer une activit commerciale que si elle avait lautorisation de son poux,

autorisation discrtionnaire et recevable.

Au XX, on admet le principe selon lequel lpouse peut exercer une activit commerciale titre

indpendant mais le pre de famille peut sy opposer.

Cest avec la lgislation de 1942 que la femme peut exercer le commerce sans lautorisation de son

poux (vu lpoque, les poux taient soit morts, soit prisonniers, faut bien vivre !).

Cest en 1965 que la libert commerciale de lpouse est acquise.

Cest avec lmancipation commerciale de lpouse que la question du conjoint sest pose.

Paradoxalement, libert commerciale oblige, puisque lpouse a la libert commerciale, elle peut

donc acqurir la qualit de commerant, quen est-il de sa qualit lorsquelle exerce une activit

commerciale avec son conjoint ?

A cette question, il y a une rponse de principe larticle L121-3

La rponse de principe est claire. Le conjoint du commerant nest lui-mme commerant que sil

exerce une activit commerciale spare de son poux (se).

Le principe est que le seul fait de participer lactivit commerciale de son conjoint ne suffit pas

acqurir la qualit de commerant.

Il y a mme une sorte de prsomption dans L121-3, il y a une inversion de la charge de la preuve de

la sparation de lactivit commerciale.

Il faudra montrer charge celui qui veut tablir la qualit de commerant que son activit

commerciale est spare de celle de son conjoint.

Dans une entreprise commerciale donne exerce conjointement par les poux, lequel est

commerant ?

La Jurisprudence rpond de la manire suivante : Est commerant celui qui dirige et contrle

lexploitation. Il existe aussi un faisceau dindices comme limmatriculation au Registre du Commerce

et des Socits (RCS) par exemple. On examinera aussi qui est le propritaire du fond de commerce

(le propritaire sera le commerant). On regardera aussi celui qui effectue les payements, celui qui

tire les lettres de changes

Soit lhomme soit la femme peut donc tre considre comme conjoint du commerant. On note

tout de mme une certaine tendance de la part de la Jurisprudence attribuer la qualit de

commerant lpoux plutt qu lpouse.

Lapplication des critres ne tient en principe pas compte des sexes.

2 Les applications de principe la rgle de larticle L121-4 et suivants

Comment traiter le conjoint en droit ? Les articles L121-3 et -4 sont venus complter le rgime

juridique du conjoint du commerant, celui qui na pas la qualit de commerant mais exerce une

activit commerciale avec son conjoint.

Larticle L121-4 : Il y a une option prendre, celui qui exerce rgulirement une activit commerciale

auprs de son conjoint doit opter pour un statut, ntant pas commerant, il doit prendre une des

branches de loption suivante :

Soit le statut de collaborateur

Conjoint associ

Conjoint salari

Il fera alors lobjet dune publicit particulire du statut larticle L121-4 4me point. Mention faite du

choix du statut du conjoint du commerant.

Le conjoint collaborateur

Il sagit daccomplir un travail de manire subordonne sans percevoir de rmunration. La question

qui se pose est de savoir si pour bnficier du statut de conjoint collaborateur il faut tre mari. La

Jurisprudence a tendance rpondre que oui .

Mais les textes en parlant de conjoints posent le problme des couples non maris.

Cela dit larticle L121-5 parle de communaut qui nexiste que dans le mariage.

Cest largument patrimonial qui va primer ici. Cela concerne aussi bien le droit commercial que le

droit des rgimes patrimoniaux.

A priori le Pacs est exclu du rgime de collaborateur.

Linformation tant faite sur loption prise par le conjoint collaborateur, il dcoule un certain nombre

de consquences judiciaires.

Ainsi le conjoint collaborateur aux termes de larticle L121-6 est rput avoir reu du chef de

lentreprise commercial mandat pour effectuer des actes dadministration qui concernent les besoins

de lentreprise.

Cette prsomption de mandat emporte des consquences importantes sagissant des actes passs

par le conjoint collaborateur. Il agira aux yeux des Tiers en tant que mandataire commercial. En lieu

et place et pour le compte du conjoint commerant. Les cranciers peuvent agir sur le commerant

lui-mme au nom du mandat.

Il ne peut en tre autrement que si la prsomption lgale est renverse et la procdure de rvocation

du mandat est lourde. On ne peut mettre fin cette prsomption quavec une dclaration devant

notaire dans les conditions voques dans larticle 121-6 alina 2.

La rvocation de ce mandat nest donc opposable que sil y a eu dclaration notarie et terme il

faudra prouver que les Tiers avaient connaissance de cette rvocation.

En cas de sparation de corps ou de biens, ou en cas dabsence prsume la prsomption de mandat

tombe aux termes de larticle L121-6 alina 3.

Consquence juridique logique, et nanmoins apprhende par larticle 121-7, le conjoint

collaborateur est rput avoir accomplis ses actes pour le compte du commerant de sorte que le

conjoint collaborateur ne rpond pas personnellement de ses actes de gestion et dadministration

pour les besoins de lentreprise lgard des Tiers. On ne traite que des rapports entre le conjoint

collaborateurs et les cranciers. Dans les rapports du couple, le conjoint collaborateur peut tre tenu

comme responsable.

Les droits et obligation se traduisent surtout en matire de pouvoir de reprsentation de lentreprise

commerciale. Celui ntant pas commerant participe nanmoins lactivit de lentreprise.

Linscription du conjoint collaborateur au registre du commerce nemporte pas prsomption de

commerciabilit.

Le conjoint salari :

Le conjoint est partie un contrat de travail. Lemployeur tant en gnral la socit ou le conjoint

lui-mme, si lexploitation de la socit est sous forme sociale (L784-1). Ce texte est abrog mais

labrogation entre en vigueur en mars 2008. Il rendait les dispositions du code de travail applicable

au conjoint salari.

Une condition de fond pour reconnaitre la qualit de salari. Le salari doit participer effectivement

lexploitation commerciale, il doit sagir de sa profession habituelle et sa rmunration doit

correspondre au minima social en vigueur.

Existence du contrat de travail soustrait par elle-mme au conjoint la qualit de commerant : Lien

de subordination entre lemployeur et le salari. Le lien exclu par hypothse le critre du

commerant car il est indpendant par dfinition.

La difficult portera donc sur lexistence mme du Code de travail et notamment on pourra douter

du lien de subordination.

Consquence pour le conjoint salari, cest le bnfice de la protection sociale accorde tous les

salaris, lgislation sociale en gnral. La relation professionnelle est rgie par le code de Travail.

Le lien de subordination est difficile dfinir cause du fait que nous soyons devant des conjoints.

La Jurisprudence a assoupli la dfinition, et estime que le lien de subordination nest pas ncessaire

pour obtenir la protection sociale. Donc on sattache au critre formel : Le salariat.

Le conjoint associ

Lexploitation commerciale sous la forme dune socit entre poux est relativement rcente et date

du milieu des annes 80s. Les poux qui exploitent sous la forme sociale auront un statut dassocis.

Toutefois les statuts de la socit doivent prvoir la participation aux parts sociales de manire

galitaire.

Chacun des poux doivent avoir de manire similaire la participation aux gains et la mme

contribution aux pertes.

Trs souvent, les petites exploitations commerciales sont des SARL et il a longtemps t impossible

dapporter son apport en industrie aux SARL (jusquen 2001). Les associs peuvent apporter au fond

une comptence particulire : Un apport en industrie mais on peut aussi faire un apport en nature.

De la mme manire que pour le conjoint salari, les options faites au conjoint et les options du

statut de salari, ont pour consquences que les rapports sont rgis par les rgles de droit des

socits.

L121-4-2me : On limite lexercice de loption. Loption en faveur du statut du conjoint associ est

rduite par le code de Commerce selon deux considrations :

La qualit du commerant lui-mme, le conjoint qui exploite le fond de commerce

Le statut de conjoint associ est rserv certains types de socit. On voulait viter le

problme des SARL

Le vritable statut rglement par le droit commercial cest le statut de conjoint collaborateur. Ici

encore, cest loption la plus naturelle lexercice conjoint de lactivit commerciale.

Nanmoins, on peut imaginer que le conjoint peut ne pas avoir opt pour un statut. Quelle est sa

situation ?

Cest la Jurisprudence qui a dcid quil existait une qualit de co-exploitant. Ce nest pas vraiment

un statut mais une qualification par dfaut ( en fait cest le nom du conjoint dont la situation nest

rgle par aucune rglementation spcifique). Cest ce moment que va se poser la question de

qualit de commerant et de son attribution.

Le principe tant que la qualit de commerant est exclue sauf si le conjoint une activit spare.

Une dcision de justice : En dpit de larticle L121-3, accorde le statut de commerant des conjoints

qui exeraient aux cots de leurs poux. On ne sait pas expliquer cette Jurisprudence.

Certaines dispositions concernent le conjoint du commerant quelle que soit loption ou la non-

option, mesures de protection du conjoint du commerant, en particulier sagissant des biens qui

sont affects lexercice de lactivit commerciale. Cest larticle L121-5 : Cette rgle ressemble trait

pour trait la protection du logement familial.

Le consentement exprs c'est--dire formel du conjoint est ncessaire pour aliner ou grever de

droits rels dexploitation le fond de commerce qu'ils exploitent. Il faut que les biens en question

dpendent de la communaut. Le mot communaut renvoi au rgime matrimonial.

Sont galement viss une catgorie de droits personnels qui viendraient aliner lexploitation

commerciale : Le bail (acte de disposition).

Au droit rel soppose le droit personnel. Quand on donne bail (contrat permettant de jouir de la

chose, cest sur la personne, pas sur le bien que a porte), on cre des droits de type personnels. Le

droit personnel vient nanmoins peser sur la chose.

La sanction est prvue lalina 2 cest une action spciale, en nullit relative (elle ne peut tre

invoque que par une catgorie de personnes, protges par la rgle dont la nullit est oppose, la

nullit absolue peut tre invoque par tout le monde).

Laction en nullit est valable 2 ans compter du jour o le conjoint a eu connaissance de lacte. En

cas de dissolution de la communaut, on rgle les consquences patrimoniales donc le dlai peut

courir partir de la dissolution de la communaut.

On a born ce dlai pour protger les cranciers en limitant la possibilit dinvoquer la nullit.

Ce texte protge le conjoint qui travail en entreprise.

Section II : Limpossibilit dexercer le commerce

Cette impossibilit contrevient a priori un principe du droit franais (qui vient du droit intermdiaire

quon a conserv) : La libert du commerce et de lindustrie, cest une libert publique.

Toutefois on conoit facilement que lexercice de lactivit commerciale puisse tre born par la Loi.

Lactivit commerciale qui vise exercer des bnfices a un corolaire qui est le risque patrimonial. Ce

risque fait quil faut protger cette catgorie de personnes.

Cest pourquoi il y a des incapacits en droit commercial cause de la prise de risque particulire. Le

commerce repose galement sur le crdit qui repose quand lui sur la confiance.

Le commerant doit donc susciter la confiance, dans une certaine mesure, le droit doit se doter

dinstruments susceptibles dassurer la confiance. A linverse, certaines personnes ne sont plus

dignes de confiance. Elles sont donc inaptes lexercice du commerce. Le commerce leur est donc

interdit ou fortement limit.

1 Les incapacits

Lincapacit consiste soit dans linaptitude acqurir des droits soit dans limpossibilit de les faire

valoir soit mme.

Deux catgories de personnes sont concernes : Le mineur par principe et le majeur par exception

A) Lincapacit totale du mineur

Le mineur ne saurait acqurir la qualit de commerant mme sil est mancip. Le problme est

celui de la transmission de lentreprise commerciale par le biais successoral.

Un mineur devient propritaire ou dun fond de commerce ou par transmission successorale des

parts de la socit qui exploite le fond de commerce.

Cest problmatique car lexercice commercial lui est ferm donc il ne pourra pas exploiter le fond de

commerce de manire indpendante.

Lexploitation du fond de commerce devient impossible, donc le fond va cesser et le mineur perd ses

revenus.

La solution rside essentiellement dans le systme de la reprsentation qui nest pas sans difficult

admettre pour les mineurs. On agit au nom et pour le compte dautrui. Donc celui qui est engag est

le reprsent et non le reprsentant. Or le patrimoine du mineur est protg, donc la reprsentation

peut tre conue comme inadquate. Jusquen 1974, le mineur tait un incapable et ne pouvait pas

tre reprsent dans lactivit commerciale.

On a imagin diffrentes techniques qui visent assurer au mineur les fruits de son fond de

commerce : La technique de la location du fond de commerce, ou encore la possibilit de former une

socit avec un commerant.

Lassoci dune socit nest pas forcment commerant, cest la socit qui lest. Le reprsentant

lgal peut reprsenter le mineur dans une socit qui exploite le fond de commerce. Lassoci tant

celui qui va grer, exploiter le fond de commerce.

La sanction :

Cest la nullit de lacte pass au mpris des rgles de capacit, si un mineur passe un acte de

commerce, cet acte peut faire lobjet dune action en nullit, souvent par le reprsentant du mineur.

Cest une nullit relative car elle ne peut pas tre invoque par le cocontractant du mineur.

Cest une nullit relative mais son rgime est tout de mme assez stricte, la nullit tant convenue du

seul fait de la minorit, il nimporte pas que lacte soit lsionnaire.

On applique les prescriptions de droit civil qui est quinquennale (5 ans). On apprcie la minorit au

jour de la formation de lacte. Etant une nullit relative, elle est susceptible de confirmation, le

mineur disposant du droit de critique.

B) Les incapacits des majeurs

La rgle diffre car la protection est variable. Deux degrs de protection existent, la tutelle et la

curatelle.

La tutelle (mesure de protection la plus forte) est une technique qui rpond soit la dformation des

facults mentales, soit une faiblesse de type patrimonial. Dans les deux cas, on considre que le

majeur doit tre reprsent juridiquement. Le majeur sous tutelle ne peut jamais acqurir la qualit

de commerant.

Autant il y a un problme particulier vis--vis des Tiers, car lincapacit des mineurs peut tre juge

par le cocontractant, autant il ne peut pas forcment tre en mesure de savoir si son cocontractant

majeur est sous tutelle. Il sexpose donc un risque de voir son acte de commerce annul.

Une rgle de publicit a t mise en place, louverture de tutelle doit donner lieu une publication.

Le jugement de louverture de la tutelle est publi au Registre du Commerce et des Socits (RCS).

Cest une condition dopposabilit de la tutelle et donc pour que lon puisse sen faire valoir.

La curatelle est une mesure dassistance, une technique de protection moindre, car les troubles sont

moindres.

Un majeur sous curatelle peut tre commerant. Il ne fait pas cesser la qualit de commerant, a

condition que la personne concerne fasse lobjet dune assistance constante. Il arrive que le

curateur soit le conjoint.

Quelle est la sanction en cas de dfaut dassistance ?

Cest l encore une nullit de protection qui va jouer. L encore les mmes difficults que pour la

mise sous tutelle sont prsente voir encore plus. Le jugement de mise sous curatelle doit faire lobjet

dune publicit dans le Registre du Commerce et des Socits (RCS) sous peine dirrecevabilit des

actes commerciaux passs par lincapable sous curatelle sans assistance.

Il existe galement la sauvegarde de justice qui est une technique de sauvegarde temporaire. Dans

lhypothse dune maladie curable, dun problme mental ou physique qui empche

temporairement le commerant dexercer lactivit commerciale.

L encore une action en nullit est possible, mais cette fois pour les actes lsionnaires (dsquilibre

contractuel, prix de vente trop bas par exemple).

Il y a aussi une action spciale lors dun acte lsionnaire, cest la rescision qui aboutit soit la nullit

soit une rduction (rquilibrage du contrat).

Les interdictions partent du constat quil faut protger de lactivit de certaines personnes toutes les

autres. Les raisons pour lesquels on exclue certaines personnes sont diverses. Il y a des

incompatibilits, des dchances et des interdictions.

Les incompatibilits

Situation dans laquelle lactivit professionnelle dun individu ne peut tre en adquation avec

lactivit commerciale. Si lon met au centre de lactivit commerciale la recherche du gain, il y a

certaines professions, incompatibles avec lide mme de spculation, cest le cas pour les

fonctionnaires, les officiers ministriels (notaires, huissiers), cest galement pour toutes les

professions librales regroupes en ordres (mdecins, avocats).

Il y a un risque de conflit dintrt. La recherche dun gain, et de lautre cot viter les excs de la

recherche du gain.

Dun autre cot il faut signaler ici que cest une vision discutable. Si on conoit assez bien quil existe

des activits antinomiques, mais on ne peut pas ignorer que ces professions ont accs un march

dans le cadre de leur activit professionnelle. Le march est un phnomne concurrentiel dont lide

est le profit. Une rgle de conciliation est ncessaire. Sagissant des professions librales on a cr

une possibilit dexercer une profession librale sous la forme dune socit librale responsabilit

limite (SLRL).

Lide est celle de la conciliation, il faut des intermdiaires. Sinon cest de lhypocrisie (dire que le

gars quest avocat qui gagne 500 de lheure nest pas comme un chef dentreprise).

Or il existe des sanctions pour ceux qui exercent lactivit commerciale alors quils font partie dun

ordre. Il y a des sanctions disciplinaires. Il existe aussi une sanction lgale : La personne peut se voir

appliquer la qualit de commerant son dsavantage. Ca dsavantage la personne et ca protge les

Tiers. Le rgime est plus strict en droit commercial, donc cest peru comme une sanction.

La dchance

Cest quand une personne avait acquis la qualit de commerant et se voit contrainte dabandonner

cette qualit. En cas de fraude fiscale, le commerant est dchu par exemple, ou quand on a tendu

une procdure collective au patrimoine personnel du commerant (ltat de cessation de payement

rsulte dune faute de gestion du commerant).

La consquence est que lexercice du commerce est interdit au dchu et cela mme par

reprsentation. En gnral les dchances sont souvent accompagnes de sanctions pnales.

Les interdictions

Cest ltat dune personne qui lempche par principe daccder la qualit de commerant.

Diffrentes raisons justifient ces interdictions, le plus souvent il sagit de protection de lordre public

dans des matires particulirement sensibles (genre cabinet mdical). Linterdiction prend aussi une

autre coloration et est aussi sous couvert de lordre publique

Cela permet lEtat de contrler lactivit de lexercice commercial sur son territoire. Par le biais des

interdictions des activits commerciales, il est question dun certain protectionnisme tatique. Cest

le problme du commerce par les trangers. Nous sommes en plein dans le paradoxe du droit

commercial. Historiquement, lactivit commerciale est lactivit la plus a-nationale. Le critre de

nationalit accole lactivit na historiquement aucun sens. A lorigine, on trouve prcisment les

changes des marchands qui appartiennent diffrentes cites, en tout cas en droit romain,

lexistence dun droit des marchands, jus gentium tait partie de lide que les marchands ne

pouvaient accder aux droits civils, puisquils navaient pas la qualit de citoyen. A linverse,

nationalisme et interventionnisme tatique obligent, les interdictions du commerant en sont

corolaires. On trouve dailleurs aux articles L122-1, lorigine du commerce exerc par les trangers.

Ltranger voulant exercer la profession commerciale en France doit demander lautorisation au

prfet. Le non respect entraine des sanctions pnales, 6 mois demprisonnement et 300 damende.

Il y a une exception du fait de lexistence de la communaut europenne. Ca marche aussi pour

laccord sur lespace europen. (Abrog en 2006)

Lautorisation pralable est dsormais une dclaration.

Les commerants trangers, pour eux lvolution de la rglementation est mettre au parallle avec

lactivit conomique, plus la part de lintervention de lEtat sur lactivit conomique saccroit, plus

les restrictions lacquisition de la qualit de commerant par un tranger en France sont

importantes.

Aujourdhui on assiste plutt un dsengagement juridique de lEtat sagissant du contrle de

lactivit commerciale par les trangers.

On passe dune autorisation (pouvoir discrtionnaire du prince dautoriser ou non lexercice de

lactivit commerciale).

Aujourdhui avec la rforme du 24 juillet 2006, ltat conserve un contrle sagissant de la

rglementation en matire commerciale. On peut penser que la tendance trs rglementaire en droit

commercial est en train de sinverser pour passer la rgulation.

Ce nouvel article L122-1 : On passe dun systme dautorisation de lEtat, donc un refus motiv ou

non, et encore la motivation est propre lEtat, un systme de dclaration.

Ce changement de nature du contrle est rvlateur de la tendance que prennent aujourdhui les

droits. On passe dun contrle pris dans un sens actif (avec une intervention, choix orients), un

regard port sur lactivit commerciale mais il ny a plus de parti prit (cest une veille), cest lide du

monitoring . On porte une contrle mais il nest pas effectif, cest une rgulation et non une

intervention. La Loi se dote dinstruments pour organiser lactivit commerciale des trangers en

France.

On voit que la matire est assez difficile aborder comme un tout. La lgislation commerciale est

mme mlange un peut toutes ces questions.

Article L128-1 du code de commerce est une liste qui comprend les incapacits. Le principe est clair :

Impossibilit dexercice direct ou indirecte pour son propre compte ou pour celui dautrui, de diriger,

administrer, grer ou contrler, un titre quelconque, une entreprise commerciale ou industrielle ou

une socit commerciale.

La condition est quil faut avoir fait lobjet dune condamnation pnal dfinitive depuis moins de 10

ans pour des raisons comme la banqueroute, la fraude fiscale

Il y a galement un renvoi au code de la consommation. On trouvera aussi larticle L128-3 les

rciprocits.

Il nest pas ncessaire que les condamnations dans larticle L121-1 aient t prononces par une

juridiction franaise.

Il y a galement un principe de rciprocit, on interdit lexercice du commerce une personne

trangre qui aurait t interdit dexercice du commerce dans son pays.

A cela il y a une condition : Il faut que la dcision de justice trangre qui prononce cette interdiction

soit intgre lordre normatif franais, c'est--dire quil faut que cette dcision de justice trangre

ai force excutoire et pour ce il faut un exequatur (acte juridictionnel par lequel une juridiction

franaise reconnait le caractre juridique dune dcision juridique qui na pas t prise par la

juridiction franaise.).

Titre II : Le commerant, personne morale

Les socits se caractrisent par le fait quelles sont des personnes morales. Mme si nous parlons

dune personne morale, on retrouve les critres classiques de lacquisition de la qualit de

commerant mme si on ne se posera pratiquement jamais la question car les socits sont

commerciales par la forme.

Chapitre prliminaire : Remarques gnrales sur les groupements dont les socits ne sont

quune fraction.

En effet les personnes morales peuvent se dfinir comme des groupements de personnes ou de

biens. Ces groupements sont dots sous certaines conditions de la personnalit morale. On distingue

trois catgories de groupements susceptibles davoir la personnalit morale qui se traduit

concrtement par le fait quen tant que personnes, les personnes morales auront leurs patrimoines

propres.

Les catgories :

Fondations

Associations

Socits

Les fondations

Se caractrisent par le fait que cest des groupements de biens affects certaines activits dintrt

gnral qui peuvent intervenir sur le terrain conomique et qui sont parfois dots de la personnalit

morale. On affecte une masse de biens une activit dtermine.

Il faut ici voquer la question de la fiducie. Dsormais le droit franais connait la fiducie qui veut tre

un trust la franaise.

La fiducie est un contrat par lequel une personne quon appel le constituant transfert une personne

quon appel le fiduciaire des droits, des biens ou des surets, le fiduciaire tenant les biens transfrs

spars de son propre patrimoine (article 2011 du Code Civil).

La fiducie sert constituer une garantie (le fiduciaire est notre crancier et on lui met des biens dans

son patrimoine en garantie), ca peut aussi tre une technique de gestion ou de transmission

dentreprise.

Les conditions sont strictes, une personne ne peut pas faire lobjet dune fiducie.

Les associations

Groupement de personnes qui peut intervenir sur le terrain conomique, tant entendu que son

activit nest pas commerciale (pas de recherche de bnfices). But autre que lucratif

Les socits

Elles forment le cur de la commercialit des personnes morales. La socit repose sur un contrat

vis par larticle 1832 du Code Civil.

La socit est un contrat par lequel des personnes physiques ou morales conviennent daffecter

une activit commune des biens ou leur force de travail en vue de partager le bnfice de cette

activit ou de profiter de lconomie qui peut en rsulter.

Les parties au contrat de socit sappellent les associs et sengagent aussi par contrat contribuer

aux pertes de lactivit de la socit. Double engagement de la part des associs : Vocation aux

bnfices ou lconomie que doit procurer la socit mais aussi la contribution aux pertes.

Le pacte tant conclu, il donne naissance une personne morale, lorsque la socit est immatricule.

Ds linstant o une personne existe elle a un patrimoine. Donc ds immatriculation, la socit a un

patrimoine distinct de celui des associs.

On peut donc considrer que cest une technique daffectation de biens une activit donne.

Le principe est que les cranciers ne peuvent se payer quavec le patrimoine de la socit.

3 lments sont ncessaires la formation du contrat de socit :

Apport

Engagement de participer aux gains et de contribuer aux pertes

Affection societatis

Lapport

Acte par lequel un futur associ sengage transfrer des biens et des droits la socit une foi

quelle sera cre (souvent cest du fric). Lapport ne constitue pas uniquement en un bien ou un droit

rel. On peut aussi apporter son savoir faire. Donc lassoci sengage faire pour la socit. Donc soit

engagement de donner soit engagement de faire.

Or on estime quil existe trois types dapports :

Nature : On apporte un bien

Numraire : On apporte de largent

Apport en industrie : Cest un engagement de faire.

La runion de tous les apports forment le capital social venant remplir le patrimoine de la socit. Ce

patrimoine est le gage commun des cranciers sociaux.

Lengagement de participer aux gains et de contribuer aux pertes

Il est fonction des apports. Je contribue aux pertes (rpartition finale de la dette) et je participe aux

gains proportion de mon apport dans la socit.

Affection societatis

Cest lintention de se comporter en associ. Volont propre aux socits. Sagissant de la

constitution dun contrat de socit, les droits et obligations qui naissent sont dtermins entre les

apports (on ne fait pas une division par le nombre dassocis).

En contre partie de lengagement du contrat de socit, chacun des associs dispose dune crance

sur la socit que lon appel les parts sociales calcule en fonction de son apport.

Il convient de distinguer la socit et lassociation, puis la socit et lindivision.

Socit et association

Lassociation dun point de vue extrieur sapparente une socit, en effet cest un regroupement

de personnes et qui plus est cest un contrat entre plusieurs personnes qui mettent en commun leurs

connaissances et leurs activits dans un but commun. De manire semblable, il y a un engagement

dans un but commun, dans la dure et un certain intrt commun dans un but donn

Les gens dans une association sont socitaires et dans une socit sont associs. Cest une

tranget de la langue.

Le but de lassociation est forcment non lucratif. Cela dit une association peut faire des bnfices

(sinon comment elle assurerait son financement ?). On sintresse au sort des bnfices et de

laffectation des bnfices (si on les partage entre les socits ce nest plus une association mais une

socit). Cest lide du partage qui est prise en compte.

Socit et indivision

Lindivision a un caractre temporaire. Les indivisaires nont pas rellement un but commun, la

preuve, ils ne peuvent tre tenus de demeurer dans lindivision.

Lindivision sauf quand elle est conventionnelle ne repose pas sur un contrat, alors que la socit

repose toujours sur un contrat.

Une distinction trs importante tient labsence de personnalit morale dans lindivision alors que

les socits en ont une (du moins, la plupart, certaines nen ont pas et ressemblent fort lindivision).

Lindivision est une sorte de technique socitaire. On peut sen servir pour les hritages par exemple.

On peut aussi la subir, dans lhypothse dune cration dune SCI familiale qui est annule,

lindivision prendra sa place.

Lindivision est inadquate la socit mais il existe certains rapprochements.

Chapitre I : Le principe de dtermination des socits commerciales.

Un problme : La rglementation clate du droit des socits

Le partage entre les socits civiles et commerciales en est la cause.

La principale difficult vient du fait que la catgorie des socits civiles est une catgorie rsiduelle.

Seront civiles les socits qui ne sont pas commerciales, cest une catgorie par dfaut. On comprend

pourquoi : le but dune socit tant de faire un gain, lactivit spculative pouse le commerce.

Le problme qui vient projeter la confusion, cest le droit commun de toutes les socits qui figurent

au Code Civil, articles 1832 et suivants, solde minimum commun des socits. Cela tient une raison

historique car la socit telle quon la conoit aujourdhui repose sur le contrat du droit romain qui

est inclus naturellement dans le contrat de socits. Cest une catgorie sur lesquelles reposent les

socits, cest une catgorie civile.

Le fond commun de la socit est rglement par le Code Civil, et est un rgime spcial des socits

civiles. La socit cette fois ci en tant quopration, ce but tant commercial, cest donc dans le Code

du commerce que repose les rgles des socits commerciales, la catgorie de principe.

Nous avons dun cot le support juridique de la socit qui est une catgorie civile, dun autre cot,

nous avons une entit conomique qui est du ressort du droit commercial.

Les socits sont commerciales par la forme. Cest le critre principal. Elles le sont parfois et cest le

critre subsidiaire par leur objet.

En prsence de tel ou tel type de socit, on saura si elle est civile ou commerciale. L210-1 du Code

de commerce.

Sont commerciales par la forme quel que soit leur objet :

Socit en nom collectif

Socit en Commandite simple

SARL

Socit par action

Lactivit sociale sera rgie par lensemble du droit commercial, mme si lactivit est civile.

Pour le reste, il y a des socits commerciales qui le sont par leur objet. Cest rare. Il faudra examiner

lobjet social tel quil est dfinit dans le contrat de socit et lactivit effective proprement dite.

Exemple :

Les socits en participation, non commerciales par la forme dont le statut est rgit par le Code Civil.

Elles nont pas non plus la personnalit morale. Ce sont des socits purement contractuelles. Elles

peuvent tre cres pour faire des pools bancaires, la Cour de cassation a galement admis que lachat

en commun dun billet de loterie relve dune socit en participation.

Une distinction importante est galement celle des socits commerciales de personnes et de

capitaux.

Ces deux catgories rpondent une question :

Quel lment dtermine la socit ?

La personnalit des associs (personnes), ou les capitaux investis (capitaux)

Diffrence de rpercussions au niveau du rgime juridique, lment structurant diffrents. Pour une

part sociale, si ce qui importe dans la socit, cest linvestissement qui domine, on aura tendance a

avoir une attitude librale sagissant de la cession (cder) des parts sociales comme les socits

cotes en bourse.

En revanche pour les socits de personnes, puisque la considration de la personne est au cur, on

traitera de manire plus rigoureuse la cession des parts sociales.

Chapitre II : Les socits de personnes

La socit dans laquelle la part des personnes est prpondrante :

Les socits en nom collectif (SNC)

Les socits en commandite simple (SCS)

Les socits en participation

Les SARL

Les Socits en nom collectif (SNC)

Repose sur les articles L221-1 et suivants.

Les associs en nom collectifs ont tous la qualit de commerants et rpondent indfiniment et

solidairement des dettes sociales.

Donc tous les associs doivent pouvoir tre commerants (pas dinterdiction, incompatibilit ou

autre). Ici, ce qui est remarquable, cest que la socit ne fait pas cran, les associs sont tenus des

dettes sociales.

Ils sont tenus de (indfiniment) toutes les dettes que contractera la socit. Ils sont tenus

solidairement, donc tenus de la totalit de la dette vis--vis des cranciers (voir schma ci-dessus).

Cest une socit dangereuse. On ne peut pas sabriter derrire le patrimoine social. Il y a une

exigence dune mise en demeure pralable, acte formaliste, qui nest pas une simple lettre, sans cet

alina 2 les cranciers pourraient sadresser directement aux associs.

Dans une socit dans laquelle chacun est commerant et o chacun rpond de lintgralit de la

dette, on repose sur la confiance mutuelle des associs. Les parts sociales de la SNC dpendent de la

confiance entre les associs. Les parts sociales de la SNC dpendent de la confiance entre les

associs. Les parts sociales ne peuvent donc tre cdes quavec laccord unanime des associs

(rgime des socits commerciales de personnes)i.

Chacun des associs doit tre inscrit au registre du commerce au titre personnel donc il doit pouvoir

tre commerant.

Les SNC tant bases sur la confiance, elles ont plus de chance davoir des crdits, car le crancier

leur fera plus confiance car il sait que les patrimoines susceptibles de le dsintresser sont multiples.

La socit en commandite simple (SCS)

Tmoigne dune convergence dintrts. Elle runit deux types dassocis (L222-1) :

Commandits (outre les capitaux, ils offrent leur patrimoine comme gage commun aux

cranciers). Ils sont tenus solidairement de la dette de la socit. Ils ont le mme statut que

des associs en nom collectif.

Commanditaires (ceux qui apportent juste leurs capitaux). Ils ne sont tenus des dettes

sociales quen fonction de leur apport. Ils nengagent pas leur patrimoine personnel. Lapport

en industrie est exclu (en gros cest des riches qui font que mettre leur argent dedans).

En premier abord, le rattachement de la SCS aux socits de personnes peut paraitre discutable car

lide du financement dactivit (commanditaires) est importante ce qui la rend proche de la socit

de capitaux. Nanmoins, llment fdrateur est la convergence dintrt, la confiance mutuelle sur

lesquels repose la socit.

Cette confiance explique que les parts sociales de la SCS ne soient pas librement cessibles. Elles sont

cessibles lunanimit. Cest une rgle suppltive : Larticle L222-8, le choix des associs au contrat

est limit car il y a des rgles respecter. On distingue la cession des parts des commanditaires et

des commandits.

La socit en participation

Elle na pas la personnalit morale. Elle est purement contractuelle. Elle figure au Code Civil. Cest

une socit cre de fait, elle repose sur le mcanisme classique des socits. Socit cre de fait

rvle aprs coup, cest une socit qui signore (les associs nont pas eu conscience de crer une

socit).

On continue les diffrencier mme si le rgime juridique est le mme. La socit en participation

repose sur la confiance mutuelle entre les associs qui est souvent cre pour tre occulte (ne pas se

montrer la concurrence, ca peut tre une alliance entre socits). Elle nest pas immatricule, nest

pas publie, et na pas de patrimoine. Les associs sont donc tenus indfiniment et solidairement sur

leur patrimoine des dettes de la socit.

SARL

Il nest pas vident de la mettre dans la catgorie des socits de personnes. L223-1. La

responsabilit est limite.

Le patrimoine de la socit est engage (constitu des apports des associs). Les associs nengagent

donc pas leur patrimoine au-del de leurs apports dans la socit (ne peuvent pas perdre plus que

leur apport).

Lassoci de la SARL peut tre unique (un seul associ). La cration du patrimoine ressemble fort la

cration dun patrimoine daffection (feinte pou ne pas pouvoir tre saisit) qui est interdit en droit

franais.

En crant une SARL on met labri son patrimoine personnel.

Lassoci de SARL na pas la qualit de commerant.

De tous les points de vue, il est difficile de croire que cest une socit de personne. Son apport

compte mais il nest pas tenu des dettes de la socit, ce nest donc pas une socit de capital.

Surtout employ par les petites entreprises. Et on met ses biens labri (mais sous caution de

lassoci pour garantir la dette).

La cession des parts sociales de SARL nest possible quavec la majorit de la moiti des associs.

L223-14. Ca ressemble la cession des parts sociales des socits personnelles.

Corolaire de cette responsabilit limite cest la capacit de crdit plus faible. Lorsquon veut obtenir

du crdit, on fournit dautres garanties au crancier (comme sengager titre personnel

rembourser le crdit si la socit ne peut le faire, un cautionnement qui peut tre hypothcaire)

La libert des associs trouve une limite dans les crdits.

Chapitre III : Les socits commerciales de capitaux.

Deux formes principales :

Socits anonyme (SA). Leurs parts sociales sappellent les actions .

Socit en commandite par action

Ce sont des unions de capitaux, plus de personnes.

Les actions sont librement cessibles. Tout ce qui importe cest les capitaux, la surface financire de la

socit.

Celui qui a les moyens dacheter des actions acquiers plus de pouvoirs dans la socit do le

phnomne de pouvoir susceptible de changer.

Lide de souplesse prdomine ici, on veut faire voluer la socit, mais il y aura une tendance ce

que la majorit des actions aillent dans les mains de quelques actionnaires, donc les pouvoirs avec.

La responsabilit des actionnaires est lie leurs apports.

Lcran de la personnalit morale joue. Les actionnaires ne sont pas commerants.

Partie II : Les biens

La notion de biens, ici na pas grand-chose voir avec la dfinition du droit civil.

On entend les biens comme les moyens ncessaires lexploitation commerciale.

Certaines catgories de biens sont rserves lexploitation commerciale. Le fond de commerce par

exemple.

Dautres catgories de biens se prsentent de manire diffrente, exemple, le bail commercial, qui

techniquement nest pas un bien. Cependant, cest un bien au sens commercial.

Enfin, on trouvera parmi ces biens certains droits a priori plus accessoires mais qui sont aussi

ncessaires lexploitation commerciale et qui entretiennent une notion plus civiliste car cest une

proprit dbarrasse de la matire, proprit industrielle ou intellectuelle.

Il ne sagit pas des biens que lon connait en droit civil.

Titre I : Le fond de commerce.

Cette notion est passe dans le langage courant. Lide du fond de commerce nous renvoie un

certain nombre de situations concrtes (boutique, bureau de banque, usines).

Lide du fond de commerce tend intuitivement un lieu. Cest erron. Le fond de commerce est

exploit dans un lieu mais ce nest quun lment parmi dautres, de sorte quil faut thoriquement

rompre avec cette ide que le fonds de commerce renvoie un lieu.

Au dbut du XX, la Loi du 17 mars 1909 a propos une approche du fonds de commerce dont on peut

tirer une dfinition, ce nest pas le fonds de commerce lui-mme que la Loi aborde mais des actions

relatives ce fonds de commerce. Cest encore lapproche propose par le Code de commerce

Le titre 4, livre 1er du code de commerce : le fonds de commerce est abord au regard des oprations

dont il est lobjet.

Lapproche lgaliste du fond de commerce se situe comme un objet qui nest pas dfinit. Peut tre

que finalement lapproche lgaliste est la plus raisonnable, pragmatique, peut tre