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Droit des Affaires Semestre 4 Page 1

COURS DE DROIT DES AFFAIRES (2010) d'après le cours de Monsieur Julien

Introduction droit de la Concurrence et de la Consommation


TABLE DES MATIERES

1ère PARTIE: DROIT DE LA Concurrence.......................................................................................6 Titre 1: La concurrence entre entreprises............................................................................................................................ 8 Chapitre 1: La protection contre les pratiques déloyales par l'action en concurrence déloyale ................. 9 Chapitre 2: La protection contre les pratiques restrictives de concurrence organisée par la loi ...............31

Titre 2: La concurrence sur le marché .................................................................................................................................49 Chapitre 1: Les différentes pratiques anti concurrentielles sur le marché ...........................................................51 Chapitre 2: Les justifications et exemptions des pratiques anti concurrentielles ..............................................60 Chapitre 3 : Les sanctions applicables: Pratiques anti concurrentielles................................................................64

2èMe PARTIE: DROIT DE LA Consommation...............................................................................70 Titre 1: La protection du consommateur par l'information .......................................................................................78 Chapitre 1: La protection du consommateur à l'encontre des pratiques commerciales déloyales...........78 Chapitre 2: La protection du consommateur par une information positive ........................................................87

Titre 2: La protection du consentement du consommateur cocontractant .........................................................89 Chapitre 1: La protection au stade de la conclusion du contrat initial .................................................................89 Chapitre 2: La protection au stade du renouvellement du contrat.........................................................................97

Titre 3: La protection du consommateur quant aux contenus du contrat............................................................99 Chapitre 1: L'élimination des clauses abusives ................................................................................................................99 Chapitre 2 : La rédaction et l’interprétation du contrat : .........................................................................................107


Semestre 4: Droit des Affaires

Introduction droit de la Concurrence et

de la Consommation

Le droit de la concurrence et de la consommation sont deux disciplines distinctes, ayant toutes deux des finalités propres. Il existe cependant des choses qui les rapprochent. On notera une imbrication de ces deux disciplines. • Le droit de la concurrence vient envisager les rapports entre professionnels exerçant une activité quelque soit la nature de l'activité et également quelque soit la structure au sein de laquelle ils exercent leur activité. Peu importe que les personnes soient privées ou publics, peu importe qu'il s'agisse d'un professionnel qui exerce son activité économique en ayant crée son entreprise ou non. Art L 410-‐1 du code de commerce, livre 4 de ce code, qui a pour titre de la « liberté des prix et de la concurrence » qui définit le champ d'application du droit de la concurrence. ses règles définissant le droit de la concurrence s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution, de service y compris celles qui sont le fait de personnes publics notamment dans le cadre de convention de délégation services publics. � domaine large. Objectif: protéger les entreprises, le marché car la compétition n'est pas un phénomène naturel et même dans une économie le législateur doit limiter la concurrence, faire respecter la concurrence, et il faut qu'elle soit loyale. Ex: lorsqu'il y a eu entente entre des opérateurs de téléphonie � une telle entente a du être sanctionner par le conseil de la concurrence. C'est la jurisprudence qui s'est employée au début à imposer la loyauté dans l'exercice de cette concurrence, et cela a été repris par le législateur par la suite. • Le droit de la consommation vient régir les rapports entre professionnels et non professionnels ou consommateurs. Il s'agit ici de protéger le consommateur qui est réputé dans une situation de faiblesse face aux professionnels quelque soit la nature de l'activité du professionnel. Ce droit de la consommation a une tendance à étendre son domaine vers les services publics (mais s'applique malgré tout plus aux services industriels et commerciaux qu'aux SPA).


Malgré cette distinction, il existe des rapports étroits entre ces 2 disciplines, on constate une certaine interaction entre les deux. Les règles relatives à la concurrence ont des répercussions sur les consommateurs. Certains auteurs défendent l'idée que la concurrence est utilisée que si ça améliore la vie des consommateurs (rapport qualité / prix). Les règles relatives au droit de la consommation ont également une incidence sur la concurrence et sur les rapports de ces professionnels. Des sanctions sont applicables aux professionnels qui enfreindraient les règles du droit de la consommation (ce sont souvent des sanctions pénales). Au delà des liens étroits, on peut observer qu'il existe au plan technique une imbrication entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation qui se vérifie surtout en ce qui concerne l'élaboration des règles juridiques et aussi quand à l'application de ses normes. Il n'est pas rare que le législateur touche dans les mêmes textes à ces deux droits hésitation sur la situation de certains textes. Il a parfois un changement de dispositions du droit de la concurrence vers le droit de la consommation et inversement. On constate que le législateur mélange ces règles. Ex: la publicité comparative: ces règles ont été adoptées par la loi de 1992 « loi renforçant la protection des consommateurs », alors que celles-‐ci vont s'appliquer d'abord aux professionnels. Ce sont des règles intégrées dans le code de la consommation car l'enjeu est de capter la clientèle notamment les consommateurs. Inversement, ce sont des règles du droit de la concurrence, notamment l'ordonnance du 1 décembre 1986, qui sont venues reconnaître de nouvelles prérogatives aux associations de consommation. En 2008, deux textes ont été adoptés : � Loi Chatel du 3 Janvier 2008 « loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs ». � illustration de cette imbrication. � Loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008. Au stade de la mise en œuvre de ces règles: la concurrence et la consommation sont placées sous l'autorité d'une même direction qui est la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Les agents de cette administration ont le pouvoir de constater des infractions à ses normes (procès verbaux). Points communs: • Importance du droit communautaire dans les sources de ces 2 matières. (plus important et plus ancien en droit de la concurrence). L'influence du droit communautaire dans le droit de la consommation est moins étendue car souvent le droit français a été précurseur dans la protection des consommateurs. Ce droit communautaire est celui qui fait le plus avancer le droit français.


Ex: Loi Chatel + LME: transposition de directives européennes. • Un phénomène de spécialisation de ces disciplines qui a abouti à la création d'institutions spécialisées mais une différence de degré. beaucoup plus accentué en droit de la concurrence. création d'institutions spécialisées. Ex: � création d'autorités administratives indépendantes notamment l' autorité de la concurrence depuis 2009 qui a un rôle consultatif et au delà un important pouvoir de sanctions (sanctions administratives pécuniaires qui peuvent être très élevées). � commission d'examen des pratiques commerciales: elle rend des avis des recommandations, rôle plus limité, elles n'ont aucun pouvoir de décision mais ont un rôle non négligeable. � création de juridiction spéciale en droit de la concurrence depuis un décret du 30 décembre 2005 � on confie à certaines juridictions certains contentieux en droit de la concurrence car ce dernier est un droit technique et économique. On est simplement venu préciser parmi les juridictions présentes sur le territoire, lesquelles appliqueraient le droit de la concurrence et de la consommation. Application de l'article L 421 – 7 concernant les pratiques d'ententes déloyales. En droit de la consommation, ce phénomène existe aussi mais il est moins accentué. On a crée des AAI. Ex: commission des clauses abusives rend des avis, des recommandations dont le rôle a été accrue puisqu'on a permis de saisir la commission. Les avis ne s'imposent pas nécessairement aux juges mais en général ces derniers le suivent.


1ERE PARTIE: DROIT DE LA CONCURRENCE

Le droit de la concurrence a pour but de protéger les entreprises et le marché, la liberté de la concurrence et en assurer la loyauté et la liberté. • Notion d'entreprise: doit être appréhender de manière large, approche économique et non pas juridique. On peut puiser dans la jurisprudence communautaire. Définition: Il s'agit de toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement. L'activité économique est définie comme toute activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné. On suppose que l'entreprise est une activité marchande. Peu importe que le but soit lucratif, que ce soit une activité libérale ce qui compte c'est l'activité économique. La Cour de justice a dit: « Le seul fait que la personne morale ne poursuive pas un but lucratif n'enlève pas à l'activité le fait qu'elle exerce sa nature économique dès lors qu'elle peut donner lieu à des comportements que les règles de la concurrence visent à réprimer. » même position pour la cour de cassation. Elle a adopté cette position a plusieurs reprises notamment appliquer aux mutuelles (leur caractère non lucratif ne leur permettait pas de se soustraire aux règles du droit de la concurrence). Appliqué aussi aux fédérations sportives ou encore aux régimes spéciaux de sécurité sociale. (Chambre économique, 2 Décembre 2007, bull civ 4, n° 316, revue contrat, consommation) S'il n'existe aucune activité économique, le droit de la concurrence ne sera pas appliqué (régimes spéciales obligatoires et de sécurité sociale). Définition de la cour de la justice: peu importe la structure juridique utilisé par cette activité économique. En droit de la concurrence, on s'affranchit de la vision des juristes. Mais au delà, peu importe l'absence de personnalité morale. Ce qui compte c'est l'autonomie (décisionnelle) du comportement sur le marché de la concurrence. � Cette autonomie peut être reconnue à des entités sans autonomie juridique (ça peut être le cas de succursales, ou des agences). Dans la mesure où ils ont une autonomie, on les considérera alors comme des entreprises auxquelles on appliquera le droit de la concurrence et les sanctions. A l'inverse, il existe des entités qui ont la personnalité juridique, que l'on ne reconnaitra pas comme pour les entreprises car elles n'auront pas d'autonomie décisionnelle. C'est le cas des filiales qui sont définis par rapport à la société mère.


Notion de marché: 2 sens � Le marché est un espace à l'intérieur duquel des biens ou des services ont échangés. � Le marché entendu en tant que « marché en cause », « marché pertinent », « marché de référence », c'est un lieu de rencontre entre l'offre et la demande de produit ou services substituables. Ce marché se définit selon 2 éléments: l'un matériel, l'autre géographique. ● Élément matériel : le marché va se définir comme une référence aux produits ou services achetés et plus précisément ils doivent être substituables. Cet élément s'apprécie par rapport à plusieurs indices qui sont: le prix moyen du produit (bien haut de gamme ou bas de gamme) cela permet de définir une position, prix du service, les caractéristiques propres, les conditions d'utilisation, le mode de commercialisation (vente directe ou par correspondance), étude du comportement de l'acheteur, coût de transport. Ex: Affaire, Chambre commerciale de la Ccass, 6 décembre 2005, n° pourvoi: 04 – 1541, JCP, entreprises affaires 2006 n° 1608: Affaire relative au fromage et plus particulièrement au secteur des fromages à pâte persillé (Roquefort, Bleus …). On s'était posé la question de savoir s'il existait un marché pertinent du roquefort ou des pâtes persillées. On a souligné différent élément montrant qu'il y avait un marché pertinent. Le roquefort a des spécialités: on souligne la différence de prix ( ce fromage est plus cher), différence de goût, le roquefort est une fromage haut de gamme, il a des contraintes particulières. On en avait déduit qu'il existait un marché pertinent du roquefort. ● Élément géographique: cet élément est susceptible de varier selon les circonstances. Parfois on a un marché limité à une commune, à un quartier dans une grande ville ou un territoire national ou plusieurs entreprises. L'espace peut donc être très varier. Cet élément est un élément important car c'est un critère de rattachement au droit communautaire ou au droit interne de la concurrence. Ce critère est utilisé pour le cas où on a un marché lié aux pays européens. Il est difficile de savoir s'il faut utiliser le droit communautaire ou non pour le commerce entre états membres. CA Paris, 24 janvier 2000, CCC: Les pratiques en cause sont t -‐ elles soumises au droit communautaire? Sont ici en cause des sociétés pétrolières. La question est de savoir est ce que le droit communautaire était affecté ici ou non. Réponse: Oui car le commerce entre états membres était affecté. Critères: - Il faut qu'il existe un marché où il y a des échanges entre états membres. - Affectation du prix dans les états. -‐ Affectation sensible de la concurrence.


Titre 1: La concurrence entre entreprises

Ces règles ont été puisées au départ par la jurisprudence dans le droit communautaire (droit civil) dans les règles relatives à la responsabilité civile. Un peu plus tard, le législateur s'est intéressé aux questions de la concurrence et s'est intéressé plus particulièrement à la liberté de la concurrence. Alors que la jurisprudence s'est intéressé à la loyauté de la concurrence et de manière plus récente, souhaitait poser des règles pour régler la loyauté en interdisant un certain nombre de pratiques. Loi du 01 Juillet 1996: relative à la loyauté et à l'équilibre des relations commerciales. Directives dites relative aux pratiques commerciales déloyales (il a fallu attendre 2008 pour qu'elles soient transposées). Intérêt de la jurisprudence se maintient car elle comprend de manière large l'acte de la concurrence. Au départ c'est un acte qui vise à prendre un concurrent direct. � théorie de la concurrence déloyale fondée sur le droit civil (art 1382 – 1383). Tous les professionnels sont concernés ce qui montre que la théorie est large. Société La fermière et Yoplait Ch comm, 12 février 2008 pourvoi n° 06 – 17701, JCP, entreprises n°4: Pas de situation de concurrence directe. Mais la Ccass décide que l'on pouvait malgré tout utiliser les règles de la concurrence. Il n'y a pas besoin de caractériser une concurrence directe ou effective entre les protagonistes. Même si un professionnel est dépourvu de clientèle, on peut utiliser ces règles. La jurisprudence permet de sanctionner des opérateurs qui n'ont pas une clientèle commune. L'acte de concurrence est compris de manière très large. Au départ, on l'appliquait de manière étroite mais au fil du temps, il fut entendu plus largement. On peut donc appliquer l'action en concurrence déloyale à d'autres personnes que des professionnels (même s'il n'y a pas de concurrent direct).


Chapitre 1: La protection contre les pratiques déloyales par l'action en concurrence déloyale

La situation de concurrence est une situation normale, régulière, licite mais elle ne doit pas s'accompagner de moyens déloyaux. La jurisprudence est employée pour sanctionner les comportements déviants, elle a donc utilisé des ressources offertes par le code communautaire et les règles relatives à la responsabilité civile (art 1382 et 1383). Problème: il est difficile de caractériser la faute. l'action en concurrence déloyale se fonde sur les articles précédents. S'y ajoute des conditions procédurales. La réunion de ces conditions permet d'aboutir à des sanctions. Section 1: Les conditions de l'action en concurrence déloyale (ACD) Sous section 1: Les conditions de fond La jurisprudence a utilisé le nom de concurrence déloyale. L'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile (art 1382 – 1383). Cette action est donc fondée sur ces articles et non sur des présomptions de responsabilité. Il va falloir prouvé que la faute existe. Il faut qu'il y est un préjudice, une faute et un lien de causalité. 1 §: La faute constitutive de concurrence déloyale: Il est difficile d'établir la faute car la situation de concurrence est une situation licite donc on ne peut pas trouver le critère de la faute dans la transgression d'un devoir de droit. 1991: La Cour d'Appel de Paris a posé ce principe, précise « qu'une entreprise ne bénéficie d'aucun droit privatif sur sa clientèle et le simple fait de démarcher la clientèle d'un concurrent est une pratique commerciale courante et licite à condition qu'elle ne soit pas accompagner de procéder contraire découlant du principe de la liberté du commerce et de l'honnêteté professionnel. » Cette faute est comprise de manière large aujourd'hui puisqu'on néglige plus l'existence d'une faute intentionnelle, on reconnaît une simple faute d'imprudence et de négligence. Parfois les juges du fond l'oublient. Ex: Chambre commercial, 19 septembre 2006 censure des juges du fond qui avaient écarté une condition déloyale parce que la preuve d'une volonté de tromper la clientèle n'avait pas été apportée. L'arrêt a été cassé. L'ACD suppose seulement « l'existence d'une faute sans requérir un élément intentionnel ». Typologie des fautes (doctrines et jurisprudence) 4 types: � le dénigrement � la désorganisation � l'imitation � le parasitisme


A. Le dénigrement Depuis un certain nombre d'années, il faut faire une place à un comportement que le législateur a pourtant fini par admettre sous réserve que certaines conditions soient remplies. Ex: la publicité comparative est à l'origine systématique du dénigrement. En 1992, le législateur est intervenu et a posé une réglementation particulière avec des conditions très restrictives. 1) Le dénigrement en général, « ordinaire » a) La notion de dénigrement Le dénigrement est un comportement par lequel, une personne vient tenter de jeter le discrédit sur un autre lorsque ces personnes sont en situation de concurrence. But: S'attirer la clientèle de la personne que l'on dénigre. Le dénigrement est utilisé qu'il émane d'un concurrent ou non. Le dénigrement est une action en concurrence déloyale en théorie s'il y a un concurrent. Or on applique largement la notion de concurrence. S'il n'y a pas de concurrence, on peut parler « d'agissement déloyale » mais l'action sera la même que pour l'action en concurrence déloyale. Problème: il va falloir tracer la frontière entre ce qui est déloyale, du dénigrement et ce qui est une simple critique qui ne peut donner lieu à des sanctions (en raison de la liberté d'expression). La question devient plus importante si la critique intervient par voie de presse. Ex: – Assemblée Plénière 1993: était en cause la liberté d'expression des Guignols de l'info concernant un constructeur de voitures, le PDG était mis en scène, on le voyait arrivant toujours en retard en disant que c'était en raison d'un problème de voiture. Attaque pour dénigrement. La Cour d'Appel de Paris saisi en 1995 a repoussé l'action. La Ccass, 2ème civ, casse l'arrêt d'appel propos qui avaient un caractère outrancier et provocateur. Affaire renvoyé devant la Cour d'Appel de Reims qui résiste à la décision de la 2ème civ. Assemblée plénière réunit, se prononce dans un arrêt du 2 juillet 2000. Elle déclare que: « les propos mettant en cause les véhicules de la marque s'inscrivait dans le cadre d'une émission satirique diffusé par une entreprise de communication visible et ne pouvait être dissocier de la caricature de Mr Calvé, de sorte que les propos incriminés relevaient bien de la liberté d'expression, sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l'œuvre satirique ». la CA de Reims avait à juste titre jugé l'affaire. Aucun dénigrement. -‐-‐ Décision rendue par la Cour d'Appel de Colmar du 7 mai 2008, JCP entreprise affaire 2008 n° 2499 Affaire concernée le groupe Leclerc qui avait diffusé un message sur la question de la vente des médicaments non remboursés par la sécurité sociale. Le slogan était: « avec l'augmentation du prix des médicaments soigner un rhume sera bientôt un luxe ». Pour représenter la publicité sur l'image on pouvait voir un buste supportant des bijoux fait en comprimés de médicaments.


Problème: Ce message constitue t-‐il une publicité? Publicité mensongère? La CA de Colmar a d'abord dit NON, dans ce cas on ne peut pas appliquer les règles de publicité. Dénigrement? La CA répond en disant qu'il n'y a pas de dénigrement. « L'image de cette parure était d'ironie un peu agressive mais elle ne dépassait pas manifestement les limites de ce qui est permis en matière humoristique, l'allégation de concurrence déloyale était sans portée car il n'y avait pas dans la distribution de médicament de détail. » Ch. comm 2009, pourvoi 08 – 16972: La Cour de cassation y affirme qu'il ne s'agit pas réellement de dénigrement. Renvoi de l'affaire des médicaments. Approuve la CA sur le terrain de l'appréciation donné du caractère dénigrant ou non. Précise que certains des motifs de l'arrêt d'appel étaient erronés. Ce sont ceux relatifs à la concurrence. -‐-‐ Allégation de dénigrement dans des critères culinaires ou gastronomiques. Un autre problème se pose aussi c'est celui de savoir si on ne doit pas appliquer les règles sur le délit de diffamation à condition qu'il y ait atteinte à la personne (à la place d'un problème de dénigrement). La jurisprudence a précisé que l'on ne pouvait pas appliquer simultanément les 2 textes. La Ccass a précisé dans un arrêt de la chambre commercial du 5 décembre 2006 qu'elle souhaite faite prévaloir les droits de la concurrence déloyale dès lors que les protagonistes sont en relation de concurrence et non pas le délit de diffamation. b) La victime et l'auteur de ce dénigrement La victime peut être une personne physique ou morale, peut être un groupement de professionnels qui va se plaindre de dénigrement. Le plus souvent ce sont des syndicats ou des fédérations professionnelles. Ex: le centre d'étude et de documentation du sucre (CDUS) et Orangina victime Arrêt ch comm, 30 janvier 2007 n°pourvoi 04 – 7203. Cette victime doit ensuite être identifier ou identifiable. Si la victime ne l'ai pas, la sanction ne pourra être établie. L'auteur peut être un concurrent ou une personne qui n'a aucun lien de concurrence avec la victime. Oxymore de la concurrence. La cour de cassation la rappelait notamment dans un arrêt de la chambre commerciale du 20 janvier 2007 ou encore du 20 novembre 2007. c) Les procédés de dénigrement Ces procédés peuvent être très divers: diffusion de renseignement vrai ou non, sur des supports divers (tracts, lettres, prospectus, slogans publicitaires …). Peu importe que les renseignements soient exacts ou inexacts.


Arrêt Ccass 23 mars 1999, société Pierre Fabre cosmétique, dalloz 2000: Des pharmacies avaient reçu un exemplaire d'une revue contenant un article critiquant les produits d'un concurrent. Critique des produits anti rides des concurrents. Le concurrent a assigné Pierre Fabre (en 1991). La Ccass a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt d'appel. Elle considère que les sociétés n'avaient pas agit dans un but d'information objective des consommateurs contrairement à l'article. L'intention était de nuire aux concurrents leur méthode d’action ciblant les produits du concurrent. La responsabilité de la société Pierre Fabre a été retenue par l’autre entreprise pour dénigrement. La CA a ainsi caractérisé la faute sans avoir à rechercher si les informations diffusées étaient exactes ou inexactes. Rejet du pourvoi. Pierre Fabre n’avait pas agi comme l’Express dans le but d’informations mais dans l’intention de nuire à leur concurrent, rechercher à atteindre les produits du concurrent. Objectif: dénigrement pour s'emparer de la part de marché la faute peut être retenue sans avoir à rechercher si l'exactitude de ce qui est dit dans l'article vrai. d) Le caractère publique du dénigrement Il n'y a de faute de dénigrement que si le comportement a un caractère publique, un seul client suffit pour faire basculer la faute dans un caractère publique. La jurisprudence se contente qu’une seule entreprise soit touché par le dénigrement. Cela suffit à caractériser le caractère publique. Aucune faute de dénigrement lorsque les informations restent uniquement dans la société, qu‘elles sont à usage interne, elles ne sortent pas des murs de la société. Jugé à rapport de notes d’informations. CA de Poitiers 18 mars 2008, contrats concurrence consommation 2009 problème par rapport à la diffusion d'un message sur un blog. Caractère public du dénigrement? Dans cette affaire, un ostréiculteur s'entend mal avec un concurrent (mise en doute des produits du concurrent) et diffuse donc un courriel adressé à un blog qui critiquait les produits du concurrent (voisin). La CA considère que le comportement avait un caractère publique car le blog est un lieu de discussion commun à tous au même titre qu‘une page web. Sanction: paiement de dommages et intérêts à hauteur de 3000 euros. 2) Le cas particulier de la publicité comparative Publicité comparative: c'est une comparaison par des professionnels, par la publicité de produits ou services avec les produits d'un concurrent. La publicité comparative a longtemps été considérée par la jurisprudence comme une forme déloyale et de dénigrement (systématiquement condamnait). Car on considérait que cela avait toujours pour effet de dénigrer. Donc on faisait toujours des actions sur le fondement du dénigrement. On a admis la publicité comparative plus tard car on a considéré que cette publicité comparative pouvait être positive, favorable aux consommateurs. Mais au cours des années 80, la cour de cassation a tempéré sa position. Dans un arrêt de principe du 22 juillet 1986 (dalloz 1986 note de Mr Cas), elle a admis sous certaines conditions très strictes la possibilité de se livre à une publicité comparative licite portant sur les prix. Le seul élément pouvant être comparer était le prix.


Il fallait comparer des produits soient rigoureusement identiques, vendus dans des conditions identiques. Le législateur a plus tard consacré la jurisprudence: -‐-‐ loi du 18 janvier 1992 la publicité est licite sauf si on ne respecte pas les conditions. But: donner un fondement légal. -‐-‐ Art L 121-‐8 et suivants du code de la consommation (adopté en 1993) Ces règles sont susceptibles de modification car la transmission de l'article pourrait être plus souple que ce qu'elle n'est. Une directive européenne a été adopté en 1997 et transposée par une ordonnance du 23 août 2001. Jusqu’en 2001, on ne trouve pas vraiment de publicité comparative car les conditions étaient trop restrictives. Groupe de travail lancé par la DCCRF: pour faire un rapport sur les modalités. Idée: déboucher sur une charte de déontologie annoncé par le ministre de l’économie en 2009. Toute publicité n’est pas nécessaire une publicité comparative au sens des conditions. a) Le champ d’application de la publicité comparative Définition de la publicité comparative: art 121-‐8 « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent; ou des biens ou services offerts par un concurrent ». (également dans le code ce la concurrence) Condition : Il faut qu'un concurrent soit visé implicitement ou non un concurrent parfois condition pas remplie. Elle doit être effectuée par une personne qui offre des services comparés avec ceux d ‘un autre. Aucune publicité comparative lorsque l’on aura à faire à une société qui serait uniquement une entreprise qui compare des produits par leurs prix donc on ne considère pas que c’est directement un concurrent. Ch comm 24 novembre 2009, dans cette affaire la société qui comparait les prix de produits, les commercialisait par ailleurs. Situation de concurrence donc les dispositions des articles du code s’appliquaient ici. Il faut qu’un concurrent soit visé même de manière implicite. L’identification était de l’essence de la publicité comparative. Ex: Tribunal de commerce de Nanterre 6 février 2004 relative à la téléphonie mobile. La publicité était générale visant la clientèle d’un marché donné ne répondait donc pas à la définition de l’article L 121-‐8 du code de la consommation qui vise un concurrent identifié. Aucune identification précise du concurrent même pas implicite ne remplie pas les conditions donc pas de publicité comparative. Pour qu'elle soit considérée comme une publicité comparative, peu importe qui est viser dans la publicité. Il peut s'agir non seulement d'un consommateur (consommateur de biens et services privés) ou d'un professionnel. La jurisprudence est plutôt favorable à une approche large de la définition de la publicité comparative. L’enjeu peut être important.


Il importe peu que les personnes visées par la publicité soient ou non des consommateurs (des particuliers). On a appliqué ces textes aussi lorsque était visé des professionnels et non pas que des publicité visant des consommateurs. Ex: Ccass, arrêt ch comm 26 mars 2008 n° 06 – 18366, commercialisation de médicaments génériques anti antidépresseurs. La publicité était adressé à des professionnels de la santé. On a malgré tout admis que ces articles (art L 121 -‐ 8 et suivants) s’appliquent. b) Les conditions de licéité de la publicité comparative Conditions dites positives ou négatives: * Conditions positives: le législateur pose 2 exigences: � Condition de loyauté: Il faut que la publicité réponde à une exigence de véracité et d'abord de déceptivité. La publicité ne doit pas être trompeuse et ne pas induire en erreur. Le législateur impose d'ailleurs à l'annonceur de pouvoir prouver l'exactitude de la publicité et cette exigence doit être faite à court délai. Art L 121-‐12 ( exemple de délai trop long au sens de ces textes: 1 mois jugé par la CA de Nancy 19 mars 2007). � Condition d'objectivité: le législateur est moins exigent depuis 2001. En 1992, les produits dont on comparait les prix étaient identiques vendus dans les mêmes conditions de vente et de même nature. Aujourd'hui, la comparaison concerne des biens et services répondant aux mêmes besoins ou qui ont le même objectif. Exigence considérable assouplie par rapport aux textes de 1992. Le législateur précise que pour être objective, la comparaison doit être relative à une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services. Le prix peut faire notamment parti de ses caractéristiques. La jurisprudence est plus sévère lorsque la publicité porte sur les prix. Arrêt Ch comm 13 janvier 2009: Il faut que les prix soient étiquetées et que les clients puissent accéder aux produits, à toutes les caractéristiques. Il faut donc des informations et pouvoir expliquer d’où vient la différence de prix entre les produits. Arrêt ch comm, 31 octobre 2006 n° 05 – 10541, Société Lidl et Leclerc. Publicité comparative licite? Difficulté: comparer sur un ensemble de produits. Lorsque l'on compare des prix pour que la comparaison soit pertinente, il faut qu'elle soit objective. Ici, les prix ne concernaient pas les mêmes exigences, mêmes besoins. Le caractère précis n'a pas été rempli. Les exigences n’étaient pas respecté car les produits étaient identifiés trop généralement. Les juges du fond avaient considérés que les produits de certains types étaient différents selon la quantité: manque d’objectivité pouvant justifier une différence de prix. La démarche manquait elle aussi d’objectivité au lieu de retenir un panel de produits de consommation courante, les produits pris en compte n’étaient pas de produits courants (ex:


champagne …). Les articles étaient toujours à des prix inférieurs. Le législateur impose des exigences supplémentaires notamment le fait que les produits bénéficient d'une appellation d'origine on ne peut comparer que des biens de même origine. Art L 121-‐10. Le législateur impose lorsque la publicité fait référence à une offre spéciale de mentionner la disponibilité du bien éventuellement inscription d'une mention telle que : offre valable à « tant » de stock. • Conditions négatives: Art L 121-‐9 3 exigences fondées sur la volonté du législateur: � La publicité comparative ne doit pas tirer indument profit de la notoriété attachée à une marque ou à tout autre signe distinctif. � Il faut que la publicité comparative n'entraine pas le discrédit ou le dénigrement des marques ou signes distinctifs. � Il faut qu'elle ne présente pas les biens ou services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service qui bénéficie d'une marque ou d'un nom commercial protégé. � Il faut qu'elle n'engendre pas une confusion entre l'annonceur et un concurrent. � Il ne faut pas qu'elle utilise certains supports art L 121-‐11. Ce sont les emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement, billets d'accès à des spectacles, lieux ouverts au public. En théorie, c’est interdit par la directive de 1997. Depuis 2001, on pense qu’il faudrait réformer cela mais ce n’est pas fait pour le moment. c) Les effets de la publicité comparative Si l'une des conditions n'est pas satisfaites, la publicité ne sera pas licite. Sanctions: D'abord des sanctions civiles (art 1382 CC) dénigrement dommages et intérêts, cessation de la publicité illicite et action en référé s'il y a un trouble manifestement illicite (avec possibilité d‘être assorti d‘une astreinte). Sanction: 2 ans de prison + 37500 euros d’amende et cette amende peut être porté à 50 % des dépenses de publicité engagées. + susceptibles d’être ajouter le cas échant des sanctions pénales: applicables à la publicité mensongère aujourd’hui appelée pratique déloyale trompeuse (nom donné depuis 2008). Les sanctions sont prévues par le code de la propriété intellectuelle. Elles sont applicables à la reproduction, l'imitation, l'utilisation de la marque d'autrui (= contrefaçon) :art L 716 – 9 et 716 – 12. Ces peines ont été renforcées fin 2007: 4 an d’emprisonnement + 400 000 euros d’amendes


pouvant être doubler en cas de récidive. On peut aussi ajouter à ces peines la fermeture d'établissement totale ou partielle, temporaire ou définitive; la privation du droit de vote et d'éligibilité aux élections professionnelles. Remarque: Les associations de consommateurs ont la possibilité d'exercer l'action civil en réparation du préjudice causée à l'intérêt collectif des consommateurs. B) La désorganisation La désorganisation est un agissement déloyal. Différentes formes de désorganisation qui peuvent se combiner. Outre la désorganisation d’une entreprise, il peut y avoir une désorganisation qui peut concerner le marché. En l’absence de domination on peut malgré tout avoir une situation de désorganisation. Rupture dans l’égalité de la concurrence au profit d’un concurrent. Situation que l’on rencontre lorsqu’il y a une personne qui souhaite s’affranchir de certaines règles. Parfois ça n'affecte qu'un concurrent nommé mais peut aussi concerner l'ensemble des concurrents. Cela implique une rupture dans la concurrence. C'est à dire lorsqu'un concurrent décide de ne pas respecter les obligations légales car les interdictions légales incombent aux professionnels exerçant la même activité. Situation que l’on a appelé le para commercialisme. Illustration: ch comm, 19 juin 2001: obligation de modifier un permis de construire. La désorganisation de l'entreprise concurrente peut se faire en visant les salariés et en s'attaquant aux moyens de commercialisation ou de production. 1) La désorganisation par l'intermédiaire des salariés 2 comportements: � débaucher les salariés de l'entreprise concurrente. But: profiter des savoirs faire du concurrent, profiter des liens qu’ont pu nouer le concurrent avec ses clients. � décider d'embaucher un salarié dans des conditions de clause de non concurrence a) Le débauchage des salariés de l’entreprise concurrente On supposera ici que les salariés ne sont pas tenus par une clause de non concurrence. Il existe en France un principe de liberté du travail qui signifie que tout salarié a le choix de changer d'employeur (possibilité de quitter son entreprise pour créer sa propre entreprise) et un principe de liberté d'embaucher un nouvel employé pour un employeur. La jurisprudence est très soucieuse de l’application de ces principes. CA Paris, 8 novembre 1996: « Un ancien employeur (victime du comportement déloyal) ne serait faire échec aux droits qu'à tout salarié qui n'est plus lié à lui et qui n'est débiteur d'aucune clause de non concurrence de passer au service de tel de ces concurrents de son choix quelque puisse être les répercussions de ce changement d'employeur sur une clientèle dont la liberté


reste entière sauf à démontrer l'existence de manœuvre déloyale. » CA Paris, 29 janvier 2003: « Le seul fait que l'embauche par un employeur concurrent est provoqué un déplacement de clientèle ne permet pas de caractériser la concurrence déloyale en l'absence de toute manœuvre déloyale. » Ce comportement est donc normal. On ne sanctionnera que si on démontre des circonstances déloyales lors du débauchage. Ch comm, 23 octobre 2007, 5 sur 6 des salariés d'une entreprise de transports ont été débauchés et pour autant ça n'a pas suffit à dire que la manœuvre était déloyale. Cet agissement suppose la réunion de plusieurs éléments (faisceaux d‘éléments permettant de reconnaître la situation de déloyauté): � Le fait de débaucher massivement les salariés d'une autre entreprise (en soi cela n‘est pas déloyale il faut donc la réunion de tous ces éléments). Décision du 10 novembre 2009, on demande si l’employeur offre de meilleurs conditions aux employeurs, si c’est le cas on jugera qu’il était légitime que les employeurs aient changés d’employé. Si cette situation n’est pas particulièrement exorbitante (ex: salaires pas extrêmement plus élevé…). On se demande aussi qu’elle était la qualification retenue des salariés. Volonté de désorganiser le concurrent. Décision Ch comm 3 juin 2008, départ à la fois simultané et soudain des 5 salariés d’une entreprise, ils bénéficiaient tous d’une ancienneté dans l’entreprise. Pas de différences de salaires. Ici on note bien que l’intention était de désorganiser l’entreprise. � Embaucher des salariés particulièrement qualifiés. � Proposer des salaires exceptionnellement élevés. b) L'embauche d'un salarié lié par une clause de non concurrence licite Les conditions de validité de ces clauses de non concurrence sont très strictes, elles ont été sensiblement renforcées. Il faut qu’il y ait une légitimité. Situation relativement répandue dans les contrats de travail. Pour qu'une clause de non concurrence soit valable, il faut que plusieurs conditions soient remplies: � limitation dans le temps et dans l'espace � la clause doit reposer sur un intérêt légitime � la clause doit comporter une contrepartie financière (arrêt 2002 chambre sociale de la Ccass). Si ce salarié est embauché par une entreprise concurrente, il suffirait que l'employeur reconnaisse la clause pour engager sa responsabilité sans qu'il soit nécessaire de justifier qu’il a mis en œuvre des manœuvres particulières, déloyales. Parfois lorsque le contentieux s'élève, la validité de la clause va être soulevée. Il est nécessaire que le juge se prononce sur la question de la validité avant de se placer sur le terrain de la responsabilité. Solution rappelée par la Chambre commerciale le 25 Janvier 2008.


Pour prouver l'existence de la clause et de la connaissance de celle-‐ci par le nouvel employeur, la jurisprudence est assez divergente sur le sujet: � Certains disent qu’il n’est pas utile de rapporter la preuve car le nouvel employeur devait connaître la clause ou tout au moins il est tenu de se renseigner. Raisonnement appliqué par la CA Paris dans une décision du 10 Janvier 2001. � Dans d'autres décisions, on a estimé que c'est à la victime (ancien employeur) de prouver que le nouvel employeur avait connaissance de la clause sauf s'il est d'usage dans tel ou tel secteur professionnel consistant à insérer ces clauses dans les contrats. La cour de cassation plus récemment, (chambre sociale), a considéré que c’est à l’ancien employeur d’établir que la clause a été violé, s’il veut s’affranchir de la contre partie financière: arrêt du 2 Juillet 2008. Jusqu’à cet arrêt, selon la jurisprudence, l'action en concurrence déloyale doit être formé contre l'ancien employé à condition d'établir de façon claire une faute distincte de l'obligation de non concurrence. La nullité de la clause n'empêcherait pas l'action d'aboutir. Remarque: Cette jurisprudence a été étendue à une autre hypothèse qui est celle de la désorganisation par l'intermédiaire des associés d'une structure sociale, ce qui suppose que l’on ait à faire à des personnes morales. Décision Cour d'Amiens du 11 décembre 1998: Une union laitière avait proposé à des producteurs laitiers d'adhérer à son organisme et leur demandant ainsi de rompre leur engagement avec la coopérative à laquelle ils adhéraient. L'union laitière leur avait proposé une compensation financière pour cela, alors qu'elle savait parfaitement que les membres étaient liés par un engagent à durée indéterminée, et qu’elle s'était engagée face à la coopérative. Elle leur avait proposé un avancement de trésorerie. Cela a été caractérisé de désorganisation, et c'est constitutif de concurrence déloyale. « Est fautif le fait de contracter avec un tiers déjà conventionnellement lié pour les mêmes causes à un concurrent en connaissance de cause. » 2) La désorganisation des moyens de production C'est le cas lorsqu'il y a divulgation de secrets de fabrication, de pillages de savoir faire de l‘entreprise concurrente. Cette divulgation des secrets de fabrique est sanctionné pénalement (ancien art 152 – 7 du code du travail, aujourd’hui art 1227 -‐ 1). Prévoit une peine de 1 an d’emprisonnement et e 30 000 euros d‘amendes. Il faut établir l'intention frauduleuse. Pour ce qui est du savoir faire, c'est un droit privatif. Il peut s'agir d'un savoir faire technique ou bien d'un savoir faire commercial, ou de gestion. Le pillage peut être sanctionné sur le fondement de l’action civile, sur le terrain de l‘action en concurrence déloyale.


Illustration: Ch comm 24 avril 2007 CA Toulouse 25 mars 2008: pillage du savoir faire par l’utilisation d’un salarié. (Ch comm 3 octobre 1998:) Cas d’une situation où il y avait eu la divulgation et l’utilisation de secret communiqué au cours de pourparlers contractuelles qui n'avaient pas abouti. 3) La désorganisation des moyens de commercialisation du concurrent On trouve souvent des actes de désorganisation qui touchent à la publicité du concurrent (dégrader la publicité du concurrent), à ses signes distinctifs. Ex: on lui retire ses affiches... Les différents formes de désorganisation des moyens de commercialisation: � Ça peut concerner l'utilisation ou la détérioration des signes distinctifs d'une entreprise. Par exemple, une entreprise qui vole l'enseigne de son concurrent. � C'est le cas aussi où on détourne les commandes d'un concurrent en utilisant d'anciens employés en faisant croire qu'ils travaillaient toujours pour l'ancien employeur. Illustration: ch comm 29 octobre 2003 Les représentants d'une société avaient crée un risque de confusion entre les deux sociétés dans l’esprit de la clientèle pour cela ils avaient prétendu la fusion entre les deux sociétés. � Utilisation des listes ou fichiers client ou fournisseur d'un concurrent. S'il est possible de démarcher d'anciens clients, il n'est en revanche pas possible de démarcher systématiquement sur la clientèle de l'ancienne société. � Comportement appelé le couponnage électronique: Cette technique consistait à mettre un système au niveau des caisses dans les supermarchés et lors du passage en caisse d'un produit du concurrent, la machine sonnait et cela donnait automatiquement droit à un coupon de réduction pour le produit (de même catégorie) concurrent à celui que la personne venait d'acheter. opposition entre Orangina et Coca. Pour l’achat d’une bouteille de Fanta, la personne avait un coupon de réduction pour une bouteille d’Orangina Ex: affaire qui est passé devant le tribunal de commerce de Marseille en 1995, puis devant la CA d'Aix en Provence qui a jugé qu'il n'y avait aucune déloyauté. Pour finir la Ccass a cassé l'arrêt, le 18 novembre 1997 au visa de l’art 1382 du CC en mettant en avant le fait qu'il y avait une faute constitutive de déloyauté. C) L'imitation ou la confusion C’est le procédé le plus fréquent d’agissement déloyal. On imite les éléments qui permettent d’attirer la clientèle pour créer une confusion dans l'esprit de la clientèle.


Ce comportement va concerner les éléments attractifs de la clientèle. C'est à dire que l'on considérera qu'il y aura confusion lorsqu'il y a reproduction à l’identique ou très ressemblant d'un élément attractif du concurrent. Pour sanctionner cette confusion, on agit en concurrence déloyale. cette action ne peut être utiliser que lorsqu’il n’existe pas de protection particulière ou spéciale, en l’absence de droit privatif. But: Protéger celui qui n'a pas de droit privatif. Il s’agit des droits de propriété industrielle Réglementation particulière: action en contrefaçon. 1) La confusion sur l'identité du concurrent: Ici aucune protection particulière. On veut créer la confusion en imitant les signes distinctifs de l’entreprise concurrente: le nom commercial, l'enseigne (signe visible, apposé sur un établissement, cela induit dans certains cas, une certaine notoriété), le nom de domaine . ces différents signes distinctifs ne donnent pas lieu à une protection particulière, on a admis qu’ils ont une propriété patrimoniale. On applique donc le droit commun et donc l’action en concurrence déloyale. � Nom commercial et enseigne: ne font l'objet d'aucun droit privatif. C'est l'action en concurrence déloyale qui permet de protéger ces 2 éléments. Ex: Ch comm du 22 octobre 2002, arrêt société Go Sport contre SA Décathlon: . La société Décathlon reproche à GO Sport d’avoir apposer une enseigne différente de celle habituellement utiliser, et qui ressemble à celle de Décathlon (fond rectangulaire, écriture bleu, cadre blanc). Décathlon refuse que l'on puisse imiter son enseigne, interdit que l’on utilise l’enseigne et demande des dommages et intérêts: 100 000 francs. La cour de cassation rappelle que l'action en concurrence déloyale peut être intenté même par celui qui peut se prévaloir d'un droit privatif. Le fait pour une personne d’utiliser un droit commercial ou une enseigne implique donc qu’une autre ne puisse pas l’utiliser. Pourvoi rejeté par la cour de cassation. Plus souple lorsqu’il y a utilisation d’un nom de famille, on va lui demander d’apposer un prénom pour éviter la confusion. Aujourd'hui, les noms commerciaux sont imités par de nombreuses personnes dans un nom de domaine. Ch comm 07 juillet 2004 � Le nom de domaine: protégé comme le nom commercial, comme il n'y a pas de protection particulière c'est donc une action en concurrence déloyale qui le protège. signe de ralliement de la clientèle: valeur patrimoniale. CEDH 18 Septembre 2007: qualifie de bien. Le nom de domaine est constitué de différents éléments: pré fixe + radical + suffixe (.fr ou .com)


La disponibilité du nom de domaine s'apprécie en fonction de l'antériorité de l'usage. La protection n’est donné que si le nom est distinctif et que s’il existe un risque de confusion. C’est le cas lorsque les activités sont identiques ou très proches. Ce nom de domaine n’est pas protégé directement, on lui applique le droit commun. Le législateur a posé un décret du 6 février 2007, dispositions insérées dans le code des postes et des communications électroniques (note de Mr Mélara, dalloz 2007 p 1740): il a posé certaines règles ayant pour objet de protéger les droits de propriété individuelle (nom des collectivités publiques, nom de famille…). Limite la liberté de choix. La jurisprudence elle-‐même est venue préciser les règles applicables au choix de ce nom de domaine en résonnant de la même manière que pour le droit commun. Cette protection suppose que ce nom de domaine soit lui-‐même disponible pour être protéger. Et cette disponibilité s’apprécie en fonction de l’antériorité de l’usage. Ce n’était pas au départ l’enregistrement qui comptait mais l’usage. Il faut qu’il présente un caractère distinctif car si c’est un nom banale il n’y aurait pas de protection. Il faut qu’il est un risque de confusion, ce qui en principe suppose que les intéressés exercent des activités concurrentes. À défaut il faudrait se placer sur le terrain du parasitisme. CA Paris, 2003: ne pouvait être protégé la faute de confusion dans le cas d’espèce. Étaient en cause deux sites internet l’un s’appelant: tarifsdouaniers.com et l’autre: tarifs-‐douaniers.com. L’un des sites revendiquait que les deux noms étaient trop proches et pouvait porter à confusion, et utilisation du même logiciel. Or il a été jugé que le nom descriptif est banale et il n’y a donc aucune protection. La faute aurait pu être retenue si le nom n’avait pas été banal. La pratique de la typographie est sanctionnée. CA Paris 17 octobre 2008: Mes-‐fcpi.com et mesfcpi.com même histoire que ci-‐dessus. But: rediriger les clients vers un autre site: best-‐fcpi.com (référence par google lorsqu’on tapait mesfcpi.com). Faute de la société sanctionnée avec astreinte. Usage nécessaire: fcpi. Originalité= mes. On retenue aussi la responsabilité du moteur de recherche pour concurrence déloyale. Trib comm de Paris 2008: responsabilité engagée du moteur de recherche. Pour que ce nom de domaine soit protégé, la jurisprudence exige que ce nom ait été utilisé, et fait l’objet d’une exploitation. Une simple réservation de site était insuffisant. La jurisprudence par ce biais vient neutraliser la pratique du cyber squatting. Une page d’accueil, qui indique que la page est en construction, ce n’est pas protégé. Trib comm Paris 9 juillet 2002: une société avait enregistré un nom (luxur.com) pour empêcher qu’il soit pris alors que la page n‘était pas encore construite. TGI Versailles 6 octobre 2009. Remarque: Depuis un décret du 06 février 2007, le législateur pose des règles concernant les noms de domaines en (.fr) Elles visent à protéger les titulaires d’un droit de propriété industriel. La confusion peut aller au-‐delà de l’imitation ou de la confusion. C’est le cas lorsqu‘il y a: • imitation de la présentation extérieur de l’entreprise du concurrent pouvant parfois


avoir un rôle de ralliement. Dès lors que la présentation est suffisamment originale, et qu’elle doit jouer un rôle d’attrait de la clientèle. Ex: Le cas d’un franchisé qui continuait à utiliser la présentation de toutes les personnes franchisées alors même que le contrat avait pris fin. • Confusion résultant de l’imitation de la publicité du concurrent si la publicité est originale. 2) La confusion sur l’origine des produits ou des services Produits et sa présentation, emballages ou étiquettes qui seraient imités. Cette action ne pourra être mise en place que si le rôle est simplement résiduel. a) Le domaine (rôle) résiduel de l’action en concurrence déloyale: Il y a un rapport difficile entre l’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon parce que la jurisprudence et elle-‐même très difficile à décrypter. Le rôle de l’action en concurrence déloyale ne joue qu’une rôle secondaire dans l’imitation car on utilise une protection particulière qui celle de la propriété industrielle pour les produits (dépôt d’une marque, d’un dessin, dépôt d’un brevet…). L’imitation donne lieu à une action en contrefaçon. Cette contrefaçon aboutit aussi à des sanctions civiles, action en responsabilité civile spéciale: art L 713 -‐ 5. Lorsqu’il y a un régime spécial en général on oublie le droit commun. Le plus souvent dans ce domaine, c’est l’action en contre façon qui joue chaque fois qu’il existe un droit de propriété industrielle. • L’action en concurrence déloyale ne pourra être utiliser que si le produit et sa présentation ne sont pas protéger par un de ces droits privatifs. • Elle peut aussi être utilisée lorsque la protection au titre du droit privatif a pris fin. (droit de propriété limité, le droit tombe après dans le domaine public). Cour de cassation, arrêt 22 octobre 2002, affaire Tank qui oppose la SARL métro à la société anonyme Cartier. La SA cartier reproche à la Sarl métro d’avoir copier la montre Tank qui était une pièce maîtresse de la société cartier. Le modèle avait été protégé mais la protection avait expiré et était tombé dans le domaine public. La copie était proposé à la clientèle par Métro. En l’absence de droit privatif, on peut recevoir l’action en concurrence déloyale. • L’action en concurrence déloyale peut être exercer si les faits reprochés sont distinctes des actes de contrefaçon et qu‘ils soient constitutifs de faute (autre chose que la reproduction ou que l‘imitation). Cette exigence a donné lieu à des décisions contradictoires de la cour de cassation. Récemment elle a rappelé que cette exigence était nécessaire. En pratique, dans une même action on agit souvent en action en concurrence déloyale et en action en contre façon. Arrêt 1 Juillet 2008, Ch comm: La notion de faits distinctifs est difficile. La cour de cassation considérait qu’il n’y avait pas de contre façon car les maquettes de publicité n‘étaient identiques. Donc pas de contre façon. Mais l’action en concurrence déloyale pouvait aboutir en raison d’un risque de confusion. La cour de cassation a ajouté que ces faits peuvent être matériels identique, lorsque l’action en


contre façon a été repoussé. Arrêt 15 septembre 2009, ch comm: pour que l’action en concurrence déloyale il faut qu’il y ait des faits distinctes. Auparavant cela n’avait pas été retenue, peu importait qu’il y ait des faits distincts ou pas. Affaire Bolley ch comm 12 Juin 2007: modèle de lunettes: action en contrefaçon de la société et action en concurrence déloyale. L’action en contrefaçon a été repoussé car il n’y avait pas d’originalité du dessin du modèle. Ici la cour de cassation dit que peu importe que ce soient des faits distincts étant donné que l’action en contrefaçon a été repoussé. Ch comm 10 février 2009: allé retour de la cour de cassation sur l’obligation d’avoir des faits distincts. Le problème c’est que l’on ne sait pas vraiment définir les faits distincts et les mêmes faits matériels pourraient être considéré comme distincts, s’il en résulte une faute qui va dépasser en réalité la simple question de l’imitation ajoute la cour de cassation. b) La faute constitutive d’un agissement déloyale: Il semble qu’il est nécessaire de rapporter la preuve de la faute. Le simple fait de rapporter la preuve de l’imitation d’un produit ou de sa présentation n’est pas en soi constitutif d’une faute. Car il n’y a pas de monopole, et qu’il existe une liberté de reproduction. Cependant, cette liberté de reproduction est limitée. Ch comm 9 juillet 2002 et ch comm 27 janvier 2009: reproduction de monuments cinéraires. La cour de cassation déclare que l’imitation pure et simple d’un produit du concurrent n’est pas en soi fautive et elle ajoute que la cour d’appel avait fait ressortir que la société en question n’avait entrepris aucune démarche tendant à profiter indûment des efforts du concurrent. Limites à ne pas dépasser. Est fautif ou déloyale, l’utilisation comme argument de vente le fait que le produit est une copie servile du concurrent, mais aussi l’atteinte à la réputation du concurrent résultant de la banalisation des produits du concurrent en raison de la reproduction du concurrent. Affaire Tank du 22 octobre 2002: L’objet copié était une montre de haute renommée ayant un pouvoir attractif et prestigieux. Le fait que la société métro donne une copie de cette montre impliquait une dépréciation de la valeur de la montre vendue par la société Cartier. réalisation d’une économie injustifiée en proposant un objet moins cher que l'objet copié. (faute) L’arrêt relève que l’objet copié était une montre de haute renommée ayant un pouvoir attractif et prestigieux. Porte manifestement atteinte à l’image de la montre: qu’elle vulgarise, et banalise. Cet usage était fautif, c’est la façon de le présenter comme un gadget publicitaire qui porte atteinte plus que la simple imitation. La faute peut aussi résulter du fait que l’on a réalisé une économie injustifiée qui a permis de vendre à très bas prix le produit semblable à celui d’un concurrent. Affaire, ch comm, 16 Janvier 2001: Il était question de copie de tentes à armatures gonflables destinées à des militaires. Cette copie était vendue à une prix « bien inférieure » à celui du marché. Cela était constitutif d’une faute. Ce qui lui a permis de remporter le marché, donc lien


de causalité entre la faute et le préjudice subi. Ce n’est plus un risque de copie, mais un comportement parasitaire. L’imitation du produit du concurrent n’est pas toujours fautif. Il ne peut y avoir de faute parfois en raison de la nature du produit. Ex: La copie d’un programme télévision, il est tout à fait normal qu’ils comportent tous des similitudes mais cela ne constitue pas pour autant une faute. (tribunal comm Paris) Parfois l’imitation est liée à des contraintes techniques (respect de certaines normes), cela non plus n’entraine pas de faute. Ou lorsque l’on cherche la compatibilité des produits, cela n’est pas fautif en soi. En revanche, il ne faut pas utiliser cette compatibilité comme un argument de vente car cela serait déloyal. Arrêt concernant la société Lego en litige avec d’autres sociétés (protégé par un droit de propriété industrielle). Ex: CA comm, 29 mars 1994 Litige entre Lego et Tommy France. On reproche la reproduction de train. Action en concurrence déloyale. « aucune référence pouvant montrer que les produits étaient semblables, aucune référence aux produits lego, donc on ne tente pas de profiter de la notoriété de la société lego. Ce qui aurait été déloyal. D-‐ Le parasitisme L’origine de cette pratique est due à une construction jurisprudentielle et doctrinale faite par Mr Saingal et Mr Le Tourneau qui datait des années 50. Cette théorie a connu un certain succès. L’application jurisprudentielle a été largement critiqué par la doctrine, Mr Passa a écrit « propos dissident sur la sanction de parasitisme économique ». (dalloz 2000), Philippes Le Tourneau 2001. Mr Passa et d’autres considèrent que cette théorie fait ombre au droit de propriété individuelle. CA Paris 11 octobre 2000: en porte à faux avec cette théorie. Définition du parasitisme: C’est le fait pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’un autre a réalisé, de sa réputation, de son nom et de son produit. Il faut établir une distinction entre la concurrence parasitaire (situation ayant des liens de concurrence; forme de concurrence déloyale) et l’agissement parasitaire intervenant dans des secteurs différents (retenu en l‘absence de lien de concurrence, sanctionné sur le fondement du droit commun). 1) La concurrence parasitaire Dans ce cas de figure, il y a un lien de concurrence. Un concurrent cherche à bénéficier des efforts d’un concurrent. On en profite souvent en imitant. C’est le fait par exemple d’utiliser la dénomination sociale pour bénéficier de la notoriété d’un concurrent. Reproduction de l’intérieur d’un magasin.


But: créer une confusion, réaliser une économie injustifiée. Peu de décision, mais on n’en a pas pour autant abandonné la notion. Ex: • Ch comm, 20 février 2007: copié la même dénomination sociale. Il avait été déterminé sans rechercher si en créant la société éco France distribution à la place de société éco France, la société éco ne s’était pas immiscé dans le sillage sans dépenser des techniques. Il a été jugé que l’économie était injustifiée. La cour de cassation censure la décision des juges du fond, elle décide que « en se déterminant ainsi sans rechercher ainsi que cela lui était demandé si en créant la société éco France distribution chargé de la distribution des produits éco en France [….] la société éco SKO ne s’était pas immiscé dans le sillage de la société éco France pour tirer profit sans rien dépenser des investissements développés par cette dernière pour développer la clientèle des produits éco, la CA a privé sa décision de base légale ». • Ch comm 10 mai 2006: Un fabricant de boisson avait commercialisé l’une de ses boissons sous le nom de Boomerang dans une bouteille dont elle avait modifié la présentation de la bouteille en adoptant la forme et la présentation d’un concurrent (aspect givré de la bière d’un concurrent) et avait demandé aux distributeurs de placer les bouteilles à côté du produit du concurrent et avait même joint une publicité à l’intention des distributeurs qui présentait la bouteille au milieu des produits du concurrent. Cela avait été jugé comme un fait de parasitisme. Il s’était attiré une clientèle sans effort. 2) Les agissements parasitaires: Même s’il n’y a aucun lien de concurrence entre les intéressés, le parasitisme peut exister. On peut caractériser un agissement parasitaires même s’il n’y avait aucun lien de concurrence. On peut donc réparer un autre agissement qui est celui du détournement de clientèle. Idée des fondateurs: protection d’une valeur économique lorsque celle-‐ci ne fait pas l’objet d’une protection particulière et lorsqu’elle a été fait grâce à certains efforts, il faut une certaine originalité, inventivité. L’auteur de l’agissement crée un trouble commercial qui est en soi un préjudice pouvant et devant donné lieu à réparation. But: On cherche à protéger la valeur économique et sanctionner un agissement contraire au commerce (rupture d’égalité entre les différents usagers, trouble commercial créant un préjudice qui donne lieur à réparation …) Il y a souvent des usurpations de la notoriété d’autrui, ou usurpations d’une technique dès lors qu’il n’y a pas de protection particulière (brevet); ou des idées ayant une valeur économique. CA Versailles, 2004: La nuit des leaders idée reprise de manière abusive par un journal. Ex: Arrêt CA Paris, 8 décembre 1962, affaire Pontiac: Un fabricant de réfrigérateur avait imaginé vendre au nom Pontiac (comme la marque de voitures) son produit car il s’agissait d’acquérir la notoriété de ce nom. Cela a été sanctionné. On a considéré qu’il y avait un agissement parasitaire. À l’époque il n’y avait de règles spéciales concernant les produits de


classe différente. En matière de marque, on applique un principe qui est celui de la spécialité, sauf à caractériser une situation de parasitisme. En matière de marques, le législateur est venu consacrer la théorie du parasitisme par une loi en date du 4 Janvier 1991, que l’on retrouve à l’article L 713 -‐ 5 du code de la propriété intellectuelle qui est le fondement de l’action en responsabilité civile spéciale. Ce texte précise que l’emploi d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaire dans l’enregistrement engage la responsabilité de son auteur s’il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou que cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette marque. Ce texte a été appliqué très longtemps lorsqu’il y avait une reproduction à l’identique de la marque. Cela a posé un certain temps un problème car une simple imitation n’était pas admise. En 2005, la cour de cassation est venue appliquée cette décision aux situations d’imitation. En matière de marques, il existe un principe de spécialité. L’usurpation de la notoriété public peut venir de l’utilisation ou d’imitation de tout autre signe distinctif d’autrui y compris s’il n’appartient pas à une personne particulière mais à une catégorie de personnes. C’est le cas aussi en matière d’appellation d’origine (pourtant elle n‘appartient pas à une personne désignée). Arrêt CA Paris 15 Décembre 1993 société Yves St Laurent contre un producteur de Champagne de la région: La société Yves St Laurent voulait appeler un produit Champagne (parfum de luxe) et reproduire le bouchon de Champagne, en mettant en avant le côté attractif (image et sa sensation festive) du Champagne. On en a déduit qu’il y avait un procédé d’agissement parasitaire détournant la notoriété dont seuls les producteurs de champagne peuvent bénéficier. Autre agissement: rattachement indiscret à une entreprise à travers une publicité par exemple. Affaire ch comm 30 Janvier 1996: rattachement indiscret à une entreprise en raison de la reproduction d’une publicité. Une office néerlandaise des produits laitiers avait utilisé comme slogan pour ses produits laitiers « La Hollande, l’autre pays du fromage ». Par la suite, un fleuriste (société fleur éclair) avait utilisé un slogan semblable « La Côte d’Azur, l’autre pays de la tulipe ». Il y avait donc là imitation de la formule publicitaire qui était utilisé depuis plusieurs années, dans le but de profiter de la notoriété de la formule. Agissement parasitaire. La cour de cassation a dit que: « Les agissements parasitaires d’une société peuvent être constitutives d’une faute (art 1382) en l’absence de toute concurrence. » La faute est caractérisée par l’imitation d’une formule publicitaire. Le but évitant était de profiter à un moindre coût de l’impact des publicités. Affaire CA Toulouse 24 septembre 2008: Un magazine sportif avait repris les éléments de couleurs du stade Toulousain. Et ce magazine laissait croire que c’était le magazine du club ce qui en réalité était totalement. Utilisation de l’intitulé: le magazine des supporters du club. L’éditeur avait voulu bénéficié de la notoriété du stade. Mais le site Internet se prévale d’une convention d’exclusivité, ce qui en réalité était totalement faux. 2§: Le préjudice et le lien de causalité: La jurisprudence s’avère très rigoureuse. Elle va même parfois jusqu’à dire que le préjudice s’infère de la faute.


A) Le préjudice But: réparer un préjudice qui découle d‘une faute. C’est normalement au demandeur de prouver ce préjudice. En principe, il appartient à celui qui se prévaut d’un préjudice de la démontrer. Mais la jurisprudence ces dernières années s’est mis à penser que le préjudice « découle de la faute ». Le plus souvent c’est du à un détournement de clientèle, d’avoir vu son chiffre d’affaires diminué, mais aussi le fait de ne pas pouvoir conquérir d‘autres marchés. Le préjudice ne sera pas toujours une perte de clientèle, se sera nécessairement le cas lorsque n’est pas en cause un lien de concurrence. Le préjudice sera donc plus difficile à prouver. C’est le fameux trouble commercial dont parle le professeur Le Tourneau; ce trouble commercial réside dans une forme de déstabilisation de la victime, elle voit sa capacité de concurrence affectée. La banalisation du slogan publicitaire est par exemple un trouble commercial mais aussi la dévalorisation (une vulgarisation) des biens d’autrui (ex: affaire Tank). Généralement on considère que ce trouble est un préjudice à la fois actuel et certain. En réalité il faut nuancée cela, on parle aussi de préjudice virtuel. Ce préjudice existe en puissance dans l’acte fautif cela est suffisant. But: pas une simple indemnité. Ch comm 02 Décembre 2008: Un préjudice s’infère nécessairement d’un acte déloyale concurrent générateur d’un trouble commercial. La preuve avait été établie par une personne d’un restaurant qui se plaignait d’un concurrent. Dans cette affaire, l’action avait été écartée par les juges du fond car il manque une preuve d’un préjudice commercial. Décision cassée, nécessairement un préjudice qui découle d’un fait de trouble commercial. En quoi consiste ce préjudice? Il pourra s’agir d’un détournement de clientèle, perte de clientèle traduisant une diminution du chiffre d’affaire ou éventuellement la perte d’une chance de conclure un nouveau marché. Mais ce préjudice n’est pas toujours en lien avec la diminution de la clientèle mais vient plutôt d’un trouble commercial engendré par le comportement souvent parasitaire reproché. Il y a déstabilisation de la victime (préjudice au moins moral, certain), la capacité de concurrence diminue. Ex: banalisation. B) Le lien de causalité Il est très facilement admis par la jurisprudence. Alors qu’en droit commun, on sanctionne directement un lien de causalité. Ici on fait preuve d’une certaine souplesse. Lorsqu’il y a perte de clientèle, il ne sera pas facile de prouver que la diminution de la clientèle résulte de l’agissement déloyale et non de la concurrence normale. La jurisprudence se contente de ce que la victime a justifié des diminutions de chiffre d’affaire et de clientèle au moment des agissements déloyale pour admettre plus facilement le préjudice. Ch comm 2 décembre 2008: « un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale générateur d’un trouble commercial » Exploitant d’un hôtel restaurant et l’autre société exploité un restaurant en contrariété avec le plan d’occupation des sols. Il n’y avait pas besoin de déterminer un lien de causalité, si on prouve le préjudice. Sous -‐ section 2: Les conditions de l’exercice de l’action en concurrence déloyale 1§: L’auteur de l’action en concurrence déloyale


C’est la victime (qu’elle était expressément visé ou pas dès lors qu‘elle est visée) qui peut agir spécialement lorsque la preuve vient du dénigrement. Peuvent aussi agir les syndicats ou associations de la loi de 1901 pour les artisans et commerçants. Arrêt 18 décembre 2001: centre de gestion agrée qui voulait agir sur le terrain de l’action en concurrence déloyale. L’action en concurrence déloyale (art 1382 et 1383) peut être mis en œuvre quelque soit le statut juridique de la victime de la faute alléguée. Une association de commerçants peuvent aussi agir (arrêt CA Nice 3 février 2009). En revanche, ne peuvent pas agir les associations de consommateurs agrégées ou les consommateurs eux-‐mêmes. 2§: Les juridictions compétentes: Application des règles de droit commun sur la compétence. • Compétence territoriale: Le demandeur de l’action à la possibilité de choisir entre plusieurs juridictions: domicile du défendeur, lieu du fait dommageable, lieu où le dommage est subi. Cela permet pour la victime d’avoir un large choix notamment quand le préjudice donne lieu à une diminution de clientèle et qu’elle se dissimule sur tout le territoire (notamment lorsqu’il y a concurrence déloyale sur Internet). Ch comm 20 mars 2007 CA Lyon 31 Janvier 2008 • Compétence matérielle: droit commun se sera la juridiction de droit commun qui sera compétente lorsqu’un litige survient entre deux commerçants. On tiendra compte de la qualité des parties au litige. Si on est en présence de 2 commerçants, le demandeur assigne devant la juridiction commerciale. Il faut connaître la qualité du défendeur pour les cas plus délicats: Lorsque l’on est en présence d’un commerçant, et d’un non commerçant, la solution dépend de la qualité du défendeur. Si c’est le défendeur est le commerçant, le demandeur non commerçant a le choix de l’assigner devant la juridiction civile ou commerciale. Si en revanche, le demandeur est le commerçant, dans ce cas, il doit assigner le non commerçant devant la juridiction civile. Arrêt ch comm du 11 mars 2008: action en concurrence déloyale à l’encontre d’un artisan. Si les agissements déloyales sont connexes à des effets de contre façon, la compétence va appartenir exclusivement au TGI quelque soit la qualité du défendeur et du demandeur; éventuellement dans certains cas, compétence du tribunal administratif. 3§: La prescription de l’action: Pendant un certain temps, la prescription de l’action en concurrence déloyale était de 10 ans, elle a été ramené à 10 ans en 2008. Avant 2008, on considérait que l’action en concurrence déloyale concoure à compter de la cessation des agissements déloyaux. Aujourd’hui art 2224: « prescription comme à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaitre les faits leur permettant de l’exercer. » Section 2: Les sanctions qui viennent frappés les agissements déloyaux.


Les juges n’hésitent pas à prononcer des sanctions, les victimes peuvent agir de manière préventive en amont par le biais de certaines procédures pour éviter que le dommage ne s’aggrave. 1§: Les sanctions consécutives à l’action en concurrence déloyale: Ces sanctions peuvent être diverses: • Sanctions classiques condamnation à des dommages et intérêts qui visent à réparer le préjudice qui était établi (préjudices matériels, perte d’un marché (gain manqué), préjudice également souvent moral: atteinte à la réputation). Ce préjudice est difficile à évaluer, c‘est pour cela que dans certaines affaires on aura des condom nations plus faible mais ce ne sera pas toujours le cas. Ex: affaire tank 5 milles francs de dommages et intérêts qui montrent que dans certains cas on peut octroyer de forts dommages et intérêts. • Autre sanction: publication du jugement de condamnation, ou la diffusion du jugement dans un ou plusieurs journaux dans d’autres cas éventuellement sur la radio ou sur internet. Ex: télé 2 avait du mettre le jugement de condamnation en première page de son site internet. L’idée étant d’informer la clientèle du dérapage. • Cessation des agissements déloyaux: les juridictions peuvent ordonner différents types de mesures par le biais d’injonction de faire ou de ne pas faire pour que la condamnation soit plus efficace on les assortit d’astreintes (paiement par jour de retard). Peut -‐ on aller jusqu’à la condamnation de l’auteur du fait dommageable à la cessation de son activité? Cela a été admis par la cour de cassation en 1984 où avait été validée la cessation de toute activité dans un secteur déterminé et dans une certaine zone géographique. Cela est largement critiqué en jurisprudence parce qu’on va trop loin dans la sanction car elle heurte la liberté commerciale. 2§: Les mesures provisoires conservatoires: Il s’agit d’agir devant le juge des déférés en lui demandant de faire cesser avant que soit prononcé au fond les agissements déloyaux pour éviter que le préjudice ne soit subi ou bien pour éviter l’aggravation du préjudice. Peuvent être aussi demander des mesures d’instructions afin d’établir la réalité des faits. 1) La cessation des agissements déloyaux par le recours au juge des référés La loi de 1963, le législateur avait prévu une procédure particulière de référé mais il n’est pas allé au bout de sa démarche et il renvoie à un décret, cependant ce décret n’est pas intervenu. On a douté de la possibilité d’utiliser les textes généraux, prévoyant le recours au juge des référés. La jurisprudence a admis l’utilisation des textes de droit commun en respectant les conditions prévus par ces règles. But: Il y a possibilité de saisir ce juge pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. interdire certains prospectus, éventuellement cela peut aller jusqu’au versement d’une provision si le préjudice n‘était pas sérieusement contestable. 2) L’obtention de preuve: constations des agissements déloyaux par une mesure d’instruction in futurum:


La victime va s’adresser au juge des référés ou au Président du TGI en agissant sur requêtes dans le but de demander la désignation d’un expert en établissant un constat. (art 145 du code de procédure civile qui suppose là aussi des conditions). Il faut qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Il est nécessaire que le demandeur ne peut pas lui-‐même établir les preuves de ces faits ou les conserver. Il faut également que cette mesure ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la partie adverse voire d’une tierce personne. Ex: La mesure a pu être refusé si la nature faisait que le demandeur était mis en présence des secrets de l’entreprise ou connaissait la stratégie commerciale du commerçant. Arrêt 1988: un expert devait examiner les comptes du concurrent, cela était impossible car ces révélations pouvaient dévoilés des informations trop importantes du concurrent. Il faut aussi prendre un compte de l’intérêt des tiers. Arrêt ch sociale du 10 juin 2008: une salarié qui était équipé d’un ordinateur à son bureau. La mesure demandait que soit désigner un huissier de justice en raison d‘agissement déloyaux. Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue en lui-‐même un obstacle à l‘accès à l‘ordinateur. Le juge avait constaté que ces informations étaient nécessaire au droit et il existait un motif légitime. Le huissier de justice devait copier en présence de la salarié pour faire état des messages d’un salarié avec des personnes suspectées d’agissements déloyaux. L’action sur requête est une action non contradictoire c’est-‐à-‐dire sans que la partie adverse soit prévenue. Ces mesures peuvent être ordonnés même en l’absence d’urgence (renversement d’une

décision un an plus tôt) Ccass, 2ème

Ch civile, 15 janvier 2009.


Chapitre 2: La protection contre les pratiques restrictives de concurrence organisée par la loi

Position originale de notre droit par rapport au droit communautaire. Le droit communautaire ne sanctionne que les pratique anti concurrentielles, on ne protège que le marché. Le législateur français vient interdire des pratiques pour elles mêmes, en elles-‐mêmes, qui n’ont pas d’effet sur le marché. Ce sont les pratiques restrictives de concurrence. Ces pratiques sont interdites PER SE: indépendamment des effets sur le marché. Ces règles ont pour objectif d’instaurer une certaine transparente (livre 4 titre 4 « de la transparence des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées » du code de la concurrence). Elles sont fondées sur des objectifs très différents, très importantes car ce sont des règles qui touchent le domaine de commerce, et touchent le droit commun des contrats. On applique des règles très complexes e le législateur n‘a cessé d‘accroître cette complexité, elles ont beaucoup évoluées au niveau législatif de manière très rapprochée. Il a eu une évolution: • Dans années 50 aux années 70 But: Protéger le secteur de la distribution qui naissait (position défavorable) contre les fournisseurs. • Fin des années 70 et années 80 et 90 But : Rééquilibrer les relations qui avaient tournés au profit de la grande distribution. Protéger les producteurs et les fournisseurs. • Dernièrement (depuis 2005) But: Améliorer le pouvoir d’achat. Libéraliser les relations et la croissance. Les différentes lois importantes depuis 2005: � Loi PME (2005): Il faut libérer la négociation commerciale pour faire diminuer les prix et faire augmenter le pouvoir d’achat. � Loi Galland du 1 Juillet 1996 relative à la loyauté et à l’équilibre des relations commerciales. Venu renforcer la situation de revente à perte. � Loi NRE 15 mai 2001(nouvelles régulation économique): Rééquilibrer sur tout en faveur des fournisseurs. � Loi PME août 2005: en faveur des petites et moyennes entreprises (2005) dite loi Dutreigne. � Loi Chatel (3 Janvier 2008) relative au développement de la concurrence au service des consommateurs. Étape vers des modifications plus importantes. � Rapport commission pour la libéralisation de la croissance: ATALI Commission sur l’étude de l’impact de la modalité de la négociabilité. � Projet de la loi de modernisation de l’économie, loi du 4 Aout 2008. Il avait été question de la suppression de tout le titre 4 sur les pratiques restrictives, cette idée a été abandonné.


� Ordonnance du 13 novembre 2008 portant sur la modernisation de la régulation de la concurrence. Section 1: La détection des pratiques restrictives: Ces pratiques restrictives sont difficiles à déceler et les professionnels répudient à dénoncer ces pratiques car ils redoutent que les concurrents mettent un terme à leur lien commercial. Loi NRE (mai 2001) a choisi de créer une nouvelle autorité qui est le comité d’examen des pratiques commerciales (chapitre préliminaire): CEPC être à la pointe pour détecter ces pratiques restrictives. 1§: Le comité d’examen des pratiques commerciales: (CEPC) L’article L 441 du code de commerce vient préciser sa composition, le rôle et les modalités de saisine (art D 440 -‐ 1 à 440 -‐ 13). L’ordonnance de 2008 a apporté de nouvelles règles qui régissent cette CEPC. A) Composition La commission est composée de 25 Membres titulaires et de suppléants: 1 député + 1 sénateur + 3 magistrats (+1 aujourd’hui qui assure la place si le président n’est pas magistrat) + Des représentants de différents secteurs concernés (production halieutique, production industrielle et artisanale, transformateurs, grossistes, distribution ,l’administration). + 2 personnes qualifiées dans les relations entre l’industrie et le commerce. + certains représentants entre la distribution et les fournisseurs. Il est nécessaire qu’il y ait autant de représentants au niveau des producteurs et des revendeurs. B) Rôle Rôle consultatif Elle est en charge de rendre des avis, des recommandations sur les relations entre la production, les fournisseurs et les revendeurs: documents commerciaux voire publicitaires y compris mêmes sur les factures et les contrats qui sont couverts par un secret industriel et commercial. Rôle observatoire régulier des pratiques commerciales Obligation d’établir un rapport annuel remis au parlement et au gouvernement, il doit y avoir une certaine nomenclature: bilan des décisions analytique et statistique. Pour accomplir sa mission, elle a le pouvoir d’ordonner des enquêtes. C) Saisine de la commission Récemment élargie depuis l’ordonnance de 13 novembre 2008. Le Ministre de l’économie peut saisir la commission, au même titre que le Ministre chargé du secteur de l’économie concerné, le Président de l’autorité de la concurrence, toute personne morale notamment des organisations professionnels ou syndicats et même des associations de consommateurs agrégées, chambre de commerce et d‘agriculture, mais aussi tout producteur, fournisseur ou revendeur qui s’estime lésé par une pratique commerciale. Saisine d’office. Depuis la loi de 2008, les juges peuvent juger cette commission qui ont à se prononcer sur des pratiques restrictives (art L 420 -‐ 6). La commission des clauses abusives peut saisir cette commission désormais pour avis mais ce dernier ne lie pas le juge mais généralement on entend suivre cet avis si on le demande. 2§: Les règles destinés à la détection des pratiques restrictives et à la transparence:


Cette volonté de transparence conduit le législateur a imposé des règles précises: � Obligation de facturation: pour que la facture donne le plus d’éléments possibles sur la relation commerciale pour déceler des pratiques restrictives. � Obligation de communiquer les conditions générales de vente (CGV) à ce qui le demande. � Obligation de rédiger par écrit les accords dits de coopération commerciale: qui viennent fixer les conditions dans lesquelles sont rémunérés des services spécifiques qui complètent l’opération de charge ou service. À donner lieu à des modifications récentes, les dernières en date sont de 2008. A) L’obligation de facturation: La facture est un écrit que l’on établit à l’occasion d’une vente ou de la prestation de service. But: Constater l’existence de cette opération plus précisément les conditions essentiels. On a au fil du temps augmenter les exigences. Avant on indiquait le contenu de manière large. 1) Le domaine Cette obligation est prescrite par l’article L 441 -‐ 3 du code de commerce: « pour tous les achats de produits ou de prestation de service pour une activité professionnelle ». Cette obligation pèse à la fois sur le vendeur et sur l’acheteur. L’alinéa 2 précise que le vendeur doit délivrer cette facture dès la réalisation de la vente ou de la prestation de service. Mais l’acheteur doit la réclamer. Néanmoins, la jurisprudence considère que l’obligation pèse plus le vendeur. 2) Le contenu La facture doit être rédigé en 2 exemplaires: un exemplaire à chacune des partis. Elle doit comporter différents types de mentions: La loi Galland et La loi NRE ont modifiés ces différentes mentions. � un groupe de mentions concernant l’opération constatée par la facture. Il faut identifier les parties (noms, adresses…), la date de l’opération, la nature et l’objet de l’opération (vente, prestation de service, quantité, ce qui est vendu). La jurisprudence est particulièrement exigeante quand à la nature et l’objet. Arrêt Ch criminelle du 10 mars 1999 Le produit vendu était des poires. Le prix de l’opération et éventuellement la réduction de prix ce qui doit figurer c’est le prix unitaire hors TVA réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de service et directement lié à cette vente ou prestation de service et toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation et qui est directement lié à cette vente ou cette prestation de service. Il faut donner la catégorie précise des poires williams pour assurer une véritable transparence du marché. Réduction de prix acquise à la date du contrat: conséquence on ne pourra pas porter sur la facture une ristourne de fin d’année lié à une masse de produit. Cela va permettre de qualifier la revente à perte. Il faut un lien directe avec l’opération. On ne pourra pas porter les services de coopération commercial sur cette facture car ils ne sont pas directement lié à l‘opération: ce sont les marges arrières de la grande distribution, cela peut aller jusqu‘à 60% du prix total.


� Mentions relatives au règlementation de l‘opération: la date du règlement, conditions d’escompte, pénalités de retard. La loi de modernisation de l’économie réglementation des délais de paiement. � Mentions prescrites par d’autres dispositions légales. But Permettre la liquidation de la TVA et permettre une identification plus précise de l’acheteur ou prestataire de service. 3) La sanction Dans l’article L 441 -‐ 3 n’est envisagé que la sanction. Sanction pénale encourue: peine d’amendes de 75 000 euros qui peut être porter à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait du l’être. Les personnes morales encourent également la même sanction. Mais avec la loi du 3 Janvier 2008, pour ces personnes morales (art L 441 -‐ 5) sanction spécifique: possibilité de voire prononcer une exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans maximum. B) Obligation d’information sur les conditions générales de vente (CGV) L’article L 441 -‐ 6 concerne tout producteur, tout prestataire de service, grossiste ou importateur qui se doit de communiquer l’ensemble des conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestation de service qui en fait la demande pour son activité professionnelle. Un concurrent ne pourrait pas demander à un autre ses conditions générales de vente. Ces conditions générales de vente sont le socle de la négociation commerciale. Portée de cette obligation: Depuis la loi PME, le législateur a permis de différencier les conditions générales de vente avec un niveau de réparation selon les catégories d’acheteurs aux quelles s’adressent la prestation. La loi PME avait fixé des niveaux de différenciation et avait renvoyé à un décret. Portée assez nuancée. Cette obligation n’était retenue que pour les personnes de même catégorie. Cette obligation comporte nécessairement une limite lorsque l’activité n’est pas susceptible de donner lieu à des barèmes à ce service. Commission CEPC dans un avis, a invité le ministre à renoncer à l’adoption de ce décret en repensant tout le titre 4. La loi de modernisation a ainsi supprimé le recours au décret. Souplesse de cette obligation: Cette obligation s’effectue par tout moyen conformément au usage de la profession, il n’y pas nécessaire que ce soit un écrit. Cette obligation doit porter sur le barème de prix (= est condition générale de vente). On suppose qu’il existe des barèmes plus largement les conditions générales de vente plus les conditions de réglementation, rabais, ristournes, délais, éventuellement pénalités de retard. Ne concerne pas les conditions particulières on ne communique que sur les CGV. Ces conditions particulières : nécessité de conditions écrites Sanction applicable peine d’amende de 15 000 euros encouru par les personnes morales


suppression. Dépénalisation, c’est devenu un cas de responsabilité spéciale.

Mais les sanctions civiles sont prévues par l’article L 441 -‐ 6 1§ 9ème

: il peut y avoir une sanction civile telle qu’une amende éventuellement des dommages et intérêts. C’est une pratique qui peut être sanctionné sur un autre terrain juridique cas où la pratique est susceptible de sanction des pratiques anti concurrentielles. plusieurs qualifications possibles. C) La rédaction d’une convention écrite globale relative à la négociation entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de service: Ancienne dénomination: le contrat de coopération commerciale remplace par cette convention écrite globale. L’article L 441 -‐ 7 du code de commerce modifie et réécrit à plusieurs reprises (2 fois en 2008) Loi Chatel + Loi de modernisation de l’économie. La loi PME de 2005 avait baptisé le contrat de coopération commercial. En 2008, abandon de cette terminologie, traite désormais de négociation commerciale. Modification des règles de la pratique de revente à perte (pratique restrictive pénalement sanctionnée) interdiction, notamment le calcul du seuil de la revente à perte. Ces modifications sont aussi liés à des pratiques civilement sanctionnées, notamment récemment des pratiques discriminatoires. Idée: favoriser la liberté les négociations commerciales. Cette négociation doit être formalisée dans une convention. La loi vient donner un certain nombre de modalités: champ d’application, le législateur exclut le recours à cette convention pour certains produits, la forme, le cadre, le contenu, le moment où elle doit être conclu. • Champ d’application: L’article L 441 -‐ 2 -‐ 1 concerne les produits agricoles périssables ou issus des cycles de production, produits de la pêche, les animaux vifs, carcasses… adoption de règles particulières. • Forme: Une convention doit être écrite, (simple sous seing privé) celle-‐ci peut être soit un document unique soit un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d’application. • Cadre: Le cadre de cette convention est large. Il s’agit des conditions de vente ou des prestations de service telles qu’elles résultent de la négociation dans le respect de l’article L 441 -‐ 6. Les conditions relatives au service rendu aux fournisseurs par le prestataire de service est propre à favoriser la commercialisation des produits ou services vendus mais qui ne relèvent pas des obligations d’achat ou de vente. Avant la loi Chatel, coopération commerciale. Ex: opérations de promotion publicitaire: mise en avant de certains services, prospectus… Toujours dans le cadre de la convention, les services qui viennent favoriser les relations, commercialisation des produits. Et les autres obligations destinés à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur le distributeur ou prestataire de service.


À cette convention est imposée un certain contenu, elle devra comporter certaines mentions qui vont concerner chaque obligation, et pour chacune d’elles il faudra préciser quel en est la date, les modalités d’exécution, l’objet, la rémunération, quels produits ou services qui s’y rapportent. Elle doit être conclue à un certain moment: en début d’année avant le 01 mars. Cas particulier: délai de 2 mois pour certains produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulière, suivant le point de départ de la commercialisation. • Sanction: L’ensemble de ces règles est sanctionné pénalement par une amende de 75 000 euros. Cas où n’a pas fait de convention ou que l’on a respecté les modalités de cette convention. Section 2: Les différentes pratiques restrictives prohibées: Idée: revenir à plus de liberté mais sanctionné aussi les abus: liberté encadrée. Ces pratiques sont encore assez nombreuses. Ces dispositions conduisent à désigner 2 types: les pratiques restrictives pénalement sanctionné (Ex: revente à perte.) beaucoup de ces pratiques ont basculé dans des sanctions civiles. La plupart de ces pratiques sont aujourd’hui civilement sanctionné pour l’essentiel la responsabilité civile est très particulière. 1§: Les pratiques restrictives civilement sanctionnées:

L’article L 442 -‐ 6 du code commercial, dans son paragraphe 1er vise ces différentes pratiques qu’il

entend sanctionner. A) Les différentes pratiques civilement sanctionnées visées par l’article L 442 -‐ 6 Remarque: Parmi ces différentes pratiques, il faut observer que depuis la loi LME ne figurent plus les pratiques discriminatoires (autrefois elles étaient les 1ères inscrites dans l’article), elles consistaient à pratiquer des conditions de vente ou d’achat différentes à l’égard de partenaires placés dans la même situation sans aucune justification. Ces pratiques sont prohibées depuis 1953 à départ elles l‘étaient pénalement. Apport essentiel de la loi de modernisation de l’économie. Pourquoi les avoir supprimés? Pour favoriser la liberté de la concurrence. Mais le législateur a néanmoins ajouté une autre pratique: celle qui consiste à soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. On peut la rattacher aux pratiques abusives ou injustifiées que la loi prohibe par ailleurs dans ce même texte. Il a aussi ajouté une interdiction: le fait de refuser de mentionner l’étiquetage d’un produit sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant qui en fait la demande. La loi Chatel avait aussi ajouté le refus de communication des conditions générales de vente. Les pratiques qui sont liées au référencement ou au déréférencement sont sanctionnées depuis 1996. Qui est l’auteur des pratiques sanctionnés? C’est selon la loi, tout producteur, commerçant, industriel ou toute personne immatriculée au répertoire des métiers. 1) Les pratiques abusivement ou injustifiées (autres que les pratiques de référencement ou dé


référencement): But: assurer l’équilibre commercial dans les relations commerciales entre les différentes entreprises. Aujourd’hui, il existe une prohibition générale nouvelle qui concourt à cet objectif la prohibition est un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Le législateur formule des interdictions plus précises à côté de cette prohibition générale, cette autre prohibition c‘était l‘abus de la dépendance d‘autrui conduisant à des conditions injustifiées. Mais le législateur pose en outre des règles plus précises et assez nombreuses: prohibition des avantages injustifiés dans le cadre de coopération commerciale, l’interdiction des conditions abusives de règlement, l’interdiction de certaines sanctions unilatérales, et l’interdiction de la clause aggravant la dépendance du distributeur. a) La prohibition d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties: (nouveauté 2008)

Art L 442 -‐ 6 1§ 2ème

partie du texte. Définition: C’est le fait de tenter de soumettre un partenaire commercial en créant un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties. Ce texte s’inspire d’une disposition du code commerce sur le droit de la consommation. Idée: protéger le professionnel en situation de faiblesse et également de protéger les consommateurs in fine. Ce texte fait il double emploi avec d’autres articles? A certains égard, c’est le cas. L’article L 132 -‐ 1 vise les clauses ayant pour objet ou effet de créer au détriment du non professionnel un déséquilibre indicatif entre les droits et obligations des parties. Au-‐delà de la volonté de rééquilibrer les relations entre les professionnels, on recherche surtout à protéger le consommateur. Un certain nombre d’auteurs minimisent la portée de ce texte; parce qu’ils disent que ce déséquilibre est noyé parmi d’autres abus.

1ère

question: Faut-‐il subordonner la sanction de ce déséquilibre à la preuve d’un état de dépendance d’un professionnel à l’égard de l’autre? C’est ce que certains soutiennent. La loi n’impose pas cette situation et le législateur est venu supprimer l’abus de dépendance économique.

2ème

question: Ce déséquilibre doit-‐il être appréhendé de manière globale ou sectorielle? Faut-‐il écarter la sanctions si le déséquilibre a été accepté librement? Le déséquilibre ici envisagé devrait normalement être un déséquilibre financier ou économique. Ce qui n’est sans doute pas le cas du déséquilibre de l’article du code de la consommation à l‘art L 132 -‐ 1. Cet article ne permet pas de prendre en compte le rapport qualité / prix. Trib Lille 6 janvier 2010: l’action avait été exercée par le ministre de l’économie, Castorama est en cause, et le tribunal a reconnu l’existence d’un déséquilibre significatif. Castorama avait imaginé de demander aux fournisseurs de payer des ristournes par anticipation. Il était prévenu qu’en cas de non


paiement, le fournisseur devait payer des pénalités de retard exorbitants et payé par virement. Le montant ne pouvait être révisé en fonction du niveau de revenu.

toute 1ère

décision en la matière. Le législateur ne donne aucun exemple de déséquilibre. b) L’obtention d’un avantage injustifié (résultant de la coopération commerciale):

Art L 442 -‐ 6 1§ 1er

Le législateur interdit: le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. domaine de la coopération commerciale Vise la pratique de coopération commerciale, les faux accords « de coopération commerciale » qui ne correspondent à aucun service. Ex: L’avantage peut consister dans une participation non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie au financement d’une animation commerciale ou la participation à la rénovation d’un immeuble (d‘un magasin par ex), une acquisition ou d’un investissement , financement du rapprochement d’enseigne. (payé par le fournisseur). Ex: Tribunal commercial de Créteil, octobre 2006: Le ministre de l’économie saisit la juridiction contre l‘enseigne système U. Il avait condamné une entreprise indépendante pour avantage alors qu’aucun service n’avait été rendu. Les contrats de coopération avaient été conclus en 2003 et 2004. Il était prévu par ce contrat: rémunération de « l’action de construction et de diffusion du tronc d’assortiment commun ». But: Créer une collaboration au plan marketing entre le système U et les différents fournisseurs concernés en améliorant le positionnement des produits sur les rayons pour augmenter la vente. En réalité, aucun service était effectivement rendu, en pratique c’était les commerciaux des différents fournisseurs qui plaçaient dans les rayons et non le personnel du système U. Compte tenu de l’importance de la part de marché, même les fournisseurs internationaux étaient obligés d’accepter le service. Le tribunal a prononcé la nullité des contrats, entraînant le remboursement des sommes versées au système U de plus 76 millions d‘euros. amende de 100 000 euros. Le législateur sanctionne également le simple fait de tenter d’obtenir un tel avantage. Le législateur a souhaité favoriser la sanction de cette pratique en renversant la charge de la preuve de ces services facturés qui incombe au prestataire quelque soit la personne qui a engagé l’action. c) La soumission à des conditions de règlement illicites ou manifestement abusives:

Art L 442 -‐ 6 1§ 7ème

Le législateur interdit désormais la pratique de certaines conditions de réglementation et de délai qui ne

respecte pas le nouveau plafond légale fixé par l’article L 441 -‐ 6 9ème

. Cette interdiction s’ajoute à une interdiction formulée par le législateur en 2001 (loi NRE) qui est l’interdiction de soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux et s’écartant au détriment du créancier sans


raison objective du délai indiqué au 8ème

alinéa de l’article L 441 -‐ 6: délai de 30 jours à compter de la réalisation de la prestation de service ou de la réception des marchandises. Ce délai s’applique sauf dispositions contraires ou conventions contraires. De plus, est également abusif le fait de demander au créancier sans raison objective de différer la date d’émission de la facture. d) L’application unilatérale de sanction: En pratique, certains fournisseurs ne nécessitent pas d’utiliser la sanction qui leur sont favorisés.

La loi PME a ajouté un alinéa à l’article L 442 -‐ 6 8ème

sanctionnant le fait de procéder au refus ou au retour de marchandises ou le fait de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non respect de la date de livraison ou bien à la non-‐conformité des marchandises lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible lorsque le fournisseur n’a pas été en mesure de s’assurer de la réalité des faits (qui retournent des marchandises invendues). e) Interdiction de la clause aggravant la dépendance d’un distributeur: L’article L 442 -‐ 6 2§ e: vise à part parce que l’incidence sur la sanction est la nullité de la clause et la non responsabilité. La sanction va être limité à ce qui est prévu au paragraphe 2, la nullité. Clauses qui vont aggraver la dépendance économique d’un distributeur dont la surface est petite ou

moyenne (inférieur à 300 m2)

Clause qui confère au fournisseur un droit de préférence en cas de session de l’activité.

2ème

clause: impose une obligation de non concurrence au distributeur au profit du fournisseur, impose une obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi exclusif d’une durée de minimum 2 ans. Toutes ces clauses sont nulles dès lors que le distributeur n’est pas lié par un contrat de licence de marque ou de savoir faire c’est-‐à-‐dire s’il n’est pas tenu par un contrat de franchise ou de concession exclusive. 2) Pratiques abusives liées au référencement ou au déréférencement: Ces pratiques ont été crée pour répondre à des situations d’abus particulières, peuvent s’appliquer en dehors de situations précises telles que le référencement ou déréférencement. À l’origine (il y a environ 10 ans), en 1996 Lutte des pratiques de grande distribution, achat à bas prix, condition de vente avantageuse. Le contrat de référencement est un contrat par lequel une entreprise, une centrale d’achat ou de déréférencement qui est chargé de négocier au profit des distributeurs et des grossistes des conditions d’achat au profit de ces membres ou affiliés ou service à ses associés, membres. Par ce contrat, les fournisseurs autorisent à ses affiliés à vendre le produit en contre ppartie de conditions de vente ou d’avantages. Fournisseurs Fonction de courtier ou commissaire. La centrale d’achat négocie des conditions d’achat très avantageuse pour le compte de distributeurs. utilise l’arme de déréférencement. Le déréférencement c’est un contrat de résiliation totale ou partielle (concerne une partie des produits). Ces opérations ont donnés lieu à des abus auxquels ont à voulu remédier. Ces abus se traduisent par des pratiques telles que: une pratique de chantage au référencement (paiement d’une prime pour entrer


dans le marché), chantage au déréférencement (si on n’applique pas les conditions on est déréférencé), déréférencement lui-‐même c’est-‐à-‐dire la rupture. a) Le chantage au référencement: la pratique de primes de référencement sans contrepartie suffisante:

L’article L 442 -‐6 1§ 3ème

: interdiction d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commande sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et le cas échéant d‘un service demandé par le fournisseur et ayant fait l‘objet d‘un accord écrit. C’est la pratique qui consiste à exiger une prime de référencement. Ces centrales d’achat exigeaient du fournisseur qu’il est payé une prime pour pouvoir négocier. Interdiction de paiement de primes sans contrepartie, il doit y avoir une contrepartie qui doit résider dans l’engagement pris de payer une certaine quantité de produit. Mais cela ne signifie que toutes les primes soient interdites pour autant ce ne sont que les pratiques liées à une absence de contrepartie.

Sanction: Le 2ème

paragraphe (b) prévoit la nullité du paiement illicite responsabilité délictuelle réparation du préjudice subit par la victime. b) Le chantage au déréférencement: l’obtention de conditions manifestement abusives sous la menace de rupture des relations commerciales:

Art L 442 -‐ 6 1§ 4ème

: interdit d’obtenir ou tenter d’obtenir sous la menace de rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales des conditions manifestement abusives. Modalités de vente de produit ou service ne relevant pas des obligations d’achat ou de vente (coopération commerciale), délai de paiement, concerne les prix. La difficulté est de prouver l’existence de cette menace, surtout sachant qu’il n’y a pas de jurisprudence. Avant la loi parlait des conditions de dérèglement à la place des conditions générales. Celles-‐ci ont été supprimées. Aujourd’hui, ce sont les conditions manifestement abusives à condition qu’il n’y ai pas d’abus. But: prouver la menace. c) Déréférencement ou la rupture de relations commerciales établies:

Art L 442 -‐ 6 1§ 5ème

: Interdit le fait de rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la relation commerciale antérieure et respectant la durée minimale de préavis prévue par des accords interprofessionnels par référence aux usages du commerce. Le droit commun des obligations avait été utilisé par les juges avant l’utilisation de ce texte pour sanctionner les abus du droit de la résiliation. • Conditions de la responsabilité pour rupture brutale : � L’existence d’une relation commerciale établie: il ne peut y avoir de responsabilité que si la rupture met fin à une relation commerciale établie. La jurisprudence donne une approche large de cette responsabilité notion qui se dédouble.


Il faut qu’il existe une relation établie et il faut qu’elle soit de nature commerciale. Une relation établie (approche originale, terme assez flou, on ne vise pas un contrat précis) ce n’est pas seulement une relation qui repose sur un contrat à durée indéterminée. Cela peut aussi être une succession de contrat CDD (par exemple pour une durée de 5 ans) ou contrat instantané conclus sur un délai précis, contrat ponctuels dès lors qu’on a une succession de contrats ponctuels. Ch comm 15 septembre 2009: une succession de contrats ponctuels peut suffit à établir une relation commerciale établie. Ch comm 24 novembre 2009: On peut qualifié cette situation en présence d’un contrat non renouvelé mais pendant quelques mois il y a malgré tout eu des contrats de courte durée. Ch comm 17 mars 2004: Plusieurs contrats instantanés pendant 10 ans et on avait conclu à l’existence d’une relation établie. Il n’y a pas nécessaire donc qu’il y a un contrat à durée indéterminé, et une prestation de service a même été prise en compte ce qui au début paraissait impossible. Arrêt ch comm 29 Janvier 2008: Ou même était pris en compte les relations avec un ancien fournisseur dont l’engagement avait été repris par un autre fournisseur. Relation commerciale établie: Le législateur vient préciser la qualité de l’auteur. Mais aucune indication sur la qualité de la victime. On raisonne sur une relation établie car le législateur fait référence à une relation commerciale. La cour de cassation dans un premier temps a dit que la relation commerciale au sens de l’art L 442 -‐ 6 à sembler vouloir détacher la relation commerciale des relations de commerce où il était nécessaire que la victime soit un commerçant. Faut-‐il que la victime est la qualité de commerçant au sens du code de commerce? Au départ, on considère que c’était pas nécessaire. Décision rendue le 6 février 2007. Ch comm 6 février 2007: cassation de la décision des juges du fond. La victime en cause était une association. La décision a été cassé car « ce texte peut être mise en œuvre quelque soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé ». approche large du sens de relation commerciale Arrêt du 16 décembre 2008, ch comm: réaffirmation de cette notion large. La victime était un architecte. La cour de cassation semble vouloir revenir sur cette notion très large. Arrêt ch comm 23 octobre 2007: il s’agit d’exclure l’application de ce texte dans la relation entre une clinique et un médecin (ce n’est pas un industriel). Arrêt ch comm 29 Janvier 2009: Un notaire et un établissement de crédit étaient en cause. Le notaire ne peut se livrer à des opérations de commerce au vue de son statut. Pour écarter l’application de ce texte, il est précisé qu’il est interdit au notaire de se livrer à des opérations de commerce en vertu d’un décret du 19 décembre 2005 relative au statut du notariat.

� 2ème condition: Rupture brutale de la relation commerciale établie.

Cette rupture peut être totale ou partielle. Le législateur après la jurisprudence a admis que la responsabilité peut être retenue même avec une rupture totale. affaire où la centrale de référencement avait réduit de plus de 97% le chiffre prévisionnelle des commandes au près d’un fournisseur.


Partielle: diminution des ¾ des commandes cela montre la volonté de changer de politique et de stratégie d’achat. Récemment caractérisé dans une affaire du 24 juin 2009 de la CA Paris: partielle déréférencer par une centrale d’achat puisque le chiffre d’affaires réalisé au près des affiliés de la centrale avait diminué: chute importante La rupture peut résulter de circonstances qui établissent la volonté de l’auteur d’aboutir à la fin des relations sans que parfois que l’auteur est manifesté de manière explicite sa volonté de rompre. Ex: un paiement comptant mettant le cocontractant dans l’impossibilité de maintenir des relations commerciales compte tenu des exigences : arrêt CA Paris 5 juillet 2007. Cette rupture n’engendrera la responsabilité que si la rupture est brutale. Rupture brutale: rupture sans préavis écrit (très souvent on a un préavis) brutale lorsqu’elle est effectuée par écrit et que la durée du préavis est suffisante. La loi NRE a concerne cette jurisprudence à propos du préavis. La durée du préavis doit tenir compte de la durée des relations commerciales antérieures sans pouvoir être inférieur à une durée minimale. Le législateur a ajouté que « la durée ne peut pas être inférieure à une durée minimale. » Fixée soit en référence au usage professionnel soit par référence à des accords interprofessionnels ou à défaut par arrêtés ministérielles ou décrets. Conséquence: pour apprécier la brutalité des relations il ne suffit de se référencer à une durée donnée cela ne signifie pas qu’elle est suffisante, il faut le vérifier par rapport aux durées commerciales antérieures. Ce sont les juges du fond qui vont vérifier que la durée est suffisante par rapport aux durées antérieures. Ce n’est pas parce qu’on va respecter la durée par le contrat ou la durée minimale que cela suffit à établir que la rupture est brutale. Les juges du fond se demandent chaque fois si la durée est suffisante en fonction de la situation: plus longue est la durée du contrat plus longue est la durée suffisante sans rupture brutale. Décision du 19 septembre 2006: durée du préavis 6 mois et la durée avait été jugée suffisante compte tenu de l’ancienneté des relations commerciales ( 8 ans). La jurisprudence a rappelé cela dans l’arrêt de la chambre commerciale du 2 décembre 2008. Le minimum est une condition nécessaire au contrat mais ce n’est pas toujours suffisant. La jurisprudence prend aussi en compte la durée des relations avec un ancien employeur. Le législateur ajoute que ces textes (art L 442 -‐ 6) n’empêchent pas en revanche de résilier un contrat sans préavis en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeur.

� 3ème condition: qui n’en est pas réellement une. La question de l’existence d’un état de dépendance

économique. Absence de nécessité d’un état de dépendance économique. Certains avaient dit que pour être sanctionner cette rupture brutale suppose que l’on démontre que la victime était en situation de dépendance économique à l’égard de l‘auteur. La Cour de cassation a assez tôt repoussé cette condition par des arrêts en date du 17 mars 2004 , du 23 janvier 2007 et du 2 décembre 2008 (plus fermement). Un décision de septembre 2006 avait montré


que l’existence d’un état de dépendance économique ou son absence pouvait avoir une certaine influence au moins sur la détermination du délai de préavis. Condamnation par l’arrêt du 2 décembre 2008. Néanmoins si cette situation de dépendance économique existait, la rupture de la relation commerciale établie pourra être également sanctionner sur un autre terrain, sur celui de l’abus de dépendance économique ou de l’abus de position dominante.

� 4ème condition: existence d’un préjudice. Ce préjudice ne résulte pas de la rupture même, c’est lui qui

doit résulter de la brutalité de la rupture. La jurisprudence l’a rappelé à plusieurs reprises: arrêt sur la redoute:23 janvier 2007. Il s’agit de grain manqué ou perte subie dans la période où le préavis aurait du courir. • Nature de la responsabilité: responsabilité de nature délictuelle: La cour de cassation dans un important arrêt du 6 février 2007 (ch comm) est venu préciser que cette responsabilité était une responsabilité délictuelle. Conséquence: savoir si on peut faire appliquer une clause attributive de compétence territoriale dans le contrat. Arrêt ch comm 13 janvier 2009 + 15 septembre 2009: clause attributive de compétence territoriale figurant dans le contrat est inapplicable. La loi applicable est la loi du lieu du fait dommageable et non celle de la loi du contrat (arrêt 21 octobre 2008) en matière internationale. 3) La participation à une interdiction de vendre hors réseau:

Art L 442 -‐ 6 1§ 6ème:

(vise par le législateur depuis 1996) interdit à une personne de participer à la violation d’une interdiction de vendre en dehors du réseau de distribution. Interdiction de vendre en dehors du réseau de distribution en s’approvisionnant chez un fournisseur qui ne doit pas vendre à d’autres distributeurs étrangers. On suppose que le réseau soit licite, restreint la concurrence. Il faut justifier que l’intéressé connait l’existence de l’interdiction de vendre hors réseau. Exigence du tiers d’une preuve qu’il s’est approvisionné de manière licite. Application d’une solution plus générale selon laquelle une personne qui se rend complice de la violation d’un contrat engage sa responsabilité. B) Les sanctions et leur mise en œuvre Ces sanctions sont édictées à l’article L 442 -‐ 6. Il y a eu une diversification au cours du temps. On ne reconnait pas simplement à la victime la possibilité d’agir mais d’autres peuvent agir. Cette action présente une physionomie particulière. Ces sanctions ont vu leur efficacité renforcée par les deux derniers textes: la loi PME de 2005 et la loi LME de 2008.

Le législateur a inversé la charge de la preuve. Il est précisé par l’article L 442 -‐ 6 3ème

« il incombe au professionnel qui se prétend libéré de justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».: facilitation de la charge de la preuve.


Cette responsabilité posée par cet article serait devenu quasiment une responsabilité sans faute présumée. Il y a aussi eu un renforcement du à l’aggravation des sanctions. 1) Des sanctions susceptibles d’être prononcer en fonction de l’auteur de la demande Sanctions: réparation du préjudice au titre de l’action en responsabilité (spéciale), 2§: la nullité de certaines clauses voire de certains contrats, la répétition de l’indue, le prononcé d’une amende civile. Qui peut demander l’action? Art L 442-‐6 � La victime et toute personne justifiant d’un intérêt Tout intéressé peut agir et mettre en œuvre la responsabilité civile de l’auteur de la pratique pour obtenir la réparation du préjudice. Ex: A priori des réparations par équivalent: dommages et intérêts, ou dommages et intérêts ou réparation en nature voire avec des astreintes, cessation des pratiques interdites. La victime peut elle demander la nullité de la clause ou du contrat (2§ de l’art 422 -‐6)? Le législateur lui couvre d’autres voies de droit. La victime peut demander la nullité de certaines clauses contractuelles au contrat (2§ art L 442 -‐ 6). Ce sont les clauses qui tendent à l’obtention de la remise d’accord de manière rétroactive et les clauses qui prévoient le paiement d’un droit d’accession au référencement préalablement à toutes les commandes. 3§: se réfère à l’action: l’action est introduite « par toute personne… » vise de manière large l’action. Nullité absolue: tout le monde peut agir. La nullité est visé par le 2§ qui énumère un certain nombre de clauses, la liste a été complété par la loi LME de 2008 notamment une clause qui est visée ici qui renforce un état de dépendance économique. La clause porte l’interdiction de faire cesser à des tiers des créances détenus par le cocontractant et clause qui renforce l’état de dépendance d’un distributeur lié au fournisseur par un contrat de distribution. + clause de l’offre concurrente celle qui permettrait de bénéficier automatiquement des conditions les plus favorables faites aux entreprises concurrentes. Cette liste de clause doit être considéré comme limitative, en dehors de celles-‐ci il n’y a pas une nullité de plein droit. � Le ministre de l’économie et le ministère public (peuvent demander des sanctions) large possibilités de sanctions donné par la loi. peuvent se substituer à la victime pour demander la cessation des pratiques, peuvent demander que soit constater la nullité des clauses visées par la loi, la réparation du préjudice, la répétition de l’indue. Condamnation à une amende civile de 2 millions d’euros modification par la loi LME, le montant peut être porté au triple des sommes indûment versées. On ne peut pas condamner l’auteur pour la première fois en appel. Il a été jugé que l’action peut être faite en même temps que la victime ou alors même que la victime n’a pas agi. Dans beaucoup d’affaires, on a l’action du ministre de l’économie ou du ministère public parfois même à l’insu de la victime ou contre son gré. Le ministre de l’économie peut-‐il avoir une action en dehors des sanctions demandés à la victime? Ou même à l’encontre de la victime? La juridiction du fond propose en 2007: jugé contraire à l’article 6 de la DDHC une action formée par le ministre, le ministère public en absence d’action de la victime. CA Versailles et CA d’Angers en 2007: ces juridictions ont jugés impossible que le ministre de l’économie


agi seul à l’encontre de la victime. Méconnaissance des droits consensuels fondamentaux. La cour de cassation a été très ferme en cassant les arrêts des CA La cour de cassation le 8 juillet 2008 vient consacrer une autonomie totale de l’action du ministre de l’économie: « l’action du ministre chargé de l’économie exercée en application des dispositions de ces textes qui tendent à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées à la constations de la nullité des contrats ou contrats illicites […] est une action autonome de protection du fonctionnement ou à la présence des fournisseurs; pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs. » Dernière solution : 5 mai 2009. Autre sanction: amende civile depuis la loi NRE de 2 millions d’euros. La loi de modernisation indique que le montant de cette amende peut aller au triple du montant des sommes indument versées. La cour de cassation a ajouté que le ministère public ne peut pas demander le prononcé de l’amende

pour la 1ère

fois en cause d’appel. � Le président de l’autorité de la concurrence peut engager l’action en responsabilité à l’occasion des affaires relevant de sa compétence. Rôle plus limité. Quelque soit la personne agissant en justice, le législateur avec la loi de modernisation permet de prononcer des mesures de publicités ou d’affichage des décisions en recourant éventuellement aux astreintes quelque soit le titulaire de la sanction. Qui prononce la sanction? Jusqu’à présent, c’était le juridiction de droit commun. Depuis la loi de modernisation ce sont des juridictions spécialisées: on attend encore le décret pour le mettre en œuvre. 2) Le régime de l’action en référé: S’agissant de la compétence matériel, les pratiques restrictives relèvent de juridictions spécialisées. Décret de 2009 dresse la liste de ces juridictions. Nouveauté de 2008: Possibilité de saisir pour avis la commission d’examen des pratiques commerciales. L’avis ne le lie pas la juridiction. But: Il s’agit d’obtenir rapidement la cessation des pratiques abusives et toutes autres mesures provisoires contraires à l’article L 442 -‐ 6 4§ qui prévoit le recours au juge de référé. Il peut prendre toutes autres mesures provisoires, peut recourir à l’astreinte. Ces mesures peuvent être à l’initiative de la victime, du ministre de l’économie, du ministère public. Mêmes personnes qui peuvent agir au fond. 2§: Les pratiques restrictives pénalement sanctionnées: Essentiellement, ce sont des pratiques relatives au prix. Sont aussi pénalement sanctionnées par une amende des pratiques relatives au délai de paiement. Le non respect des délais conventionnels maximum de règlement qui se trouve sanctionné 60 jours (ou 30 jours) + 15 000 euros d’amende. La loi LME a modifié les règles de paiement en instaurant un régime très complexe, les règles légales peuvent être écartées par des accords dérogatoires (subordonné au visa et à l’accord de l‘autorité de la concurrence). Principe de la liberté de la fixation des prix que pose au début du livre 4 du code de commerce l’art L 410 -‐ 2 al 1. Cependant ce principe n’est pas forcément absolue, le législateur peut écarter la fixation des prix. Le législateur vient réserver les dispositions légales particulières dans ce texte. Le législateur peut d’adopter des textes qui écartent ces dispositions. Il est prévu par la loi que par voie réglementaire on peut déroger au principe pour tenir compte de raisons conjoncturelles ou structurelles dans certains secteurs. (ex: matière de prix du livres, de transport public).


Al 2 et al 3: donne au pouvoir réglementaire, la possibilité de déroger à ce principe. Le législateur vient sanctionner ces pratiques restrictives pénalement sanctionnées. revente à perte ou prix minimum imposés (art L 442 -‐ 5) Les autres pratiques qui pourraient concernées les prix peuvent éventuellement être sanctionnés comme des pratiques anti concurrentielles notamment en matière d’entente des prix, d’un abus de domination ou encore comme des pratiques restrictives civilement sanctionnées. A) La revente à perte L’idée est interdite aujourd’hui, la prohibition est assez ancienne le fondement: volonté du législateur de protéger le petit commerce face à la grande distribution et le consommateur. Aussi appelé pratique de dumping. Revente à perte: seuil inférieur à la normale. Pratique qui peut être développer par les grands distributeurs l’idée est d’attirer le consommateur. Cette pratique va permettre d’éliminer les concurrents les plus faibles sur le marché. Ferrié: « Un ilot de perte dans un océan de profit. » En 1996, la loi Galland renforce la prohibition de la revente à perte en élevant le seuil. La CJCE a jugé cette disposition compatible avec le traité de Rome. Les critiques ont été reformulés face à la revente à perte et on a amorcé un mouvement inverse depuis 2005 par rapport à avant. C’est-‐à-‐dire que l’on a voulu réduire ces sanctions voire même les supprimer pour abaisser le seuil de revente à perte dans le but d‘améliorer le pouvoir d‘achat des consommateurs. Cas avec la loi PME de 205 et la loi Chatel de 2008. En 2005, on a imaginé de mettre en œuvre cette abaissement de revente à perte peu à peu. On a eu peur que les distributeurs ne repèrent cette baisse sur les salariés (vague de licenciement). La loi de 2008 va plus loin dans l’abaissement du seuil sans supprimer cette revente à perte , il y a surtout un changement de cette notion. 1) Le domaine de la revente à perte: Art L441 -‐ 6: revente de produits en l’état par un commerçant. Cela ne peut concerner que des opérations de vente et non de prestation de service. Il ne s’agit que de produits revendus en l’état Ces produits ne doivent pas être transformés entre l’achat et la revente par le revendeur: sinon on ne peut pas appliquer les textes de revente à perte. Il a été considéré que si une prestation de service est liée à une opération de revente d’un produit, il va falloir apprécier l’économie de toute l’opération. Ex: vente d’un modem à 1 euro liée à une prestation de fourniture internet. Arrêt ch criminelle du 7 mai 2002. Quant aux personnes concernées, est prohibé l’action faite par un commerçant qui peut être une personne physique ou morale peu importe la qualité du cocontractant que ce soit un particulier ou à un professionnel. Domaine élargie: l’opération n’est pas uniquement prohibé, l’est aussi le simple fait d’annoncer une revente à perte qui est interdit.


2) La notion de revente à perte: Cette notion a beaucoup évolué ces dernières années au fil des textes. Elle a été modifiée dans un sens restrictif en 1996 (augmentation du seuil), on est venu prendre en considération la rémunération des services de coopération commerciale. Modification en 2005 et en 2008 Art L 442 -‐ 2 al 1: la revente à perte: « revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif ». l’alinéa 2 vient préciser que c’est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat dont on déduit le montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur. ( coopération commerciale) qui doivent être exprimés en % du prix unitaire net du produit. À ce prix on ajoute les taxes sur le chiffre d’affaire, celles spécifiques à la revente et le prix du transport. Depuis la loi PME de 2005 et la loi Chatel de 2008, on peut prendre en considération pour une diminution du seuil, tous les services de coopération commerciale. 3) Les exceptions à l’interdiction de la revente à perte: Art L 442 -‐4 1§: énumère ces exceptions: � Les produits vendus dans le cadre de la liquidation en cas de changement ou cessation d’action sanctions écartées. � Les produits soldés. � Les produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqués par la revente à perte est possible pendant la période terminale de la cessation des ventes et dans l’intervalle entre 2 saisons. � Les produits démodés ou techniquement dépassés. � Les produits dont les cours ont diminués et dont le réapprovisionnement c’est effectué en diminuant. � Les denrées périssables: il subordonne celle-‐ci à l’absence de publicité ou à l’absence d’annonce à l’extérieur du lieu de vente. � L’exception d’alignement sur la concurrence: on permet à un revendeur d’aligner ses prix sur ceux pratiqués par un concurrent pour les mêmes produits dans la même zone d‘activité. Réduction en 1996: ne peut concerner que les magasins alimentaires dont la surface est inférieure à 300 m2 et les magasins non alimentaires inférieurs à 1000 m2. 4) La sanction de la revente à perte: Art L 442 -‐ 2: � peine d’amende de 75 000 euros, elle peut être porter à la moitié des dépenses de publicité lorsque l’on a eu à faire à une annonce de publicité qui fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif. � La cessation d’annonce publicitaire peut aussi être ordonnée lorsque la pratique est commise par une personne morale, le législateur prévoit un affichage possible de la décision de condamnation ou la diffusion dans la presse écrite ou par tous les moyens de communication au public, par voies électroniques. Toute personne morale ou encore toute association de commerçant peut agir ou une association de consommateur car cette pratique est illicite est contraire à ses consommateurs. La mise en œuvre de l’action a été assoupli par la possibilité de recourir notamment aux procédures pénales: transaction


pénale, ordonnance pénale… � Cette revente à perte peut être sanctionnée par des sanctions civiles si la pratique de revente à perte a causé un préjudice. B) La pratique de prix minimum imposée: Art L 442 -‐ 5 du code de commerce: prévoit qu’est punit d’une amende de 15 000 euros le fait pour toute personne d’imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien ainsi qu’au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. Le champ d’application est plus large que la pratique présente. Fixation des prix de prestation de service en plus. Ce texte vient interdire la pratique de prix minimum mais n’interdit pas en revanche le conseil d’un prix ou la pratique d’un prix maximum autorisé. La pratique essaie de contourner le texte et recoure à certaines clauses qui dissimulent et qui directement s’imposent par un prix minimum mais indirectement peuvent aboutir à imposer un prix minimum. Ex: -‐ clause qui subordonne l’agrément du distributeur à l’acceptation par ce distributeur d’une politique de revente à prix conseillé. Affaire cour de cassation de 1993: impose le respect de la politique du distributeur mais en réalité ce sont des prix minimum imposés. -‐ clause par laquelle le franchisé s’oblige à respecter autant que faire ce peut les marges conseillées à titre indicatif par le franchiseur. Cela dissimulait des prix minimum. Le fait de refuser pour un fournisseur de livrer un produit parce que le prix n’est pas jugé suffisant. Cette pratique tombe aussi sous le coup de ce texte. Sanction de 15 ooo euros, nullité qui peut aussi se répercuter sur le contrat dans son entier si la clause a été déterminante dans le choix du contrat. Cette pratique peut aussi être qualifié comme une entente illicite. La pratique de prix conseillé n’est pas nécessairement une pratique restrictive mais elle peut néanmoins elle aussi tombé sous le coup du texte, on pourra la qualifier d’entente sur les prix. Au-‐delà de ces clauses, certains comportements ont également donnés lieu à sanction. Ex: La chambre criminelle a dit que tombé sous le coup de l’article 442 -‐ 5 le refus de livrer un produit au motif que le prix est trop bas décision du 31 octobre 2000. S’agissant de la sanction, c’est une sanction pénale: amende de 15 000 euros + autres sanctions possibles: possibilité de voire la nullité de la clause ou l’annulation de l’ensemble du contrat, résolution du contrat cadre. La pratique de prix minimum imposée pourrait être sanctionnée sur un autre terrain, celui des pratiques anti concurrentielles. Les pratiques peuvent relever de plusieurs qualifications.


Titre 2: La concurrence sur le marché

Le droit de la concurrence a précisément pour objectif de protéger la liberté de la concurrence mais aussi protégé l’égalité en terme de concurrence. Le législateur entend protéger cette concurrence sur le marché qui va devoir interdire un certain nombre de pratiques qui pourraient entraîner des distorsion, il n’y aura de sanction que s’il y a affectation du marché. le « grand droit de la concurrence ». Instaure en amont, un contrôle les concentrations des entreprises, les cartels. Car ces concentrations sont susceptibles d’induire des comportements anti concurrentiels. But: maintenir des concentrations concurrentiels. La loi LME a apporté des changements importants notamment qu’en a l’autorité de contrôle (avant c’était le ministre). La loi LME a transféré le contrôle des concentrations à l’autorité de la concurrence. Aspect très importante de cette nouvelle autorité. Le droit de la concurrence s’intéresse aussi aux aides de l’état, aides accordées aux entreprises (risque rupture d’égalité). très contrôlé. Il s’agit tout d’abord des règles qui posent des interdictions de certaines pratiques de nature à entraver la liberté d’exercice de la concurrence: pratiques anti concurrentielles. Elles ne pourront être sanctionner que si elles affectent le marché. Elles sont différentes pratiques restrictives. En complément de ces règles, il y a une deuxième série de règles: ce sont les règles par lesquelles le législateur est venu assurer un contrôle des structures c’est-‐à-‐dire les concentrations des entreprises. plus récent en Europe. En droit interne français, il y a eu une modification importante des concentrations à partir de la LME de 2008. On a modifié l’autorité de contrôle des concentrations qui avant relevait du ministre de l’économie. Il y a eu un transfert du contrôle à la nouvelle autorité de la concurrence. Il existe aussi toutes les règles applicables aux états qui concernent les aides d’état. L’application du droit communautaire suppose que le commerce entre états membres soit susceptible d‘être affecter: protection du marché large ce droit communautaire s’applique si le commerce est affecté entre les état membres existants. Il s’agit que la pratique soit susceptible d’avoir une influence directe ou non sur les courants d’échanges entre états membres. Il n’est pas nécessaire que cette pratique ne soit développer dans plusieurs états. Il peut y avoir parfois une application cumulative du droit communautaire et du droit de la concurrence. Les autorités nationales ont compétences pour appliquer le droit communautaire. Notamment ordonnance du 4 novembre 2004 pose un principe de subsidiarité des organes communautaires. On impose à l’autorité nationale d’appliquer les règles du traité de Rome issu du droit communautaire (art 81 et 82). Par ailleurs, ♦une pratique qui se développe sur le territoire national entre des entreprises de ce territoire celle-‐ci peut tomber aussi sous le coup du droit communautaire si elle a pour fait de créer une barrière pour les entreprises étrangères à l’entrée sur le marché français. ♦ Il faut que cette affectation soit sensible c’est-‐à-‐dire qu’elle doit atteindre un certain seuil.


Documents importants: lignes directrices élaborées en 2004. Pour l’appréciation de ce seuil d’importance on prend en considération les parts de marché et le chiffre d’affaire des entreprises. En principe, on considère que les accords conclus entre les PME n’ont pas pour effet d’atteindre ce seuil. L’accord ne pourra affecter le commerce entre les états membres si la part du marché total entre entreprises n’atteint pas 5% du marché. ♦ Le droit interne plus le droit communautaire peuvent être cumulatifs: application de ces 2 droits. Décision du conseil de la concurrence du 5 février 2009: pratiques mises en œuvre par la SNCF et Expédia. Dans ce cas de figure, il faut faire état de la primauté du droit communautaire. Il n’est pas possible de prendre une décision qui serait contraire au droit communautaire. Mais si une entente était autorisée par le droit communautaire, on ne pourra pas sur le fondement du droit interne français interdire et sanctionner cette même pratique. Depuis quelques années, les autorités nationales ont pu appliquer le droit communautaire. Ordonnance de novembre 2004 qui est venu adapter le code de commerce au droit de la concurrence. Constat: les autorités communautaires sont victimes d’un engorgement important. Cette ordonnance a imposé aux autorités nationales constatant une pratique qui affecte le commerce communautaire de la dénoncer. art 81, 82 du traité de Rome. Pour éviter des risques de divergence de décision, il a été prévu qu’il y aurait communication à la commission des décisions. Décision autorité de la concurrence, 30 septembre 2009 (voir sur Caelus la décision, lire les points 252 à 258)


Chapitre 1: Les différentes pratiques anti concurrentielles sur le marché

Il s’agit d’abord des ententes et des abus de domination qui peuvent prendre 2 formes: abus de position dominante, ou abus de la dépendance économique d’autrui + pratique de prix abusivement bas. Section 1: Les ententes On définit les ententes au travers de l'art L 420 -‐ 1 du code du commerce. En droit communautaire, les ententes sont également interdites art 81 du traité de Rome. 1§: La notion d’entente au sens de ce texte Modification avec la loi NRE de 2001. Les ententes sont prohibées selon ce texte même par l’intermédiaire direct ou indirecte d’une société du groupe implanté hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché les actions concertées, ententes tacites, coalition lorsqu’elles tendent à faire obstacle aux prix. Les actions concernent les conventions d’entente expresse ou tacite ou coalition notamment lorsqu’elles tendent l’accès au marché… 2 conditions sont nécessaires pour qu‘il est entente: -‐ il faut un accord entre plusieurs partenaires. -‐ il faut une atteinte à la concurrence. A) L’existence d’un accord entre plusieurs partenaires L’accord lui-‐même est compris. 1) L’exigence d’une pluralité de partenaires: Il faut plusieurs personnes qui soient susceptibles d’exprimer chacune une volonté et donc d‘avoir un comportement autonome. Ces personnes peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales de droit privée ou publique mais toute personne physique ou morale ne pourra pas être nécessairement considérée comme un partenaire. Il faut qu’il y ait une autonomie décisionnelle sur le marché. Certaines personnes juridiques faute de cette autonomie ne sont pas considérer comme des partenaires. Ex: Filiation notamment celle détenue à 100% par d’autres personnes. Arrêt SNCF / Expédia: accord, création d’une filiale commune Filiale à 100%. Question aussi pour des filiations détenues à moins de 100% aucune autonomie. Question posée avec l’OFUP savoir s’il était indépendant? autonomie de décision sur le marché: arrêt CA Paris, 12 décembre 1996: l‘ofup était indépendant, possible de faire une entente. L’autorité de la concurrence 30 septembre 2009: société sportive, elle était simplement comme un mandataire, donc on ne pouvait pas la comparer à un partenaire. -‐ refus de cette décision. Peu importe le niveau l’activité économique, son niveau auquel se situe les autres partenaires: la prohibition des ententes s’applique à la fois aux ententes horizontales ou accord horizontaux (ententes


entre des partenaires au même niveau économique) et qu’aux verticales (niveaux différents). • Entente verticale: lorsque les partenaires se situent à des niveaux différents dans l’économie. Ex: Affaire du 30 septembre 2009, fédération française de football. • Entente horizontale: Partenaires au même niveau dans l’économie. 2) Un accord largement entendu Peu importe la forme de cet accord: approche large par les différentes autorités. Formes très diverses. Approche très souple. Cet accord n’est pas nécessairement un contrat. L’accord peut être un contrat ou des clauses d’un contrat (ex: clauses d‘exclusivité), un accord de type structurel (prend appui sur une structure juridique). Ex: Création d’un groupement d’intérêt économique. Cet accord peut être express ou tacite (accord beaucoup plus flou). Ces accords ne sont pas toujours formalisés. Il peut y avoir une entente simplement du fait d’un certain comportement développé par les entreprises. Ce comportement peut résider dans le fait de participer à une réunion dont l’objet est anti concurrentiel. Peu importe que les participants aient refusés de signer un récapitulatif établit à la fin de la réunion. L’échange d’information peut être considéré comme constitutif d’une entente. Le fait aussi d’accepter des relations commerciales acceptées par des factures. Arrêt Conseil de la concurrence, 2005: palace parisien échange d’information. Affaire téléphonie mobile échange d’informations retenues. Décision du 30 Novembre 2005, conseil de la concurrence décision qui relève d’un recours à la CA Paris (12 décembre 2006) pourvoi en cassation décision du 29 Juin 2007 (ch comm): précise que « le simple échange d’information n’est anti concurrentiel que s’il permet aux opérateurs sur le marché de s’adapter aux comportements des concurrents et de fausser le jeu de la concurrence. L’acceptation de conditions commerciales attestées par des factures pourraient permettre de caractériser une entente au sens de l’article L 420 -‐ 1. Il n’est pas nécessaire que l’accord soit générateur d’obligations. Il faut établir une atteinte à la concurrence. B) L’existence d’une atteinte à la concurrence: Il faut s’interroger sur le marché pertinent sur lequel la pratique est développé. Il faut délimiter le marché qui doit être donné et pertinent. Affaire fédération football de 2009: on se penche sur le marché des droits audio visuels, sportif. Il faut vérifier qu’il y a atteint au marché (entendu de manière très large). Le début du texte vise les ententes lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher ou fausser le jeu de la concurrence. On sanctionne un effet même s’il n’a pas été recherché. Le simple risque peut entraîner la sanction peu importe si l’effet s’est réalisé ou non. Néanmoins l’atteinte doit avoir une certaine importance. Le législateur français a fini par s’aligner sur le droit communautaire: « règle des minimis . » ordonnance 25 mars 2004 qui vient annoter cette règle. Les autorités françaises avaient finalement fait application légale sans textes.


S’agissant des sanctions administratives: recours devant l’autorité de la concurrence puis la CA de paris et ensuite on passe devant la cour de cassation. Affaire du 5 février 2009, SNCF contre Expédia: développement consacrer à cette notion de marché. Existe-‐t-‐il un marché pertinent des services de voyage de vente en ligne? Le conseil de la concurrence répond que non. Le législateur comprend de manière large l’atteinte au marché, il vise les ententes ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de porter atteinte au marché. On peut donc poursuivre des ententes qui ont pour objet de porter atteinte au marché il n’est pas nécessaire de rechercher l’effet recherché. Inversement, on peut avoir une entente dont le but recherché n’était pas de fausser la concurrence mais s’il a un effet anti concurrentiel il pourra être sanctionné. Mais désormais comme en droit communautaire pour que l’entente puisse être sanctionné il faut qu’elle est une certaine importance c’est-‐à-‐dire qu’il faut que soit franchis une seuil de sensibilité. Règle légale en imposant ce seuil de sensibilité. Art L 464 -‐ 6 -‐1: Précision le seuil diffère selon que les partenaires sont ou non concurrent. Lorsqu’on a affaire à des entreprises concurrents, il faut que la part de marché atteigne 10% sur l’un des marchés affectés par la pratique. Ce seuil n’a pas besoin d’être rempli lorsque l’on a des atteintes très graves à la concurrence. Ce seuil n’est pas non plus applicable lorsqu’on a des seuils de concurrence caractérisé, ou aux contrats passés en application des codes des marchés publics. Affaire de 2009 fédération sportive de football: dépassement du seuil de 30%. 2§:Les différentes formes d’entente: Le législateur donne des exemples. Il existe 3catégories: A) Les ententes qui tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence: Ex: -‐ Pratiques de boycott (des médicaments par exemple) -‐ L’existence d’une réglementation professionnel qui limite l’accès à une profession -‐ Le contrat cadre -‐ Ce sont le plus souvent les différentes clauses telles que les clauses de non concurrence ou les clauses d’exclusivité exemple: SNCF contre Expédia: exclusivité conféré par un accord + clauses de non concurrence. Clauses de non concurrence sont vu sous un jour plus négatif, elles limitent l’exercice de la concurrence et pour autant on admet leur utilisation sous réserve de certaines conditions. Il faut qu’elles soient limités dans le temps et dans l’espace, elles doivent accessoires à une convention principale (vente fond de commerce). Pour être illicite, on analyse les effets positifs et négatifs de cette clause, à priori elles portent atteintes à la concurrence mais sont parfois nécessaires au contrat car cela permet le démarrage de l’entreprise. Il faut un intérêt légitime. Exemples de clauses illicites: � Clause où figure le statut professionnel du syndicat national des moniteurs de ski français. ce syndicat fédéré des moniteurs qui sont des travailleurs indépendants dans ces statuts, il y avait la clause décidant que « le moniteur quittant l’école ou exclu s’interdit pendant 3 ans à compte de son départ de créer, gérer ou exploiter directement ou indirectement une école ou une affaire individuelle d’enseignement du ski et interdit d’y participer à quelques titres que ce soit dans la commune ou communes limitrophes sous peine de dommages et intérêts ». Limitation trop restrictive, excessive. Le conseil de la concurrence avait imposé d’abroger cette


clause. � Clause de non démarchage peut s’apparenter à une clause de non concurrence. CA Paris de 17 septembre 2008: Clause de non démarchage figurant dans le règlement intérieure d’une GIE constituait entre plusieurs coopérateurs et dans ce règlement était précisé que chaque membre s’engage à ne pas démarcher les producteurs qui produisent des céréales adhérents à l’une des 3 coopératives (tenus par des engagements d’exclusivité) avec une autre coopérative clause disproportionnée. � Clause d’exclusivité: principe ces clauses ne sont pas nécessairement illicites. Décision du 13 septembre 2009: rappel de la position classique du conseil de la concurrence: « ces clauses ne sont pas interdites per se, il convient de s’assurer que la clause n’instaure pas en pratique une barrière en droit et en pratique, et le conseil de la concurrence préconise pour cela d’examiner le champ d’application de la clause, sa durée, éventuellement l’existence d’une utilisation technique à l’exclusivité ou la contrepartie obtenu par le client. » Ce que l’on retient c’est que la durée de l’exclusivité est souvent un élément déterminant dans l’analyse de ces clauses. En l’occurrence, ça était l’élément déterminant. La durée est appréciée au moment de la reconduction des contrats de manière anticipée. Ce qui est reprochée c’est justement cette très longue durée. Sont également vérifiées les conditions de sorties des contrats et précisément on montre qu’il n’y a pas de sortie anticipée possible de ces contrats. Cette exclusivité ne repose pas sur une justification technique ou économique.

Affaire de l’i phone par Orange: accord conclu entre Apple et Orange 1ère

décision conseil de la concurrence 18 septembre 2008: s’est prononcé sur des mesures conservatoires, c’est la durée de l’exclusivité qui a posé problème qui était d’une durée de 5 ans (possibilité d’y mettre fin au bout de 3 ans) mais c’était jugé trop long malgré tout. Le conseil de la concurrence a jugé qu’il y avait atteinte grave et suspension de la clause. Appel devant la CA Paris 4 février 2009 et pourvoi en cassation qui doit statuer de manière imminente. Entre temps, ils ont pris des engagements de nature à remédier aux ententes à la concurrence. L’engagement pris est entériné par l’autorité de la concurrence. Limitation des clauses à 3 mois. B) Les ententes tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement les hausses ou leur baisse de ces prix: � Le cas des barèmes professionnels: jugé à propos de la fixation d’honoraires diffusés par différents barreaux pratique jugée illicite par la CA Paris le 9 décembre 1997, puis par la Ch comm le 21 mars 2000 (petites affiches): la cour de cassation a approuvé la CA. Sanction de 100 000 euros. Illicite car les avocats étaient dissuadés de fixer leurs propres coûts. � Pratique d’alignement de tarifs: le simple fait qu’il existe un parallélisme des prix n’est pas nécessairement constitutif d’une entente illicite. Il faut une pratique concerté pour qu’il est sanction. Cependant si on peut prouver que ce parallélisme est issu d’une concertation. Ex: Prix des compagnies pétrolières sur les autoroutes le conseil de la concurrence dans une décision du 31 mars 2003 entente illicite parce qu’il y avait échange d’information qui réalisé cette concertation. Il a estimé que ces pratiques avaient favorisé une convergence des prix. Fréquent sur les prix échanges avec accord des compagnies. Hausse artificielle des prix: pratique jugé grave car les consommateurs étaient captifs. Condamnation et sanction: 27 000 000 euros d‘amendes. Mais les compagnies ont formés un recours, et il a été admis par la CA Paris, en 2003, qui a considérait que l’autonomie commerciale n’était pas caractérisée. En réalité, l’alignement des prix n’étaient pas parfaits.


CA Paris du 26 Juin 2007, Parfumerie de luxe. � Pratique de prix conseillé Ce ne sont pas des pratiques pénalement sanctionnées mais ce sont des ententes illicites. Dès lors qu’il y a concertation on peut tomber sous le coup de ces pratiques. Ex: -‐ société Go sport et Décathlon et fournisseur (société TSL fabricant des raquettes à neige) distribution d’un produit leader sur le marché et ce fournisseur établit un prix pratique de prix conseillé. Un courrier électronique est envoyé aux différents responsables de magasin pour dire qu’il fasse mettre le prix conseillé mais Go sport n’a finalement pas respecté le prix (environ 400 euros au lieu de 600). Le conseil de la concurrence le 7 avril 2004, considère que la pratique est illicite et grave car elle porte atteinte à l ‘équilibre du marché. le fournisseur voulait maintenir un prix abusivement haut. -‐ Conseil de la concurrence, 28 février 2007, affaire Sony, prix de revente au détail de la PS2 Sony avait conseillé un prix car il y avait beaucoup de réservation. Prix maximum conseillé qui avait été mis en place. Le conseil de la concurrence considère que c’est une pratique anti concurrentielle mais la sanctionne de manière mesurée car finalement concerne peu de consoles. Sanction: 800 000 euros simplement mais le distributeur n’est pas touché. Beaucoup de consoles ont été réservés, le jour du lancement de l’opération, donc la solution n’a touché que le distributeur mais pas les fournisseurs. � Accord sur les marges commerciales: sont susceptibles de tomber sous le coup des ententes illicites. Ex: calculatrices CASIO / TI, accord avec carrefour assurer une marge minimal à Carrefour en augmentant le prix. CA Paris 20 novembre 2007. C) Les ententes tendant à limiter ou à contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique: � Clauses fixant des quotas de production: on peut trouver des clauses en situation d’exclusivité. � Clause de non concurrence � Pratiques de soumissions concerté des appels d’offre. Ex: -‐ secteur des tables d’opération: décision de l’autorité de la concurrence du 26 janvier 2010. Les entreprises s’étaient présentés artificiellement comme des entreprises indépendantes. -‐ reconstruction d’un stade de foot de Furiani décision du conseil de la concurrence, 6 juin 2006 + CA Paris 25 septembre 2007. -‐ affaire de la téléphonie mobile. Section 2: Les abus de domination: Vise et interdit les abus de domination: l’art L 420 -‐ 2 distingue deux formes d’abus: abus de position dominante (al 1) + abus de dépendance économique (al 2) (ajouté en 1986). 1§: L’abus de position dominante: Selon l’article L 420 -‐ 2 est prohibé, dans les conditions de l’article L 420 -‐ 1, l’exploitation abusive par l’entreprise ou un groupe d’entreprise d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-‐ci. Ces abus peuvent notamment consister en un refus de vente, ventes liées, conditions discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions injustifiées. A) L’existence d’une position dominante sur un marché:


L’article pose « marché intérieur ou une partie substantielle ». Il faut définir le marché pertinent c‘est indispensable d‘établir cette limitation du marché. Il faut ensuite établir qu’elle est la position dominante sur le marché. la difficulté est que le législateur ne donne pas de définition. Parfois on se référait à une opération de concentration ou à un monopole. Mais les autorités se sont compétentes que s’il y a un monopole position dominante. Position dominante: L’entreprise peut s’affranchir de la concurrence des autres de part sa taille. Il faut un faisceaux d’indices pour caractériser cela: � La part de marché de l’entreprise sur ce marché de référence (ce n’est pas toujours décisifs) doit être déterminée avec précision, un simple chiffre d’affaires est insuffisant. Ex: C. concurrence 6 décembre 2006 concernant des pratiques mises en œuvre par une société civile de moyen qui exploitait un scanner et un IRM. Position dominante? On a pris en considération si le nombre d’examens de santé sont réalisés. Part de marché: 90% et 65% pour les IRM donc oui la position dominante est caractérisée. � Il peut y avoir une situation de monopole ou une situation tenant à la détention d’un droit exclusif comme par exemple de droit propriété industrielle. Conseil de la concurrence 6 décembre 2006: société des parts de marché pour les IRM 60%. � La nature de l’offre émanant de l’entreprise qui fait de cette entreprise un partenaire obligé produits ayant une notoriété importante. � Dispositions de moyens financiers particuliers et plus particulièrement la disproportion des moyens financiers. Cette position dominante peut être détenu par une seule entreprise ( domination exclusive) ou d’un groupe d’entreprise ( domination collective): il y a entre elles des liens d’interdépendance d’ordre structurel le plus souvent. Ex: prise de participation dans le capital. B) L’exploitation abusive de la position dominante et l’affectation du marché: 1) L’existence d’un exploitation abusive: L’abus peut être un comportement qui vise à éliminer un concurrent ou voire toute concurrence sur le marché ou un comportement qui confère un avantage particulier que l’on n’aurait pas eu normalement. Ex: � politique anormale de prix prix très bas ou trop haut, prix prédateurs (prix inférieur au coût variable moyen). � Chiffre d’affaire imposé minimal � Pratiques de politiques discriminatoires à l’égard des concurrents, partenaires. Affaire, c. concurrence 5 février 2009, SCNF et Expédia Les autorités compétentes considèrent que toutes clauses d’exclusivité ne sont pas illicites en soit une clause d’exclusivité même consenti au profit d’une entreprise en position dominante n’est pas nécessairement illicite il faut rechercher les effets de la clause sur le marché.


� refus de consentir certaines remises de prix pouvant aller jusqu’au refus total. Refus de vente ou de prestations de services. Affaire aéroport de Paris, c. concurrence 7 janvier 2004: Refus d’accès à des supports de signalisation des hôteliers alors qu’ils étaient près à payer car les aéroports avaient réservé l’accès aux hôteliers de l’aéroport de la plateforme qui payait pour cela des redevances. Ce refus a été considéré comme une exploitation abusive de la position dominante. Sanction à l’encontre de l’aéroport de Paris. Affaire des scanners: abus dans le fait qu’il y avait un accès discriminatoires aux scanners et aux IRM privés. Sanction aux médecins qui envoyaient leurs patients dans ce centre privé. 2) L’affectation du marché C’est un abus sanctionné que s’il affecte la concurrence sur le marché ce qui se déduit du renvoi à l’article L 420 -‐ 2 à L 420 -‐ 1. L’atteinte au marché doit être sensible. 2§: L’abus de dépendance économique Depuis 1986, cette forme d’abus de domination a été introduite dans le droit en s‘inspirant du droit allemand, car il était difficile d‘établir cette position dominante. On a voulu réprimer les abus. Pendant quelques années, le législateur par la suite est venu sanctionner cet abus de dépendance économique comme une pratique restrictive civilement sanctionnée. Depuis 2008, cette pratique ne peut être sanctionné que sous le coup de cette abus de dépendance économique. Ce comportement est visé par l’article L 420 -‐ 2 al 2: « est en outre prohibé dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise, cliente ou fournisseur. » Ces abus peuvent notamment consister en un refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au 1§ de l’article L 442 -‐ 6. 3 conditions: -‐ situation de dépendance économique -‐ abus -‐ affectation du marché 1) L’état de dépendance économique Avant 2001, le législateur donne une définition au sens de ce texte: « état dans lequel se trouvait une entreprise, cliente ou fournisseur ne disposant pas de solution équivalente. » La loi NRE de 2001 supprime cette définition. Mais le conseil de la concurrence, la cour d’appel de Paris et la cour de cassation ont maintenus la conception du législateur retenu auparavant. Il faut donc démontrer qu’il y a impossibilité pour un intéressé de trouver une solution équivalente. Ch comm 3 mars 2004: La situation de dépendance économique: « situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substitution à un ou plusieurs de ses fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables. Question notamment de la notoriété de la marque du fournisseur, importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, difficulté de se procurer des produits dans des conditions comparables. liberté de choisir de l’entreprise cliente. Le fait que le distributeur réalisait une part importante de son approvisionnement auprès d’un seul fournisseur n’est pas caractéristique de dépendance économique donc il n’y a pas de possibilité


d’invoquer un abus. En doctrine, il existe une distinction entre différents types de dépendance économique: ♦dépendance pour cause d’assortiment. ♦dépendance pour cause de puissance d’achat: fait qu’un fournisseur écoule un grand nombre de ses marchandises auprès d’un acheteur. dépendance du fournisseur. ♦ dépendance pour cause de relations d’affaires: concernant notamment le cas des sous traitant travaillant pour un seul entrepreneur. ce n’est pas facile de déterminer le critère de dépendance économique. 2) Prouver l’abus de dépendance économique d’autrui La dépendance économique n’est pas en soi sanctionner, il faut un abus. Les formes d’abus sont très diverses. Ex: ♦ refus de vente notamment de marques notoires. ♦ ventes liées. ♦ conditions de ventes discriminatoires: le législateur prévoit cela à l’art L 442 -‐ 6 1§ ce qui est maladroit étant donné que les pratiques discriminatoires sont différentes des pratiques restrictives. 3) Une affectation du fonctionnement ou de la structure du marché Section 3: Prix abusivement bas Visé à l’article L 420 -‐ 5 du code de commerce (équivalent en droit commun). Introduite par le législateur en 1996. Loi de 1996: lutte contre la puissance d’achat des distributeurs et protéger les artisans, lutte contre les pratiques de la grande distribution. Pas de pendant dans le droit communautaire. 1§: Champ d’application de l’article L 420 -‐ 5: Son champ d’application est plutôt étroit. La nature et les parties à ces opérations ne sont pas concernés par la revente en l’état. Exception: concernant les enregistrements sonores reproduits sur un support matériel et les vidéo graphes destinés à l’usage public.

1ère

condition: Seuls sont concernés la vente de produit qui ont été fabriqués, transformés par le vendeur. Ce vendeur est un professionnel. Le législateur a souhaité par sa pratique abusivement basse combattre les pratiques de ces prix dans un rayon où l’on pratiquait cela comme les rayons de boulangerie. Assemblée nationale, 11 novembre 2008 au secrétaire d’entreprises industriels et de consommation: « la loi LME va permettre de mettre fin à ces pratiques? » Réponse: il existe déjà l’article L 420 -‐ 5.

2ème

condition: L’autre partie à laquelle on vend doit être des consommateurs. Dans plusieurs décisions, on a pris le terme consommateur dans une approche assez stricte: ce sont les arrêts de la CA Paris en 1998, repris par le C0nseil de la concurrence dans un avis du 25 décembre 2003 et du 18 janvier 2008.


Définition par le texte: Le consommateur est une personne physique ou morale qui sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte agit pour la satisfaction de ses besoins personnels utilisés dans ce seul but, le produit ou le service. le conseil de la concurrence le 18 janvier 2008 a rendu un avis concernant un centre hospitalier qui n’était pas considéré comme un consommateur parce qu’il n’est pas dépourvu de compétences techniques dans le domaine de l’ouvrage. 2§: Les conditions d’application de l’article L 420 -‐ 5:

♦ 1ère

condition: établir le caractère abusivement bas des prix. Il s’apprécie par rapport au coût de production, de transformation et de commercialisation des produits en question.

♦ 2ème

condition: Il faut établir une atteinte ou un risque d’atteinte à la concurrence. Ces offres ou ces pratiques doivent avoir pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou seulement un de ces produits. Il n’est pas nécessaire que cette entreprise qui a commis la pratique de prix abusivement bas, se trouve en position dominante ou qu’elle soit partie à l’entente. Cette pratique est sanctionné par la même sanction que l’entente d’abus de domination. Il n’existe pas de cause de justification prévu par le législateur.


Chapitre 2: Les justifications et exemptions des pratiques anti concurrentielles

En droit français, l’entente et les abus de domination peuvent échapper à la sanction, les ententes peuvent être rachetés c’est-‐à-‐dire échapper à la sanction. En droit communautaire, l’exemption et la justification ne concernent que les ententes. Différentes causes de justification peuvent être invoquées par un partenaire à l’entente. La loi permet d’adopter des décrets d’exemption qui officiellement…… Section 1: Les différentes causes de justification: Le législateur définit ces causes de justification qui vont permettre de faire échapper certains comportements à la sanction. Art L 420 -‐ 4 du code commerce il en découle 2 hypothèses: ♦ rachat de la pratique par la loi: cause de justification propre au droit français. ♦ progrès économique. 1§: Le rachat de la pratique par la loi: Art L 420 -‐ 4 1§: « ne sont pas soumises aux dispositions des articles L 420 -‐ 1 et L 420 -‐ 2, les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ». Le comportement va être exonéré. Le législateur est venu sur le fondement de ce texte validait des pratiques à priori anti concurrentielles notamment en matière agricole. La loi de modernisation de l’agriculture a prévu un accord sous l’égide des organisations agricoles, accord susceptible de répondre une situation de crise. La pratique n’est validé que si elle est véritablement la conséquence du texte. Il faut que la pratique soit indéductible du texte, qu’elle soit la conséquence de l’obligation du texte: hypothèse de la situation des monopoles cette situation de monopole ne permet pas de légitimer tous les agissements des entreprises dans cette situation. Certains ordres, sont concernés ex: les barreaux d’avocats ou encore les vétérinaires. Pour les avocats, le barreau de Marseille avait souscrit une assurance collective pour couvrir certains risques professionnels ou non: assurance obligatoire pour les membres du barreau. Cette souscription se trouvait justifié par l’article L 420 -‐ 1 parce que l’ordre des avocats à une mission qui est de veiller à ce que les membres du barreau respectent. La pratique n’est validé qu’au niveau de la concurrence des risques professionnels mais les assurances pour les risques non professionnels ne sont pas justifiées. Les cas de catastrophes naturels étaient pris en compte dans les assurances alors que c’était une assurance professionnelle. conseil de la concurrence concernant ces faits, décision 16 janvier 2003 (petites affiches décembre 2004). 2§: Le rachat ou la justification de la pratique par le progrès économique: Art L 420 -‐ 4 1§ 2ème: « ne sont pas soumises à l’application de l’art L 420 -‐ 1 1§ 2, les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique y compris par la création ou le maintien d’emploi et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui


en résulte sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause […] ces pratiques ne doivent imposées des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. » 4 conditions doivent être réunies pour que fonctionner le rachat, elles sont cumulatives: On va devoir se livrer à un bilan économique afin de mettre en avant les avantages ou les inconvénients de la pratique quand les auteurs entendent bénéficier d’un décret d’exemption. � condition de progrès économique et social: les pratiques doivent procurer éventuellement des gains économiques: qu'elle soit un facteur de réduction des coûts, qu'elle permette des avancées technologiques ou technique, ou l'amélioration des service de meilleure qualité, satisfaction des objectifs environnementaux, la mise au point de nouvelles techniques, le maintien ou la création d'emploi. Approche entendue très largement. La commission de la communauté européenne a précisé cela le 24 janvier 1999: un accord avait été passé entre des fabricants de lave linge, et ces fabricants s’obligeaient à ne plus fabriquer certaines catégories de lave linge et s’obligeaient à atteindre un certain niveau. Cela restreint la concurrence mais il y a rachat car l’effet est positif pour l’environnement, l’aspect social. Satisfaction d'objectifs environnementaux. Les rachats sont fondés sur le progrès économique. � partage du profit avec les utilisateurs: notion précise du consommateur. Ce n’est pas simplement le fait de consommer. Une définition précise a été posé par le conseil de la concurrence dans un avis du 9 novembre 2007 relatif au projet de décret d’exemption. L’utilisateur n’est pas le seul consommateur finale et direct du produit concerné. Ce profit peut être un profit financier mais pas seulement. De manière plus large, le progrès consiste à favoriser l’augmentation de la concurrence. � Ce texte précise que par rapport à l’absence de toute concurrence, il ne faut pas que toute concurrence soit éliminée. � Il faut un lien de proportionnalité entre les restrictions apportées et les avantages allégués. Les restrictions doivent être indispensables à la réalisation et aux objectifs (proportionnalité). Exemples: • Société Nikon, ch comm 14 novembre 1995: on a admis une justification fixée sur le progrès. Justification d'un abus de position dominante. Comportement irrégulier reproché. Dans l’affaire, il est mis en œuvre un service après vente, il y a nécessité d’être agréer par la société Nikon. Ce comportement pouvait être rattaché d’après ces textes car ce service après vente ne pouvait être effectué que grâce au contrôle permanent par le fait que les exigences étaient nécessaires. compétence technique des agents, appareillage approprié. Cette compétence résultait d’une formation initiale et continue. Le progrès résidait dans le fait qu'il y a un contrôle permanent par des agents ayant des compétences techniques. Cause: technicité du produit. La technicité octroie la justification de ce comportement. • Refus fédération sportive d’escrimes: conseil de la concurrence le 13 mai 1998 un accord avait été passé entre des fournisseurs d’équipement et la fédération française d'escrime. La fédération avait souscris un contrat d’exclusivité avec des fournisseurs. Le conseil de la concurrence a considéré que toutes les conditions n’étaient pas remplies. Il y avait bien un progrès économique: l’accord permettait d’améliorer l’organisation technique d'organisation des compétitions. D’autres conditions ne sont pas

remplies, notamment la 4ème

condition parce qu’il n’y avait pas de lien suffisant de proportionnalité: l’atteinte avait été excessive par rapport à l’avantage procurée. La durée de l’exclusivité était beaucoup trop longue: 4 ans renouvelable seulement par tacite reconduction.


• Fédération française de footballeur et société sport five: la société sport five explique que les clauses étaient justifiées. Il y avait un progrès économique apportée par la pratique. • Commercialisation de produits cosmétiques en officine de pharmacies la Roche Posay, CA Paris du 1 juillet 1997: condition de licéité d’un réseau de distribution? L’accès au réseau était seul limité aux officines de pharmacies: pratique condamnée sur le fondement d’une activité illicite. La CA a rejeté le recours, rappelle les condition de licéité des réseaux de distribution sélectives: il faut que les revendeurs soient choisis en fonction de critères objectif, de caractères qualitatifs (qualification profession du revendeur ou de ses employés). Il ne faut pas exclure par nature des formes déterminées de commerce qui seraient aptes à distribuer ses produits(c'est ce qui va entrainer la sanction). Il faut une application des critères de manière non discriminatoire. Il faut une condition de distribution adéquate pour les produits concernés. La CA considérait qu’il était possible d’admettre sur un point de vente, qu’une personne soit titulaire d’un diplôme de pharmacie; l'exigence d'un professionnel qualifié sur le point de vente. Le problème était d’exclure des personnes autres que les professions ayant un diplôme en pharmacie Le fait de restreindre aux professionnels d'offices de pharmacie a été jugé trop restrictif, excessif. Pratique illicite donnant lieu à sanction Cause de justification peut être invoquée comme moyen de défense lorsque le comportement est reproché à telle ou telle entreprise. Cette cause joue à postériori. Elle peut aussi être invoqué à priori, avant tout contentieux par le jeu d’une demande d’exemption qui peut être accordé par voie de décret. Section 2: Les exemptions Art L 420 -‐ 4 2§ : « selon ce texte, certaines catégories d’accord ou certains accords notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises petites ou moyennes, peuvent être reconnus comme satisfaisante à ces conditions par décret pris après avis conforme de l’autorité de la concurrence (av conseil de la concurrence). » on s'est inspiré du droit communautaire: art 81 du traité CE. En droit français, depuis 1996, il peut y avoir 2 types d’exemption: � décret individuel � décret collectif: catégorie d’accord Jusqu’à présent, il y a peu de décret d’exemption par catégories. Ex: • 1996 juin, concernant les producteurs agricoles qui bénéficient d’un même label ou d’une appellation d’origine contrôlée ou répondant à l’appellation d’agriculture d'origine biologique sous réserve qu'ils ne soient en position dominante. Si ces producteurs n’étaient pas en position dominante, ou leur permettant d’adopter des pratiques entrainant des restrictions de concurrence. pratique: programmation de la production, limiter la capacité de production, pratique de fixation des prix. Ces pratiques étaient validées par le décret parce qu’il y avait des engagements pris par des producteurs.

• 2ème décret: adoption d’accord de situation de crise pour remédier à des situations de sur capacité.

• 3ème décret dans le secteur de l’automobile, 26 décembre 2007 relatif au délai de paiement dans la

filière automobile. Ces différentes conditions sont bien réunies pour ces accords: progrès économique parce que les délais apportent ce progrès.


Le conseil de la concurrence a rendu d’autres avis et donc va en prendre d’autres. Ces décrets supposent le respect des procédures, ils commencent par une notification des accords au ministre chargé de l’économie. Préalablement à l’avis du ministre, le conseil de la concurrence est saisi (art L 441 -‐1 et -‐ 2 code du commerce), le ministre est lié par l’avis rendu de l’autorité de la concurrence. Ce phénomène d’obtention d’exemption est plus particulièrement répandue en matière communautaire (qui prenne la forme d’un règlement admis par la commission). Art 81 3§ du traité CE. Le règlement de ces exemptions a été adopté par le droit communautaire, qui concerne le secteur de la distribution. règlement du 22 décembre 1999 n° 2790 -‐ 99 entré en vigueur le 01 janvier 2000 couvre l’ensemble des accords de distribution sauf lorsqu’il existe un règlement spécial, particulier dans certains secteurs spécifiques. Ce règlement crée une présomption de légalité pour les accords concernés qui suppose que l’on ne doit pas être en dessous d’un certain seuil de part de marché. Point 272 et 273 où on le réfère à ce règlement. Seuil: 30% du marché pertinent. Elle ne s’applique pas dans les accords où figurent certaines clauses dites « noires ». Clauses qui ont des effets graves en terme de restriction de concurrence. Certaines clauses un peu moins grave ont le même fait; ce sont les clauses « rouges » -‐-‐> renversement de la présomption d'égalité de ces accords et le cas échéant un retrait d'exemption peut être retenu.


Chapitre 3 : Les sanctions applicables: Pratiques anti concurrentielles

Sanction au sens large du terme. On constate depuis un certain nombre d'années, que on s'efforce d'éviter les sanctions à l'égard de ceux qui vont reconnaître notamment les griefs que l'on leur reproche. Le législateur français s'inspire du droit communautaire et a le souci d'éviter le prononcer de sanctions ou d'en réduire l'ampleur à l'égard des auteurs des pratiques qui reconnaissent des griefs reprochés. On essaie d'éviter les sanctions à l'égard de ceux qui ont dénoncés ces pratiques � but que ces pratiques ne perdurent. On essaie de favoriser les engagements pris par les entreprises pour éviter ces pratiques anti concurrentielles. 3 séries de sanctions: � Surtout des sanctions de nature administrative qui relèvent de l'autorité de la concurrence (ancien conseil de la concurrence). Une nouveauté a été apporté par le législateur, celle de donner des compétences, les moins importantes, au ministre de l'économie qui va être appelé à connaître des micro pac (pratiques anti concurrentielles). � Sanctions de nature civile pris en application soit des dispositions du code de commerce soit du droit commun. � Juridiction civile. � Sanctions pénales éventuellement � Juridiction répressive. En droit français, c'est l'autorité de la concurrence qui joue le rôle essentiel dans les PAC (pratiques anti concurrentielles), mais aussi certaines juridictions sont appelés à connaître de ces pratiques auxquelles s'ajoutent le ministre de l'économie assisté par la DGCCRF (direction générale de la concurrence et de la consommation de la répression des fraudes). En droit communautaire, la compétence pour effectuer le contrôle appartient à la commission des communautés, qui est spécialisé en matière de concurrence: direction 4 (DG 4). Cette commission peut être saisi par une personne physique ou morale, un état membre ou auto saisine. Les décisions prises sont susceptibles de recours devant le tribunal de 1ère instance de la CEE et de la CJCE. 1§: Les sanctions administratives: La liste des autorités compétentes a été modifié par les textes récents: ajout par la loi LME, ordonnance du 13 novembre 2008 adoptée et est annoncé un décret d'application. A) Les autorités compétentes: Avant tout c'est l'autorité de la concurrence. Mais depuis une ordonnance du 13 novembre 2008 dans les autorités compétentes ont compte aussi le ministre de l'économie. 1) L'autorité de la concurrence: Régis par les articles L 461 – 1 à 464 – 8 du code de commerce, complété par des dispositions de nature réglementaire. L'autorité compétente en matière de concurrence a été récemment réformé au niveau des compétences attribué (autorité de la concurrence ancien conseil de la concurrence). Grâce à cette réforme, le rôle de l'autorité de la concurrence a été renforcé par rapport à celui qu'avait le conseil de


la concurrence, on lui a donné plus de pouvoir. Mais on n'a pas souhaité des bouleversements trop importants des règles relatives à l'aspect institutionnel. C'est pour cela, qu'on a maintenu des règles de même nature que celle du conseil de la concurrence. Le conseil de la concurrence était venu précisé avant cela la nature du conseil de la concurrence. � autorité administrative indépendante. Art L 461 – 1 � AAI: pour l'autorité de la concurrence, ce n'est pas une juridiction en dépit des attributions institutionnelles qui lui sont conférés. Il y a donc eu un renforcement des pouvoirs sans pour autant changer de nature, et un renforcement de l'indépendance résulte de la composition de l'autorité de la concurrence. Élargissement des compétences. Dans les dispositions applicables, il y a un volet de règles importantes concernant la procédure notamment les règles relatives à l'instruction. Au fil du temps, ce volet a été accru car on reprochait un mauvais respect des règles par les autorités françaises pendant très longtemps. a) La composition de l'autorité de la concurrence: 17 membres sont nommés par décret sur rapport du ministre de l'économie. Mandat porté de 6 ans à 5 ans qui est toujours renouvelable sans limite sauf pour le président de l'autorité de la concurrence qui n'est renouvelable qu'une seule fois. Dans cette autorité, il y a: � Le président: les conditions ont changés depuis le conseil de la concurrence. -‐-‐> toujours nommé par décret mais nommé après avis des commissions du Parlement (nouveauté) compétent en matière de concurrence, il est nommé en raison de ses compétences dans les domaines juridiques et économiques (seule restriction). Auparavant, il devait être nommé comme vice président parmi les anciens magistrats de la cour de cassation, de la cour des comptes ou du conseil d'état. � Parmi les autres membres qui composent le collège, il y a des magistrats de l'ordre judiciaire ou administratif � 6 au lieu de 8. + des personnalités choisis en fonction de leurs compétences en matière économique de concurrence et de consommation. + 5 personnalités qui exercent ou non leurs activités dans le secteur de la distribution, de la production, du service, de l'artisanat, des professions libérales. On désignera parmi ces personnalités, 2 des 4 vices présidents � membres permanent de l'autorité de la concurrence. Les personnes gravitant autour de l'autorité: Présence d'un commissaire du gouvernement désigné par le ministre de l'économie. Il faut aussi aujourd’hui dire que l'autorité peut s'appuyer sur des services d'instruction propre dirigé par un rapporteur général (art L 461 – 4). Jusque là l'autorité devait se baser sur le service du ministre de l'économie. Et aussi nommé un conseilleur auditeur qui a pour mission de veiller au respect des droits de la défense. b) Les attributions et fonctions de l'autorité de la concurrence:


3 types d'attributions: � L'autorité de la concurrence est doté d'attribution consultatives importantes. Art L 461 – 5 à L 462 – 4. Ces attributions sont exercées le plus souvent à titre facultative ou bien à titre obligatoire. Art L 462 – 1 à 462 – 3: à titre facultatif. Par exemple, l'autorité de la concurrence peut être sollicité pour donner son avis sur toute question relative à la concurrence par le gouvernement, les assemblées parlementaires, les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les associations de consommateurs agrées. Par ailleurs, elle peut être consultée par des juges sur les pratiques dont ses juridictions sont saisis (art L 420 – 1, 420 – 2, 420 – 5 + art 81 et 82 du traité CE.) Plus rarement, elle exerce ses attributions consultatives de manière obligatoire (art L 462 – 2 du code de commerce) notamment lorsque le gouvernement envisage l'adoption d'un décret d'exemption par catégorie. � Il y a eu des innovations majeures par la loi LME + ordonnance du 13 décembre 2008. Les attributions sont le contrôle en matière de concentration: Art L 430 – 4. Le ministre de l'économie n'exclut pas d'intervenir mais le rôle essentiel revient à l'autorité de la concurrence. � Attributions juridictionnelles (décisionnelles) en matière de pratiques anti concurrentielle. L'autorité de la concurrence est soumise au respect d'une procédure spécifique régie par le code commerce. � Respect des principes fondamentaux de la procédure avec le secret des affaires. On essaie aussi de respecter les secrets des affaires. Cette autorité est amenée à rendre des décisions et notamment à prononcer des injonctions, des sanctions. Ces différentes décisions sont publiées au bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Ces décisions sont susceptibles de recours en annulation devant la CA de Paris. Ces décisions sont susceptibles de pourvoi. Pour que l'autorité prenne ces décisions, il faut qu'elle soit saisi par le ministre de l'économie, les entreprises, différents organismes énumérés par l'art L 462 – 1 du code de commerce (collectivités territoriales) organismes de consommateur agrée, soit saisi d'office, ou auto saisie. Cette saisine n'empêche pas le juge judiciaire de se prononcer sur ces pratiques. Le juge judiciaire n'est pas lui même lié par la décision de l'autorité.

2) Le ministre de l'économie: Innovation. Le législateur vient de retirer à ce ministre de l'économie, l'essentiel de ses compétences sur le terrain des concentrations. Le législateur est venu le doter de nouvelles attributions en matière de pratiques anti concurrentielles. Ce pouvoir est fondé sur l'art L 464 – 9 du code de commerce qui a été introduit par l'ordonnance du 13 novembre 2008. Ce ministre est compétent pour les pratiques anti concurrentielles qui sont censés avoir une moindre importance. Donc le législateur vient préciser à quelles conditions. Même si on confère compétence au ministre de l'économie, l'autorité de la concurrence a compétence malgré tout. Micro-‐pratiques anticoncurrentielles: art L 420 – 1, L 420 -‐ 2 et 420 – 5 (on exclut les pratiques des art 81


et 82 du traité CE). Il faut que plusieurs conditions soient réunis pour qu'il y ait micro pratiques anti concurrentielles: � ce sont des pratiques relevant du droit interne, � qui ne doivent affecter qu'un marché de dimension locale � et concernant des entreprises dont le seuil de chiffre d'affaire réalisé en France lors du dernier exercice ne doit pas dépasser 50 millions d'euros et le chiffre d'affaire cumulé des différentes entreprises concernées en cas d'entente: 100 millions d'euros. Le conseil de la concurrence avait considéré qu'il s'agissait d'une rupture d'égalité entre les petites entreprises. Ce système avait pour but: de décharger cette nouvelle autorité de la concurrence de dossier de moindre importance. Pour ces micro PAC, il n'est pas inopportain de les soumettre à un traitement simplifié: vive critique de ce système. Le conseil de la concurrence lui même dans un avis du 8 avril 2008 s'est montré très hostile à ce système au motif que ce système créait une rupture d'égalité de traitement en créant un droit de la concurrence de seconde zone pour les petites et moyennes entreprises. Il n'assure pas suffisamment les droits de la défense. Cependant, on peut observer que la compétence du ministre de l'autorité en matière de micro PAC n'est pas exclusive, l'autorité de la concurrence pourra être amenée à connaître de micro-‐pratiques dans deux hypothèses:

� avant même toute saisine du ministre, si l'autorité de la concurrence est directement saisie par une entreprise, par un organisme ou éventuellement en cas d'auto-‐saisine de l'autorité de la concurrence sur proposition de son rapporteur général, la compétence échappe au ministre.

� Seconde hypothèse: après la saisie du ministre, après qu'il est arrêté sa décision et notifié à l'entreprise, si jamais cette entreprise refuse la décision qu'il lui est notifiée, l'alinéa 4 de l'article L464-‐9 prévoit que le ministre devra saisir l'autorité de la concurrence.

B) Les sanctions prononcées par l'autorité de la concurrence et par le ministre de l'économie:

1) Les sanctions prononcées par l'autorité de la concurrence

Ces sanctions ont un caractère administratif, l'autorité de la concurrence est habilitée à prendre des mesures conservatoires s'il y a une atteinte grave et immédiate à l'économie ou à l'entreprise plaignante, elle va pouvoir suspendre la pratique par une injonction, une suspension de la pratique.

Au delà des mesures conservatoires, il a le pouvoir d'adopter des sanctions à titre définitives. Ces sanctions sont diverses (liste alourdie):

� l'autorité peut ordonner de mettre fin à certaines pratiques, elle peut imposer à ces entreprises des conditions particulières. Le législateur a permis à l'autorité d'assortir ces injonctions d'astreintes.

� ou encore prononcer des sanctions pécuniaires, soit immédiates, soit en cas d'inexécution des obligations. Il s'agit d'amendes administratives dont le législateur a plafonné le montant selon que l'on ait affaire à des entreprises ou non: 10% du chiffre d'affaire mondial et 3.000.000 d'euros pour les « non-‐entreprises ». � Mais le législateur impose certaines règles précises à l'autorité de la concurrence: il faut que le montant fixé soit proportionné à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie, il doit être déterminé individuellement, pour chaque personne condamnée et chacun des montants doit être motivé et justifié. Depuis 2004, l'autorité peut assortir sa décision d'une astreinte ou d'ordonner la publication de la décision et/ou son affichage.

Ces sanctions ne sont pas systématiques: un certain nombre de règles légales ont pour objet d'écarter


la sanction ou d'en diminuer le montant. On va pouvoir repousser les sanctions lorsque l'autorité de la concurrence considère que les activités ont eu un effet peu sensible (article 464-‐6.1); mais surtout, on a permit à l'autorité d'accepter des engagements proposés par les entreprises, de nature à mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles, le but étant d'éviter le prononcé de l'amende.

Exemple: décision du 11 janvier 2010 relative à la distribution de l'iphone et aux engagements d'orange et d'apple qui se sont engagés à ne plus signer d'accords exclusifs pour les iphones passés, présents et à venir. Autre possibilité: le législateur a mis en place une procédure de clémence qui vise à être exonéré de tout ou partie des sanctions pour les entreprises qui contribuent à établir la réalité des faits, qui vont dénoncer les pratiques auxquelles elles ont participé, la modulation, exonération sera proportionnée. Autre possibilité: possibilité de réduire la sanction lorsque l'on ne conteste pas les griefs reprochés et que l'on s'engage à modifier son comportement.

La réduction ou l'exonération de l'amende n'a pas de répercussion sur l'application de sanctions civiles; l'autorité a aussi la possibilité de transmettre le dossier au Parquet. Le président peut éventuellement saisir la juridiction judiciaire pour pratique restrictives.

2) Les sanctions prononcées par le ministre de l'économie

Il est doté d'un pouvoir d'injonction (art L 464 – 9) de mettre fin aux pratiques, il peut aussi transiger avec les entreprises (alinéa 2 du même texte) selon des modalités réglementaires de transaction. Le montant de l'amende est fixé par un plafond de 75.000 euros ou 5% du dernier chiffre d'affaire réalisé en France si le montant est plus faible. Ces sommes sont versées aux pouvoirs publics. Les entreprises concernées peuvent refuser de transiger sur ces amendes, dans ce cas le ministre doit saisir l'autorité de la concurrence. Elle devra aussi être saisi en cas d'inexécution des injonctions.

§2 . Les sanctions civiles Le législateur prévoit de prononcer plusieurs sanctions civiles:

� La nullité sur le fondement de l'article L 420 -‐ 3 qui prévoit qu'est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les article L420.1 et L420.2, ces solutions peuvent également être transposées aux pratiques contraires aux règlements européens. Cette nullité est absolue, mais il faut discuter son caractère totale ou partielle, sur une clause notamment. On se demandera si la clause a été déterminante pour les parties. L'article L420-‐7 établie la compétence spécialisée des juridictions nationales. S'applique ici le principe du droit commun des contrats.

� Réparation au titre d'une action en responsabilité qui est sous la compétence exclusive des juridictions, qui seules pourront réparer le préjudice causé à la victime. Les juridictions judiciaires ou les juridictions administratives peuvent avoir à connaître de ces pratiques. Cette sanction est le seul moyen pour la victime d'obtenir la réparation de ces PAC.

Pour agir devant ces juridictions, il n'est pas nécessaire d'avoir préalablement ou immédiatement saisi l'autorité de la concurrence. Si toutefois, c'est le cas, le juge judiciaire aura la possibilité de sursoir à statuer mais la décision de l'autorité ne lie pas le juge (l'inverse est également vrai). Cependant, si l'on a affaire à la commission des communauté, ses décisions s'imposent.

Pour les juridictions judiciaire, le législateur a crée des juridictions spécialisées.

Compétence spécialisée des juridictions, en application de l'article L420-‐7, un décret du 30 décembre 2005 fixe la liste des juridictions compétentes au premier degré pour connaître des PAC. Compétence unique cependant de la cour d'appel de Paris.

§3. Les sanctions pénales


Article L 420-‐6: « est puni d'une peine d'emprisonnement de 4 ans et de 15000 euros le fait pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L420-‐1 et L420-‐2 ».


2EME PARTIE: DROIT DE LA CONSOMMATION

Introduction

I-‐ Le droit de la consommation: origine, évolution et sources: A) L'origine, le développement et le caractère du droit de la consommation C'est un droit plus récent. Les premiers textes adoptés par le législateur français remontent aux années 70, on avait vu se développer de grandes entreprises. Inspiré d'un mouvement né aux états-‐unies qui s'est propagé en Europe. Il s'est développé consécutivement à l'essor économique des années 60 avec la logique de la consommation des biens et des services. Cela a été mis en place dans le but d'aider les consommateurs en situation de faiblesse ou de dépendance. On a donc élaboré un régime de protection. L'un des premiers textes mis en place fut le texte de 1972 sur le démarchage à domicile. Il y a eu un développement des règles protectrices en matière de crédit de consommation, de clauses abusives, de sécurité des consommateurs (de la personne elle même). Il y a eu une multiplication du même coup de l'information des consommateurs. Cela a donné lieu à un phénomène de surendettement des ménages, qui étaient incités à augmenter leur crédit. 1993: consécration du droit de la consommation: la codification de ces dispositions éparses. Le législateur décide de construire un code de la consommation: il s'agissait d'une codification à droit constant (sans changement des différents mesures rassemblées). C'est une étape importante. On voit s'afficher une rivalité entre le droit de la consommation et le droit civil. On prend également conscience que ce droit entre en concurrence avec le droit commun des contrats. Il se démarque du droit civil en rompant avec le dogme de l'autonomie de la volonté, on considère que les deux parties ne sont pas égales et on veut protéger le consommateur supposé plus faible. Ce système a été très critiqué. On a dénoncé une atteinte à la liberté des consommateurs et de l'individu. Ces critiques ont été attisées par la méthode législative et le fait que le législateur n'a pas pris la peine de s'interroger sur le domaine du droit de la consommation et de définir la notion de consommateur. Le législateur a réuni des textes sans définir le consommateur, qui garde une définition, un domaine d'application propre selon les textes. Des règles spéciales ont été mises en place pour protéger le consommateur pour des opérations précises (nombreuses et certaines en dehors du code de la consommation). D'où le fait qu'il y ait eu une refonte de ce droit et du code de la consommation. La législateur a habilité le gouvernement (Loi Chatel de 2008) à procéder à la refonte du code la consommation. Dans le code de la consommation, on trouve des règles générales s'appliquant à l'ensemble des biens et services proposés par des professionnels, des règles spéciales visant à protéger les consommateurs lors d'opérations déterminées. Mais il existe également beaucoup de règles spéciales en-‐dehors du code de la consommation en matière d'assurance ou de médicaments par exemple. Le législateur a donc habilité


le gouvernement à refendre le code de la consommation.

Caractères du droit de la consommation � particularité: clivage en droit civil et en droit communautaire. Discipline qui fait appel au droit pénal: sanctions pénales. Caractères du code de la consommation: il entretient des liens étroits avec le droit commun, une part d'affrontement et une part de mise en commun. C'est une matière qui entretient des relations étroites avec le droit de la concurrence que certains veulent voir réuni au sein d'un unique droit des marchés.

On pourrait rassembler le droit concurrence et de celui de la consommation pour former le droit du marché. B) Les sources du droit de la consommation: A l'origine, le droit communautaire s'est peu, voire pas intéressé à ce droit, le droit français étant très avancé. Il s'est donc au départ largement inspiré du droit français. Ce droit communautaire ne date que de 1975 avec l'idée de favoriser la circulation des marchandises. On a inséré dans le traité de Maastricht: protection du consommateur, visant à protéger les intérêts du consommateur. But: harmonisation de tous les pays membres de l'union européenne. L'action communautaire est subsidiaire par rapport à l'action des états membres. Cela se traduit par le fait que les directives adoptées ont été des directives d'harmonisation minimale c'est à dire que le législateur a laissé aux états membres la possibilité d'harmoniser, d'adopter ou de conserver les règles de protection plus sévères. On est passé ensuite à des directives d'harmonisation totale où l'on estime que la protection du consommateur ne pourra être différente à celle présente dans la directive. � c'est le cas de la directive de 1993 en matière de clauses abusives. Le législateur communautaire a adopté des directives d'harmonisation totale aujourd’hui. � directive de mai 2005 relative aux pratiques déloyales des entreprises avec les consommateurs, transposée en 2008 dans deux lois: la loi Chatel et la loi de modernisation de l'économie. La protection du consommateur ne peut être ni inférieur ni supérieur à ce que prévoit la directive mais il existe une période de transition jusqu'en juin 2013 pour son harmonisation. On le laisse le temps de mettre en place des dispositions légales plus protectrices. Le droit interne français sera peut être modifié vers un système plus protecteur grâce au droit communautaire. On envisage un code européen de la consommation. C'est le livre vert adopté sur la question de la révision de l'acquis communautaire et on envisageait de revoir certaines directives et de les réunir dans ce code. La commission a proposé une directive relative au droit des consommateurs: 8 octobre 2008. et a elle même proposé de refaire 4 autres directives notamment celle de 1993 sur les clauses abusives. II-‐ Les notions de professionnels et de consommateurs: Le code de la consommation ne propose pas de définition générale de ces notions. Le législateur a suivi une certaine démarche c'est à dire qu'il s'est borné à rassembler des dispositions dispersées. Chacune des ces dispositions a concerné son domaine d'application. Dans certaines dispositions, le législateur vise très largement le public et dans d'autres cas, il vise le consommateur parfois seulement en tant que personne physique, et il vise le consommateur et non


professionnel. Pour l'instant, le droit communautaire laisse aux états membres le choix d'avoir une approche propre. Mais ce droit communautaire a lui même une approche assez restrictive. Le consommateur est la personne physique qui agit à des fins étrangères à son activité professionnelle. A) La notion de professionnel: Le professionnel: selon la doctrine, il s'agit de la personne physique ou morale qui agit dans le cadre d'une activité habituelle et organisée de production, distribution ou de prestations de services. Ce professionnel exerce une activité en entreprise. Son activé est organisée, habituelle. Par conséquence, ce professionnel est censé déterminer dans son domaine d'activité une compétence particulière qui le place dans une situation avantageuse à son cocontractant (activité non professionnelle). Peu importe la nature de l'activité du professionnelle ou encore qu'il s'agisse d'une personne physique ou morale. Activité professionnelle: il semblerait logique de se limiter à des activités à but lucratif mais on considère qu'il n'est pas opportun de réduire le professionnel à celui agissant dans un but lucratif. A ce sujet, il existe une certaine souplesse. On considère qu'il faudrait comprendre dans cette catégorie de professionnels, certains groupements qui ont une activité organisée, habituelle même si cette activité n'est pas spéculative notamment c'est le cas des activités mutuelles et même s'ils ne sont pas organisés dans une activité à but lucratif (coopératives, mutuelles voir certaines associations). Cette catégorie doit aussi prendre en compte les SPIC. B) La notion de consommateur: A l'origine, la notion économique définissait le consommateur comme le dernier maillon de la chaine, celui qui in fine consommer le service proposé. Le plus souvent en droit de la consommation, la notion de consommateur est conçue de manière plus stricte. La notion est incertaine compte tenu de l'existence de différentes dispositions dont le domaine est divers parce qu'elles adoptent une définition différente. Certains textes ont même eu un champ d'application différent en partie, c'est le cas du nouvel article L 121 – 1 du code de commerce issu de la loi Chatel de 2008 relatif aux pratiques commerciales déloyales, trompeuses. Texte modifié à deux reprises. Le législateur vient prévoir que le 1er paragraphe de ce texte s'applique aux professionnels alors que le 2ème s'applique aux consommateurs stricto sensus. Il faut toujours qu'il est une grande vigilance avec la recherche à chaque fois du domaine. En jurisprudence, il existe un certain débat sur la notion de consommateur: textes sur les clauses abusives art L 132 -‐ 1+ démarchage à domicile art L 121 – 1 et plus récemment art L 136 – 1 sur la reconduction tacite des contrats en fonction d'une clause de reconduction tacite: modification du champ d'application du texte.

1) Les différentes conceptions doctrinales:

2 conceptions doctrinales: … � une conception étroite et stricte: le consommateur est plutôt une personne physique qui se procure ou qui utilise un bien ou un service pour un usage non professionnel. C'est la définition du droit communautaire. Utilisation du critère finaliste. But: non professionnel, strictement privé, usage personnel ou familial, privé. Cas de celui qui va recourir


à un emprunt... Ce consommateur est censé être un profane, c'est à dire un non sachant, en situation de faiblesse face au professionnel auquel il a à faire. Le droit de la consommation est applicable peu importe les compétences effectives de l'acheteur par exemple ici. Le droit de la consommation vient présumer la faiblesse intrinsèque du consommateur. Le consommateur est celui qui se procure le bien ou le service, peut être aussi l'utilisateur de bien ou du service qui ne s'est pas lui même procuré ce bien ou service. Ce consommateur est souvent une personne physique pour la plupart des auteurs de cette définition car on considère que le consommateur a des besoins privés. Également la conception du droit communautaire surtout en ce qui concerne les clauses abusives. A ce sujet quand même le droit français n'a pas limité son application aux personnes physiques notamment pour les clauses abusives. L'exclusion des personnes morales n'est pas évidente, du moins pour certaines catégories de personnes morales. D'autres auteurs considèrent que cette exclusion des personnes morales ne doit pas être totale, on pourrait appliquer le droit de la consommation à des personnes qui n'agissent pas à des fins professionnels (syndicats...) � On remarque ici que l'opinion est plus largement utilisé par la 2nde définition. � Conception large: Le consommateur n'est pas seulement celui qui contracte à des fins privés, c'est aussi celui qui agit en dehors de sa spécialité peu importe que ce soit à des fins privés ou professionnels. Utilisation du critère de la spécialité ou de la compétence.

Celui qui contracte mérite d'être protégé que ce soit à des fins privés ou professionnels. Ex: le vendeur de prêt à porter qui va acheter un système d'alarme, sera un profane au niveau du système d'alarme.

Même une personne qui a une activité professionnelle doit être protéger aussi en dehors de sa sphère de compétence (sinon c'est un profane).

Cette définition est critiquée parce qu'elle est jugée dangereuse pour la sécurité juridique en particulier parce qu'elle nécessite une approche au cas par cas, elle rendrait certaine les frontières du droit de la consommation.

Si on veut aller dans cette logique, il faut revenir sur l'approche de la consommation. Il faudrait même pour celui qui contracte à des fins privés vérifier ses compétences.

Celui qui contracte à des fins privés est-‐il compétent?

2) Position de la jurisprudence moderne: position évolutive. Le rôle de cette définition est très important car il n'y a pas d'uniformité dans les textes.

On retient différentes conceptions c'est à dire que l'on ne retient pas toujours les mêmes. Le contentieux s'est focalisé autour de certaines dispositions notamment celles relatives aux clauses abusives. Art L 132 – 1 prévoit son application (sur les clauses abusives) aux contrats qui sont conclus entre professionnels d'une part et d'autre part non professionnel ou consommateur.

Le contentieux tourne aussi autour des démarchages à domicile: ces dispositions (art L 122 – 1 4ème) viennent elles mêmes exclure de leur domaine les ventes, les locations ou les locations vente de bien ou les prestations de service lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités professionnelles exercées dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession: art L 121 – 1 et art L 122 – 1 et suivants.

Art 136 – 1: concerne la reconduction tacite des contrats de prestation de service, ce texte date de 2005 et voit modifié sa composition: en janvier 2008 par la loi Chatel qui précise que ces dispositions sont applicables aux consommateurs et aux non professionnels � rédaction presque identique que pour les


clauses abusives.

Quel critère? La notion s'applique t-‐elle aux personnes morales?

a) L'évolution de la jurisprudence quant au critère applicable à la notion de consommateur:

1ère étape: la jurisprudence choisit de retenir le critère large avec le critère de spécialité, de compétence de la notion de consommateur. Ça a été beaucoup critiqué. Elle ne se penchait pas sur la finalité de l'acte.

2ème étape: conception beaucoup plus stricte jusqu'à aller au critère finaliste. Cette position étroite a été appliqué y compris par la chambre commerciale et la 1ère chambre civile. Arrêt de 1995, 1ère ch civ a exclu l'application du droit de la consommation dès lors que le contrat est signé pour les besoins de la consommation. Refus, même position arrêt du 10 mai 1994, retenue par la chambre commerciale.

3ème étape: application d'un critère intermédiaire tiré des textes sur la vente, d'un démarchage à domicile: critère finaliste atténué. Le critère du rapport direct permet l'application du droit de la consommation à une personne qui agit dans le cadre de son activité professionnelle à condition que le contrat conclu n'est pas de rapport direct avec l'activité professionnelle, sinon le droit de la consommation ne s'applique pas.

La cour de cassation pour délimiter cette notion, le 17 juillet 1996, la 1ère ch civ a indiqué que ce critère relève de l'application du juge du fond. Permet l'application a une personne dans le cadre de son activité professionnelle à condition qu'il y ait pas de rapport direct avec l'activité professionnelle. Question du rapport avec l'activité et non plus les compétences. Critère généralisé à d'autres domaines que le démarchage à domicile. La cour de cassation dans ces arrêts de 1996, est venue précisé que cette notion de rapport direct dépendant de l'appréciation souveraine des juges du fond.

Toutefois, en plus de cette affirmation, la cour de cassation est venue poser certaines limites pour encadrer cette notion.

La chambre criminelle et la 1ère chambre civile ont apporté quelques précisions. Il y a un rapport direct à l'activité professionnelle lorsque le contrat conclu était destiné à développer cette activité professionnelle.

Décision de la ch criminelle du 9 novembre 1999: contrat de télésurveillance souscrit par un garagiste et un exploitant d'une ferme auberge pour les besoins de leur profession. Ces contrats ont il un rapport direct avec l'activité? Pour les juges du fond, il n'y avait pas de rapport direct avec l'activité professionnelle même s'il est passé à titre professionnel mais il a pour objet une prestation de service étrangère à l'activité et n'a pas pour effet d'étendre ou de développer cette activité. Rejet du pourvoi en se retranchant derrière l'appréciation souveraine.

Il existe encore des divergences de décisions notamment sur les clauses abusives.

CA Toulouse 19 juin 2007: les juges ont décidé qu'il y avait un rapport direct � décision plutôt rare.

1ère ch civ du 26 novembre 2002: même raisonnement, mais solution différente: contrat souscrit par une couturière dont l'objet était l'insertion d'encart publicitaires. Ici le droit de la consommation a été appliqué selon les juges du fond. L'activité de la couturière était étrangère aux métiers de la publicité. Utilisation du critère de la compétence. L'arrêt a été cassé par la 1ère ch civ: art L 121 122 -‐1 du code de la consommation « en statuant ainsi alors qu'il résulte de ces contestations, les contrats souscrits étaient destiné à promouvoir l'activité professionnelle, par conséquence la couturière n'était pas un consommateur. »

CA Colmar 11 avril 2006: développement d'un site web marchand, le contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle donc impossible d'utiliser les conditions du code de la consommation.

CA Bordeaux, 15 avril 2008: contrat de location d'appareil photo numérique + prestation d'installation et d'administration d'un site internet conclu au profit d'une société civile qui exploite une activité agricole


spécialisé dans le domaine viticole. Il y avait là un rapport direct avec l'activité. La personne n'avait pas la qualité de consommateur.

La 1ère ch civ de la cour de cassation en 2005 applique le même raisonnement. Contrat conclu par une fédération sportive française d'athlétisme, conclu pour aménager son siège; il a été considéré par les juges du fond que ce contrat était conclu pour améliorer les conditions de la vie de la fédération. Rapport direct avec l'activité. Refus à la fédération du bénéfice des articles du code de la consommation.

b) La position de la jurisprudence quant à l'application du droit de la consommation aux personnes morales:

La jurisprudence française a une position assez souple. Si les textes n'excluent pas l'application aux personnes morales, il faut leur appliquer les dispositions légales sous réserve du critère posé (rapport direct avec l'activité de la personne morale. Elle admet l'application à des personnes morales si le critère du rapport direct est rempli. Elle l'admet sous réserve de dispositions spéciales contraires.

La jurisprudence notamment s'est prononcée par rapport aux clauses abusives. C'est la solution retenue en matière de clauses abusives. Les juges du fond étaient nombreux à avoir admis une personne morale comme consommateur (syndicats de copropriété, associations...). La cour de cassation a admis cette solution.

Ccass, 15 mars 2005, 1ère ch civ. : solution réitéré, très importante décision. Renvoi à l'arrêt de la fédération de football. dans cette affaire, le contrat litigieux avait été établi entre un syndicat départemental de contrôle laitier et une société de location de matériel informatique. Le syndicat avait un contrat de crédit bail se rapportant sur un matériel informatique. Le syndicat est – il un consommateur? Le syndicat peut être un consommateur, s'il y a un rapport direct avec l'activité professionnelle. Ici rapport direct avec l'activité � rejet de l'application du droit de la consommation. La cour de cassation n'a pas exclu par principe la personne morale c'est simplement parce qu'il y avait un rapport direct. Arrêt important car affirme que le droit français n'était pas contraire au droit européen. Pourquoi? Parce que en droit français, il y a une notion distincte de non professionnel et cette notion n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives. Le texte sur les clauses abusives vise les contrats conclus avec les non professionnels et les consommateurs.

Ccass, 25 septembre 2005.

La position du droit français est conforme à celle du droit communautaire.

La cour de cassation est venue restreindre le champ d'application des personnes morales. Elle est venue exclure la possibilité d'appliquer le droit de la consommation surtout des dispositions des clauses abusives sur les sociétés commerciales. 1Ère ch civ 11 décembre 2008: il ne sera pas possibilité d'appliquer ces dispositions aux sociétés commerciales. Restriction qui s'avère en pratique importante. La cour de cassation réintroduit le critère de la commercialisation.

La notion de consommateur est plus souvent attribuée aux personnes physiques mais parfois aussi aux personnes morales. Toutes les personnes morales ne sont donc pas exclu sur les textes des clauses abusives notamment. Associations ou syndicats qui n'ont pas d'activité commerciale, donc pour prétendre à l'application de ces textes doivent prouver un rapport direct ou non avec l'activité.

Art L 136 – 1: sur la reconduction tacite des contrats de prestation de service. Ex le contrat de télésurveillance. Les dispositions de ce texte ont été modifié en 2008. A l'origine il ne visait que les consommateurs. Des décisions sont venues préciser que ces dispositions ne pouvaient pas être appliquer à des personnes morales. 1Ère ch civ 2 avril 2009: décision importante. Ici c'est un comité d'entreprise, on a lui a refusé l'application du droit de la consommation parce que c'est une personne morale. Ce que semble vouloir dire cette décision c'est que le consommateur ce n'est qu'une personne physique. Il est précisé au dernier alinéa que les 3 alinéas précédent sont applicables aux consommateurs et aux non professionnels. Laisse la porte ouverte à l'application de ces textes à des


personnes morales dès lors que le contrat conclu n'aurait pas de rapporter direct avec l'activité professionnelle.

Cette disposition a donné lui a une décision du tribunal d'instance Colombes 16 septembre 2009 cette décision a admis l'application de ces textes à un comité d'entreprise.

Art L 121 122 -‐1: En matière de démarchage à domicile, on constate que la loi est plus restrictive car la loi vise la personne physique. La cour de cassation considère qu'une personne morale n'est pas un consommateur au sens de ces textes. Malgré tout, la cour de cassation elle même avait appliqué ce texte à une personne morale en 1993 mais cette jurisprudence a été abandonné depuis. Arrêt du 5 décembre 1998 est venue redonner une nouvelle position où sont exclus les personnes morales. Mais les juges du fond ne suivent pas toujours la position de la cour de cassation (ex: 1ère ch civ en 2001, a appliqué ces textes aux personnes morales mais décision rare).

III-‐ Les organismes veillant à la défense des intérêts des consommateurs: A) Les organismes privés: Le rôle essentiel est joué par les associations de défense des consommateurs régis par la loi de 1901. Certaines associations sont exclusivement consacré à la défense des consommateurs.

Ce qui est important c'est d'avoir une pleine capacité juridique importante, étendue. Il faut qu'elle soit reconnue d'utilité public par décret. Il faut qu'elle puissent agir en justice au moins pour les intérêts collectifs. Mais il faut un agrément.

Les conditions (formelles) pour avoir un agrément sont différentes pour les associations nationales et pour les associations locales: � Pour les associations nationales: décision ministérielle � Pour les associations locales: décision du préfet.

Conditions de fond qui permettent d'agrément: il faut que l'association soit suffisamment représentative (un certain nombre de membres, une durée suffisante d'existence).

Cette possibilité d'agir en justice, on parle d'étendre cela à une action de groupe. L'actualité c'est celle de la reconnaissance au profit d'exercer une action de groupe (classe action en Amérique).

En 2005, on est allé le plus loin dans une décision. � reconnaissance des actions de groupes. On avait fait un projet qui a par la suite été enterré. Projet repris avec la loi LME mais de nouveau enterré.

Pour l'heure, les associations de consommateurs peuvent exercer 2 séries d'actions:

� Peuvent agir dans l'intérêt collectif des consommateurs notamment des actions civiles qui suppose un infraction pénale et qu'un préjudice direct ou indirect qui en résulte, il est difficile de quantifier ces dommages. Art L 121 – 1. Condamnation aux paiements de dommages et intérêt, cessation des pratiques, avec publication de la décision de condamnation. On peut aussi faire une action en suppression des clauses abusives.

� Au delà, les associations peuvent exercer une activité dans l'intérêt individuel d'une ou plusieurs consommateurs: action en représentation conjointe. Le préjudice individuel réparé est causé par un même professionnel. Art L 121 – 6.

Cela suppose l'existence d'un mandat expresse et écrit donné par chaque consommateur à l'association permettant d'agir en leur nom. Comme il est très difficile de mettre en place un mandat dans le cas où il y a beaucoup de consommateur, les associations y sont plutôt réticentes. C'est pour cela que l'on a pensé à mettre en place les actions de groupe pour éviter le mandat. Les règles civiles et les règles de la procédure se heurtent à ce type d'action pour le moment c'est pour cela que cette action n'a pas encore été mise en œuvre.

On songe à modifier notre droit pour ne pas avoir besoin de recourir à ce type de mandat.


B) Le rôle des institutions ou autorités publics: Les pouvoirs publics se sentent concerner par les problèmes des consommateurs. Création d'un secrétariat de l'état à la consommation. La DGCCRF joue un rôle important. Il y a un pouvoir accru qui est donné à ces agents qui peuvent commettre des infractions. Ils ont même un pouvoir administratif d'exécution en vue de faire cesse les agissements et même peuvent aller jusqu'à une transaction avec les délinquants.

Le législateur a mis en place des organes consultatifs nombreux en matière de consommation. Certains ont une compétence générale et les autres qui ont une compétence spéciale.

Ex: le conseil national de la consommation (CNC) � compétence générale, composition de manière paritaire.

But: concertation entre tous les acteurs du monde de la consommation. et consultation entre les parties prenantes notamment représentants consommateur et professionnels. Compétence spéciales notamment la commission des clauses abusives, commission de sécurité des consommateurs, AFSSA (agence française de sécurité sanitaire alimentaire).

Outre ces organismes consultatifs, il y a une institution nationale de consommation (INC) + les établissements publics à caractère industriel et commercial.

De manière particulière, l'autorité judiciaire a un rôle renforcé par la loi Chatel du 3janvier 2008, ajout d'un article: art L 441 – 4. Dérogation au droit communautaire de la procédure (lien par les arguments des parties). Cet article va permettre aux juges de soulever d'office toutes les dispositions du code de la consommation. Aucun monopole d'intervention. Les parties peuvent se trouver seul et sans conseil devant le juge, donc c'est pour cela qu'on a relevé la possibilité de soulever toutes ces dispositions. Notre droit a beaucoup progressé mais reste pour le moment encore pas mal en retrait. Le juge doit relever de suite selon le juge communautaire. Alors que pour le moment c'est le juge peut relever. Décision du 4 juin 2009, de la CJCE.


Titre 1: La protection du consommateur par l'information

Ce que cherche le législateur c'est à protéger le consommateur indépendamment de toute relation commerciale. � Volonté pour le législateur que les professionnels ne désinforment pas le consommateur, éviter que les consommateurs soient tromper. � Fournir une information positive sur les services, les produits.

Chapitre 1: La protection du consommateur à l'encontre des pratiques

commerciales déloyales

Il y a eu sur ce terrain de nombreuses modifications: Interventions: � Loi Chatel de 2008 � LME 2008 → Ces textes ont été adoptés pour transposer une directive européenne en mai 2005. C'était incomplet en janvier 2008, d'où la reprise des textes.

Ces deux textes sont venus interdire de manière générale, les pratiques commerciales déloyales. Pour se faire, le législateur a crée une nouvelle disposition qui est l'article L 120 – 1: qui est inséré dans le nouveau chapitre (préliminaire) intitulé “pratiques commerciales déloyales” (elles sont interdites) dans le livre 1 du code de la consommation au titre 2 “pratiques commerciales”. Ce nouvel article vient définir ces pratiques. Ce texte donne une définition générale de ce que c'est: “il s'agit d'une pratique commerciale déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'il alterne ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnement attentif et avisé à l'égard d'un bien ou d'un service.” Cela a été jugé insuffisant. La loi LME a précisé que l'appréciation de ce caractère déloyale doit s'effectuer en fonction des catégories de consommateurs visés et donc non pas en fonction de la notion du bon père de famille. Au delà de ces critères permettant de déterminer ces pratiques, le législateur vient interdire certains types de pratiques considérés comme déloyales. Art L 120 – 1: constitue en particulier une pratique commerciale déloyale, il s'agit des pratiques déloyales trompeuses (elle même constitutive de délit) et par ailleurs le législateur vient encadrer certains pratiques qui sont susceptibles d'être dangereuse pour les consommateurs et le législateur vient interdire les pratiques commerciales agressives qui sont jugés beaucoup trop dangereuses. (art L 122 – 11) Section 1: La protection du consommateur contre les pratiques trompeuses: Jusqu'en janvier 2008 (Loi Chatel + loi LME), la loi ne vise pas de manière directe ces pratiques


mais consacre des règles sur la publicité trompeuse. On a absorbé cette publicité trompeuse dans les nouvelles dispositions. Le délit de publicité trompeuse a été transformé en délit plus large de pratique trompeuse. On a abouti à une forte pénalisation du droit de la consommation. 1§: La définition du délit de pratiques commerciales trompeuses: Art L 121 – 1: texte qui définit ces pratiques, complètement réécrit par la loi Chatel en 2008. Ce texte repose sur une distinction: il existe 2 sortes de pratiques commerciales trompeuses: � pratiques commerciales trompeuses par action (visés au 1er paragraphe) � pratiques commerciales trompeuses par omission. (visés au 2ème paragraphe). Ce texte a été complété par la loi LME par une nouvelle disposition (art L 121 – 1 – 1) qui vient réputer un certain nombre de pratiques commerciales trompeuses. Ce texte comporte 22 pratiques. Les personnes protégées contre ces pratiques ne sont pas les mêmes. Dans le 1er cas, visés au 1er paragraphe, sont protégés également les professionnels c'est à dire tout le public. Dans le 2ème cas, visé au 2ème paragraphe cela est précisé dans le 3ème paragraphe de cet article , ne concerne pas les professionnels mais simplement les consommateurs. La protection est constitué d'un seul élément matériel mais aucun élément intentionnel. La chambre criminelle l'a précisé récemment pour dire que ce délit ne suppose pas une intention frauduleuse, décision du 15 décembre 2009. A) Les pratiques commerciales trompeuses par action: 3 situations sont visées par l'article 121 – 1:

1) Les pratiques commerciales créant un risque de confusion: Est une pratique commerciale trompeuse, la pratique qui crée un risque de confusion avec un autre bien ou service, avec une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent. On retrouve un aspect de la concurrence déloyale (où on cherche un rapport entre personnes). Ici, ce risque est appréhendé à l'égard du consommateur, mais non pas au niveau du professionnel. Lorsqu'on examine la liste de l'article L 121 – 1, on trouve des exemples de cette situation. Le cas échéant la même pratique va être doublement sanctionnée sur le terrain de la concurrence déloyale (mais aucune sanction pénale) + sanction sur le terrain de la pratique commerciale trompeuse (en plus il y a des sanctions pénales).

2) Les allégations ou indications fausses ou trompeuses: Art L 121 – 1 1§ 2ème: la pratique est trompeuse lorsqu'elle repose sur des allégations, indications, ou présentations fausses ou trompeuses et portant sur l'un ou plusieurs éléments suivants. Il y a 7 éléments. Remarque: Le terme de publicité n'est plus employé. Par conséquence, le support de l'indication fausse ou trompeuse est indifférent (peu importe où il figure; avant déjà le support pour les publicités était déjà indifférente puisque même une étiquette pouvait être considéré comme un support de publicité). a) L'indifférence du support de l'allégation fausse ou trompeuse:

Avant 2008, le législateur se réfère à la publicité comme allégation fausse ou trompeuse. La jurisprudence était venue donné une interprétation souple de la notion de publicité.


Ce changement a une portée plus limitée à la simple lecture des textes, puisqu'on avait entendu la publicité de manière large.

Définition de la publicité: c'était tout moyen d'information destiné à permettre aux clients potentiels de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés et éventuellement sur les résultats de ces biens ou service. La forme même de ce message publicitaire était indifférente, peu importait que ce message soit figural ou qu'il soit constituer d'image.

Arrêt du 14 octobre 1998, ch criminelle: censure les juges du fond qui avaient considéré que l'étiquette était une publicité. Il fallait malgré tout que l'on est une personne qui souhaitait faire passer un message sur des produits ou services offerts à un public. Cette publicité devait avoir en vue la conclusion de ces contrats. Les essais comparatifs ne constituait pas une publicité. N.B: à la lecture des textes, il y a une question sur l'auteur du message contenant l'allégation, l'auteur de la pratique, la loi ne dit rien, art L 121 -‐1. Le délit peut être poursuivi à l'encontre de toute personne, un commercial, un particulier, un artisan, une association. Ex: Une affaire concernait un particulier qui avait fait paraitre une annonce. La pratique avait été jugée trompeuse par rapport au bien proposé à la vente. Ch crim 1996. réponse: art L 120 – 1: définition générale. On ne peut pas poursuivre un particulier. b) La qualité de la victime et de l'auteur de la tromperie:

“La pratique commerciale trompeuse au sens de la loi si elle repose sur des allégations fausses ou de nature à induire en erreur, vise le public dans son ensemble applicable aux consommateurs et aux professionnels.” La victime peut être un professionnel, la jurisprudence antérieure l'avait décidé. Qui est l'auteur de la pratique? La loi ne dit pas expressément de qui il s'agit. La loi ne se réfère pas à l'auteur. On pourrait donc imaginé que toute personne peut être poursuivi selon ce texte. Avant 2008, cet article était rédigé de la même manière, l'auteur n'est pas non plus désigné. La jurisprudence avait considéré que la qualité de l'annonceur était indifférente; on pouvait appliqué ce délit et condamner aux sanctions un commerçant, un professionnel et même des particuliers. Ex: un particulier avait fait paraitre une annonce pour proposer un produit à la vente: une location saisonnière et comme cette annonce était de nature à induire en erreur, on avait appliqué ici les textes sur la publicité trompeuse. Peu importe même l'absence de but lucratif ou même qu'elle n'est aucun caractère commercial. Cette jurisprudence peut elle perduré? Si on s'en tenait au simple texte, on pourrait répondre par la positive. Mais finalement, il semblerait que ce soit plutôt une réponse négative qui soit plus appropriée. Une pratique ne sera déloyale que si elle est contraire à la diligence professionnelle -‐-‐> ces décisions sont de nature à restreindre l'application de cette jurisprudence. c) La tromperie:

Ce point il n'y a pas eu de changements significatifs. La pratique commerciale est trompeuse si elle repose sur des allégations indications, ou présentation fausse ou de nature à induire en erreur. La tromperie c'est


soit des indications fausses, contraires à la réalité, mais il peut s'agir seulement d'affirmations trompeuses c'est à dire de nature à induire en erreur. On est venue élargir ces délits. Ex: -‐publicité fausse: une publicité annonçant qu'un produit était naturel alors qu'en réalité, il comportait des substances chimiques: cas soumise à la CA Paris -‐-‐> composition de glace. -‐ vin mis en bouteille en château alors qu'en réalité était mis en bouteille ailleurs. -‐ barres céréales composant un logo: 0% de matières grasses alors qu'en réalité il y avait des matières grasses donc il avait du modifier la présentation en mettant “pauvre en matières grasses”. -‐boisson au gout de fruit pressé: boisson tout à effet chimique. -‐-‐> allégation de nature à induire en erreur. -‐saucisse soit disant artisanale ce n'était pas totalement faux mais il n'était pas tout à fait vrai. -‐ch criminelle 25 juin 2006: affaire d'une huile d'olive: ici il y avait une publicité trompeuse mais aussi allégation de nature à induire en erreur. Beaucoup d'exemples ont été posés dans la liste des pratiques commerciales trompeuses de l'article L 121 – 1 – 1. La jurisprudence a admis certaines limites: on ne sanctionnera pas toujours lorsque l'on a recours à l'hyperbole, le procédé ne mérite pas une sanction. (c'est tellement gros que l'on ne peut pas se tromper). Ex: Ch criminelle 26 novembre 1984: concernant une publicité télévisuel pour des valises très connus. La valise était jeté comme un ballon de footballeur. Cette image venait démontrer que la valise était particulièrement robuste. -‐-‐> publicité ne pouvant pas tromper un consommateur moyen car c'était trop gros comme publicité. L'art L 121 précise que la pratique n'est déloyale qui si elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé, raisonnablement attentif et avisé à l'égard d'un bien ou d'un service. Peu importe le résultat produit par les allégations fausses ou trompeuses. CA Paris 16 novembre 2007: sur le caractère mensonger d'une publicité. La CA rejette ce caractère. Était en cause un produit à effet thérapeutiques. C'était un beurre dont la composition était de nature à diminuer le cholestérol. Mais il n'était pas précisé qu'il fallait faire des efforts dans l'alimentation. La CA considère que c'était un message humoristique en disant que le consommateur avisé devait faire la différence entre un produit normal et un produit à viser thérapeutique. d) Les éléments objets de la tromperie: La tromperie ne sera répréhensible que si elle porte sur un certain nombre d'éléments visé par la loi. En application de l'art L 121 – 2 (texte de 2001), la cour de cassation se montrait rigoureuse à l'égard des juges du fond qui devait préciser l'élément sur lequel portait la tromperie. À défaut de quoi il y avait une cassation de la décision. Avec les nouveaux textes, le système est équivalent, il faut qu'il y ait un des éléments de la loi. La liste des pratiques sanctionnées a été allongée. Art L 121 – 2 + complété par l'art L 121 – 1 – 1 (ajout en aout 2008) qui vient réputer trompeuses un certains nombres de pratique: il faut un groupement d'éléments: � éléments relatifs au bien ou au service -‐-‐> ex: la composition du bien, les propriétés du produit (art L 121 – 1 – 1 16ème: le fait d'affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnement...) (tromperie) + tromperie sur l'origine des produits en particulier sur les conditions


de l'opération juridique. CA Paris, 5 décembre 1997: une association de consommateur porte devant les juges une publicité de produits amincissants: semelles spéciales dite « accu précision d'un docteur » et un bermuda thermo amincissant: en l'espèce, il y avait délit en raison de la tromperie sur les propriétés du produit. Aucun document ne prouvait les facultés de ce produit amincissant. Ch criminelle 6 octobre 2009: il s'agissait d'un produit désherbant présenté comme n'ayant aucun effet néfaste pour l'environnement. Le délit de publicité mensongère était ici caractérisé. Publicité télévisuel était en cause. Mise en place d'un logo avec un oiseau pour montrer que l'herbicide ne laisse aucun produit toxique sur le sol et que l'on pouvait replanter immédiatement. � éléments concernant l'origine du produit. � éléments concernant les condition de vente ou de prestation de services, conditions de l'opération: notamment tromperie sur les prix. Ex: tromperie sur les prix notamment sur la publicité de vente de meubles. TGI de Brest, février 1998: un vendeur de meubles avait appliqué un coefficient de multiplication au prix des fournisseurs: les prix étaient donc 2 à 3 fois supérieures au prix normaux. De plus, un rabais très important avait été ajouté (43 à 65%). Il y avait donc tromperie car elle faisait croire à un profit substantiel pour les consommateurs. La loi Chatel a consacré cette jurisprudence, elle vise de manière expresse le mode de calcul du prix et le caractère promotionnel. � éléments concernant la disponibilité du produit ou du service: ajouté par la loi Chatel. � éléments relatif à l'utilisation du produit ou du service plus exactement les conditions d'utilisation, et les résultats attendus. Ex: Décision cour de cassation ch criminelle du 9 mars 2004 Société AOL 2000: cette société proposait une publicité sur un service de fourniture internet: abonnement de 24 mois avec accès illimité et système de prélèvement automatique. Mais en réalité, les consommateurs qui souscrivaient à cette offre, n'avait pas accès illimité à internet comme il était précisé dans la publicité. Il y avait donc tromperie sur le résultat attendu. La société avait mis en place une rotation des utilisateurs car le réseau n'était pas assez fort pour tous les consommateurs qui avaient souscrit à l'offre. � élément relatif au motif ou procédé de la vente ou de la prestation de service. � élément relatif à l'annonceur ou au professionnel et à ses engagements. Tromperie parce qu'un des annonceurs se présentait comme un médecin alors qu'un n'avait aucun diplôme: tromperie sur les qualités. Ex: dans une annonce d'emploi, il est précisé qu'il est recherché une personne pour un casting mais au final aucun emploi n'est en réalité proposé. A la place, on propose à cette personne une prestation de service (réalisation d'un presse book très onéreux). Décision de la Cour de cassation 25 février 2003. � élément sur le service après vente (art L 121 – 1 – 1 (d)), sur les réclamations et les droits des consommateurs. Exemple: art L 121 – 1 – 1 au 10ème: vient interdire le fait de présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel.


3) Les difficultés d'identification de la personne profitant de la pratique: La tromperie peut résulter du fait que la personne pour le compte de laquelle la pratique est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable. Art L 121 – 1 1§ 3ème. B) Les pratiques commerciales trompeuses par omission: Art L 121 – 1 2§ du code de la consommation: issu de la transposition de la directive art 7. Dans cette article, se sont les pratiques commerciales trompeuses déloyales qui sont visées. Domaine plus étroit que les pratiques commerciales trompeuses par action puisque ce paragraphe n'est pas applicable aux pratiques concernant les professionnels. Est applicable que si on est en présence de consommateur. Il s'agit d'abord de l'omission ou de la dissimulation de fourniture de manière inintelligible ou à contre temps d'une information substantielle. Cette omission est réalisé dans toute communication commerciale qui vient inviter à l'achat et destiné aux consommateurs. Le législateur précise qu'elles sont les informations substantielles (concerne toute communication commerciale destinée au consommateur et qui mentionne les caractéristiques et le prix du bien ou du service) : ¤ les caractéristiques principales du bien ou du service. ¤ l'adresse et l'identité du professionnel ¤ le prix (taxes comprises) ¤ les modalités de paiement, d'exécution , de livraison, de traitement des réclamations des consommateurs si elles sont différentes de ce qui est habituellement proposé. ¤ l'existence d'un droit de rétraction si la loi le prévoit. L'omission peut aussi résulter de ce que l'intention commercial n'est pas indiqué. Art L 121 – 1 21ème. => Ce délit est facilement admis car il y a de nombreuses possibilités d'actions. 2§: Les sanctions applicables aux pratiques commerciales trompeuses et leur mise en œuvre: A) Les personnes responsables: Art L 121 – 5: à titre principal, c'est la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en œuvre (c'est l'annonceur). Cette personne depuis la loi LME peut être une personne morale (complété par l'art L 121 – 6). Au delà de cette personne qui a développé la pratique, on peut poursuivre d'autres personnes comme complice ou comme co auteur de l'infraction. Ex: l'agence de publicité peut être poursuivi au même support, le support de la société grâce à laquelle la publicité était publiée, directeur de la publication, un chef cuisinier... Il n'y a pas besoin d'établir l'intention délictueuse de ces personnes, leur négligence suffit pour engager leur responsabilité. B) Les règles relatives aux poursuites: Art L 121 – 2: Sont habilités à constater les infractions, les agents des différentes administrations selon l'art L 121 – 1. Il s'agit des agents de la direction générale de l'agriculture, de la DGCCRF... Ils établissent des procès verbaux qui sont transmis au Parquet. C'est ensuite à la personne a l'origine de la pratique qui devra prouver qu'elle agit de manière normale.


L'action civile peut quand même être déclenchée par la victime. Ça peut être une victime individuelle ou une association de consommateur qui demande réparation d'un préjudice collectif. Dans l'affaire AOL de 2004: la cour de cassation avait dit que l'intérêt collectif est atteint chaque fois qu'un message publicitaire trompeur est diffusé et que son caractère illicite est constaté. Du fait seul fait qu'une action pénale soit recevable, l'action en justice des consommateurs est rendue possible. C) Les sanctions encourues: Art L 121 – 1. Ces sanctions sont d'abord des sanctions sur le terrain pénal. Au titre des pratiques commerciales trompeuses, l'auteur personne physique encoure une (art L 121 – 6) peine de 2 ans de prison ou une amende de 37 500 euros pour une personne physique ou portée à 50 % des dépenses de publicités générés par la pratique commerciale trompeuse. Pour les personnes morales, cela renvoie à l'article 213 – 6 code de la consommation: l'amende est multiplié par 5. On peut prononcer certaines peines prévues par l'article 131 – 39 du code pénal. Ex: fermetures d'établissements, interdiction d'exercer une activité provisoire ou définitive. Art L 121 – 4: Le tribunal peut ordonner la publication du jugement de condamnation aux frais du condamné + publicité rectificative. Ces réparations peuvent aussi être demander par les associations de consommateur. Sanctions civiles: réparation du préjudice subi au plan individuel. Selon l'art L 121 – 3, la cessation de la pratique commerciale trompeuse peut être ordonné par le juge d'instruction, par le tribunal sur demande du ministère public ou d'office ou sur demande (civile) d'une association de consommateurs. Section 2: La protection du consommateur contre les pratiques dangereuses: l'exemple des pratiques agressives. Le législateur souhaite protéger le consommateur des pratiques, qu'il juge dangereuses. Le juge apprécie la dangerosité des pratiques selon leur degré de dangerosité: � soit il pose une interdiction purement et simplement (pratiques agressives ajoutées par la loi Chatel par ex, vente ou de prestation sans commande préalable). Cas des pratiques jugées beaucoup trop dangereuse. � soit il encadre ces pratiques sans être totalement interdites (ex: vente avec primes ou loterie). But: écarter les dangers. Ce sont les pratiques jugées potentiellement dangereuses. Depuis la loi Chatel, on a ajouté un délit au sens de l'article l 122 – 11, article complété par l'art L 121 – 11 et L 121 – 11 – 1. Les sanctions sont posées par les articles L 122 – 12 à 122 – 15: ajout par la loi Chatel. 1§: Les éléments constitutifs du délit de pratiques commerciales agressives: Art L 122 – 11. Le législateur définit les pratiques commerciales agressives et ensuite dans un second temps (ajout de la loi LME de 2008) précise les éléments caractéristiques de cette pratique. Par ailleurs, le législateur est venu ajouter un texte en 2008 qui vient réputer agressive un certain nombre de pratiques: art L 122 – 11 -‐ 1. A) Définition des pratiques commerciales agressives: Selon l'article L 122 – 11, une pratique commerciale agressive suppose qu'il y ait des sollicitations répétées et incitatives (ex: courrier électronique, lettres personnalisées, visites au domicile, téléphonique...) ou l'usage d'une contrainte physique ou morale.


Cette pratique doit engendrer certaines conséquences pour être agressive: � il faut une altération ou un risque d'altération de manière significative de la liberté de choix du consommateur. � Un vice ou risque de vice du consentement du consommateur, volet répressif des vices du consentement. � Entraves à l'exercice des droits contractuels du consommateur. B) Les éléments d'appréciation de cette contrainte: Nouveau 2§ de cet article L 122 -‐ 11: élément d'appréciation de la contrainte, le législateur vise en plus le harcellement et l'influence injustifiée. Il y a un élargissement de la définition du 1er paragraphe. 5 éléments sur lesquelles la contrainte va s’exercer: � moment et l'endroit où la pratique est mise en œuvre ainsi que sa nature et sa persistance. � Il y a t-‐il eu recours à la menace physique ou morale? � A t-‐on souhaité exploiter en connaissance de cause, par le professionnel, le malheur du consommateur, ou les circonstances d'une particularité grave de nature à altérer le consommateur dans le but d’influencer sa décision? On a voulu viser les pratiques liées au décès. � Tout obstacle contractuel important ou disproportionné qui serait imposé par le professionnel au consommateur lorsque celui-‐ci entend faire valoir ses droits. Ex: le fait de mettre fin au contrat, ou changer de produit ou de fournisseur. � Toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible. C) La liste des pratiques présumées agressives par le législateur: Art L 122 – 11 – 1 du code de la consommation, il existe 8 pratiques. � au 1er de l’article: Pratique qui a pour objet de donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra pas quitter les lieux avant qu'un contrat ait été conclu. Pratiques qui sont nommées de “prise d’otage” en droit de la consommation. Ce sont les pratiques d'excursion. Déjà sanctionné sur le terrain d'un autre délit, il est aussi sanctionné pour délit d'abus de faiblesse. � au 3ème de l’article: Fait de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone ou courrier... � au 5ème de l’article: insister les enfants à harceler les parents ou d'autres adultes pour avoir l'objet de la publicité. Dans cette liste, il y a un manque de cohérence. Même une pratique sans aucun comportement positif du professionnel peut être réputée comme une pratique commerciale agressive. Cette pratique consiste pour un assureur à ne pas répondre à des courriers adressés par l'assuré. Le fait d’obliger un consommateur a produire des documents sans grand intérêt avec la pratique. Il y a des pratiques visées par d’autres textes: dispositions faisant double emploi: � Par voie forcée: c’est le 6ème est agressive la pratique qui consiste à envoyer de force un bien dont le consommateur ne souhaite pas.


� Pratique consistant à donner aux consommateurs l'impression qu'il a gagné un prix; alors que ce n'est pas le cas: ça peut s'apparenter à une tromperie. � Pratique qui cherche à attirer le consommateur en l'attendrissant (au 7ème du texte): c'est la pratique visant à informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel vont disparaitre, seront menacés. C’est une pression morale. 2§: Les sanctions applicables aux pratiques commerciales agressives: Sanctions pénales, le législateur prévoit également des sanctions civiles. Sanctions pénales: Art L 122 – 12: s'agit d'une peine d'emprisonnement de 2 ans + une amende de 150 000 euros + pour une personne physique: ( art L 122 – 13) le prononcé d'une interdiction d'exercer directement ou indirectement une pratique commerciale pour une durée pouvant aller jusqu’à 5 ans. Pour les personnes morales, elles encourent aussi une interdiction d’une ou plusieurs activités à titre temporaire ou définitif (visées à l'article 131 – 39 du code pénal): il est prévu une fermeture d'établissement, l'interdiction d'exercice définitive, publicité de la condamnation. + sanctions civiles spécifique: art L 122 – 15: hypothèse où la pratique commerciale agressive a abouti à la conclusion d'un contrat -‐-‐> ce contrat est nul et de nul effet: nullité du contrat. + Condamnation au paiement de dommages et intérêts s'il y a eu un préjudice causé à la victime. Le législateur s'efforce d'assurer une information positive.


Chapitre 2: La protection du consommateur par une information positive

Le droit de la consommation cherche à faire bénéficier le consommateur de la meilleure information possible. C'est la jurisprudence qui à l'origine, a œuvré à la protection du consommateur, qui a même était posé un devoir de conseil. Ce qui est intéressant c’est que ce devoir de conseil persiste. Elle a utilisé les dispositions du droit communautaire (vice du consentement). Elle impose un devoir d'information voire de conseil de la part des professionnels. Ce devoir demeure pertinent aujourd’hui parce que les interventions du législateur sont encore limitées. L'information est prescrite par les textes, le plus souvent ce sont des informations pré contractuelles., et conseil au moment même où il conclut le contrat. Ces informations prévues par le législateur porte sur 3 points. 1§: L'information sur les caractéristiques des biens et des services: Le législateur consacre la jurisprudence. Cela se traduit dans les textes par l'article L 111 – 1 du code de la consommation. Selon ce texte, tout professionnel vendeur de bien ou prestataire de service doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou service. Le législateur est venu compléter ce texte par la loi du 12 mai 2009: en cas de litiges il appartient au vendeur de prouver qu’il a correctement informé le consommateur. Il n'existe aucune sanction spécifique. La jurisprudence a fait application des sanctions du droit communautaire. La jurisprudence précise que l'on pourrait utiliser la nullité. Décision qui vise plusieurs textes, c’est celle de la 1ère ch civ 28 octobre 2009: pour aboutir à la nullité. Cela vient d'une décision de 2007 de la CA Colmar qui a fait apparaître la responsabilité civile sans passer par les conditions nécessaires pour appliquer ce texte (art L 111 -‐ 1). Ce texte a été complété et précisé par des dispositions légales particulières notamment celles sur les fraudes et falsifications, l'article L 213 – 1 vient interdire et sanctionner pénalement la tromperie ou les tentatives sur les caractéristiques du produit ou service. La jurisprudence a considéré que la rétention d'informations pouvait constituer un délit de tromperie. Art L 214 – 1 du code de la consommation: information positive du consommateur. Selon cet article, le gouvernement est habilité à prendre des décrets concernant notamment les modes de présentation ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises, les emballages, les factures, documents commerciaux y compris ceux de promotions. Ex: Décrets sur les denrées alimentaires... Ces dispositions sont sanctionnées par des contraventions de 3ème classe. Selon la jurisprudence, la nullité du contrat peut être prévue. 2§: Les informations sur les prix et les conditions de la vente: Art 113 – 3 du code de la consommation: tout vendeur de bien ou prestataire de service doit par voie de marquage, étiquetage, affichage ou par tout autre procédé approprié, informer les consommateurs sur les prix, les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et sur les conditions particulières de


la vente. Le tout selon les modalités fixées par arrêté du ministre de l’économie. Ce texte renvoie à des arrêtés ministériels qui vont déterminer les modalités de cette information. Arrêt du 3 décembre 1987: application à l’information sur les prix et les conditions de vente concernant tous les produits ou services qui n'ont pas fait l'objet d'un texte particulier à moins qu’il y ait des arrêtés spéciaux. Il faut distinguer plusieurs hypothèses: � Pour les produits exposées à la vue du public: il faut un marquage pour le prix, par écriteau ou un étiquetage. � Pour les prestations de service, les professionnels doivent afficher le prix sur le lieu prévu à la prestation de service. Le législateur a imposé que ce prix soit affiché toutes taxes comprises. � Pour les produits non exposés: étiquetage ou emballage. Ces pratiques sont sanctionnées par des contraventions de 5ème classe (art R 113 – 2). Ces sanctions sont prévues par arrêté. 3§: L’information sur les obligations des parties: l’exigence de mentions obligatoires: il y a une difficulté qui se pose car aucune disposition générale n'est posée contrairement aux dispositions précédentes. Parfois le législateur vient imposer au professionnel de rédiger à l'avance par écrit un contrat dans lequel vont figurer certaines mentions obligatoires destinées à éclairer le consommateur sur les conditions du contrat. Cette obligation est prolongée par une autre obligation (art L 134 – 1 du code de la consommation), une obligation de remettre un exemplaire de ces conventions qu’il propose habituellement à toute personne qui en fait la demande. Sanction: peine d'amende + contravention de 5ème classe. Le législateur dans les différentes dispositions vient imposer la présence de mentions obligatoires diverses. Elles sont imposées dans des textes qui sont aussi en dehors du code de la consommation. Sanctions en cas de non respect: diverses selon les cas soient civiles (nombreuses) et /ou sanctions pénales. Sanctions civiles: � nullité relative du contrat qui peut être prévue par le législateur dans le cas du démarchage du consommateur à domicile ou le cas de la vente à distance. � En matière de crédit, il y a déchéance des droits d'intérêts. La jurisprudence a eu tendance à appliquer la nullité, mais elle est revenue sur sa décision car elle était contre productive. � Certains textes ne prévoient même pas de sanctions, la nullité pouvait elle être prononcée? La jurisprudence a pourtant admis cela. Cette position s'explique par le caractère impératif. Sanctions pénales (de manière plus exceptionnel): c'est le cas en matière de crédit, en matière de démarchage + en matière de ventes à distance: peine d'emprisonnement.


Titre 2: La protection du consentement du consommateur cocontractant

Le législateur protège le consommateur au moment où il conclut un contrat avec le professionnel. Pendant longtemps, il s'était limité à cette hypothèse. Cependant la protection est insuffisante, il ne faut pas négliger la permanence des relations contractuelles. Ces contrats sont amenés à être renouvelés. Il faut protéger le consommateur au début mais aussi au moment du renouvellement du contrat (possibilité depuis 2005).

Chapitre 1: La protection au stade de la conclusion du contrat initial

Malgré cette information pré contractuelle, le consentement du consommateur n'est pas suffisamment protégé. Le législateur lui offre une protection supplémentaire: pour cela il y a 2 techniques: � Le législateur permet au consommateur de différer l'expression du consentement (délai de réflexion). C’est la technique utilisée en matière de crédit, et on va même inversé la démarche normale. L’établissement de crédit fait l’offre qui ne peut être accepté qu’au terme d’un délai de réflexion. � Le législateur permet au consommateur de revenir sur son consentement (délai de rétractation). Ces 2 techniques perturbent de manière importante les règles du droit communautaire générales en matière de contrat. Application: � contrats de vente ou prestation de service issus du démarchage -‐-‐> technique très dangereuse ici. � Ventes à distance, réglementation du télé achat. Section 1: Le démarchage à domicile (ou la vente par démarchage): Art L 121 – 21 à 121 – 33, et la loi de 1972 on est venu protéger le consommateur qu’on a jugé particulièrement faible. Il aura une faculté de rétractation. On début le démarchage était limité au télé achat. En 2001, le texte a été modifié de nouveau en 2004, qui parle du démarchage à domicile. 1§: Le domaine des dispositions réglementant la vente par démarchage: Art L 121 – 21 et 121 – 22 énonçant un certain nombre de conditions positives d'application de ces textes complété par d'autres dispositions qui énoncent les conditions négatives. A) Les conditions positives d'application du régime de protection: � Tient à la qualité de la personne démarchée: elle doit être une personne physique. � Le législateur précise le lieu de démarchage dans lequel est proposé le bien ou le service. On en fait une compréhension assez large que le législateur et la jurisprudence favorisent. Initialement, il agissait au domicile de la personne physique (résidence) ou sur le lieu de travail. Il y a eu une modification en 1989, al 2 art L 121 – 21: il peut s'agir également des lieux non destinés à la commercialisation de biens ou services. Le législateur donne un exemple: notamment il peut s'agir de l'hypothèse où le commerçant organise à son profit des réunions ou excursions pour réaliser ses opérations. La jurisprudence a précisé que les foires et salons sont destinés à la commercialisation.


Il faut que le client ait été attiré par le professionnel sur le lieu (mailing nominative, cadeaux...). � Le fait de solliciter le consommateur a été considéré comme suffisant pour appliquer les textes sur le démarchage à des ventes ensuite conclus dans un lieu destiné à la commercialisation. Ex: démarchage téléphonique, cadeaux... Arrêt ch criminelle du 10 janvier 1996. Ch criminelle 9 mai 2009. En revanche, si à la suite de ce démarchage par téléphone, la vente est conclue à distance ce sont alors d'autres dispositions qui s'appliquent. Ce sont les règles relatives à la vente à distance: art L 121 – 17 et suiv. La jurisprudence ajoute des précisions: peu importe que le consommateur soit lui même à l'origine du démarchage. C'est ce qu'a par la suite consacré le législateur. Ch criminelle 24 mars 2009: on peut appliquer les textes sur le démarchage. On a fait valoir qu'il y avait un certain délai. Il faut qu'un engagement soit pris. Si ce n'est pas le cas, on n'appliquera pas ces textes. Il peut s'écouler un certain délai de temps. � L'opération conclue à l'issue du démarchage doit avoir une certaine nature. Il faut une opération d'achat, de vente, de location vente, location avec option d'achat ou de fournitures de service. La jurisprudence a considéré que ces dispositions pouvaient s'appliquer à des immeubles. (locations aussi d'un emplacement). Même décision pour un mandat de location, ou la signature d'un compromis de vente. Ch civ 2008: on peut appliquer les textes du code de commerce même au compromis de vente. Même solution, jugé plus récemment à propos d'une vente d'immeuble en viager conclue à l'issue d'un démarchage: décision de la 1ère ch civ du 03 juillet 2008. B) Les conditions négatives: Ces conditions négatives doivent toujours être vérifier. Art L 121 – 22 du code de la consommation: ce texte vient exclure l'appréciation du régime de faveur dans 2 catégories, 2 hypothèses.

1) L'exclusion du régime protecteur pour certains démarchages visant des consommateurs: C'est le cas tout d'abord lorsque l'on est en présence de règles légales particulières, spéciales: � soient elles interdisent tout démarchage. Ex: en matière d'enseignement, en vue de rédaction d'acte, consultation juridique... � soient réglementation particulière. Ex: placement de fonds, contrat d'assurance, vente de supports matériels concernant les langues étrangères. Par ailleurs, le législateur vient exclure ce régime protecteur dans des hypothèses où le démarchage ne présente pas de danger pour les consommateurs. Art L 121 – 22 al 1 1ère: concerne les tournées faites par les commerçants dans l'agglomération où ses commerçants sont installés lorsqu'ils vendent des produits de consommation courante. Cour de cassation 2005: on se demande qu'elle est la zone concernée? La cour de cassation a précisé que cette question relève des juges du fond.


2) L'exclusion du régime protecteur pour le démarchage visant certains professionnels:

Art L 121 – 22 al 2 4ème: exclu l'application du démarchage pour les ventes, locations vente qui ont un rapport direct avec les activités dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession. (si c'est à l'examen, il faudra préciser qu'est ce que ce rapport direct, voire infra) 2§: Le régime de protection: Réside dans certains exigences légales. A) Les exigences légales relatives au contrat: Le législateur impose tout d'abord, le respect des mentions obligatoires et confère aux consommateurs la faculté de renonciation, de rétractation, interdit tous les versements de contre partie pendant le délai de rétractation sous quelques formes que ce soit. Il y a une exigence de facture détachable.

1) Les exigences de mentions obligatoires et d'un formulaire détachable: Art L 121 – 23 impose que le contrat (remis au consommateur) comporte des mentions obligatoires sous peine de nullité (liste limitative: il y a 7 limites): � Le nom du fournisseur et du démarcheur. � L'adresse du fournisseur. � L'adresse du lieu de conclusion du contrat. � La désignation des caractéristiques, et la nature des biens ou services. � Les conditions d'exclusion du contrat, notamment les modalités de délai de livraison pour un bien ou délai de la prestation de service. � Le prix de l'opération, les modalités de paiement (taux du crédit...). � La faculté de renonciation dont les modalités d'exercice doivent être précisées (art L 121 – 25). Cette mention doit figurer de manière apparente et il faut que soit intégralement reproduit les art L 121 – 23, art L 121 – 24, art L 121 – 25, art L 121 – 26. Le législateur impose de remettre au consommateur la remise d'un exemplaire du contrat. Tous les exemplaires doivent être signés et datés par le client. Le législateur exige que ce contrat comporte obligatoirement un formulaire détachable. Ce formulaire doit obéir à des exigences très précises (art L 121 – 23). But: permet aux consommateurs d'exercer la faculté de renonciation. Le législateur impose des règles précises pour ce formulaire. La jurisprudence a dit que ces exigences doivent donner lieu à des sanctions de nullité.

2) La faculté de renonciation: Art L 121 – 25 du code de la consommation: le client va pouvoir renoncer au contrat, et cette faculté peut être exercé dans un délai de 7 jours. Toute cause contraire est réputée non écrite par le législateur (dispositions d'ordre public). Ce délai de 7 jours cours à compter du jour de la commande du service, du jour de l'engagement d'achat. Les jours fériés sont aussi pris en compte. Mais si le délai expiré un jour férié, un samedi, un dimanche, ou un jour chaumé, le délai va être prorogé jusqu'au 1er jour ouvrable suivant. Quant à l'exercice, il s'effectue par la remise du formulaire détachable complété et renvoyé. Il doit être envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception. Le consommateur n'a besoin de fournir aucune explication justifiant ce choix.


3) L'interdiction de toute contre partie:

Art L 121 – 26 al 1: avant expiration du délai, nul ne peut exiger ou obtenir du client directement ou indirectement à quelques titres ou formes que ce soit une contrepartie quelconque, ni aucun engagement, ni effectuer aucune prestation de service. Application stricte de ces dispositions par la jurisprudence. On ne peut pas remettre à plus tard l'encaissement d'un chèque d'acompte, aucun prélèvement. Ces exigences valent aussi pour le consommateur. La cour de cassation a appliqué ce texte à l'ordre d'un notaire qui avait donné droit sur un prix de vente d'un immeuble, ça avait été jugé impossible. Décision de la 1ère ch civ du 17 janvier 2008. CA: cas d'une autorisation de prélèvement donné au professionnel: il devra prouver que l'autorisation ne lui a été donné qu'après le délai de rétractation. Sanctions pénales + nullité du contrat. Exception: récemment en 1995, al 2 de l'art 121 -‐ 26: relative à la souscription à domicile d'abonnement à une publication quotidienne. Pourquoi paiement d'un contre partie ici? Parce qu'ici il y a un droit de résiliation à tout moment sans frais (permanent) et sans indemnité et un droit au remboursement des sommes versées en fonction du délai qu'il restait. B) Les différentes sanctions applicables: Sanctions civiles: nullité du contrat prévu par la loi en cas de défaut des mentions obligatoires. Certains auteurs défendent l'opinion selon laquelle “toutes les exigences obligatoires devraient être sanctionnées”. Solution nuancée, retenue par la jurisprudence dans le cas où le professionnel a accepté une contre partie avant l'expiration du délai. La jurisprudence décide de la nullité du contrat alors même que la loi ne le prévoit pas. La jurisprudence fait application de ces sanctions en matière de formulaire détachable + en cas de violation de l'interdiction de contrepartie. En revanche, elle refuse de prononcer la nullité en cas de défaut de reproduction intégrale des dispositions de l'article L 121 – 23 concernant la souscription à domicile d'abonnement à une publication quotidienne. Cette nullité est une nullité relative. C'est le consommateur seul que le législateur entend protéger. Sanctions pénales: Art L 121 – 28 -‐-‐> toute infraction aux dispositions des obligations des art L 121 – 23, 24, 25 et 26. La peine est de 1 an et/ ou de 3750 euros d'amende. Le cas échéant, il pourrait y avoir d'autres sanctions plus strictes notamment en cas d'abus de délit de faiblesse (5 ans et 5000 euros d'amende) ou pratique agressives. La poursuite entre dans la mission des agents de la DGCCRF. La victime peut en outre exercer l'action civile, peut demander une somme égale aux paiements qu'elle aurait versée et éventuellement des dommages et intérêts. La loi prévoit que l'entreprise est civilement responsable des démarcheurs qui ont agis pour son compte, et il est de plus responsable des démarcheurs indépendants. (art L 121 – 29). Les associations agrégées de consommateur peuvent exercer l'action civile pour demander réparation du préjudice collectif causé aux consommateurs. Section 2: Les contrats conclus à distance ou la vente à distance: Art L 121 -‐ 16 à L 121 – 20 – 7. protection des consommateurs qui donnent leur consentement en l'absence de la présence du professionnel: le danger est que les 2 parties ne sont pas présentés tous les


2. Il y a donc une crainte que le produit ne corresponde pas aux attentes du consommateur ou que ce consommateur n'est pas toutes les informations nécessaires pour conclure. C'est en 1988 que l'on s'est intéresser à ces contrats à distance. Premières modifications dès 1989 + codification en 2003, ordonnance de 2001, directive européenne sur le droit applicable. Modification en 2004 sur la loi sur les techniques de communication. En 2005: ordonnance du 6 juin 2005, il y a eu une réglementation particulière pour les fournitures de services financiers à distance. 1§: Le domaine des dispositions générales du code de la consommation: Art L 121 – 16 s'applique à toute vente, prestation de service conclu sans la présence simultanément des parties entre un consommateur et un professionnel qui pour la conclusion de ce contrat utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance. A) La qualité des parties: Art L 121 – 16: la loi vise précisément l'opération entre un professionnel et un consommateur. Cet article est issu de l'ordonnance de 2001 venu transposer une directive européenne qui prévoyait que le consommateur est toute personne physique agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle. -‐-‐> conception la plus stricte du consommateur. Avant 2001, le législateur visait le cocontractant. B) Les opérations concernées:

1) La nature des opérations: Peu importe la nature des opérations, et donc peu importe qu'il s'agisse d'une vente ou d'une prestation de service. Néanmoins, la loi veut exclure son application pour certaines opérations, certaines prestations de services soumises à une réglementation spécifique. C'est ce qui est précisé depuis 2005 concernant les services financiers à distance. Le législateur exclut l'application de ces règles à certaines opérations qu'il estime banale, peu dangereuse... Art L 121 – 17: exclusion de ce régime de protection indépendamment de leur nature. Ce sont les contrats conclus par le moyen de distributeur automatique ou pour prestation fournie dans un local commercial automatisé, opération conclu avec des opérateurs de cabines téléphoniques, contrat conclu pour la construction et ventes de biens immobiliers ou qui porte sur d'autres opérations se rapportant à des biens immobiliers sauf pour la location de ces biens, ou contrat conclu lors de vente aux enchères publiques. Par ailleurs, le législateur pour certaines prestations de service prévoit qu'une partie des règles protectrices relatives à la vente à distance ne sont pas applicables. Il s'agit (art L 121 -‐20 – 4 2ème) des prestations de services d'hébergement, de transports, de restauration ou de loisirs devant être fourni à une date ou selon une périodicité déterminée. Sauf si ces prestations sont conclues par voie électronique. Dans ce cas, on appliquera plus large le régime de protection.

2) Les modalités de conclusion de l'opération: Lorsque les parties ne sont pas physiquement simultanément présentes lors de la conclusion du contrat.


Généralement, le consommateur va être sollicité par une offre à distance, le législateur vient préciser les modalités de l'offre et de l'acceptation. S'agissant de l'acceptation, elle résulte d'une technique de communication à distance. Peu importe que le professionnel ait été sollicité par le consommateur. Décision de la CA de Rouen de mai 2005. 2§: Le régime applicable à la vente à distance: Réside en majeure partie dans l'information du consommateur et dans son droit à la rétractation. A) L'information du consommateur: Réalisé par le législateur en plusieurs étapes.

1) L'information requise dès l'offre de contrat: Art L 121 – 18: s'applique sans préjudice d'informations. L'offre de contrat doit comporter des informations particulières dont la liste a été complétée par la loi Chatel de 2008. � Information qui permet d'identifier l'auteur de l'offre et de joindre celui-‐ci. � Information sur les frais de livraison. � Information sur l'existence du droit de rétractation ou l'absence de ce droit. � Information sur la durée de validité de l'offre. Les informations ne s'appliquent pas aux prestations de service d'hébergement, de transports, de restauration à moins qu'elles soient conclues par voie électronique. Lorsque l'opération est conclue par voie électronique, il faudra que soit respectée par ailleurs les obligations imposées par le code civil (art 1369 à 1369 – 11) et en particulier les textes imposant l'exigence sur l'information -‐-‐> art L 1369 – 4. il faut établir la forme de l'offre elle même. Par ailleurs, il faut signaler que le législateur depuis la loi Chatel impose aux professionnels d'indiquer avant la conclusion du contrat, la date limite à laquelle il s'engage à envoyer le bien ou effectuer la prestation de service. Art L 120 – 3. + sanctions préalables au contrat: une sanction pénale (art R 121 – 1: amende pour contravention de 5ème classe) par la doctrine s'ajoute la nullité du contrat.

2) L'information postérieure à l'offre: Art L 121 – 19: cette information doit être effectué au plus tard au moment de la livraison, cependant certains contrats ne sont pas concernés (hébergement, transports, restauration...) à moins qu'ils aient été conclus par voie électronique. Il s'agit tout d'abord de confirmer: Les informations déjà données dans l'offre de contrat. + Les informations sur les modalités d'exercice du droit de rétractation. + Les informations relatives au service après vente ainsi qu'aux garanties. + Les informations sur la résiliation du contrat. Ces conditions sont applicables si le contrat est un CDI ou d'une durée supérieure à 1 an. Sanctions: prorogation du délai de rétractation + amende: contravention de 5ème classe. B) Le droit de rétractation:


Art L 121 – 20

1) Le domaine de la faculté de rétractation: Certains contrats sont exclus: � Tout d'abord, ce sont les contrats visés à l'article L 121 – 20 – 4: les contrats de fourniture de biens de consommation courante réalisés au lieu d'habitation ou de travail du consommateur par des distributeurs effectuant des tournées fréquentes et régulières. � Prestation de services d'hébergement, de transports, de restauration, de loisirs fournis pour une durée particulière. Ici, il n'y a pas de distinction même si le contrat est conclu par voie électronique. Sont également exclus les contrats visés à l'article L 121 – 20 – 6 (6 cas): le droit de rétractation ne peut être appliquer sauf si les parties n'en ont consentis autrement. Les différentes hypothèses: � Fournitures de journaux (périodiques ou magazines). � Fournitures de services dont l'exécution a commencé avec l'accord du consommateur avant la fin du délai de 7 jours. � Services de paris ou loteries autorisés. � Fournitures d'enregistrement audio ou visuel ou logiciel informatique décelés par le consommateur. � Fournitures de services dont le prix est fonction des fluctuations des taux du marché.

2) L'exercice du droit de rétractation: La loi donne des informations sur le délai. Il est judicieux de demander une preuve du délai par une lettre avec accusé de réception. Le délai de 7 jours cours à partir de la réception du bien lors d'une vente (non pas à partir de la conclusion du contrat), et pour les prestations de services à partir de l'offre ou de la prestation de services. Ce délai aura une durée plus longue, de 3 mois, lorsque certaines informations n'ont pas été communiquées (celles de l'article L 121 – 19). Mêmes règles de computation du délai (jour férié, samedi, dimanche...) que pour le démarchage. Si le consommateur choisit d'exercer ce droit de rétractation, la loi prévoit qu'il faudra rembourser la totalité au consommateur des sommes versées par celui-‐ci dans les meilleures délais (maximum dans les 30 jours suivants l'exercice de la faculté de rétractation). À défaut de cela, il y aura des intérêts à payer. Tous les moyens de paiement peuvent être utilisés. Si le consommateur l'accepte, il peut y avoir d'autres remboursements (échange par un autre objet...). C) La protection du consommateur en cas d'inexécution du contrat: Le législateur veut protéger ce consommateur contre l'inexécution. Si la commande n'est pas exécutée avant la date limite d'exécution de la prestation de service, le consommateur peut obtenir la résolution du contrat et le remboursement des sommes versées. Le législateur envisage l'hypothèse où le bien ou service est indisponible, impose au professionnel d'informer le consommateur qui doit pouvoir dans les 30 jours bénéficier d'un remboursement des sommes versées à moins qu'il accepte un échange avec le professionnel.


La loi précise que le professionnel est responsable de plein droit de l'ensemble des obligations contractuelles que ce soit lui ou une autre personne qui effectue la prestation au profit du consommateur. Il peut s'exonérer de cette responsabilité de manière totale ou partielle en prouvant que l'inexécution est imputable au consommateur ou encore en prouvant la force majeure.


Chapitre 2: La protection au stade du renouvellement du contrat

Cette protection est une préoccupation plus récente. Elle est issue de la loi du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection au consommateur. Un nouveau titre a été crée c'est le chapitre 5: “reconduction des contrats” (un seul texte). Art L 136 – 1. Cette pratique indique dans les contrats une clause de reconduction tacite. La loi du 28 janvier 2005 est applicable aux contrats en cours. Section 1: Le domaine des règles protectrices de l'art L 136 – 1: 1§: Le domaine quant aux personnes: Selon l'alinéa 1 de l'article L 136 -‐1, la protection bénéficie au consommateur. Mais la loi Chatel de janvier 2008, est venue compléter l'art L 136 – 1 et a ajouté un 4ème alinéa à ce texte qui précise que les dispositions sont applicables aux non professionnels et aux consommateurs. Le champ d'application de la loi est donc étendu. Les dispositions de l'art L 136 – 1 devraient recevoir la même interprétation que pour les conditions des clauses abusives. Ce consommateur pourra t -‐il être une personne morale? Ex: association, comité d'entreprise... Il fallait retenir une approche plus stricte de la notion de consommateur; limiter l'application de ces dispositions aux seules personnes physiques. Avec l'élargissement de la loi de 2008, la question se pose de nouveau. En matière de clauses abusives, la jurisprudence a considéré que l'on peut aussi l'appliquer aux personnes morales (non professionnels): décision de la 1ère ch civ de 2005. Décision de la 1ère ch civ du 11 décembre 2008: restreint un peu l'application aux personnes morales. On ne l'applique plus aux personnes morales commerciales. Pour l'art L 136 – 1, on devrait utiliser les mêmes dispositions. Du côté du professionnel, l'article vise un professionnel prestataire de service sauf réglementation particulière (alinéa 3). La loi Chatel a également ajouté l'exclusion des professionnels exploitant des services d'eaux potables et d'assainissement. 2§: Le domaine quant aux contrats: Il s'agit de contrat de fourniture de service. Il faut distinguer entre les prestations de service et fourniture de service. Seuls les contrats de prestation de service pouvaient faire l'objet de l'art L 136 – 1. La solution s'impose plus encore depuis la loi Chatel. Il n'y a eu aucune modification de la rédaction de l'art L 136 – 1 en ce qui concerne les contrats. Ce contrat de prestation de service doit comporter une clause de reconduction tacite pour que ce texte


s'applique. Il faut que ce contrat soit un CDD. Section 2: Les modalités de la protection du consommateur: Le législateur n'a pas paralyser ces clauses de reconduction tacite. Il y a donc une information du consommateur pour permettre d'éviter la reconduction tacite du contrat. 1§: L'obligation d'information prescrite par la loi: � La forme: Le législateur se contente d'imposer une information par écrit sans imposer de contraintes plus précises. Le professionnel doit pouvoir tout de même prouver l'exécution de cette obligation. � Le délai: Cette information doit avoir lieu pendant une certaine période. Cette information doit être réalisée 3 mois au plus tôt, 1 mois au plus tard avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction (délai de préavis). Il faut tenir compte de ce délai “de préavis” et ajouter à cette durée les durées prévues par la loi. 2§: La sanction de l'obligation d'information: Al 2 de l'art L 136 – 1. Le consommateur va pouvoir mettre fin gratuitement au contrat à tout moment à compter de la date de la reconduction. Le législateur précise que le consommateur peut avoir droit au remboursement des avances payées au contrat mais il doit y avoir déduction des sommes dues à l'exécution du contrat. Le remboursement doit être fait dans les 30 jours à compter de la résiliation. Sinon il devra y avoir remboursement de la somme plus l'allocation d'intérêts légaux. Il faut protéger le consommateur quant à la délimitation du contrat.


Titre 3: La protection du consommateur quant aux contenus du contrat

Le législateur a imposé des règles relatives à la rédaction et à l'organisation et à l'interprétation du contrat. Il a aussi fixer d'autres séries de règles permettant d'imputer le contrat de certaines clauses considérées comme abusives.

Chapitre 1: L'élimination des clauses abusives

En pratique, dans les relations entre professionnels et consommateur, il y a rarement des communications. En général, les contrats sont pré rédigés. Les abus ont conduit le législateur à intervenir. � Loi du 10 janvier 1978 complété par la suite dont les dispositions ont été intégré au code de la consommation. � Loi du 1 février 1995: transposant la directive européenne du 5 avril 1993. Le législateur est intervenu avec la loi LME du 4 aout 2008 suivit par 2 décrets du 18 mars 2009. Intervention régulière de la commission des clauses abusives: rôle consultatif, saisi pour avis par des juges qui sont de plus en plus nombreux pour le saisir. Section 1: Le domaine de la protection contre les clauses abusives: Art L 132 – 1: vise les contrats conclus entre professionnels et non professionnels d'une part et consommateurs d'autre part. Ce texte n'a pas été modifié en dépit de la transposition de 1993. => Clauses qui ont objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou consommateur un déséquilibre significatif entre les obligations et droits des parties au contrat. 1§: Le domaine quant aux personnes: Dans la loi de 1995, le législateur n'a pas modifié la rédaction de l'article L 132 – 1. Il a souhaité maintenir les décisions antérieures. Approche large. Cette directive de 1993 ne permet pas une harmonisation des droits donc on a mis en place une protection plus large en 1995. Pour la jurisprudence, ce non professionnel qui bénéfice du régime de protection peut être une personne contractant à des fins professionnelles lorsque le contrat conclu n'a pas de rapport direct avec l'activité professionnelle c'est à dire un contrat qui ne contribue pas au développement de l'activité. Dans ce domaine, la 1ère ch civile a jugé que ces textes étaient applicables aux personnes morales. Seules certaines personnes morales peuvent bénéficier de ce régime. Toutes les personnes morales à l'exception des sociétés commerciales. La décision de la 1ère ch civile du 11 décembre 2008 est venue restreindre le bénéfice de ces textes (les sociétés commerciales ne peuvent pas appliquer ces textes). 2§: Le domaine quant aux contrats et aux clauses:


Il y a eu un changement important par le texte de loi du 1 mai 1995. Il y a eu un élargissement notable de cette protection. Avant sauf certaines clauses tombées sous le coup de ces textes. On peut distinguer les contrats et les clauses. A) Le domaine quant aux contrats: C'est une approche large que le législateur fait: al 4 de l'art L 132 – 1. Ces dispositions sont applicables quelque soit la forme ou le support du contrat. Ex: bons de commande, factures, bons de livraisons, billets, tickets, bons de garantie... En 1995, on ajoutait que l'on ne devait faire aucune distinction entre les différents contrats selon que ces contrats contiennent ou pas des stipulations librement négociées. Tous les contrats quelque soit leur nature, on a même admis l'application de cette législation à certains contrats passés avec des services publics à condition qu'il existe un rapport de nature contractuelle. Cela suppose une activité de production, de distribution, de prestation de services, à caractère commercial. Certains préconisaient une application plus large (SPA, SPIC, hôpitaux...). Cette solution peut trouver un appui dans la directive de 1995. selon ce texte, peu importe que l'activité soit public ou privé. CE 11 juillet 2001. Quelle est la loi applicable? En matière contractuelle, lorsqu'il y a un élément d'extranéité, le principe c'est la loi d'autonomie (loi décidée par les parties). On voit se développer le commerce transfrontalier. Le cocontractant choisit la loi applicable. Mais le législateur a adopté l'article L 135 – 1: application si certaines conditions sont réunies. => Pour les contrats qui sont régies par des parties non membres de l'union européenne: application du droit européen. Ex: domicile sur le territoire d'un état membre ou que le contrat litigieux a été proposé sur un état membre, ou qu'il ait été conclu, ou qu'il ait été exécuté. Les contrats qui peuvent être soumis à examen: ce sont les contrats proposés par les professionnels et conclus entre professionnel et consommateur, mais aussi les contrats proposés par les organisations professionnels à leurs membres. B) Le domaine quant aux clauses: Depuis 1995, toutes les clauses sont susceptibles de tomber sous le coup de la loi. � Celles sur la formation du contrat ou celles sur l'administration de la preuve sont également concernées alors qu'elles ne l'étaient pas avant 1995. � Ou encore celles relative au prix, clauses relative au modalité de paiement. � Οu celles relatives à l'exécution des obligations de livraisons... � Ou celles qui intéressés la charge des risques. � Et plus généralement celles sur l'étendue des responsabilités, des garanties. � Et celles qui touchent à la résolution du contrat, fin du contrat, ou renouvellement. Il existe une limite à l'application de ces textes, concernant la définition de l'objet même du contrat et la clause qui définit le montant du prix. Illustration: 1ère ch civile 25février 2010: on a souhaité soumettre à ces textes, c'est une prétention clause compromissoire (recours à un arbitre). Il y avait en réalité un compromis d'arbitre : cas d'un litige déjà née. Ce n'est donc pas une clause déjà conclue au moment du


contrat. Il ne faut pas que la clause soit conclue après le contrat et surtout après le litige. Le compromis est un contrat en soi et non une simple clause. Si toutes les clauses sont susceptibles d'être jugées ou non abusives, ce dispositif n'est pas applicable à la définition de l'objet principal du contrat et au montant du prix. Pour tomber sous le coup de la loi, il faut que la clause soit abusive au sens de ces textes. Section 2: La détermination du caractère abusif des clauses contractuelles: Quel est le critère retenu par le législateur: la loi donne des indications. Qui peut décider si la clause est abusive. 1§: Le critère légal: Art L 132 – 1 1§ al 1: Selon ce texte, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. Al 7: Ce texte donne des indications sur ce critère: elle ne peut porter ni sur la définition ni sur le prix. Il faut qu'il y ait un déséquilibre notable. Il suffit qu'il ait un simple risque. L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du 1ère alinéa, ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert. Le législateur a ajouté en 2001 (ordonnance): pour autant que les clauses soient rédigées de façon claires et compréhensibles. Le déséquilibre dont il est question, c'est un déséquilibre simplement juridique et non simplement économique. Ce déséquilibre juridique il doit être notable, le texte nous dit bien « significatif », peu importe le résultat (qu'il ait été atteint ou pas). On exclut d'apprécier les clauses entre les prix et les produits. De manière exceptionnelle, si la clause n'est pas rédigée de manière claire et compréhensible, elle pourra être jugée abusive. Avis de la commission des clauses abusives relatif à un contrat d'assurance « fuite d'eau après compteur »: conclusion de cette assurance, il y avait une clause « objet de la garantie » qui définissait le montant de la garantie et le montant de la franchise. Avis: saisi par un juge. La clause portée sur un objet principal du contrat. Ne permet pas de retenir le caractère abusif de cette clause parce que l'alinéa 7 l'exclus. Avis de la commission des clauses abusives relatif à un contrat d'assurance, pour vol de téléphone portable: contrat garantissant le vol + clause d'exclusion propre au garantie dommage accident et vol caractérisé, perte, disparition, vol commis sans violence ou sans effraction. Considérant que la clause porte sur l'objet principal du contrat on devrait considérer que le caractère abusif ne peut qu'être exclu mais toutefois elle n'est pas rédigée de façon claire et compréhensible. Les conditions de l'infraction sont bien réunies. « Cette clause ambiguë a pour effet ou pour objet d'exclure ou limiter de façon inapproprié les droits légaux du consommateur vis à vis du professionnel que pourtant la clause est abusive. » Al 5: précise à quel moment ce déséquilibre s'apprécie. Il s'apprécie au moment de la conclusion du contrat et surtout ce déséquilibre s'apprécie par rapport à toutes les circonstances qui entourent la conclusion du contrat par référence à toutes les clauses du contrat. Il faut examiner toutes les clauses du contrat. Il faut parfois élargir l'appréciation à un autre contrat.


Il faut apprécier ce caractère abusif par référence à un autre contrat juridiquement dépendant du 1er contrat. Ex: plusieurs contrats liés les uns aux autres. Décision de la 1ère ch civ du 29 janvier 2002 � 2 contrats avaient été conclus: un contrat de vente de matériaux de télésurveillance + un contrat d'abonnement de télésurveillance (contrat d'un an minimum, renouvelable par tacite reconduction). La vente était conclue moyennant une diminution du prix (remise de 60%). Mais en cas de résiliation du contrat d'abonnement, il fallait payer le prix réel de la télésurveillance, mais il y avait un appréciation du temps où l'acheteur avait utilisé la télésurveillance (on diminuait en fonction de la durée le prix). Les juges du fond avaient écarté le caractère abusif et la cour de cassation casse la décision des juges du fond au motif qu'il fallait examiner l'ensemble des clauses des 2 contrats. On ne peut pas se contenter d'observer un seul des contrats pour savoir s'il y a un déséquilibre entre les droits et obligations des parties. 2§: La mise en œuvre du critère légal: les titulaires du pouvoir de détermination du caractère abusif des clauses: Distinction avant et après 2008. A) La position du droit français jusqu'à la loi de modernisation de l'économie et son évolution: Critère légal: c'est un critère assez flou qu'il faut apprécier avec un risque de divergence d'appréciation si le pouvoir est donné aux juges du fond. En Allemagne, on avait établi une liste de clauses présumées abusives (clauses grises, il appartient au professionnel de prouver que la clause n'est pas abusive), et celles abusives. En France, le système retenu en 1978; était assez semblable. C'est le pouvoir réglementaire qui va choisir qu'elles sont les clauses abusives. La difficulté c'est que le législateur n'a ensuite adopté qu'un seul décret. Le domaine était donc assez limité. Pour autant les juges ont été sollicité pour décider du caractère abusif de clause en dehors de cas fixé par le pouvoir réglementaire. Le décret de 1978 a été le seul pendant de nombreuses années mais il atteignait un nombre très restreint de clauses. Les contrats de vente était visés, et plus il y avait les clauses exclusives, les clauses restreignant la responsabilité. La jurisprudence, de manière détournée au début (en dénaturant certains contrats notamment pour les contrats de développement), s'est reconnue le pouvoir de détermination du caractère abusif. Arrêt de 1991: Lorthior. Dans un second temps, la jurisprudence s'est affranchi de la loi. Elle avait décidé qu'elle pouvait elle même appliqué ces critères légaux, et définir une clause abusive. Cette jurisprudence a été indirectement consacré par la loi du 1 février 1995. Modification en 1995, loi du 1 février qui transforme la directive de 1995. Cette modification a conforté le pouvoir que les juges s'étaient donnés. Cette loi modifie un peu l'art L 132 – 1 et renvoie à l'adoption d'une liste qui figure en annexe du code de la consommation. Elle a ajouté une liste indicative et non exhaustive des clauses qui peuvent être regardées comme abusives aux conditions posées par l'alinéa 1 (déséquilibre significatif). Cette annexe reproduisait l'annexe de la directive mais les clauses qui figuraient dans l'annexe


n'étaient pas présumées abusives. En cas de litige, le demandeur n'était pas dispensé d'apporter la preuve du caractère abusif. Plusieurs autorités pouvaient intervenir pour déterminer le caractère abusif. Lorsque le pouvoir réglementaire pouvait toujours intervenir, la clause devait être considéré comme abusive. En dehors de ces cas, seul le juge pouvait apprécier si telle ou telle clause était abusive au sens de la loi. Le juge pouvait depuis 1993 demander un avis à la commission des clauses abusives. Possibilité assez tardivement retenue. B) Le système résultant de la loi LME du 4 aout 2008: Complété par un décret du 19 mars 2009. Ce système s'est inspiré du droit communautaire et s'est maintenant allié sur le droit allemand. On a supprimé l'annexe ajoutée en 1995. Modification de l'art L 132 – 1 de l'alinéa 1 et 2. Ces alinéas prévoient désormais la détermination par voie de décret en conseil d'état pris après avis de la commission des clauses abusives de 2 nouvelles listes: une liste dite « grise » visée par l'alinéa 2 et une liste dite « noire » visée par l'alinéa 3. L'alinéa 2: liste grise � clause présumée abusives. Cela signifie qu'en cas de litige concernant un contrat où figurait une telle clause, le professionnel devra apporter la preuve que la clause n'était pas abusive. L'alinéa 3: liste noire � les clauses doivent être regarder de manière irréfragable comme abusives au sens de l'alinéa 1. Ce sont des clauses qui portent une atteinte grave à l'équilibre du contrat. Dans ce cas, la clause est abusive sans que l'on puisse prouver le contraire. Jugées abusives de manière irréfragable. La liste figurant en annexe est alors supprimée (appelée liste blanche). Le pouvoir réglementaire conserve un rôle important (il a un rôle conforté sans remettre en cause le rôle du juge) parce qu'il lui appartient d'établir 2 listes. Pour déterminer le caractère abusif des clauses noires, il a un pouvoir exclusif. Pour les clauses grises, le pouvoir réglementaire joue un rôle principal mais c'est le juge qui tranchera. Le juge apprécie in concreto en fonction des données précises de l'espèce, le juge n'a de valeur que dans le litige qui lui est soumis. Il y a une nouvelle appréciation à chaque fois. Il a un pouvoir d’appréciation de toutes les clauses contenues dans la liste grise. Par ailleurs, il peut se prononcer sur le caractère abusif de ces clauses. Le juge peut s’aider des avis rendus par la commission des clauses abusives (qui est de plus en plus souvent saisi). Depuis la loi Chatel, le juge a la possibilité de se saisir d'office pour juger le caractère abusif de la clause. En conclusion, le pouvoir réglementaire conserve un pouvoir exclusif au niveau des listes noires. Pour les clauses grises, il y a une compétence partagée entre le pouvoir judiciaire et le


pouvoir réglementaire. 3§: L'aperçu des listes noires et grises des clauses abusives: La liste noire: art R 132 – 1. La liste grise: art R 132 – 2. Les dispositions suivantes du décret viennent apporter quelques exceptions à l'interdiction de ces clauses: dans le domaine financier + contrats CDI+ pour détenir le compte de l'évolution technique. A) La liste noire: Ce sont les clauses présumées irréfragables au sens de la loi. Clauses qui atteignent de manière grave l'équilibre du contrat. 12 clauses sont identifiées comme telle. On retrouve celles visées par les textes antérieurs de nature réglementaire et certaines clauses de l'annexe au code de la consommation. Ex: � la reproduction de manière différente des anciens textes, sont visées les clauses ayant pour objet ou pour effet (3ème de l'art L 132 – 1) de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou du prix du bien à livrer ou du service à rendre. Il existe des exceptions: art R 132 – 2 – 1 §1. Lorsque les modifications sont liées à l'évolution technique et à condition qu'il ne résulte de cette modification aucune augmentation du prix ni aucune modification de la qualité attendue et des caractéristiques attendues. � Clauses qui ont pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du préjudice subi pour le consommateur ou le non professionnel en cas de manquement par le professionnel à l'une de ses obligations. Au 6ème paragraphe. � Clauses qui ont pour objet ou effet de soumettre dans les contrats à durée indéterminée (CDI), la résiliation du contrat à un délai de préavis plus long pour le consommateur (6 mois) que pour le professionnel (3 mois). Au 7 ème paragraphe. � Charge preuve � clause qui impose au consommateur ou non professionnel, la charge de la preuve alors qu'elle devrait incomber à l'autre partie. Au 12ème paragraphe. B) La liste grise: 10 clauses sont ici visées. � Clause prévoyant un engagement ferme du consommateur alors que l'exclusion des prestations du professionnel est assujetti à une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du professionnel. (1er de l’article). � Clause qui impose ou tente d'imposer à un consommateur ou un non professionnel n'exécutant pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné. Clause présumée abusive. � Clause ayant pour objet le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives


aux droits et aux obligations des parties autres que celles prévues au 3ème de l’article R 132 -‐ 1 (dans la liste noire). Sur la modification unilatérale, il existe aussi des exceptions (art R 132 – 2 – 1) à l'interdiction notamment sur les transactions en matière de valeurs mobilières, instruments financiers, au produit, bien ou service dont le prix est lié à la fluctuation d'un prix ou d'un taux, d’un cours que le professionnel ne peut faire varier. � 10ème clause visée: relative à l'exercice d'une action en justice. C'est une clause visant à supprimer ou entraver l'action en justice ou de voie de recours par le consommateur notamment les clauses qui obligeraient le consommateur à recourir à une juridiction autoritaire, à saisir une juridiction d’arbitrage. Section 3: Les modalités d'élimination des clauses abusives: Procédés visant à engager une démarche judiciaire. Ces 2 procédés sont l'action en nullité ou en paralysie du contrat et l'action en suppression de la clause. 1§: La nullité ou la paralysie des clauses abusives: C'est un mode classique. Ces clauses abusives sont réputées non écrites, le contrat reste applicable dans toutes ses autres dispositions, s'il peut subsister sans clause jugée abusive. Nature de la sanction: il s'agit d'une nullité pour la plupart des auteurs. D'autres cependant, prévoient une sanction un peu plus spécifique, qui n'est pas la nullité. Il y a nécessité d'une action en justice, qui s'exerce généralement par le consommateur parfois par le professionnel qui se plaint de l'inexécution du contrat. Cette sanction aboutit à la paralysie du contrat. Le contrat se poursuit mais sans cette clause. En 1998, on va considérer qu'il fallait ajouter l'action en suppression. Cette nullité ne rejailli pas sur le contrat (al 8). Mais celle alinéa prévoit que le contrat pourra être remis en question s’il ne peut subsister sans les dites clauses. C’est au professionnel de dire si le contrat peut se poursuivre sans ces clauses. Pas de conséquences en principe sauf à constater que le contrat ne puisse se poursuivre. 2§: L'action en suppression: Art L 421 – 6 al 2: cette action est ouverte aux sociétés agrées de consommateurs. La loi prévoit que le juge peut à ce titre ordonner sans astreinte la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tous les contrats ou type de contrat proposés ou destinés aux consommateurs. La particularité est que c'est une action préventive, collective. L'appréciation du juge est ici abstraite. L'action peut être dirigée contre des professionnels ou des organismes professionnels.


La 1ère chambre civile n’a pas la même position que la CJCE. Il avait été considéré par la cour de justice que cette action en suppression pouvait être exercé même si les clauses concernées n'avaient pas été utilisées. La cour de cassation a au contraire considéré qu'était irrecevables des actions contre des contrats de pleine propriété aux consommateurs. Aucun préjudice collectif n'est reconnu si la clause est supprimé par le professionnel. Le juge saisit de l'action peut ordonner la diffusion public de la décision aux frais du professionnel.


Chapitre 2 : La rédaction et l’interprétation du contrat :

En matière de droit de la consommation, le législateur vient imposer une obligation de rédaction du contrat. ◊ S’agissant la conclusion du contrat, il doit être rédigé de manière claire (art L 133 – 2) : ce qui exige que les clauses des contrats proposées aux consommateurs, soient rédigées de façon claire et apparente. L’apparence est une exigence formelle (caractères suffisamment gros). La clarté est une exigence de fond qui conduit à ce que la clause soit compréhensible, claire, il faut éviter l'ambiguïté qui pourrait être très préjudiciable. Le législateur vient poser des textes spéciaux en particulier dans le code des assurances. Quelle est la sanction des clauses qui seraient non apparentes ou ambiguës? Il n’y a pas de sanction expressément précisé par le législateur. On retrouve en doctrine et en jurisprudence le prononcé du non respect de cette exigence. On peut considérer qu’il sera possible de tirer parti des dispositions du code de la consommation qui donnent des directives d’interprétation. ◊ S’agissant de l’interprétation, s’il y a ambiguïté, il y a nécessité d’interpréter. Plusieurs dispositions du code civil notamment : art 1156, 1162 (interprétation plus dynamique. Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation). Art 133-‐ 2 : les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs, ou non professionnels, s’interprètent en cas de doute dans le cas le plus favorable aux consommateurs. Art 133 – 2 présente un avantage car l’article 1162 du code civil ne donne qu’un conseil. La violation de cette norme pourra être invoquée en justice, on pourra aussi l’utiliser pour former un pourvoi (plusieurs décisions dans le cas de contrat d’assurance : décision 1ère ch civile 13 juillet 2006). Attention examen: L'introduction peut faire l'objet d'un sujet tout comme le reste du cours. Il faut suivre un plan détaillé pour répondre à la question. S'appuyer sur les intitulés du cours. Faire attention aux sujets d'actualité � nouvelles lois, nouveauté …