Droit Administratif I

8/3/2019 Droit Administratif I

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Droit administratif:

Introduction générale au cours:

Le Da désigne un ensemble de règles applicables à l’administration.

Q: Qu’est ce que l’administration qui est l’objet du DA?Q2: Quels sont les rapports que l’administration entretient avec le droit ?Q3: Qu’est ce que précisément le DA ?

Section 1: L’administration:

Le droit ne définit pas clairement ce terme. Aucun texte ne définit l’administration.

La doctrine a pallié cette carence:

§1. Définition organique de l’administration:

L’administration recouvre l’ensemble des organes qui relèvent du pouvoir exécutif.

A20 constitution: Le gouvernement dispose de l’administration.

L’administration n’inclut ni les juridictions, ni le parlement.

En revanche elle englobe tous les autres organes de la puissance publique/ des

personnes publiques.--> Les organes de l’Etat (Président, PM, ministres), les collectivités territoriales et leursorganes, les services publics....

A l’heure actuelle la notion organique s’étend au delà des organes dépendant de l’exécutif.Cette notion s’étend en effet à certaines personnes privées (sociétés à capitaux mixtes,structures associatives..) et plus précisément des personnes privées qui sont investies parles personnes publiques de missions administratives (= missions de service public).Il existe ainsi une multitude de personnes privées qui interviennent dans l’actionadministrative.

Cette situation a été reconnue par le Conseil d’Etat dans des arrêts d’assemblée (renduepar la formation la plus solennelle du Conseil d’Etat).

1938: arrêt Caisse primaire et protection31 juillet 1942: arrêt Monpeurt

Dans ces arrêts le CE a estimé que ‘les actes pris par des organismes privés constituaientdes actes administratifs parce qu’ils étaient pris dans l’exécution d’une mission de servicepublic’.

Parenthèse: arrêts d’assemblée > de section > de jugement.

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Exemple: les sociétés d’économie mixtes (ex: CTS), les ordres professionnels (ex: ordredes médecins), les caisses de sécurité sociale...Administration au sens organique: administration + personnes privées y étant rattachées.

§2. Définition fonctionnelle ou matérielle de l’administration:

D’un point de vue fonctionnel l’administration se définit comme l’activité qui relève toujoursde l’exécutif et qui ne consiste ni à juger ni à légiférer.

L’activité administrative recoupe très largement l’activité des organes administratifs.Cependant il arrive que des organes juridictionnels ou les assemblées parlementairesexercent une activité administrative (phénomène marginal).

Ex: Les assemblées emploient du personnel, en tant qu’employeur elle n’agit pas commelégislateur mais comme organe administratif.Ex2: Les assemblées ont besoin de moyens, passent des contrats d’entretien, acquissent

des moyens nécessaires à leur activité. Elles doivent dans ce cas respecter les mêmesrègles des marchés publics que les autres organes de l’administration d’Etat.Ex3: Quand un juge est amené à donner une note à l’un de ses subordonnés, il agitcomme une autorité administrative; il ne tranche pas de litige.

Arrêt président de l’AN rendu en assemblée par le Conseil d’Etat: L’an par le biais de sonprésident avait passé un marché pour l’achat et l’exploitation de matériel audiovisuel sansrespecter les règles de concurrence. Le CE a reconnu que le contrat était un bien un acteadministratif.

Inversement il arrive que le gouvernement, le président prennent des actes considéréscomme ne relevant pas de l’activité administrative. On parle d’actes de gouvernement.Ex: actes relatifs aux rapports gvt/parlement comme le dépôt d’un projet de loi, actesrelatifs aux relations diplomatiques de la France.Ils ne relèvent pas de l’activité administrative donc ne peuvent faire l’objet de recoursdevant le juge.

Conclusion: l’administration qui fait l’objet du DA recouvre à la fois les organes

publics et privés relevant du pouvoir exécutif et l’activité qu’exercent ces organes àl’exclusion de l’activité gouvernementale. L’activité de l’administration s’étendmarginalement aux activités des juridictions et des assemblées qui ne consistent ni à juger, ni à légiférer

Pourquoi ce large recouvrement ? L’activité administrative s’est développée au cours dusiècle (Impôts, police, sécurité, diplomatie puis ensuite transports publics, assainissement,activités industrielles et commerciales, secteurs sociaux, de loisirs, tourisme). A unmoment l’administration n’a plus pu assumer l’ensemble des taches qu’elle avait pris encharge. Du coup multiplication des SP et recours aux personnes privées en lesinvestissant de missions de SP. Ces organismes privés ont fini par proliférer.

Prosper Weil Que sais je ? sur le droit administratif

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<<A partir d’un certain moment l’administration n’est plus dans l’administration>>.

Section 2 : L’administration et le droit:

Q: soumission de l’administration au droit?Q2: quel droit applicable à l’administration

§1. La soumission de l’administration au droit:

En théorie on distingue 2 régimes administratifs:

- L’Etat de police, l’Etat d’arbitraire. Régime dans lequel l’administration est affranchie durespect de la règle de droit. Etant donné que celle ci a participé à son élaboration, elle nepeut être liée juridiquement par ses propres créations.

- L’Etat de droit dans lequel l’administration est soumise à un ensemble de règles de droitqui s’imposent à elle. C’est une traduction du principe d’égalité. L’effectivité du principe desoumission est garanti par l’existence de juridictions, notamment une qui, sur saisine des

administrés a le pouvoir de contrôler l’administration et d’annuler ses actes lorsqu’elle nerespecte pas ces règles: le CE.

Weil: << La soumission de l’administration au droit relève du miracle>>.

Pourquoi cette soumission?

- Philosophie libérale- Acceptation de la politique administrative

L’Etat de droit n’est pas une situation immuable, la soumission de l’administration au droitn’est pas acquise d’un seul coup. Il existe différents degrés de soumission del’administration au droit. De quel facteur dépendent ces gradations? Des pouvoirs dontdispose le juge, de l’indépendance des juridictions, de l’intensité des contrôles ques’autorise à exercer la juridiction sur les administrations, de l’accès du justiciable à la juridiction.

L’histoire administrative est marquée par la soumission progressive de l’administration audroit. Les juges ont intensifié leur pouvoir, certains textes ont été modifiés dans un sens

plus contraignant pour l’administration. Cette soumission de l’administration au droit est unprocessus qui se poursuit encore aujourd’hui.

§2. Le droit applicable à l’administration:

L’administration se trouve soumise à 2 sortes de règles:

Les règles de droit privé d’une part (celles qui régissent les rapports de particulier àparticulier telles que prévues par le CC, le Code de commerce ) et les règles spéciales quisont distinctes de celles du droit privé.

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Cette division date du 12ème siècle. La révolution française n’a pas modifié la situation surce point, elle lui a donné des bases plus solennelles en fondant cette dualité de droit surune dualité de juridictions.

A. Les fondements de la dualité de droit:

C’est un phénomène historique, cette dualité réside dans la soumission de l’administrationà 2 ordres de juridictions.Cela signifie qu’une partie des litiges mettant en cause l’administration relève destribunaux judiciaires (TI, TGI, cours d’appel, Prud’hommes) mais aussi des juridictionsadministratives (TA, CAA, CEE).Cette dualité découle elle même du principe de séparation des autorités judiciaires et desautorités administratives.

1. Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires:

L’origine:

Ce principe date de l’époque révolutionnaire et découle de la loi des 16-24 aout 1790.Art 13 : ‘Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées desfonctions administratives, les juges ne pourront, à peine de forfaiture troubler de quelquemanière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux lesadministrateurs à raison de leur fonction’.

Edit de ST germain de 1641 : termes proches de ceux de la loi de 1790, on interdisait auxparlements de troubler l’administration.

Cette loi est toujours en vigueur et sert de fondement à la répartition des compétencesentre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives.

Conséquence de ce principe de séparation de l’autorité administrative et judiciaire:

La loi de 1790 n’avait pas pour but d’imposer que l’administration soit jugée par une juridiction spéciale. Ce que l’on voulait interdire aux tribunaux judiciaires, c’était des’immiscer dans l’activité administrative en donnant des instructions aux agents del’administration comme le faisaient auparavant les parlements sous l’ancien régime.

Cette disposition a été interprétée comme interdisant aussi aux juridictions administrativesde juger l’administration.

Le juge judiciaire est resté compétent pour connaître certains contentieux del’administration.Ex: Contentieux des droits de douane, des impôts directs, de l’expropriation...

Pour tout le reste, la loi ne prévoyait rien.

Il y a eu une évolution, on a d’abord considéré que l’administration devait se juger elle-

même. C’est ce qu’on appelle le système de l’administrateur-juge. Ce système n’apportaitaucune garantie pour les administrés.

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Loi du 28 Pluviose an 8: Le contentieux de l’administration qui n’était pas remis auxtribunaux judiciaires a été remis à des organes consultatifs de l’administration: le CE etdes conseils de préfecture. Ces organes ne rendaient la justice que sous l’autorité du chefde l’exécutif dont l’approbation était nécessaire pour qu’une décision soit rendue (pas deforce exécutoire sans l’aval du chef de l’exécutif) --> Système de la justice retenue.

Loi du 24 mai 1872: est consacrée l’indépendance de jugement de la juridictionadministrative en supprimant le pouvoir du chef de l’Etat de s’opposer aux décisions juridictionnelles. C’est le système de la justice déléguée. A partir de ce moment là on peutparler de juridictions administratives indépendantes. Cette indépendance a été

récemment confortée par une décision du CC du 23 janvier 1987: décision conseil

de la concurrence.

Dans cette décision le CC reconnaît l’existence d’une conception française de laséparation des pouvoirs dont la séparation des autorités administratives et judiciaires estla traduction et il tire de la loi des 16-24 août 1790 un principe fondamental selon lequel ilexiste une juridiction administrative dont l’existence est constitutionnellement garantie etqui dispose d’une compétence de principe pour connaître de l’animation et de laréformation des décisions prises par les autorités administratives dans l’exercice deprérogatives de puissance publique.

2. Les rapports entre dualités de droit et dualités de juridiction:

Ce lien entre la juridiction compétente et le droit applicable est qualifiée de liaison entre lacompétence et le fond. Ce lien n’est par ailleurs pas absolu.

a. La liaison de la compétence juridictionnelle et du fond du droit:

Cette liaison est très simple à décrire: saisi d’un litige concernant l’administration le juge judiciaire va se tourner vers les règles qu’il a vocation à appliquer le mieux: les règles dedroit privé. Il est d’autant plus enclin à le faire que le contentieux de l’administration qui luiest attribué est celui qui ressemble le plus au contentieux entre particuliers.

Le juge administratif avait le choix: soit il appliquait les règles de droit privé, soit il forgeaitun droit spécial adapté aux besoins de l’administration. Ce qu’il a fini par faire.

Les règles de DP sont fondées sur une conception égalitaire entre les justiciables.L’administration a besoin d’imposer ses volontés aux administrés, sous peine de paralysiecomplète.Les intérêts de l’administration sont les intérêts de la collectivité toute entière, c’est laraison pour laquelle en l’absence de textes régissant le DA le juge a décidé de forger une jurisprudence.

Le DA est donc un droit spécial. Arrêt blanco rendu par le tribunal des conflits le 8

février 1873. Un accident de train cause la mort d’une enfant. On cherche laresponsabilité de l’Etat.‘La responsabilité de l’Etat du fait de son activité de SP ne peut être régie par les principesqui sont établis par le CC pour les rapports de particulier à particulier. Cette responsabilitédoit relever de la compétence de la juridiction administrative’.

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--> Consécration de la dualité de droit dans cette répartition du contentieux entreadministration et juridictions judiciaires.

b. Les limites de la liaison de la compétence et du fond:

Ces limites consistent en 2 phénomènes symétriques:

Il arrive tout d’abord que le juge administratif par dérogation applique le droit privé. Plutotque de créer des règles spéciales, il reprend soit expressément soit implicitement lesrègles de droit privé dès qu’il considère ces règles comme adaptées à l’action del’administration.Ex: enrichissement sans cause, la clause dans les contrats, les vices du consentement,les intérêts moratoires (art 1153-1154 CC) sont appliqués par le juge administratif.

On a pu observer au travers d’études comparées que le juge administratif s’inspire dansles domaines tels que celui de la responsabilité des raisonnements et règles judiciaires.

Certains auteurs tels que Chapu parlent de similarité entre responsabilité administrative etcivile.De manière symétrique le juge judiciaire considère qu’il n’y a pas lieu pour appliquer àl’administration des règles privées, il doit au contraire se référer aux règles de droit public.

Arrêt C. Cass du 23/11/56 Trésor public contre Dr Giry:

Grand arrêt de la jurisprudence administrative. Affaire d’asphyxie au gaz, des hôtelierssont retrouvés morts dans leur établissement. Un médecin se rend sur les lieux et constatele décès des intéressés. En repartant à son domicile, il rencontre un autre médecindiligenté par le commissaire de police. Il rebrousse chemin et se rendent tous les 2 sur leslieux. Une explosion se produit. Les 2 médecins sont blessés et intentent une action enréparation du dommage subi. Le 1er médecin pas envoyé par l’autorité judiciaire avait laqualité de ‘collaborateur bénévole du service public’. Son action en responsabilité contrel’Etat devait être engagée devant les juridictions administratives qui leur fait bénéficierd’une réparation sans faute. Le 2nd médecin lui avait été diligenté par l’autorité judiciaire, ilétait donc censé intervenir dans le cadre de l’activité judiciaire. Le juge judiciaire lui avaitappliqué les règles de droit privé, moins favorables que celles appliquées à son collèguepar la juridiction administrative. La cour a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer lesrègles judiciaires et qu’il fallait se référer aux règles de droit public.

Septembre 2007 C. Cass arrêt De Panafieu:

En tant qu’élue De Panafieu a refusé de célébrer un mariage qu’elle considérait commelouche. Les époux se sont tournés contre l’élue. La CCass a considéré que, agissant entant qu’élue on ne pouvait poursuivre que la collectivité et non pas mme De Panafieu entant que personne réelle. Les époux auraient du se tourner contre l’Etat et ses servicesd’Etat civil.

B. La portée de la dualité de droit:

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Contrairement à ce que l’on pourrait penser, l’application du Droit privé à l’administration etvice versa n’est pas marginale. Ce sont des pans entiers de l’action administrative quirelèvent des tribunaux judiciaires et donc du droit privé. Il existe une catégorie de SP dits‘industriels et commerciaux’ (eaux potables, transports) qui se trouvent soumis pourl’essentiel au droit privé.De plus, il faut savoir qu’il y a une tendance très importante du législateur lorsqu’il

s’empare d’un régime de responsabilité intéressant l’administration, à remettre cecontentieux de la responsabilité aux tribunaux judiciaires.Même pour les activités qui sont principalement régies par le DA il est rare qu’il necomporte pas une part d’application du droit privé.

Ce n’est pas un phénomène accessoire, c’est une caractéristique fondamentale du régimeadministratif.

Section 3: le droit administratif:

§1. La définition du DA stricto sensu:

Définition littérale:

Le DA c’est tout le droit applicable à l’administration (droit privé et public spécialconfondus).Le droit administratif se limite au droit spécial appliqué à l’administration distinct du droitprivé.Limiter le droit aux règles applicables au droit public et privé consisterait à écarter certainspans du droit public non similaires aux règles de droit privé.

Le droit administratif est le droit essentiellement spécial appliqué à l’administration

par le juge administratif.

§2. Les critères du DA:

Quand s’applique le DA? Existe il un critère qui détermine de manière décisive lacompétence des juridictions dans les litiges.

Il y a des constructions qui ont été élaborée par de grands auteurs qui ont tenté de trouverune notion explicative de la compétence du DA et de sa spécificité.

Fin du XIX eme: distinction actes de gestion de compétence judiciaire et actes d’autoritésà qui s’applique le DA spécial. Certains contrats peuvent être administratifs et relever de la juridiction administrative.

Querelle Hauriou/Duguit

Hauriou: le critère du Da serait l’idée de puissance publique. Il met l’accent sur les moyensutilisés par l’administration. L’administration selon lui se trouverait soumise au DAlorsqu’elle utilise des prérogatives de puissance publique.

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Duguit: fondateur de ‘l’école du service public’. Pour lui ce qui est essentiel ce ne sont pasles moyens mais les fins poursuivies. L’Etat ne doit pas être considéré avant tout commeune puissance de commandement mais comme une coopération de SP.Cette puissance publique déclencherait la compétence du juge administratif et l’applicationdu droit administratif au sens de droit spécial.Il s’appuie sur l’arrêt Blanco. Cette théorie a eu pour mérite de révéler et de souligner la

place éminente du SP dans tout le DA. Elle a eu des limites en droit positif: la seuleprésence du SP ne suffisait pas à entraîner la compétence du juge administratif etl’application du DA spécial.

Théorie du professeur Chapuis: la notion de SP serait le critère du droit applicable àl’administration mais ce serait la notion de puissance publique qui serait le critère décisifde la compétence du juge administratif et de l’application du DA spécial.

A l’heure actuelle il n’y a de notion unique qui soit susceptible d’expliquer dans leur totalitéles règles d’application du Da et de compétence de la juridiction administrative.

En revanche on peut plus aisément dégager les caractères généraux du DA.

§3. Les caractères généraux du DA:

(Droit spécial appliqué par le juge administratif à l’administration).

A. L’autonomie du DA:

C’est un droit autonome, le juge administratif est libre d’appliquer à l’administration lesrègles spéciales différentes de celles du droit privé. C’est en cela que réside sonautonomie. C’est une autonomie dans la détermination de la règle applicable àl’administration. Il n’est cependant pas toujours différent du droit privé.

B. Un droit essentiellement jurisprudentiel:

Le DA a été crée essentiellement par le juge au travers de sa jurisprudence.

Exception: il existe en Da de très nombreux textes qui régissent en propre l’administration.Ces textes vont en se multipliant. Il existe une multiplicité de codes qui portent sur desmatières administratives.Ex: code général des collectivités, de justice administrative, de l’environnement...

Ces codes sont sectoriels, ils ne concernent que certains pans du DA.

Il n’existe pas dans une large mesure en DA de textes posant les principes

fondamentaux du dA régissant l’action administrative en matière de gestion des SP,de contrats. Il n’existe pas de textes qui à la manière du CC régiraient les matières debase du DA tels que la gestion des SP, la responsabilité de l’administration, le contrôle ducontentieux...En l’absence de tels textes, c’est au juge administratif qu’il est revenu de définir le régimedes contrats administratifs, des actes unilatéraux, de la responsabilité administrative...

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Aujourd’hui l’apport de la jurisprudence reste essentiel dans le DA.

Inconvénient:

Tendance générale de notre droit, jurisprudentiel, textuel, privé ou public à la complexité.

C. Un droit exorbitant:

C’est un droit exorbitant par rapport au droit privé. Il ne confère pas aux administrations

des prérogatives plus importantes mais lui impose des sujétions.

<< Le Da est fait par rapport au droit privé de dérogations en moins et de dérogations enplus>>. Les dérogations en plus ce sont les prérogatives.

Quelles sont ces prérogatives?

- Le privilège de la décision exécutoire : il permet à l’administration d’imposer ses décisionsunilatéralement à ses administrés sans que leur accord aie été recherché et que leurexécution aie été autorisée par une autorité judiciaire

- L’usage de la force publique pour l’exécution de ses fonctions ou le privilège del’exécution forcée. La possibilité pour l’administration de recourir à la force publique pourfaire exécuter sans décisions sans autorisation préalable du juge dans certainesconditions.

L’administration est parallèlement soumise à des sujétions:

- L’obligation d’agir dans l’intérêt général et non pas dans des intérêts particuliersEx: un particulier veut faire meubler son logement il choisit ses meubles. Quandl’administration veut changer son mobilier elle doit procéder à des appels d’offre pour jouerla concurrence.Ex: Un chef du personnel recrute ses employés de façon discrétionnaire. L’administrationelle doit organiser des concours de la fonction publique.

Ces sujétions sont la contrepartie des prérogatives reconnues à l’administration. Toute laconstruction du Da repose sur la recherche d’un équilibre entre les prérogatives quidoivent être reconnues à l’administration pour assurer son action d’une part et d’autre partles garanties qui doivent être accordées aux administrés pour les préserver des excèspossibles de l’administration.

§4. Les mutations du DA:

Au niveau des sources du DA:

Le Da a toujours été intégré à l’ordre juridique global. Pendant longtemps on ne percevaitpas très nettement son rattachement à cet OJ. Cela a changé.

La constitutionnalisation du DA:

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L’administration est soumise à la constitution. Ces règles ont connu depuis la création duCC et avec la décision de 1971 sur la liberté d’association un développement considérable.Avec le développement du droit constitutionnel le DA est devenu de plus en plus tributairedu droit constitutionnel.

L’internationalisation et la communautarisation du DA:

L’emprise du droit international, des droits européens et communautaires sur notreadministration va crescendo. Ces normes s’imposent à l’administration, il arrive de plus enplus fréquemment au Conseil d’Etat lorsqu’il rend un jugement non seulement de citer desdécisions du CC qui ont consacré les règles qu’il applique mais aussi des règles de laCJCE.

D. Mutations de fond du DA:

Au cours de la période récente renforcement des droits des administrés, pour unetransparence accentuée de l’administration.

Ce mvt a commencé à la fin des 70’s par VGDE :- Loi de 1978 d’accès aux documents administratifs qui reconnait aux administrés le droit à

obtenir la communication d’un certain nombre de documents que l’administrationauparavant pouvait se dispenser de divulguer.

- Loi de 1979 relative à la motivation des actes administratifs

Par la suite motivation des actes administratifs: obligation pour l’administration de fairefigurer dans les actes qu’elle prend les motifs de ceux ci (raisons de fait et de droit).Ensuite multiplication de dispositions, textes prévoyant enquêtes publiques, associantusagers à la prise de décisions administratives.

Par un décret de 1983 et une loi du 12 avril 2000 le jurislateur a prévu des mesuresd’information en faveur des administrés notamment pour le déclenchement des délais derecours contentieux.Désormais ces délais ne comment à courir que dans la mesure ou ces administrés sontinformés que ces délais courent.Tendance à assurer la sécurité juridique des administrés (ex: en évitant qu’ils se trouventconfrontés à des changements brutaux de règlementation). Le principe de sécurité juridique oblige l’administration lorsqu’elle change de règlementation à prévoir desmesures transitoires.Arrêt Société KPMG du 24 mars 2006 rendu à la suite de la règlementation qui interdisait

auprès d’une meme entreprise du cumul de fonctions de controle et de conseil (affaireENRON aux USA). La société KPMG était lié comme d’autres sociétés par des contrats.Le principe de sécurité juridique selon le CE impose au législateur d’accorder auxintéressés au moins un délai pour qu’ils puissent s’ajuster sur la législation nouvelle.

Partie 1 : les sources du DA:

Ce sont les différentes catégories de normes dans lesquelles trouvent leur origine lesrègles à caractère général qui régissent l’administration. Ces sources ont une doublefonction: conférer à l’administration des pouvoirs, compétences, définissent les institutions

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de l’administration et les moyens dont elle dispose, de l’autre coté elles constituent deslimites à l’action de l’administration car elles lui imposent des obligations.

L’obligation générale de l’administration c’est de respecter les normes qui constituent lessources du DA. C’est le principe de légalité.

Les sources du DA se caractérisent par plusieurs traits:

- Leur diversité (textes écrits, jurisprudence)- Extérieures à l’administration (constitution, loi) voir même à l’Etat (normes internationales

et communautaires)- Ces sources sont marquées par le double mouvement de constitutionnalisation et

d’internationalisation du droit.- Ces normes sont hiérarchiquement ordonnées. Au sommet la constitution, puis les

conventions internationales, puis la loi et le règlement. Entre les 2 les normes jurisprudentielles.

CHAP 1: La constitution et les normes de valeur constitutionnelle:

C’est la norme suprême de l’OJ, c’est une source riche pour le DA du fait de la conceptionque le CC a adopté de la notion de constitution.Sur un plan pratique l’intérêt de la constitution est double: cet intérêt tient à ce quel’administration, comme tous les pouvoirs publics est tenue de respecter la constitution etpar conséquent les administrés peuvent contester les actes de l’administration au motifqu’ils méconnaissent une règle constitutionnelle.

Section 1: le contenu de la constitution:

L’importance de la constitution comme source du DA vient de ce qu’elle ne se limite pasaux seuls articles de la constitution, mais qu’elle s’étend au bloc de constitutionnalité.

§1. Le texte de la constitution:

Il existe dans la constitution un certain nombre de dispositions qui concernent les autoritésadministratives. Elles fixent les règles de compétence et une procédure applicable auxplus hautes autorités de l’Etat. Compétences du président, des ministres, répartition descompétences entre gouvernement et parlement.On trouve aussi l’énoncé d’un certain nombre de principes qui s’appliquent àl’administration: égalité devant la loi, laicité, principe de libre administration descollectivités dans les limites posées par la loi..

§2. Le préambule de la constitution:

C’est l’élément du bloc de constitutionnalité qui recèle les potentialités les plus riches. Ausein du préambule se trouvent consacrés des droits et libertés individuels ou collectifs.Cette importance implique que le préambule aie valeur juridique.

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A. La teneur du préambule:

‘Le peuple francais proclame solennellement son attachement aux droits de l’homme, etau principe de la souveraineté nationale telle qu’ils ont été définis dans la DDHC de 1789,confirmés et complétés par le préambule de la constitution de 1946 ainsi qu’aux droits etdevoirs définis dans la charte de l’environnement de 2004’.

1. La DDHC de 1789:

Liberté, droit de propriété , égalité, interdiction des lettres de cachet (pas d’arrestationsans chef d’accusation), le droit d’agir en justice.

Dans la DDHC aucun article affirme expressément qu’un droit d’agir en justice est unarticle des droits de l’homme. Cependant l’A 16 impose que l’existence d’une constitutionest subordonnée à une bonne justice.

Le droit d’agir en justice est ainsi une garantie fondamentale des droits.

2. Le préambule de 1946

Inspiration liée au Welfare State. Le préambule de 1946 consacre 2 types de principes:les principes politiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps.Par exemple le droit de grève, l’égalité entre l’homme et la femme, le droit au travail, ledroit à ce que la nation assure à l’individu et à sa famille les conditions à leurdéveloppement..Ce préambule réaffirme solennellement les principes fondamentaux reconnus par les lois

de la république (PFRL).

Il appartient au CE et au CC d’identifier ces principes.Q: quels étaient ces principes?Principes essentiels posés par un législateur républicain antérieurement à la constitutionde 1946 et auxquelles il n’a pas été dérogé depuis lors.C’est le fond de notre tradition juridique républicaine.

Décision du 16 juillet 1971: le CC se reconnaît le droit de vérifier la conformité des lois parrapport au préambule de la constitution de 1946, cette décision porte sur la liberté

d’association.

Autres principes fondamentaux: liberté d’enseignement, indépendance de la fonctionadministrative, indépendance des professeurs du supérieur, autorités judiciairescompétentes en matière de propriété immobilière.Les principes fondamentaux ne sont pas reconnus de manière abondante par le CC, il amême déjà refusé de reconnaître un de ces principes.

Ce fut le cas pour un principe qui aurait interdit au législateur de modifier un systèmeélectoral peu avant des élections.

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La reconnaissance des principes fondamentaux n’est pas l’apanage du CC, le CE aestimé qu’il lui était aussi possible de consacrer des principes fondamentaux reconnus parles lois de la République.

Arrêt Koné d’assemblée du 3 juillet 1996: (grand arrêt n°99) un principe impose à l’Etatfrançais de refuser l’extradition d’un étranger lorsque celle ci est exigée pour un motif

politique.

La charte de l’environnement adoptée en 2004 a été adossée à la constitution par une loiconstitutionnelle de mars 2005. Elle consacre des principes à valeur constitutionnelle(précaution, droit de vivre dans un environnement équilibré, développement durable).

B. La valeur juridique du préambule:

Elle soulève 3 questions:

Le préambule de 1946 a il valeur juridique constitutionnelle ?

Oui, le CE l’avait jugé avant la constitution de 1958 dans un arrêt Dehaene du 7 juillet 1950(1953) qui reconnaît au droit de grève consacré par le préambule une valeurconstitutionnelle. Il a été confirmé par le CE que le préambule avait valeurconstitutionnelle: 12 février 1960 société Ecki. Il y avait débat à ce sujet, certains juristesont fait remarquer que dans le préambule de 1958 on parlait d’attachement au préamblede 1946, le CE a consacré le caractère constitutionnel de ce préambule. Le CC l’a faitensuite en 1971.

Le préambule a il valeur juridique dans sa totalité?

Le CC et le CE répondent par l’affirmative.Arrêt d’ass du CE du 3 octobre 2008 commune d’Annecy (grand arrêt n°118), lesdispositions en cause en l’occurrence celles de la charte de l’environnement, commel’ensemble des droits et devoirs définis dans la charte et à l’instar de toutes celles quiprocèdent du préambule de la constitution ont valeur constitutionnelle, ces règless’imposent aux pouvoirs publics.

Le préambule est il invocable dans sa totalité par les administrés à l’appui des

recours qu’ils forment contre les actes de l’administration?

Il faut distinguer 2 hypothèses:

Les administrés peuvent invoquer toutes les dispositions ou principes découlant dupréambule quelque soit leur degré de généralité pour obtenir l’annulation d’actesréglementaires qui les méconnaîtraient. Il s’agit alors d’une question objective de légalité.

En revanche les administrés ne peuvent invoquer les dispositions du préambule pour sefaire reconnaître des droits subjectifs par exemple un droit à indemnité lorsque lesdispositions du préambule dont ils se prévalent ne sont pas suffisamment précises pour

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leur conférer directement des droits et nécessitent pour leur application, pour pouvoir êtremises en oeuvre des mesures législatives ou réglementaires appropriées.Arrêt Tallagrand de 1968: le CE était saisi d’un recours de français rapatriés d’Algérie qui,ayant été dépossédés de leur bien demandaient réparation à l’Etat français qui avaitrefusé de les indemniser. Ils fondaient leur demande sur une disposition du préambule de1946 selon laquelle la nation fournit à toutes les victimes de calamités nationales une

indemnité.. Le CE considère que cette interprétation est vague sans que n’aie été mise enplace une action législative ou réglementaire précise en vue d’une exigence ultérieure dedommages et intérêts. L’octroi de droits concrets est donc limité à des mesuresd’application par la loi et le règlement.

Une loi trop générale ne peut entrer en vigueur tant que des mesures d’application n’aientpas été prises.

Arrêt du 24 juillet 2009 comité de recherche d’informations indépendantes (chronique JDA)arrêt du même type que celui de 1968

C. Les principes à valeur constitutionnelle:

En plus du préambule le bloc de constitutionnalité comporte des principes dégagés par le juge que le CC a consacré:- Continuité du SP 1979

- Sauvegarde la personne humaine en 1994 a propos du contrôle du CC sur une loirelative à la bio éthique.

Ces principes sont limités en nombre pour 2 raisons:- La richesse déjà considérable des composantes écrites de la constitution- La volonté du juge constitutionnel de ne pas s’ériger en normateur (éviter une critique de

gouvernement des juges)

Le juge constitutionnel et le CE ont aussi dégagé des objectifs à valeur constitutionnelle:

- Principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, des actes administratifs règlementaires

Section 2: l’interprétation de la constitution:

Il y a 2 juges pour appliquer la constitution: le CC qui applique la constitution au législateuret le CE qui l’applique aux administrés et à l’administration. De cette dualité des juges peutrésulter une dualité d’interprétation de la constitution. Les décisions du CC et soninterprétation de la constitution ne s’impose qu’en ce qui concerne la loi précise surlaquelle porte sa décision. Le juge administratif n’est pas tenu de retenir, à propos d’unautre texte la même interprétation de la constitution.Il y a un dialogue des juges, une politique de concertation tacite qui fait que le CE, mêmelorsqu’il n’y est pas tenu, tient le plus grand compte des interprétations de la constitutionadoptées par le CC. Le CE peut citer dans ses décisions la jurisprudence du CC pourappuyer ses propres décisions.

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CHAPITRE 2 : Les normes internationales:

Ce sont les règles de droit qui ne sont pas crées unilatéralement par les autoritésfrançaises mais qui procèdent de négociations, d’accords entre celles ci et d’autres Etat ouentre celles-ci et des OI. Elles recouvrent les traités et conventions internationales (droitprimaire), mais aussi les actes dérivés (qui émanent d’OI que leur statut investit d’unpouvoir normatif ex les organes communautaires).

Le DA s’est internationalisé, cette internationalisation résulte de la conjonction de plusieursfacteurs: la prolifération des normes internationales.CE rapport en 2000 sur la norme internationale en droit français on comptait 6000 traitésauxquels la France a fait partie, environ 200 traités supplémentaires conclus chaqueannée ; à cela ajoutons 15000 normes communautaires. A cette époque 80% des normeséconomiques étaient couvertes par le droit communautaire, environ 20% de l’ensembledes règles juridiques constituant notre ordre juridique étaient des normes internationales.L’extension de leur domaine les rend importantes: droit de l’environnement, del’immigration, économique...La juridiction administrative n’est pas à l’abri des règles de DI. Les traités européens fontpartie des conventions internationales qui créent des obligations à l’encontre des étatsmais octroient aussi des droits aux administrés eux mêmes.La CJCE, la cour EDH peuvent imposer leurs vues aux juridictions françaises.Les normes internationales, en vertu de l’article 55 s’imposent à l’administration française,les actes contraires à un traité international, une norme internationale peuvent êtreentachés d’une annulation.

SECTION 1: Les conventions internationales:

Elles ont une valeur supérieure aux actes administratifs.Cette force obligatoire est consacrée par le préambule de 1946 qui reconnaît auxconventions internationales force de loi. Le CE tire conséquence de cette affirmation enacceptant pour la 1ere fois d’apprécier la légalité d’un acte administratif par rapport à uneconvention internationale dans un arrêt d’assemblée du 30 mai 1952 dit ‘Dame Kirkwood’.Pour qu’une convention aie une valeur supérieure aux lois il faut qu’une convention soitapplicable dans l’ordre interne et invocable par les justiciables.

§1. L’applicabilité des conventions internationales dans l’ordre interne:

Pour qu’elle soit applicable, une convention internationale doit remplir plusieurs conditions:

* Il faut qu’elle aie été régulièrement ratifiée, approuvée (a55) et qu’elle aie fait l’objet d’unepublication. Le président de la république ratifie par décret les conventions internationales.A coté il existe des traités au sens strict (accord en forme simplifiée déclarés comme tel etratifiés par d’autres autorités en général le MAE). Par dérogation certaines conventionsinternationales nécessitent une autorisation préalable du parlement. Ce sont les traitésrelatifs à l’organisation internationale ou bien des traités modifiant une dispositionlégislative notamment ceux modifiant le territoire français. La publication elle s’effectue par

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voie de décret publié au JO. Pendant longtemps le CE vérifiait la présence de cesformalités mais en revanche se refusait à vérifier leur régularitéArrêt du 18 12 1992 SARL parc d’activités de Blotzheim. Accord relatif à l’extension del’aéroport Bale Mulhouse, le CE vérifiait qu’il avait bien été précédé d’une autorisationlégislative. cette solution s’explique par le fait que cette construction nécessitait desdeniers publics.

§2. L’invocabilité des conventions internationales par les justiciables:

Il faut que la convention internationale ne concerne pas uniquement des rapports d’Etat àEtat excluant les étrangers.Il faut que les stipulations, clauses de la convention soient suffisamment précises pour êtreapplicables par elles-mêmes sans mesure d’application, de mise en oeuvre. Si lesdispositions de la convention du fait de leur imprécision exigeaient une loi qui n’a pas étéprise, le juge considérera que le justiciable ne peut invoquer la violation de cetteconvention internationale. Cette condition d’invocabilité s’étend au droit communautaire,

s’agissant de celui-ci la CJCE a indiqué très tôt dans un arrêt de 1963 que les stipulationsdu traité bénéficiaient d’une présomption d’applicabilité directe.

Il peut arriver que les conventions internationales soulèvent des problèmesd’interprétation. La particularité en la matière est que pendant longtemps le CE aconsidéré que le juge administratif n’était pas compétent pour trancher les problèmesd’interprétation des traités. En cas de difficulté sérieuse il estimait que le juge devaitrenvoyer au MAE le soin d’interpréter le traité.Cette disposition a été abandonnée par un arrêt d’assemblée 29 juin 1990 arrêt GISTI leCe reconnaît le droit au juge administratif d’interpréter les traités. L’interprétation du traité

par le juge est un gage d’impartialité, garantit le droit à un procès équitable consacré parl’article 6-1 de la CEDH.

En ce qui concerne le droit communautaire il existe une spécificité quant à l’interprétationdes traités: pour assurer une unité d’interprétation le traité de Rome a organisé dans sonarticle 234 un système de renvoi préjudiciel des juridictions nationales vers la CJCE.Confronté à un souci d’interprétation du droit communautaire, la juridiction nationale saisiedu litige doit surseoir à statuer et poser à la CJCE une QP dont la solution lui permettraune fois que la cour de justice aura statué de trancher elle même le litige qui lui estsoulevé.

Les arrêts de la CJCE s’imposent aux Etats, même si son interprétation va plus loin que laquestion qui lui est posée. De plus en fréquemment on voit cités dans les arrêts des juridictions nationales des arrêts rendus par la CJCE.

Décision : 1ere instance, arrêt : appel + cassation

SECTION 2: Les actes dérivés:

Ils soulèvent des problèmes particuliers d’applicabilité.Il en est 2 catégories principales: les règlements communautaires et les directivescommunautaires.

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§1. Les règlements communautaires:

Selon le traité le règlement a une portée générale il est obligatoire dans tous seséléments, et il est directement applicable dans tout Etat membre. Ils s’imposent dès leurpublication sans qu’un acte d’introduction dans l’OJ interne soit nécessaire. Par

conséquent tout administré peut, à l’appui d’un recours contre l’acte administratif, invoquerla violation d’un règlement communautaire.§2. Les directives communautaires:

Selon le traité la directive lie tout état membre destinataire quant au résultat à atteindretout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.

De ce traité il en résulte que l’Etat français doit assurer le respect des directives maisl’applicabilité et l’invocabilité directe ne se soit pas immédiatement imposés.

A. L’obligation pour l’administration d’assurer le respect des directives:

Les Etats membres sont liés par les objectifs des directives et tenus d’en assurer lerespect ainsi que de leur transposition dans l’ordre juridique interne dans le délai fixé parles directives.

Quelles sont les obligations qui s’imposent à l’administration?

* Prendre les mesures de transposition dans les délais requis (obligation constitutionnelle),le CE et le CC vérifient que les actes pris pour la transposition des directives , les mesures

pour les transpositions des directives respectent les objectifs fixés par ces dernières.Le juge vérifie que le règlement de la transposition a été fait dans le cadre légal.

Dans certains cas le CC vérifie si la loi de transposition est bien conforme avec lesobjectifs fixés par la directive. Le CC est juge de la constitutionnalité des lois mais pas dela conventionnalité des loi mais dans le cas des directives la transposition correcte desdirectives dans l’ordre interne est une exigence constitutionnelle. Le CC se montre prudentdans cette démarche car la constitution ne lui donne pas expressément le pouvoir devérifier la conventionnalité des lois, le contrôle n’est exercé que si la directive estsuffisamment précise et inconditionnelle et si l’incompatibilité de la loi à cette directive est

manifeste --> Décision du 26 juillet 2006 relative à la loi sur les droits d’auteur.

* L’administration ne doit pas laisser subsister dans l’ordre juridique interne des textesréglementaires qui seraient incompatibles avec les objectifs d’une directive nouvellementadoptée. Elle doit, si de tels textes existent, les abroger soit spontanément soit surdemande d’un administré. Solution consacrée par le CE dans l’arrêt Compagnie AL ITALIErendu le 3 février 1989 (grand arrêt n ° 92).

* L’administration ne peut naturellement pas adopter des textes réglementaires quiméconnaîtraient une directive ou son interprétation.

* Si le maintien de règlements incompatibles avec les directives vient causer un préjudiceaux administrés, la responsabilité de l’Etat se trouvera engagée même si l’acte de17



transposition est une mauvaise transposition, même si l’acte méconnaissant la directiveest une loi. Arrêt d’assemblée Gardedieu du 8 février 2007 sanction pour méconnaissanced’une directive.

B. L’invocabilité des directives par les administrés:

La question qui se pose est de savoir si et quand un administré peut invoquer laméconnaissance d’une directive pour obtenir l’annulation d’un acte administratif.Il faut distinguer 2 situations:

* L’acte attaqué est un règlement, l’administré qui l’attaque peut invoquer directement laviolation de la directive.

* L’acte attaqué est un acte individuel (sanction, refus d’un droit, d’une autorisation) la jurisprudence a connu 2 phases: Phase Cohn Bendit, le député européen avait étél’auteur d’un recours, arrêt du 22 décembre 1978 du CE en assemblée. Cohn Benditformait un recours contre le refus du ministre de l’intérieur d’abroger l’expulsion dont ilavait fait l’objet en 1969. Il se fondait sur une directive concernant les mesures dontpeuvent faire l’objet les ressortissants d’Etats membres pour des motifs d’ordre public. LeCE rejette son recours au motif qu’un administré ne peut fonder ses recours pour invoquerdirectement la violation des dispositions d’un directive, il ne peut qu’invoquer directementla violation des mesures de transposition d’une directive. Cette solution a connu demultiples tempéraments (commentaire grands arrêts) qui l’ont vidée de sa substance. Elleprésentait par ailleurs l’inconvénient d’être contraire à celle de la CJCE mais aussi à laposition de la cour de cassation adoptée dans un arrêt de 2K4, elle était également encontradiction avec la jurisprudence adoptée dans de très nombreux Etats membres. Toutcela a conduit le CE à abandonner cette jurisprudence Cohn Bendit dans un arrêt du 30octobre 2009 : mme Perreux (RFDA 2009 p 1125 chronique de jurisprudence, JDA 2009 p2385). Cet arrêt revient sur la jurisprudence Cohn Bendit et indique ‘Tout justiciable peutse prévaloir à l’appui d’un recours dirigé contre un acte non réglementaire des dispositionsprécises et inconditionnelles d’une directive lorsque l’Etat n’a pas pris dans les délaisimpartis par celle-ci les mesures de transposition nécessaires. Cette possibilité estsoumise à plusieurs conditions: il faut d’une part que la directive revête un caractère préciset inconditionnel sans laisser de choix aux états. D’autre part il ne faut pas qu’il y aie euune transposition en droit interne de cette directive dans les délais impartis.

CHAPITRE 3: La loi et le règlement:

La loi se définit comme l’acte voté par le parlement selon la procédure législative, commel’acte adopté par une autre autorité investie par le pouvoir législatif. C’est un acte àcaractère général et impersonnel (exception loi réhabilitant dreyfus ou la loi exonérant dedroit de succession le général De Gaulle).Le règlement est aussi un acte à caractère général et impersonnel qui présente de ce faitles mêmes traits matériels que la loi mais c’est un acte administratif émanent des autoritésadministratives.La loi et le règlement constituent la partie la plus importante des sources du DA.C’est l’ordinaire du droit écrit selon un professeur (Chapuis? )Quels sont leurs domaines respectifsQuels sont leurs statuts respectifs ?

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Section 1 : Les domaines respectifs de la loi et du règlement:

L’une des grandes innovations de la constitution de la Vème République fut de définir lesdomaines réservés. Il s’agit de remédier à l’impuissance qui avait caractérisé le pouvoirlégislatif à la fin de la IIIème république en raison de l’instabilité politique et cela en tentant

de limiter l’intervention du parlement. On a limité le pouvoir de la loi et encadré les décrets-lois (ordonnances article 38). Le but n’a pas été totalement atteint en raison de ladélimitation de ces domaines et du système de protection mis en place pour protéger cettedélimitation.

I. La délimitation des domaines respectifs de la loi et du règlement:

Schéma prévu par les constituants de 1958:

A. Le schéma constitutionnel:

Sous les régimes antérieurs à 1958, la loi était toute puissante (légicentrisme), elledisposait d’un domaine illimité. Le parlement pouvait donc intervenir en toute matière. Lerôle du règlement, du pouvoir réglementaire était d’appliquer la loi.Le parlement incapable d’assumer sa tache utilisait la pratique des DORA, décrets lois.Une loi du 17 août 1948 définissait des matières ayant par nature un caractèreréglementaire. Problème: pas de sécurité juridique, une loi pouvait facilement décréterqu’une loi est règlementaire, comme elle pouvait décréter qu’elle ne le soit plus.

La constitution du 4 octobre 1958 a cherché à pallier les inconvénients du droit antérieuren institutionnalisant les pratiques qui avaient eu cours en assignant au législateur undomaine réservé (A34), un domaine résiduel pour l’exécutif (A37), et un encadrement desdécrets lois (A38). A partir de ce moment le règlement joue un double rôle: dans lesdomaines réservés à la loi il intervient pour appliquer celle-ci, prendre les mesuresnécessaires à son exécution. Dans les autres domaines, le règlement intervient à titreautonome: dans ces matières le pouvoir réglementaire dispose d’une plénitude decompétence (pleine et entière).

B. L’interprétation de la constitution et les pratiques institutionnelles:

Conséquence imprévue: la pratique n’a pas limité autant qu’on pouvait le croire,l’escompter le domaine de la loi.Ce but n’a pas été atteint pour plusieurs raisons:

- Les matières qui étaient réservées à la loi par l’article 34 de la constitution étaientparticulièrement étendues. On avait cantonné le législateur dans un domaine défini.D’autre part la constitution distinguait au départ les matières dans lesquelles la loi fixait lesrègles et les matières dans lesquelles elle définissait les principes fondamentaux. Le CC aestimé qu’il n’y a pas lieu de faire distinction entre ces 2 matières, la compétence dulégislateur étant aussi entière dans ce domaine que dans l’autre.

- L’article 34 n’est pas la seule source de compétence du législateur. D’autres articles de laconstitution, de son préambule donnaient compétence à la loi pour mettre en oeuvrecertaines mesures. Exemple articles 72 à 74 ‘ Les collectivités territoriales s’administrent19



librement dans les conditions prévues par la loi’ ; article 66 ‘ l’autorité judiciaire estgardienne de la liberté individuelle dans les conditions prévues par la loi’.

- La pratique institutionnelle: au départ on pensait que le gouvernement fort de sescompétences réglementaires les utiliserait à plein: il veillerait à ce que le parlement nes'immisce pas dans son domaine réservé or de très nombreux textes sont présentés par legouvernement procédant du domaine réglementaire que du domaine législatif. De l’autre

coté certains textes présentés par le parlement contenaient une portée réglementaire.

§2. La protection des domaines respectifs de la loi et du règlement:

Dès lors qu’on répartir les compétences il faut prévoir des mécanismes qui garantissent lerespect de cette répartition, qui tendent à éviter que le pouvoir réglementaire s’immiscedans les domaines législatifs et que le législateur s’immisce dans le domaineréglementaire. Or la loi est bien mieux protégée que le règlement.

A. La protection du domaine de la loi:

Elle se traduit par le fait qu’un règlement qui porte sur une matière relevant du domaine dela loi est entaché d'illégalité et encourt l’annulation.Le CC et le CE ont répondu que ‘ même le législateur ne peut pas autoriser le pouvoirréglementaire à prendre des mesures relevant du domaine de la loi’.Arrêt de 2008 du CE relatif à cela.

Qu’en est il de la protection du domaine du règlement?

B. La protection du règlement:

Que se passe il si le législateur s’aventure dans le domaine réglementaire?

Ces mécanismes sont moins efficaces que ceux relatifs à la protection du domaine de laloi.A46: s’il apparaît en cours de procédure législative qu’une proposition de loi ou unamendement n’est pas du domaine de la loi, le gouvernement et depuis la réforme de 2K8le président de l’assemblée concernée peut opposer l’irrecevabilité. En cas de désaccordgouvernement/président d’assemblée c’est au CC de trancher.

Ce texte vise les propositions de loi et non pas les projets de loi. L’irrecevabilité ne peutêtre opposée à un projet de loi qui porterait sur le domaine réglementaire.

Il existe un 2nd mécanisme de protection du règlement, c’est un mécanisme à posteriori: ilarrive que des lois interviennent dans le domaine réglementaire, cette situation n’estcependant pas irrémédiable, le pouvoir réglementaire peut récupérer sa compétence, auxfins soit d’abroger ces lois intervenues en matière réglementaire, soit pour les modifier. Lepouvoir réglementaire peut donc récupérer sa compétence.Il peut faire cela à 2 conditions:

- Si la loi qu’il veut modifier est antérieure à 1958 il doit demander l’avis du CE- Si la loi est postérieure à 1958 il doit obtenir préalablement sa dé-légalisation par le CC.

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2 précisions apportées par la jurisprudence récente:- 1 administré peut demander au 1er M. d’engager une procédure de dé-légalisation; s’il

refuse attaquer ce refus par un REP arrêt de section CE 3 décembre 1999 arrêtornithologie et mammologie de Saône et Loire (arrêt n°107).

- Le CC, lorsqu’il est saisi d’une loi qui porte en tout ou en partie sur une matièreréglementaire peut considérer que ce n’est pas une cause d’inconstitutionnalité de la loi.

Mais depuis une décision du 21 avril 2005 il se reconnaît le droit de relever par anticipationde manière préventive les dispositions de la loi qui présentent à l’évidence un caractèreréglementaire. Question: lorsque le CC a admis l’empiètement de la loi dans le domaineréglementaire, le gouvernement peut il demander la délégalisation de cette loi en cause?

Section 2: La loi:

§1. Les différentes catégories de lois:

A coté des lois ordinaires, on trouve les lois organiques prévues par la constitution pourdéterminer les conditions d’application de certaines dispositions. Ces lois sont prévues parla constitution, leur processus d’élaboration est plus lourd que celui des lois ordinaires.Ces lois doivent en outre être soumises au contrôle obligatoire et préalable du CC. Elles

se situent dans la pyramide des normes au dessus des lois ordinaires.Le CC en tire pour conséquence qu’une loi ordinaire non conforme à une loi organique estinconstitutionnelle.A côté de ces lois organiques on trouve les lois référendaires, elles peuvent porter aussibien sur des matières ouvertes à la loi ordinaire, que sur des matières réservées à la loiorganique. La différence est que, pour modifier une loi référendaire il n’est pas nécessairede passer à nouveau par un référendum ou par une loi organique.Il existe des normes ayant valeur législative bien qu’émanent du pouvoir exécutif. C’est lecas des ordonnances prises par le président de la république en vertu de l’article 16(pouvoir exceptionnel dans le domaine de la loi). Tel est le cas des ordonnances de

l’article 38 de la constitution quand elles sont ratifiées par le parlement.

§2. L’applicabilité de la loi:

Certaines dispositions de la constitution étaient trop générales pour être applicables, lesconventions internationales nécessitaient parfois des mesures d’application en droitinterne. La loi aussi, pour être applicable doit remplir certaines conditions: être promulguéepar le président de la république et avoir été publiée au JO.Il faut qu’elle revête un caractère normatif, qu’elle pose une règle, norme (de plus en plussouvent les lois fixent non pas que de règles, comportent aussi des déclarations de

principe ou l’énoncé d’objectifs très généraux dans lesquels on ne peut trouver aucunerègle précise, applicable).

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Le CE considère que les dispositions non normatives de lois dénuées de caractèrenormatif ne s’imposent pas à l’administration, leur méconnaissance ne peut être invoquéepar les administrés à l’appui d’un recours (arrêt d’assemblée du 5 mars 1999 arrêt

Rouquette); le CC adopte une disposition analogue ‘La loi ne doit pas être un riteincantatoire, elle est faite pour émettre des obligations et créer des droits’. Le CC dans sesvoeux s’est dit prêt à sanctionner des lois présentant un caractère non normatif : dans unedécision du 21 avril 2005 il déclare inconstitutionnelles ‘ les dispositions manifestementdépourvues de toute portée normative’.

La loi n’est applicable que si les mesures réglementaires nécessaires à son exécution ontété prises. De telles mesures ne sont pas toujours nécessaires mais elles le sontfréquemment, que le législateur les ait prévues ou non. Lorsqu’elles le sont le pouvoirréglementaire a l’obligation de les prendre dans un délai raisonnable. S’il ne le fait pas, onpeut engager la responsabilité de l’Etat.Ex: Une loi prévoit que l’adoption de certaines décisions de l’administrationinterviendraient avec la composition d’une commission. La loi prévoit une compensationdu transfert de pouvoir à une autorité territoriale. Le pouvoir réglementaire doit déterminerces compensations.Rapport du 30 septembre 2008: Sur 1543 lois votées depuis 1981, 234 restaient dansl’attente d’un suivi réglementaire nécessaire à leur application.

§3. L’autorité de la loi:

Une fois les conditions d’applicabilité réunies la loi s’impose aux autorités administrativescomme aux juridictions. La loi a valeur supérieure à tous les actes administratifs y comprisaux règlements les plus élevés dans la hiérarchie et même aux règlements ditsautonomes.A priori un règlement ne devrait pas interférer avec une loi, mais il arrive que la loi débordede son domaine pour empiéter sur le domaine réglementaire. Si il se trouve une loiempiétant indûment dans le domaine réglementaire, tant qu’elle n’a pas été dé-légalisée lepouvoir réglementaire se doit de l’appliquer.Si il se trouve que l’autorité de la loi a décliné et que désormais selon des modalitésdiverses; en cas de contradiction entre la loi d’une part, la constitution et les conventionsinternationales d’autre part, le juge doit faire prévaloir ces dernières sur la loi.

Débat à l’heure actuelle: problème de la qualité de la loi, dégradation de la qualité destextes. Le CC a consacré un principe constitutionnel de clarté de la loi et un objectifconstitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Ces principes lui permettent dedéclarer inconstitutionnelles des dispositions contradictoires, incohérentes, trop imprécisesen donnant une interprétation qui restaure la cohérence du texte.Le CE a suivi la même voie en appliquant les mêmes principes, les mêmes exigences auxactes administratifs (Arrêt KPMG du 24 mars 2006).On a décidé de créer un groupe de travail pour essayer de trouver les moyensd’amélioration de la qualité de la loi.

Section 3 : le règlement:

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Le règlement présente la particularité d’être une source du DA interne à l’administration.--> L’administration crée son propre droit.

Quelles sont les autorités ayant compétence pour exercer le pouvoir réglementaire?

§1. Le pouvoir réglementaire général:

C’est celui qui permet de prendre des mesures applicables sur l’ensemble du territoirenational. Ce pouvoir réglementaire appartient aux plus hautes autorités de l’Etat et setraduit par l’éviction de différentes catégories de règlements.

A. Les autorités investies du pouvoir réglementaire:

1. Le président de la R:

Art 13: il prend 2 types d’actes réglementaires: les décrets délibérés en conseil des

ministres et les ordonnances de l’article 38.

Décrets délibérés en Conseil des ministres: tous les décrets que le président de laRépublique décide de faire délibérer en conseil des ministres (maîtrise de l’ordre du jour).Il en va ainsi même quand la loi a indiqué qu’un décret ne devait être pris en conseil desministres. Cela est important car de cette manière en période de cohabitation le présidentpeut s’opposer à sa signature. Cette compétence s’étend à la modification des décretsdélibérés en conseil des ministres ou à leur abrogation. Si le 1er M vient à signer un décretrelevant du président de la R., ce décret est entaché de ‘nullité pour incompétence’.

2. Le 1er Ministre:

Il est compétent pour prendre tous les autres règlements. L’article 21 de la constitutiondispose ‘qu’il exerce le pouvoir réglementaire’ et de fait 90 à 95 % des décretsréglementaires sont pris par le 1er ministre.Le fait que le président de la République signe un décret non délibéré pris par le 1erministre cela ne l’entache pas d’illégalité.Arrêt Sicard du CE 27 avril 1962: A l’origine de la Vème République le général De Gaullen’avait pas conscience très nette de la possibilité du 1er M d’agir sans son concours. LeCE a considéré que cette signature de décrets relevants du 1er M ne les entachait pas

d’illégalité , les décrets en question ne furent alors pas annulés. De tels décrets , mêmessignés par le Président peuvent être modifiés par des décrets du 1er ministre et lui seul.

Décret: actes pris par le 1er M ou le Président et uniquement EUX. Ces décrets peuventêtre ou réglementaires ou nominatifs, individuels (ex: nommer un prof d’université).

B. Les types de règlements édictés au titre du pouvoir réglementaire général:

On distingue 2 types de règlements:

1.Les règlements d’exécution des lois: ils définissent les modalités et conditionsd’application de la loi, les actes sans lesquels la loi n’est pas applicable. Ils doivent êtrepris que la loi les ait prévus expressément ou non, lorsqu’ils sont nécessaires à son23



application. L’édiction des règlements d’exécution des lois n’est pas une faculté mais unevéritable obligation. La jurisprudence laisse au pouvoir réglementaire un délai raisonnable.Ce pouvoir réglementaire d’exécution des lois ne s’épuise pas avec les 1ères mesuresd’exécution de la loi. En revanche ce pouvoir nous rappelle que ces mesures d’exécutionde la loi ne peuvent pas s’immiscer sur le domaine de la loi par exemple une limitant uneliberté garantie par le législateur.

2. Les règlements autonomes:

Ils sont pris en dehors des matières réservées à la loi. Même si ces règlementsautonomes interviennent des domaines ne relevant pas de la loi, ils ne se situent pas aumême niveau de la loi. La conséquence est que d’une part s’ils se heurtent à une loiexistante indûment prise par le pouvoir législatif en dehors de son domaine, le règlementautonome ne peut pas la méconnaître, doit respecter cette loi sauf utilisation desprocédures de délégalisation par le CC ou délégalisation avec avis préalable du CE. Cesrèglements autonomes peuvent faire l’objet de recours contentieux en annulation devant le

juge administratif.

§3. Le pouvoir réglementaire spécialisé:

Il existe plusieurs pouvoirs réglementaires spécialisés qui s’exercent dans des cadresmatériellement et géographiquement limités.

A . Le pouvoir réglementaire de police du 1er Ministre:

Pouvoir réglementaire spécialisé par son objet en matière de police administrative. C’estun pouvoir propre qui lui permet de garantir l’ordre public par le biais de mesuresprotégeant la salubrité, la tanquilité etc.. Aucune disposition de la constitution ne confère àl’autorité nationale, au pouvoir exécutif une compétence en matière de policeadministrative sur l’ensemble du territoire qui attribue à une autorité nationale unecompétence pour prendre des mesures sur l’ensemble du territoire.En 1919 un décret instituant le code de la route est signé par le chef de l’Etat:Arrêt Labonne 8 août 1919. On intente un recours en annulation. Selon le Ce il estimpossible de concevoir un Etat dans lequel un des membres du pouvoir exécutif ne peut

prendre de décisions à même de garantir l’ordre public.Le Ce a admis que le chef de l’Etat dispose d’un pouvoir réglementaire de police endehors de toute habilitation et en vertu de ses pouvoirs propres.La doctrine a interprété ce pouvoir propre en ce qu’il découle de la fonction trèsnormalement exercée par le chef de l’Etat , aussi appelé pouvoir implicite (qui s’imposeraitde par sa nature même).L’affaire a rebondi sous la Vème République: est ce que les mesures de police surl’ensemble du territoire ne relèveraient pas du domaine de la loi?Les mesures de police relèvent des libertés publiques. Or selon l’article 34 le législatif estcompétent pour définir les garanties fondamentales assurées aux citoyens pour l’exercice

des libertés publiques. Le CE a estimé, que dans le prolongement de l’arrêt Labonne quele pouvoir réglementaire du 1er M était un pouvoir propre CAD un pouvoir qui échappaitaux règles générales de répartition entre loi et règlement.24



B. Le pouvoir réglementaire des ministres:

Les ministres disposent d’un pouvoir réglementaire en tant que chefs de service.

L’Etat de droit se caractérise par le refus d’accorder un pouvoir réglementaire aux

ministres sauf exception. Le CE s’y est toujours refusé pour 2 raisons:

- Aucune disposition de la constitution ne leur accorde un tel pouvoir- Le CE craint que la reconnaissance aux ministres d’un pouvoir réglementaire entraîne

des chevauchements, contradictions entre les textes émanant de différents ministères.

Les ministres sont gênés par cette situation. Ils essayent toujours d’exercer ce pouvoirréglementaire sous forme de circulaires. Quand le juge constate que, sous couvert decirculaires les ministres exercent un pouvoir réglementaire il annule les circulaires enquestion comme prises par une autorité incompétente (ministre n’ayant pas de

compétence réglementaire). Néanmoins il y a quelques hypothèses encadrées danslesquelles les ministres disposent d’un pouvoir réglementaire.Par exception à ce principe les ministres disposent d’un pouvoir réglementaire, d’abordlorsque le législateur investit tel ou tel ministre du soin de prendre des mesuresd’application de la loi.D’autre part les ministres peuvent se voir délégué un pouvoir réglementaire par le 1er Mou le PDT de la R dans les limites de leurs attributions ministérielles.

C. Le pouvoir réglementaire de chef de service:

Le CE constatant que le pouvoir réglementaire était très concentré a admis l’existenced’un pouvoir réglementaire au profit non pas seulement des ministres, mais d’une manièregénérale aux chefs de service.

Cette solution découle d’un arrêt Jamart du 7 février 1936 (grand arrêt n°49). ‘ Il appartientaux ministres comme à tout chef de service de prendre les mesures réglementairesnécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur autorité.

Ce pouvoir appartient aussi aux préfets, mais aussi à toutes les autorités à la tête d’uneinstitution.

Quelle est l’étendue de ce pouvoir réglementaire? Quelles mesures peut prendre le chefde service ?

Ce pouvoir réglementaire permet aux autorités qui en sont investies de fixer les modalitésd’organisation et de fonctionnement des services dont ils ont la responsabilité. Cela peutconsister par exemple à créer des organismes consultatifs internes. Il peut aussi consisterà réglementer la situation des agents du service (arrêt de 2004 certaines vaccinations sontobligatoires pour exercer une profession militaire). Cela peut aussi toucher le droit degrève (arrêt Deheane du 16 juillet 1950 grand arrêt n°65). Ce pouvoir réglementaire

s’étend également à la réglementation des relations du service avec les usagers.

Ce pouvoir réglementaire connaît cependant des limites:25



Il ne peut être exécuté que dans la mesure ou les nécessités du service l’exigent CADpour combler un vide juridique au moins relatif. Il faut une nécessité dans le service. Cepouvoir ne peut concerner que les relations du service avec des personnes extérieurestelles que ses agents.

Ces règlements doivent respecter toutes les normes supérieures (lois, règlementsgénéraux, traités inter, constitution).

D. Le pouvoir réglementaire des institutions spécialisées:

Une multiplicité d’institutions spécialisées sont investies d’un pouvoir réglementaire dansleur domaine de compétence.

Ex: Les autorités administratives indépendantes ont compétence pour fixer les règles de jeu, réglementer les organismes privés qui sont investis d’une mission de SP.

Ex2: Les ordres professionnels et leurs règles déontologiques (ordre des médecins)

E. Le pouvoir réglementaire des autorités locales:

Dans la limite de leur compétence les autorités locales (Conseils G et R, maires, conseilsmunicipaux) disposent d’un pouvoir réglementaire dans les limites des attributions que leslois et règlements leur confèrent cela dans le cadre géographique de leurs circonscriptionsadministratives.

Ex: Les maires de commune sont compétents pour prendre des mesures réglementaires

en matière de police administrative.

On voulait leur donner un pouvoir pour prendre des mesures d’exécution des lois dans lecadre de leur circonscription --> risque : les modalités d’application de la loi diffèrent d’unecirconscription administrative à une loi.Ils n’ont pas de compétences pour prendre ces mesures d’application sauf dans 2hypothèses:

- La loi est extrêmement précise, les mesures qu’elle préconise sont en quelque sortedictées par ses dispositions

- La loi elle-même a prévu que les autorités locales seraient compétentes pour définir ces

modalités d’application aux fins de les adapter à la spécificité de leur situation (cela touchele cas de la Corse)

§3. L’autorité des règlements administratifs:

Ils se situent tout en bas des sources du droit administratif. Ils doivent respecter lessources examinées (Conventions internationales, loi quand elle agit dans son domained’intervention, ppes généraux du droit..).

Mais ces règlements administratifs s’imposent à l’administration et il existe à leur égardune hiérarchie : au sommet les règlements du pdt de la R et du 1er M > Actesréglementaires des ministres et autorités déconcentrées, décentralisées.26



Certains décrets sont pris après avis obligatoire du CE, ils ne peuvent être modifiés pardes décrets simples sans son avis.

Tant que des actes réglementaires subsistent, l’administration doit les respecter d’unemanière générale. Lorsque l’admi prend des actes d’application, d’éxecution de cesrèglements, elle est liée par ses propres actes. Les règlements s’imposent à

l’administration selon la hiérarchie des actes administratifs.

§4. Les ordonnances de l’article 38 de la constitution:

La constitution prévoit plusieurs types d’ordonnance. Catégorie principale: celle de l’article38 de la constitution. Ces ordonnances se situent dans le droit fil des décrets-lois desrégimes précédents. Il s’agit en effet pour le gouvernement de demander au parlementl’habilitation à intervenir dans des matières législatives par la voie d’ordonnances. C’estune habilitation permettant au gouvernement de légiférer. C’est une institutionnalisation

des décrets lois.Compte tenu de la limitation du domaine de la loi on pouvait penser à l’origine que legouvernement ne pouvait recourir aux ordonnances. Les ordonnances ont été utilisées demanière importante. En 2001 on dénombrait plus de 250 ordonnances, celles ci ont connuune flambée durant l’été 2005.Ces ordonnances peuvent servir dans des sujets divers: maintien de l’ordre en Algérie,statut des TOM, mesures à caractère économique et social, transposition des directivescommunautaires. Ce recours massif aux ordonnances est critiquable car il aboutit à un dé-saisissement du parlement et une certaine dégradation dans la rédaction des textes.

A. Les conditions du recours aux ordonnances:

Subordonné à 3 conditions:- Ne peut être autorisée que pour l’exécution d’un programme présenté par le

gouvernement. La loi d’habilitation (permettant au gouv. d’intervenir dans les matièreslégislatives) doit définir avec précision le domaine et les finalités des mesures à prendrepar le gouvernement à défaut de quoi elle est jugée inconstitutionnelle.

- La loi d’habilitation ne doit pas autoriser le gouvernement à prendre des mesures quiseraient contraires à la constitution ni de manière plus spécifique des mesures qui relèvent

de la loi organique ou de la loi de finance.- La loi d’habilitation doit fixer 2 délais au gouvernement, l’un à l’intérieur duquel il est

autorisé à légiférer par ordonnances, ensuite un 2nd délai avant l’expiration duquel il doitsoumettre les ordonnances qu’il a prises à la ratification du parlement.

B. Le statut des ordonnances:

Il marque le rattachement des ordonnances au pouvoir réglementaire même si celles-cisont prises dans des matières législatives.L’autorité compétente pour prendre les ordonnances est le président de la République

puisqu’elles sont obligatoirement délibérées en conseil des ministres (Miterrand a pucomme ça s’opposer à des privatisations).Les ordonnances sont soumises à l’avis préalable du CE.27



Ces ordonnances ne peuvent valablement être prises que pendant le délai fixé par la loid’habilitation pour leur adoption. Si elles sont prises au délà de ce délai elles se trouvententachées de nullité. Une fois ce délai expiré le parlement redevient compétent pourintervenir dans les matières dont il s’est provisoirement dessaisi.

Question de savoir si les lois d’habilitation n’étaient pas caduques au moment où le

gouvernement changeait, ce qui entrainait un changement de son programme.Le Ce a décidé en 2005 (Arrêt Schmidt 5 mai 2006 conclusions de Keller) que ce n’étaitpas une habilitation personnelle mais institutionnelle.

Les ordonnances deviennent caduques si elles ne sont pas présentées au parlement pourratification dans le délai prévu par le parlement dans la loi d’habilitation (2nd délai).En revanche si le gouvernement dépose un projet de loi de ratification des ordonnancesdevant le parlement les ordonnances demeurent en vigueur même si leur ratification n’estpas inscrite à l’ordre du jour des assemblées et même si celles-ci ne sont pas amenées àvoter sur ce projet de ratification.

Toutefois tant que les ordonnances ne sont pas ratifiées par le parlement, elles demeurentdes actes administratifs et peuvent être attaquées comme tout acte administratif devant la juridiction administrative en vue d’obtenir leur annulation.1er délai : le gouvernementt peut prendre des ordonnances, ensuite 2nd délai le gvt doitdéposer un projet de loi dvt les assemblées pour que les ordonnances ne deviennent pascaduques, peu importe que le projet de ratification soit inscrit à l’ordre du jour ou non. Tantque le parlement n’a pas voté la ratification des ordonnances celles-ci deviennent desactes administratifs.Elles peuvent faire l’objet d’un recours en annulation devant un juge administratif. Leparticulier peut invoquer le fait que l’ordonnance ne respecte pas la loi d’habilitation (au

delà de ce que le parlement a autorisé par voie d’ordonnance). Le juge vérifiera égalementque l’ordonnance ne méconnaît pas normes supérieures que sont la constitution, lesconventions internationales et même les principes généraux du droit sauf lorsques’agissant de ces principes la loi d’habilitation aie autorisé le gouvernement à y déroger.Une fois les ordonnances ratifiées par le parlement (inscription à l’ordre du jour + vote enleur faveur), elles acquièrent valeur législative et par voie de conséquence ne peuvent plusfaire l’objet de recours en annulation devant le juge administratif.Depuis la révision constitutionnelle de 2008 la ratification des ordonnances ne peutintervenir que de manière express (et pas implicite en déduisant l’intention du législateur).Si, à l’occasion du vote le parlement refuse de ratifier les ordonnances celles-ci deviennent

caduques, cessent immédiatement de s’appliquer.

CHAPITRE IV: La jurisprudence administrative:

Jurisprudence administrative: ensemble des règles à caractère général posées par le jugeadministratif à l’occasion des litiges qui lui sont soumis.Ces règles trouvent leur formulation dans des arrêts de principe soit dans la répétition de jugements identiques.Ces règles représentent les sources non écrites du DA. Le DA est défini comme un droitessentiellement jurisprudentiel.

Section 1: Présentation générale de la jurisprudence comme source du DA:

28



§1. Le contenu des normes jurisprudentielles:

Toutes les décisions prises par le juge ne sont pas source de droit. Le juge administratif seborne à appliquer et interpréter les textes en vigueur. C’est sa fonction la plus naturelle etla plus importante car les textes peuvent être peu clairs.Cette fonction ne peut cependant pas être considérées comme une création de règle de

droit.Le juge exerce une autre fonction qui est normative, normatrice qui consiste à poser desrègles de droit.

A quoi se rapportent les normes crées par le juge ? 3 types de normes:

*Le JA a eu pour mérite de dégager les notions essentielles du DA (ex notion de SP, notionde contrat administratif, notion d’activité industrielle et commerciale). C’est une fonctioncréatrice importante parce que à ces notions se rattachent d’une part les conséquencesquant à la répartition des compétences. ??

*Le JA dégage des règles qui sont dénommées ‘principes généraux du droit’ ,manifestation la plus remarquable de son pouvoir normatif*Le JA dégage des règles jurisprudentielles: règles qui régissent des pans entiers du DA :ex: régime des actes administratifs unilatéraux, régime des contrats, de la responsabilité..Il n’existait que peu de textes définissant ces matières. Le juge continue de dégager cetype de règles aujourd’hui. Arrêt Terlon CE ass 26/10/2001 (grand arrêt n°115) : le CEaffirme ‘un acte administratif illégal peut être retiré dans un délai de 4 mois même s’il estcréateur de droits’ --> retrait rétroactif d’un acte pour des raisons de légalité qui faitdisparaître des effets produits et entraîne une remise en cause de situations juridiquesétablies sur la base de cet acte --> atteinte à la sécurité des situations juridiques. Certains

auteurs ont contesté le pouvoir de ce JA. La Q qui se pose est la valeur de ces règles jurisprudentielles? Leur valeur est inférieure à la loi.

Ces règles s’imposent elles à l’administration? 2 cas de figure:Parfois des règles jurisprudentielles sont supplétives (posées par le CE, s’appliquent saufdisposition législative ou réglementaire contraire), l’administration peut y déroger. Il est enrevanche d’autres règles jurisprudentielles qui se rapprochent des principes généraux àpropos desquels le juge indique qu’il ne peut y être dérogé que par une loi, ce sont desrègles impératives. Dans ce cas l’administration est tenue de respecter la règle, elle nepeut l’écarter par un simple acte réglementaire.

Si le juge est muet à propos de ces règles, il y incertitude même si la solution la plusprobable est qu’elles ont une valeur impérative et que l’administration ne peut pas ydéroger par voie réglementaire.

Problème: la légitimité de la jurisprudence? Appartient il au juge de créer des règles dedroit?

Conception stricte de la séparation et de la distribution des pouvoirs: ce débat doit êtretranché dans le sens de la négative. Le rôle du juge est de trancher des litiges, pas decréer du droit.

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Il existe un article du CC (a4) selon lequel le juge ne peut refuser de juger sous prétextedu silence, de l’obscurité, ou de l’insuffisance de la loi. Cette disposition peut justifier quele juge AD se soit autorisé à créer des règles de droit.Mais force est de constater que dans plusieurs cas le juge AD a crée des règles de droitalors même que l’état des textes ne l’empêchait pas de juger les litiges. Il l’ a fait biensouvent afin de renforcer les droits, libertés et garanties des administrés. Ce qui rend plus

acceptable le pouvoir que s’est arrogé le juge administratif est le fait que, dans la plupartdes cas il a crée de telles normes aux fins d’améliorer le sort des administrés.

C’est un débat toujours d’actualité. Après l’arrêt Terlon le débat a été réactualisé --> ilappartient au juge d’alerter le législateur mais pas de se substituer à lui.C’est un problème de légitimité de la norme jurisprudentielle.

Problème de la rétroactivité de la norme jurisprudentielle: ce problème naît de ce que lesrègles, solutions dégagées par le juge s’appliquent à des faits qui par définition sontantérieurs à l’adoption de ces normes et solutions.

La jurisprudence rétroactive remet en cause la sécurité juridique --> critiques

Ce arrêt d’assemblée 16/07/2007 arrêt Tropic travaux signalisations (grand arrêt n°117): LeCE accepte de déroger à la rétroactivité de la jurisprudence en considérant que lenouveau recours qu’il venait de créer par cet arrêt ne s’appliquerait qu’aux contrats dont laprocédure de passation serait engagée postérieurement à la date de la décision. Il n’a pasconsidéré que ce recours s’appliquait aux contrats antérieurement passées.Cette solution ne revêt qu’une possibilité limitée. Dans des arrêt postérieurs le CE aréaffirmé que la rétroactivité de la jurisprudence demeurait le principe et qu’elle ne devait

être écartée que dans la mesure où elle porterait atteinte aux droits au recours des justiciables (consacré par la CEDH) dans un arrêt de section 6 juin 2008 Conseildépartemental de l’ordre des chirurgiens dentistes (JDA 2008).

Arrêt de 2009 il appartient au juge administratif de faire application de la règle nouvelle àl’ensemble de la jurisprudence. --> rétroactivité confirmée.

SECTION 2: La création par le JA des principes généraux du droit:

Manifestation la plus remarquable de la jurisprudence comme source du DA. Ce sont des

principes à caractère général qui sont dégagés par le juge administratif et qui s’imposent àl’administration même sans texte. Ils visent à combler les lacunes des textes et à assurerune meilleure protection des droits et libertés des administrés.L’acte de naissance formel des principes généraux du droit est constitué, résulte de l’arrêtAramu du 26 octobre 1945 qui pour la 1ere fois utilise l’expression de principe général dudroit à propos du principe des droits de la défense (toute personne victime d’une mesuredéfavorable prise en considération de sa personne doit se voir laisser par l’administrationle droit de présenter sa défense.

Arrêt Dame veuve trompier gravier du 5 mai 1944 consacre le même principe sans utiliser

l’expression de principe général du droit.

Question: Quelles sont les PGD ? Quelle est la valeur des PGD?30



§1. L’identification des PGD:

Il en existe un grand nombre classables en plusieurs catégories.

A. Les principes de philosophie politique:

Tradition de pensée: démocratique, libérale, sociale..

Principe d’égalité (devant la loi, SP, justice, accès aux emplois publics...), liberté (aller,venir, commerce, industrie, quitter le territoire), interdiction d’extrader une personne versun Etat qui ne respecte pas les droits et libertés fondamentaux accordés aux individus(arrêt Koné ?).

Inspiration sociale:

Interdiction de licencier une femme en état de grossesse (arrêt Dame Peynet assemblée1973), interdiction pour l’administration de rémunérer ses agents à un niveau inférieur auSMIC (Section CE 1982 Ville de Toulouse).

B. Les principes généraux de technique juridique:

Ils expriment moins une philosophie, ils traduisent la volonté d’assurer aux administrés uneprotection minimale élémentaire dans la vie juridique.Le juge administratif a consacré de longue date un principe général de non

rétroactivité des actes administratifs pour des raisons de sécurité juridique. Lesactes ne peuvent rétro-agir sur les situations passées arrêt Société du journal L’AURORE1948 (grand arrêt n°61).Tout acte administratif peut faire l’objet d’un REP arrêt Dame Lamote 1950 (grand arrêtn°62). L’administration ne peut elle même décider qu’un de ses actes ne fasse l’objet derecours.Le principe de sécurité juridique arrêt d’assemblée 25 mars 2006 arrêt KPMG. Lasécurité juridique est un PGD; lorsqu’une réglementation porte une atteinte excessive auxsituations existantes (ex: contrats en cours), ou d’une manière générale porte atteinteexcessive à des intérêts publics ou privés , l’autorité compétente pour prendre cette règledoit prévoir une période transitoire avant la mise en application de cette réglementationsoit des mesures transitoires avant que cette réglementation entre en vigueur pourpermettre aux administrés d’avoir le temps de s’adapter à l’état nouveau du droit. Lechangement de réglementation ne s’impose pas brutalement à eux.Le principe de confiance légitime, il a inspiré le principe sécurité juridique. Il permet à un justiciable de remettre en cause une modification de la réglementation quand au momentou il entreprend une démarche il ne pouvait pas prévoir légitimement que laréglementation serait modifiée dans des proportions considérables. Le CE considère quece principe de confiance légitime, qui est subjectif, pouvait ou ne pouvait pas prévoir unchangement de réglementation. Il ne s’applique que dans le cas ou la situation juridiquedont le juge a à connaître est régi par le droit communautaire.

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§2. La valeur des PGD:

Débats entre la doctrine. Certains soutenaient qu’ils avaient valeur législative, valeur infra-législative...

Vème R: est ce que les règlements autonomes non soumis à la loi étaient soumis au PGD.

Réponse du CE conformément à l’analyse de Chapuis les PGD ont une valeur infra-législative (inférieure à la loi), ils peuvent être écartés par une loi. Ils ont une valeur dite‘supra-décrétale’ (Chapuis). Cela signifie que les PGD ont une valeur supérieure à tous lesactes administratifs y compris aux AA les plus élevés CAD les décrets.Le CE dès 1959 dans un arrêt de section Syndicat général des ingénieurs conseil (grandarrêt n°76) a indiqué que les PGD s’imposaient, même aux règlements autonomes.A l’époque certains soutenaient la thèse que les règlements autonomes sont au mêmeniveau que la loi et échappaient donc aux PGD.L’explication donnée par Chapuis est qu’un acte, une règle se situe au même niveau dans

la hiérarchie que l’organe qui l’a édicté. Le juge administratif étant soumis à la loi, maiscontrôlant l’administration, les principes qu’il édicte sont supérieurs à tous les actes prispar l’administration. Même les ordonnances y sont soumises dès lors que la loid’habilitation n’écarte pas les PGD admis.Certains PGD ont été invoqués comme principes constitutionnels:

- Le principe d’égalité

Quand les PGD ont été évoqués le bloc de constitutionnalité n’était pas encore une notionacquise pour le CC. Ensuite certains principes ont été retrouvés dans le bloc deconstitutionnalité. de toute façon quelle que soit la valeur du principe il a une valeur supra

décrétale.

Le problème de la légitimité des PGD a été posée, comment le juge faisait pour les créer ?Etait ce ex-nihilo ou basé sur des textes?

2 manières de créer un PGD:- S’inspirer d’une tradition: compte tenu de la tradition juridique, philosophique dominante

et de textes périphériques un principe peut se voir reconnaître comme PGD.- Se fonder sur une disposition de texte qui existe mais qui a un champ d’application limité.

Il faut tirer de cette disposition de texte une règle plus générale. Le juge va se fonder parexemple pour le principe du droit à la défense une loi du 22 avril 1905 qui imposait lacommunication de leur dossier aux fonctionnaires poursuivis pour faute disciplinaire. LeCE a considéré que cette loi était une consécration d’un principe à vocation plus générale.Il a procédé de même pour interdire de licencier une femme en état de grossesse. Il y avaitune disposition dans le code du travail. Le CE a utilisé une ‘équivalence’.

Le juge tente d’éviter la critique de ‘gouvernement des juges’.

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CHAPITRE 5: La hiérarchie des sources du DA:

Ensemble pyramidal: constitution, lois, PGD , réglements, autres actes administratifs.

Cette hiérarchie est parfois difficile à mettre en oeuvre et peut poser des problèmes juridiques. Tel est le cas lorsque 2 normes supérieures auxquelles l’administration doit seconformer ex la constitution viennent à se trouver en conflit.Il s’agit de savoir comment se résolvent les conflits entre ces 2 normes supérieures.

Ex: un AA attaqué est soumis à la censure du juge. Il est conforme à la constitution maiscontraire à une convention internationale.Quelle légalité juger ? Constitution acte légal - Convention inter acte illégalIl peut arriver qu’un acte soit conforme à une loi mais contraire à la constitution.

SECTION 1: rapport entre constitution et normes internationales:

Hypothèse: contrariété, conflit entre la constitution et une norme internationale.

A partir de quel principe considère on la légalité de l’acte.

Principe: primauté de la constitution, mais a des limites.

§1. Principe de primauté de la constitution:

Consacré par un arrêt du CE de 1998 arrêt Sarran et Levacher (grand arrêt ass. n°102):

Un décret pris en application de l’article 67 de la constitution relatif au corps électoralappelé à voter en Nouvelle Calédonie. Ce décret excluait les habitants de NouvelleCalédonie depuis moins de 10 ans. Ces personnes attaquent le décret pour nonconformité à une norme internationale.Le CE a considéré que dans l’ordre interne la constitution est la norme suprême.La CCass estime que cela vaut aussi pour les conflits droit communautaire/ constit.Pourquoi adopter cette solution? Pour des raisons juridiques il fallait régler ce problèmerelatif au DI. Or selon le DI les traités doivent être respectés Pacta Sund Servanda inclus

dans le préambule de 1946. Théoriquement les Etats ne peuvent, sous prétexte de leurconstitution se dispenser d’appliquer une obligation internationale. Les traitésinternationaux ont une valeur supérieure aux lois, pas à la constitution.

Le CE peut être saisi aux fins de vérifier si un engagement international ne comporte pasdes stipulations contraires à la constitution (A54).La constitution, tant qu’elle n’est pas modifiée prévaut sur les conventions internationales.C’était un moyen pour le CE de sauvegarder ce qui subsiste encore de l’Etat.

§2. limites à cette primauté de la constitution:

2 sortes de limites:

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A. Elles concernent sa primauté dans l’ordre international

Arrêt Sarran et Levacher: la primauté de la constitution prévaut dans l’ordre interne. Vis àvis des autres parties à une convention international dans l’ordre international l’Etatfrançais ne peut tirer prétexte de sa constitution ou de ce qu’une convention internationalene soit pas conforme à sa constitution pour ne pas s’y conformer. S’il ne s’y conforme pas

sa responsabilité vis à vis des autres parties à la convention peut être engagée.

B. Les limites de la primauté dans l’ordre interne:

Cette limite ne concerne que le droit communautaire et plus spécialement les directives.La question précise posée aux juges est la suivante: comment juger la légalité d’un actequi transpose une directive communautaire qui est conforme à cette directive mais quis’avère contraire à la constitution?

Si la transposition d’un acte d’une directive est attaqué en arguant par exemple qu’il viole

le principe d’égalité devant les charges publiques, le juge se trouve devant le constatsuivant: l’acte de transposition est conforme à la directive mais pose problème à laconstitution.Quelle norme faire prévaloir ? cela pose problème.En vertu de l’article 88-1 l’OJ interne se retrouve intégré à l’ordre communautaire.

Comment résoudre ce conflit ?Si la directive est contraire à la constitution cela signifierait que la directive est contraire àla constitution.

Arrêt ass. 8 février 2007 Société ARCELOR Atlantique et Lorraine (grand arrêt n°116). LeCE donne le mode d’emploi pour résoudre le conflit.‘Le JA doit d’abord rechercher si la norme constitutionnelle dont la violation est invoquée(ex principe d’égalité) a son équivalent dans les principes du droit communautaire.Si oui le JA va se reconnaître le pouvoir de censurer l’acte de transposition de la directiveau motif qu’il méconnaît ce principe. S’il y a une difficulté sérieuse à déterminer si ceprincipe constitutionnel commun au droit communautaire a été méconnu, le juge françaisdoit renvoyer à la CJCE pour trancher cette difficulté.Si en revanche la règle constitutionnelle dont la violation qui est invoquée est propre audroit français, si elle fait partie de ce que le CC appelle les ‘principes inhérents à l’identité

constitutionnelle de l’Etat français’ le juge administratif fait prévaloir la constitution sur ladirective et son acte de transposition. Il n’est plus question de renvoi quelconque à laCJCE.

Décision récente du CE:Accepté une QPC sur fondement du caractère nouveau --> même pas occulé le caractèresérieux.Affaire Ryan air: illustration de l’utilisation de la procédure d’abrogation obligatoire desrèglements illégaux. Poursuites motivées par l’infraction de la compagnie par rapport à undécret, celui ci ne serait conforme à une directive.

Section 2: les rapports entre la constitution et la loi.

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La Constitution s’impose a l’administration et les actes qui y seraient contrairse sontillégaux. Mais que se passe-t’il quand un acte administratif est contraire a la contituionmais conforme a une loi ?

L’hypothèse n’est pas théorique car il existe dans la nature juridique de multiples lois quine sont pas conformes a la constitution en raison du fait que le contrôle de

constitutionnalité n’est pas systématique.La solution logique serait de faire prévaloir la Constitution et que l’on écarte la loi. Ons’oriente vers cette solution mais elle prévaut désormais en raison de la théorie de l’écranlégislatif ou théorie de la loi écran.

I. la théorie de la loi écran.

Selon cette théorie le juge se refuse d’éxaminer la conformité d’un acte administratif parrapport a la constitution et de sanctionner son éventuelle inconstitutionnalité lorsque cetacte a été pris conformément à une loi. Cette loi faisant selon la jurisprudence, écran entre

lui et la constituion. Le juge considére qu’il ne lui incombe pas de juger de laconstituionnalité des lois. Or déclarer inconstitutionnel un acte administratif conforme aune loi cela revient indirectement mais nécessairement à juger que cette loi estinconstitutionnelle.

Le raisonnement du juge est simple: on lui soumet un acte administratif, il constate que cetacte ne fait qu’appliquer une loi. Si la loi permet au décret de méconnaitre un principe,alors la loi méconnait ce principe. Le juge considère alors que la loi fait écran et refused’apprécier sa constitutionnalité.

Le maintien de la théorie fut critiqué notamment parce que la Constituion est la normesuprême et qu’après tout le juge accepte bien de vérifier la conformité des lois par rapportaux traités ; mais une limite qui tient au fait que selon la constitution seul le ConseilConstituionnel est amener a verifier la constitutionnalité des lois. Néanmoins le juge a étéconscient que cette théorie autorisait des entorses a la hiérarchie des normes et laissaitdonc en vigueur des actes et lois contraires a la constitution. C’est pour cette raison que le juge a tenté de réduire la portée de cette théorie. Il l’a fait de plusieurs manières :

- D’abord la théorie de l’écran législatif ne joue que si l’acte administratif qui est encause et l’inconstitutionnalité qui l’affecte découlent directement de la loi.

- Le juge lorsqu’il est en présence d’une loi risquant d’être considérée commecontraire a la Constitution, on s’efforce de l’interpréter dans un sens qui assure saconformité a la constitution.

- Le Conseil d’État considère que la loi ne peut plus faire écran lorsqu’elle a étéimplicitement abrogée par les dispositions constitutionnelles ou législativespostérieur (arrêt du 12 janvier 2009 association France Nature Environnement).Désormais le juge admet que de manière implicite une loi ou la Constitution a putabroger une loi antérieur.

II. le contrôle a postériori de la constitutionnalité des lois dans le cadre de la question

prioritaire de constitutionnalité.

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Cette QPC est une réforme fondamentale introduite par des tentative infructueuses par larévision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Son but et de ne pas laisser subsister dansl’ordonnancement juridique des lois qui seraient inconstitutionnelles et qui serviraient defondement a des actes administratifs eux même inconstitutionnels par voie deconséquence.Prévue a l’article 61-1 de la constitution : « lorsqu’a l’occasion d’une instance en cours

devant une juridiction il est soutenu qu’une disposition législative prote atteinte aux droitset libertés que la constituition garantie le Conseil Constituionnel peut être saisi de cettequestion sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans undélai déterminer ».

Avant pas de possibilité pour le requérant de faire valoir que la loi dont dépend l’acte estinconstitutionnelle.Désormais le requérent pourra dire a l’administration que l’acte certes est conforme a uneloi mais inconsitutionnel , on pose par voie de consequence la QPC. Elle a connu unsuccès formidable.

A. Les modalités procédurales d’examen de la QPC

Ce contrôle est déclenché par la question que souléve une des parties au litiges sur laConstitutionnalité d’une loi applicable au litige. Ce moyen peut être présenté a tous lesstade de la procédure mais il doit faire l’objet d’un « écrit distinct et motivé ». Le juge quiest saisi d’une telle question doit l’examiner d’une manière prioritaire.

L’examen de cette question donne lieu à un double filtrage :

- Si la question est soulevée devant les juridictions inférieurs (1er et 2ème degrés,celle- ci dispose d’un délai de 3 mois pour décider s’il y a lieu de transmettre laquestion au Conseil d’État.

- Si la question est transmise ce dernier a 3 mois pour décider d’en saisir ou non leConseil Constituionnel.

Le refus de transmission d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel nepeut être attaqué séparément mais peut être contesté en même temps que la décisonrendue au fond.Cela veut dire que si on saisit un tribunal et qu’il refuse de la transmettre et qu’il tranche le

litige on ne peut attaquer la decision de refus mais le litige.

En cas de transmission de la QPC le juge qui transmet doit surseoir à statuer sauf dansdes cas d’exception jusqu'à ce que la juridiction saisie se soit prononcée.

B. La transmission de la QPC, les conditions

Deux types de conditions : recevabilité et fond

1. Les conditions de recevabilité:

Elle sont au nombre de 4 :

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- La question doit porter sur la conformité de la loi à la Constitution- Pour que la question soit recevable il faut que la loi mise en cause porte atteinte

aux droit et liberté garantis par celle-ci (et non pas n’importe quelle dispositionconstitutionnelle).

- Il faut que les disposition de lois dont l’inconstitutionnalité est invoqué soitapplicable au litige sans pour autant qu’elles « commandent absolument

l’issue du litige » (pas nécessaire qu’elles soient absolument décisive dansl’issue du litige).

- Il ne faut pas que la loi mise en cause ait déjà été soumise au ConseilConstitutionnel et déclarée constitutionnelle. Néanmoins une loi ayant déjàété déclaré constitutionnelle peut faire l’objet d’un recours si se sont produits« des changement dans les circonstances de droit ou de fait ».

2. Les conditions de fond :

Il y en a deux:

- Il faut que la question de constitutionnalité soit nouvelle (pas de jurisprudenceétablie du Conseil qui ait par avance répondue a cette question). C’est au seulconseil d’État de décider si la question est nouvelle ou pas.

- La question doit présenter un caractère sérieux, l’appréciation de ce caractère estdifférente selon qu’elle émane des juridictions inférieures ou du Conseil d’État. Les juridiction inférieurs doivent simplement s’assurer que la question n’est pas« dépourvue de caractère sérieux « (si ce n’est pas fantaisiste) ; le Conseil d’Étatensuite procède quant a lui à un examen plus approfondi : il doit déterminer si « la

question présente un caractère sérieux » ( si c’est véritablement sérieux).

C. La décision du conseil constitutionnel :

Il va statuer sur la constitutionnalité au terme d’une procédure juridictionnellecontradictoire. Il y a alors audience. Si il déclare inconstituionnel les dispositions qui luisont soumises alors elle vont se trouver abrogées à compter de sa décision ou à une dateultérieure fixée par lui.

Il doit aussi déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la dispositioninconstituionnelle a produit sont susceptibles d’être remis en cause. Normalement déclarerune loi inconstitutionnelle suppose qu’on annule tous les actes pris sur le fondement decette loi.

Pour sauver certaines loi, le Conseil peut déclarer constitutionnelles certaines dispositionssous réserve de certaines interprétations. Cela signifie que la constitutionnalité estsoumise à des conditions d’interprétation. C’est une réserve.

Ce controle a postériori met fin a une anomalie qui consistait en ce que le juge ne pouvait

pas faire prévaloir la Constitution sur les lois et qu’étaient appliquées des loisinconstitutionnelles.

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Section 3: les rapports entre la loi et les normes internationales.

La problématique est toujours la même : un acte administratif conforme a une loi etconforme a une norme internationale et inversement.

Cette question aurait du être tranchée depuis longtemps puisque l’article 55 de laConstitution déclare que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ontdés leur publication une autoirité supérieure à celle des lois, sous réserve de sonapplication réciproque par l’autre partie.

Pendant longtemps le Conseil d’État a considéré que les conventions internationalesprévalent sur les lois antérieures mais non sur les lois postérieurs. C’est a dire qu’en casde conflit entre convention international et loi postérieure le juge faisait prévaloir la loi,l’acte le plus tardif c’est la jurisprudence des « Semoules » (arrêt du 1 mars 1958 syndicatnational de fabricant de semoule de France)

Cette jurisprudence qui a été maintenue par le Conseil d’État jusqu'à ce qu’il l’abandonneen consacrant la primauté général des convention sur les lois nationales dans un arrêtNICOLO GAJA 93. Elle l’a adoptée a contre cœur car pas de considérant de principe; sasolution n’est qu’implicite.

I. Quelles sont les raisons de la JP NICOLO :

Pourquoi a t il renversé sa JP 3 raisons :

- Il était isolé dans cette position, abandonné par la Cour de Cassation dans l’arrêt du24 mai 1975 JAQUES VABRE. Et contraire a la CJCE.

- La positions du Conseil d’État était directement contraire a la Constitution (article55).

- Le Conseil Constitutionnel est compétent pour vérifier la conformité des lois a laConstitution mais non pas la conformité des lois par rapport au conventioninternationale. Si il n’y a pas de juge pour vérifier la conformité c’est au jugeadministratif de le faire.

- Dans un contexte d’intégration croissante de notre ordre juridique dans l’ordre juridique communautaire la position du Conseil d’État était intenable..

II. La portée de la JP NICOLO.

Quels sont les apports et conséquences de cette JP :

- En cas de contrariété entre une loi et un traité, le juge administratif fait désormaisprévaloir dans tous les cas le traité sur la loi qu’il soit antérieur ou postérieur autraité. Cela vaut pour toutes les lois, seules les lois contitutionnelles échappent ace traitement.

- La supériorité des normes internationales sur les lois nationales ne se limite pas au

seul traité mais s’étend aux normes internationales dérivées notamment règlementet directives communautaires. En cas de contradiction entre une loi et une directivele juge fera prévaloir la directive sur la loi. Cela signifie que c’est par rapport a la

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directive qu’il appréciera sa légalité c’est le principe de prévalence. Adopté dans unarrêt du 24 septembre 1990 arrêt BOISDET et arrêt d’assemblé relatif a la primautédes règlements ; pour les directives arrêt du 28 février 1992 arrêt ROTHMANS.

- Si une loi est contraire a une normes internationale le ministre en charge de lamatière peut donner l’ordre a ses service de ne pas appliquer la loi. Arrêt du 27 juillet 2006 ASSOCIATION AVENIR DE LA LANGUE FRANCAISE. Le JP récente

considère que la responsabilité de l’Etat peut être engagé pour réparer l’ensembledes préjudices résultant de l’intervention d’une loi en méconnaissance des sesengagements internationaux (arrêt du 8 février 2007 arrêt GARDEDIEU RFDA 2007page 361). La mise en jeu de la responsabilité de l’État ressemble a uneresponsabilité pour faute.

III. les limites de la JP NICOLO.

Elle a une limite résidant dans la condition de réciprocité prévue par l’article 55 de la

Constitution.

Cette condition de primauté de la convention internationale sur la loi a connu une évolutionrécente en cas de difficultés sérieuse sur la réalisation de cette condition, le juge devaitsurseoir a statuer et renvoyer la question au ministère des affaires étrangères et statuersur le fond après sa réponse.

Cette solution vient d’être abandonnée dans un arrêt du 9 juillet 2010 CHERIETBENSEGHIR car elle avait été condamnée par la CEDH dans un arrêt CHEVROL de2003.

PARTIE 2 Le principe de légalité.

Il ne désigne pas uniquement la soumission à la loi mais la soumission, plus généralementde l’administration au Droit.

Ce principe appelle divers précisions relatives a son contenu, a sa portée pouvant varierselon les circonstances et la nature des actes concernés, ses limites et enfin les sanctionsapplicables en cas de méconnaissance du principe de légalité.

Chapitre 1 Le contenu du principe de légalité:

L’examen de cette question nous amènera a détailler les differentes obligations que leprincipe impose a l’administration. Ainsi que les différentes formes de l’illégalité.

Section 1 les formes de la légalité

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D’une manière générale le principe de légalité impose a l’administration de respectertoutes les normes qui lui sont supérieures. Tantot ce principe impose une obligationd’abstention et tantôt une manière d’agir dans certains sens.

I. l’obligation d’abstention.

S’abstenir de méconnaitre les actes qui s’imposent a l’administration. Mais il est desobligation d’abstention plus particulières et en particulier une : l’administration doit s’abstenir d’appliquer les règlements illégaux alors même que ceuxci sont en vigueur. Solution dégagée dans l’arrêt PONARD de novembre 1958 et plusrécemment érigée en principe général du droit dans un arrêt MARENGIOT du 9 mai 2005.Cette obligation s’applique a tous les réglements y compris ceux devenus définitifs.

Et cette abstention doit intervenir sans intervention d’une juridiction : l’administration peuts’abstenir de son propre chef.

Cette obligation pose toutefois un problème à l’administration : avant d’appliquer quelqueréglement que ce soit, elle devrait étudier minutieusement la légalité de chaque acte. Dansles faits, cela est rare.

II. l’obligation d’agir.

Il arrive que le respect de la légalité se traduise par l’obligation pour l’administration deprendre certains actes ou agir en un certain sens. Le principe est que l’administration estlibre d’agir ou de ne pas d’agir c’est une question pour elle d’opportunités. Mais cette

liberté d’agir ou de ne pas agir disparaît dans toutes une série d’hypothèses :

- elle disparait quant un texte impose a l’administration dans certaine circonstance deprendre tel ou tel acte. Et le refus qu’elle opposerait serait alors une illégalité.

- Il existe diverse hypothèse dans lesquelles l’administration en l’absence même detexte à une obligation d’agir, trois mérite notre attention :

A. l’obligation pour l’administration de prendre des mesures d’exécution des lois.

Un certain nombre de lois ne peuvent entrer en vigueur sans l’adiction de mesure

d’application relevant de Président ou du 1er Ministre. Or la jurisprudence considére quel’exercice de ce pouvoir par les articles 13 et 21, comporte non seulement « le droit maisaussu l’obligation de prendre dans un délai réaisonnable les mesures qu’impliquenécessairement l’application de la loi ».

Cette obligation existe de plein droit que la loi aie ou non prévu l’intervention de mesuresd’application.

Dés lors que ces mesure sont nécessaire le pouvoir réglementaire est tenu de les prendre.Ex une loi qui prévoit l’intervention d’une commission sans en préciser la composition ;

alors l’administration devra la determiner.

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Pour satisfaire à cette obligation d’agir, le pouvoir réglementaire dispose d’un délairaisonnable. Ce délai est determine en fonction de la complexité de la matière et de ladifficulté plus ou moins grande qu’il y a pour le pouvoir réglementaire à définir les mesuresd’application de la loi. Si celles ci sont simples le délai est court et sinon ça peut s’étendresur plusieurs mois voir une année. En revanche le gouvernement le gouvernment ne peutpas pour justifier la non édiction de mesures d’application de la loi se retrancher derrière le

fait que l’éléboration aurait soulevé de nombreuses réticenses.

Si le pouvoir réglementaire ne se conforme par a cette obligation, il engage larésponsabilité de l’état pour faute (arrêt du 13 juillet 1962 Dame KEVERS-PASCALIS).

B. l’obligation de prendre des mesures de police

Ce sont des mesures administrative visant a garantir l’ordre public c’est a dire la tranquillité

la sécurité et la salubrité public. En vertu d’un arrêt DOUBLET du 23 octobre 1959l’administration, l’autorité de police a l’obligation d’agir lorsque la mesure de police qui luiest demandée a un administré lui est indispensable pour faire cesser un péril graverésultant d’une situation particulièrement dangeurese pour l’ordre public.

Si l’administration refuse de prendre une mesure de police, elle commet une illégalité etengage par conséquent sa responsabilité.

C. l’obligation d’abroger les réglements illégaux.

Elle a pour but de faire disparaître les actes illégaux de l’ordonnancement juridique.Elle concerne essentiellement les actes réglementaires et elle consiste dans l’obligationqui s’impose a l’administration d’abroger c’est a dire de faire disparaître pour l’avenir soitde sa propre iniative soit a la demande d’un administré les actes réglementaires dont elleviendrait constater l’illégalité.

1. l’évolution de la question.

Elle a évoluer par étape successive il faut partir de cette idée que pendant longtemps pourle Conseil d’Etat dés lor qu’un réglement n’avait pas été attaqué dans le délai de recourscontentieux il était intangible.

Le Conseil d’état a admis pour la première fois l’obligation d’abroger les r)èglementsillégaux dans un arrêt DESPUJOl du 19 janvier 1930 mais il a limité cette solution auxseuls réglements devenus illégaux par suite d’un changement de circonstances de fait oude droit, par rapport aux circonstances qui avaient présidé a leur édiction.

En revanche le Conseil d’État refusé de reconnaître l’obligation pour l’administrationd’abroge des réglment illégaux depuis leurs origin. Le Conseil d’État considérait que le

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réglement était soit attaqué dans un délai de 2 mois , soit il devenait intangible ( pour nepas retourner la règles de recours contentieux).

Cette juridprudence a perduré jusqu'à sa remise en cause par l’ancien décret du 28novembre 1983. Ce décret imposait d’abroger l’emsemble des réglements illégaux, qu’ilssoit illégaux depuis l’origine ou par la suite ( avec un changement de circonstances de

droit et de fait). il est confirmé par l’arrêt ALITALIA du 3 fevrier 1989 GAJA 92 cette arrêt necite pas le décret mais reprend sa formule mais le conseil d’état n’a pas admis que sa JPpuisse etre chamboulée par un décret. Le législateur en a rajouté une couche enconsacrant cette obligation par des dispositions législatives du 20 décembre 2007(relatives a la simplification du droit).

2. L’état du droit en vigueur.

Désormais l’obligation d’abrogation concerne tous les réglement illégaux (depuis l’origine

ou qu’il le soient devenus) elle s’impose de plein droit a l’administration mais c’est uneobligation qu’elle peut remplir a la demande d’un administré (le cas le plus fréquent). Toutadministré peut saisir l’administration d’une demande d’abrogation d’un règlement illégal etsi elle refuse il peut attaquer ce refus.

Par ailleurs la demande de l’administré peut être formée à tout moment c’est a dire bienaprès l’extinction ou l’expiration du délai de recours contentieux et cela que le réglementsoit illégal depuis l’origine ou le soit devenu.

Selon la JP antérieure lorsqu’un réglement devenait illégal suite a une modification du droit

il ne pouvait le faire que dans les deux mois suivant le changement de droit. Aujourd’hui cedélai est suprimé.

L’obligation d’abrogation s’imposant a l’administration ne vaut que si les changementsintervenus ont effectivement été de nature a rendre le réglement illégal. Et en matièreéconomique plus généralement dans les domaine ou l’administration dispose d’un largepouvoir d’appréciation seul un bouleversement des circonstances qui ont présidé al’adoption du réglement imposent son abrogation.

Section 2: Les formes de légalité

Formes d’illégalité pouvant entacher l’action administrative:Illégalités externes et illégalités internes à distinguer.

§1. Les illégalités externes:

Elles concernent l’envoppe externe, sa forme, la procédure aux termes de laquelle l’acte aété pris.Les illégallités externes sont celles qui ne concernent pas l’acte mais sa forme, sa

procédure qui a conduit à l’adopter. 3 illégalités principes parmi les illégalités externes:

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- Vice d’incompétence une autorité prend un acte qui relève de la compétence d’uneautre autorité --> texte entaché d’incompétence. Ex: le conseil municipal prend unedécision alors que les textes attribuent compétence au maire. En matière de policeadministrative l’autorité compétente est le maire et pas le CM

- Vice de procédure. Ex: oublier de saisir une autorité avant prise de décision...- Vice de forme: certains actes de l’administration doivent être expressément motivés si

l’on explique pas les motifs d’une décision --> vice de forme

§2. Les illégalités internes:

Elles concernent le contenu de l’acte et ses motifs.

A. Les illégallités relatives au contenu de l’acte:

Un acte enfreint la loi.Ex: en matière de FP il y a une règle qui dit que quand un fonctionnaire atteint l’âge de la

retraite il doit être automatiquement radié des cadres, il ne peut plus exercer ses fonctions,il est automatiquement placé en dehors des services. Si un agent méconnait cela l’acte estentaché d’illégalité.

B. Les illégalités relatives au motif de l’acte:

Relatives aux raisons qui ont amené l’administration à prendre l’acte.

1. L’erreur de fait:

Erreur que commet l’administration lorsqu’elle prend une décision en considération de faitsqui soit sont inexistants soit sont inexacts.Ex: un chef de service sanctionne un de ses agents car il arrive toujours en retard. Or cetagent arrive à démonter qu’en fait il arrive toujours à l’heure. La sanction disciplinaire estfondée sur des faits inexacts.

C’est un vice, une inégalité que le JA a accepté pour la 1ere fois de sanctionner dans unarrêt du 14 janvier 1916 Camino (GAJA). Le TA a considéré que le fait devait être réputéexact, le juge n’avait pas à déterminer son exactitude. Le CE a pensé que le juge devaitétendre son contrôle à ces mesures.

2. L’erreur de droit:

Elle recouvre plusieurs hypothèses:- L’administration fonde sa décision sur un texte qui n’est pas applicable ex le maire

refuse un permis de construire car il fonde les décisions sur un plan local d’urbanismeor il n’est pas encore applicable car non publié --> erreur de droit

- L’administration fonde sa décision sur un texte (ex règlement) qui est illégal carcontraire à une loi, ou contraire à une convention internationale.

- L’admnistration a pris le bon texte mais l’interprète mal ex l’administration croitqu’un texte lui impose dans certaines circonstances de rejetter une demande formée

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par un administré or lorsque le juge examine ce texte il constate que l’administrationavait le droit de prendre une autre décision: elle se serait trompée.

3. L’erreur de qualification juridique des faits:

Cette erreur consiste pour l’administration à considérer que les faits qui lui sont soumissont de nature à justifier une certaine décision. L’erreur quant à la qualification juridiquedes faits a été admise dans un arrêt du CE de 1914 arrêt Gomel. Il s’agissait d’une affairede construction. Il existait une loi qui autorisait le préfet à refuser des autorisations deconstruire dans l’hypothèse où la construction porterait atteinte à une perspectivemonumentale. Le préfet avait refusé l’autorisation de construire sollicitée au motif que laconstruction qu’on lui demandait d’autoriser portait atteinte à une perspectivemonumentale. Est ce que la place Beauvau constituait une perspective monumentale? LeCE pour la 1ere fois accepte de censurer une erreur sur la qualification juridique des faits.En l’espèce la place Beauvau ne constitue pas dans son ensemble une perspective

monumentale, en la qualifiant comme telle le préfet a commis une erreur de qualification.

Lorsqu’un agent commet une faute disciplinaire il encour une sanction disciplinaire. Ilarrive qu’il conteste cette sanction. La 1ere question posée au juge est de savoir si les faitsreprochés à l’agent sont qualifiables de faute disciplinaire? Si le juge considère quel’administration a considéré à tord cette faute disciplinaire il annulera l’acte fautif.Le juge va être amené à vérifier si l’administration n’a pas commis une erreurd’appréciation, est ce que la faute justifiait la sanction approuvée?

4. Détournement de pouvoir:

Illégalité relativement rare, difficile à établir.C’est le fait pour l’administration d’utiliser ses pouvoirs dans un but autre que celui en vueduquel les pouvoirs en question lui ont été confiés.

Arrêt Demoiselle Rault 14 mars 1934 un maire prescrit la fermeture d’un établissement dedanse sauf les jours chômés ou jours fériés. Il justifie cela par un souci de maintien del’OP (un de ses pouvoirs de police administrative). Le juge s’est rendu compte que lemaire possède un débit de boisson car il a interdit d’ouverture l’autre établissement vu qu’illui faisait concurrence.

Arrêt Pariset 26 novembre 1875: un ministre use de ses pouvoirs pour fermer une fabriqued’allumettes au motif que cette fabrique ne respecte pas la règlementation sur lesétablissements dangereux. Or sur recours des propriétaires de ces fabriques celles ci ontpu faire constater par le juge qu’elles respectaient les exigences de la loi, or il se trouveque le gouvernement cherchait à les expulser car il voulait créer un monopole, et, plus lenombre de fabriques ferment, moins il y a d’entreprises à indemniser.

Le juge s’intéresse aux mobiles qui ont poussé l’administration à prendre sa décision.

Le principe de légalité n’a cependant pas toujours la même portée.

CHAPITRE 2 : La portée du principe de légalité:

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Cela ne traduit pas toujours le même degré de contraire imposé à l’administration. Laliberté dont dispose celle ci varie aussi bien en période de ‘normale’ que en période‘exceptionnelle’.

Section 1: la portée du principe de légalité en période normale:

Il s’agit de relever que l’obligation de respecter la légalité n’aboutit pas à ce quel’admnistration soit pieds et poings liés, qu’elle ne dispose d’aucune marge de manoeuvreet qu’elle se trouve réduite selon Chapuyis à ‘un distributeur automatique de décisions’ oubien à ‘un robot aux décisions programmées’. Le principe de légalité a pour but deprotéger les administrés contre l’arbitraire du DA et non pas d’imprimer à l’actionadministrative un caractère purement mécanique.Ce principe laisse à l’administration une certaine marge de liberté.

Soit l’administration a compétence liée, soit elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire.

§1. la compétence liée

C’est la situation dans laquelle, en présence de certaines circonstances déterminéesl’administration n’a pas le choix de la conduite à tenir mais doit prendre une décision bienprécise que les textes lui imposent. Cela signifie qu’elle n’ a pas le pouvoir d’apprécier enopportunité si elle pourrait prendre une autre décision.Ex: la perte de la totalité des points du permis de conduire, l’administration au terme d’unecompétence liée est tenue de lui retirer son permis.Conséquence: la compétence liée a une conséquence c’est de rendre inopérantes lesillégalités dont l’acte serait entaché, qu’elles soient internes ou externes.Ex: une décision est prise en vertu d’une compétence liée, elle n’est pas motivée et doncentachée d’un vice de forme. Le juge ne tiendra pas compte de cette illégalité etconsidèrera que la décision est légale car de toute façon l’administration était tenue deprendre cette décision. Lorsqu’une décision est prise en vertu d’une compétence liéetoutes les illégalités dont elle pourrait être entachée sont inopérantes.La compétence liée peut être soit totale soit partielle.Ex: les textes peuvent imposer à l’administration de prendre une décision dans un certainsens, mais lui laisser un pouvoir d’appréciation, certaines libertés quant au choix dumoment ou sera prise la décision. Certains textes peuvent prévoir les conditions quidoivent être réunies pour que l’administration puisse délivrer une autorisation, si lesconditions sont réunies les textes lui laissent le pouvoir de délivrer ou non l’autorisation.La compétence liée se combine avec le pouvoir discrétionnaire.

§2. Le pouvoir discrétionnaire:

Il s’oppose à la compétence liée, il laisse à l’administration une certaine libertéd’appréciation.

A. Définition:

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Il y a pouvoir discrétionnaire lorsque en présence de circonstances données l’autoritéadministrative a la liberté de choisir en opportunité de prendre une décision ou de ne pasla prendre ou encore de prendre telle décision plutot que telle autre.Ex: poursuites disciplinaires à l’encontre d’un fonctionnaire. Quant il y a faute disciplinairel’administration est elle tenue d’engager des poursuites ? Si oui c’est une compétence liée,si non c’est un pouvoir discrétionnaire. C’est un pouvoir discrétionnaire en l’espèce:

l’administration peut engager des poursuites disciplinaires à son encontre mais peut aussidécider en opportunité de ne pas le faire (santé de l’agent, situation familiale, états deservice).Si l’administration décide d’engager des poursuites à son encontre il y aurait compétenceliée si les textes disaient qu’en présence de telle faute il y aurait telle sanction. Les textesne prévoient rien de tel. L’administration va disposer d’un pouvoir discrétionnaire de choixentre les différentes sanctions à appliquer à son agent. Cette liberté ne concerne que lesmotifs, le sens de la décision.

Le pouvoir discrétionnaire: dans une situation donnée la possibilité pour l’administration de

choisir entre plusieurs décisions.

B. Etendue:

L’étendue du pouvoir discrétionnaire dépend de 2 facteurs:elle dépend d’abord de la plus ou moins grande précision des conditions mises par lestextes à l’édiction de la décision.L’étendue du pouvoir discrétionnaire dépend aussi du contrôle du juge: le controle du juges’avère parfois limité.

Il y a des décisions sur l’opportunité desquelles le juge n’exerce aucun contrôle.Ex: les appréciations portées par les jurys de concours à la fonction publique sur lesmérites des candidats. Ce sont des décisions purement discrétionnaires.

Le principe est que le juge administratif exerce sur l’appréciation de l’administration uncontrôle de l’erreur manifeste. Ce contrôle se limite à la censure des erreurs manifestescommises par l’administration. Le JA essaie de préserver la liberté que les textes donnentà l’administration et en même temps de l’empêcher de commettre des erreurs grossières,manifestes.En cas de poursuites disciplinaires , un fonctionnaire peut se voir attribuer des sanctions

qui sont énumérées par des textes. Les textes ne disent pas en vertu de quelle fauteassocier telle sanction. Ils laissent le choix de la sanction à l’administration.Jusqu’à la fin des 70’S le JA se refusait d’exercer un contrôle entre l’adéquation de la fauteà la sanction appliquée. Il laissait à l’administration un pouvoir discrétionnaire complet.Arrêt LEBON 9 juin 1978: le CE a accepté d’exercer un contrôle de l’erreur manifested’appréciation sur le choix de la sanction. Il va juste vérifier si la sanction n’est pasdisproportionnée par rapport à la faute. L’administration doit choisir une sanction adaptée àla nature de la faute.Parfois le juge va aller plus loin: il va exercer un contrôle normal sur certaines décisions del’administration. Il ne va pas censurer uniquement les erreurs manifestes commises par

l’administration mais toutes les erreurs d’appréciation dont elle se rendrait coupable.La tendance du JA est d’approfondir son contrôle sur l’administration.

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Arrêt commentés par le président Vadine:

Arrêt Mulsant du 18 03 1983 et 18 juin 1983 Raoult.

Ces arrêts ont trait à l’autorisation à se présenter à un concours administratif. L’accès à unconcours administratif est soumis à une autorisation préalable de l’administration.

L’administration a le pouvoir d’interdire à certains candidats de participer aux concours.Elle peut le faire pour des raisons tenant à l’intérêt du service et qui sont tirées ducomportement passé des candidats.Le CE considérait que le refus d’autorisation à candidater était soumis à un simplecontrôle d’erreur manifeste. Ces 2 arrêts font basculer l’hypothèse de la sphère du controlemanifeste dans la sphère du controle normal.

Contrôle sur les sanctions appliquées aux agents coupables de fautes disciplinairesdepuis 1978 controle de l’erreur manifeste. Il se pourrait que le juge franchisse le pas etsanctionne toutes les erreurs commises par l’administration dans son contrôle normal. Le

juge annulerait les sanctions inadaptées, disproportionnées par rapport à la fautecommise.Cela s’est déjà produit pour d’autres sanctions autres que celles applicables auxfonctionnaires (ex: élus locaux suspension ou révocation d’un maire).

Le juge administratif, en fonction de l’intensité du contrôle qu’il fait peut réduire le pouvoirdiscrétionnaire qui peut être par exemple limité dans le temps. Le pouvoir discrétionnaireest donc fonction des textes législatifs mais aussi du contrôle des juges.

Il existe un contrôle encore plus large que le controle normal: le juge se met à la place de

l’administration pour vérifier si la décision n’aurait pas pu être prise d’une autre façon.Ex: mesures de police administrative. Le juge en présence de telles mesures va sedemander si la mesure était nécessaire ou si elle était adaptées à la situation.

Aujourd’hui pas de distinction tranchée entre pouvoir discrétionnaire et controle du juge. Ily a une espece d’échelle discrétionnaire du pouvoir de l’administration.

SECTION 2: La légalité d’exception:

Chapuis: le droit n’existe pas pour lui même, il a pour fin l’organisation de la vie sociale.

Il ne faut pas que le respect qui lui est du se retourne contre les intérêts qu’il a pour fin deservir.Il peut arriver que dans des circonstances le strict respect de la légalité aurait pourconséquence de conduire l’administration à la paralysie. Pour éviter cette conséquence leprincipe de légalité se trouve alors assoupli. Il n’est pas écarté mais infléchi. Cela a pourbut de permettre à l’administration d’accomplir sa mission.

Ces assouplissements procèdent de 2 sources:- La théorie des circonstances exceptionnelles- Des régimes légaux d’exception proposés par les textes

§1. La théorie des circonstances exceptionnelles:

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La jurisprudence admet de longue date qu’en dehors de dispositions de texte l’y autorisantl’administration peut ne pas se conformer strictement à la légalité lorsqu’elle se trouve enprésence de circonstances exceptionnelles. La jurisprudence encadre cependant demanière stricte cette possibilité. D’une part au travers de la définition restrictive de lanotion de circonstances exceptionnelles et d’autre part en limitant les effets de cescirconstances exceptionnelles.

A. La notion de circonstances exceptionnelles:

Il y a circonstances exceptionnelles que lorsque du fait d’une situation tout à fait anormalel’administration n’est plus en mesure de remplir ses missions dans le strict respect de lalégalité. Le CE a dégagé la théorie des circonstances exceptionnelles. Dans lescirconstances de la 1ere guerre mondiale il a rendu les arrêts dressant le cadre descirconstances exceptionnelles: arrêt Heyries 28 juin 1918, arrêt Demoiselle Dol et Laurentdu 28 février 1919.Ce fut aussi le cas durant la libération en 1945, durant mai 68, en cas de catastrophe

naturelle (circonstances exceptionelles au début des années 80 avec l’irruption du volcande la souffrière en Guadeloupe). C’est le juge qui considère que l’administration peut sesoumettre au strict respect de la légalité.

B. Les effets des circonstances exceptionnelles:

2 aspects:

Ce qu’elles autorisent l’administration à faire: elles permettent à l’administration de prendretoutes les mesures indispensables à la bonne marche des services publics quand bien

même ces mesures seraient contraires à la légalité. Ex: l’administration pourra écartercertaines lois qui s’imposent à elle, ou se dispenser du respect de règles de forme prévuespar les textes, donner à ses actes un contenu contraire aux libertés constitutionnellementprotégées.Dans l’arrêt Heyries il était reproché à l’administration de révoquer des fonctionnaires sansrespecter la règle de communication préalable des dossiers. Le CE a estimé que lescirconstances exceptionnelles ont prévalu.

Cependant cette liberté comporte des limites qui se traduisent par le fait que les décisionsprises par l’administration restent soumises au controle du juge. Ce dernier va vérifier 3

choses:- L’administration était bien face à des circonstances de nature exceptionnelle- Les mesures qui ont été prises par l’administration méconnaissent la légalité étaient

bien justifiées par les circonstances et qu’elles étaient strictement proportionnées auxexigences résultantt de ces circonstances. Il va controler si l’administration ne pouvaitagir dans le respect de la légalité et que les atteintes portées à la légalité n’étaient pasexcessives ni du point de vue de leur contenu ni du point de vue de leur durée.

- Le juge doit vérifier si les circonstances n’ont pas disparu lors de la prise de décisions

§2. La légalité d’exception organisée par les textes:

Il existe plusieurs textes:

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- Article 16 constitution

2 régimes particuliers:

Régime de l’Etat de siège organisé par des lois de 1849 et 1878 en cas d’insurrection

armée ou de guerre étrangèreL’Etat d’urgence (loi du 3 avril 1955) qui peut être déclaré en cas d’atteinte à l’OP ou encas de calamité publique. Utilisé en Nouvelle Calédonie dans les années 1980 et lors de lacrise des banlieues en 2005. Il doit être déclaré en Conseil des ministres et il ne peut êtreprolongé au delà de 12 jours que sur autorisation du parlement. Son effet principal estd’entrainer une extension des pouvoirs de police au profit des autorités civiles à savoir lepréfet et le ministre de l’intérieur (controle de la presse, radio, extension de la circulation,perquisitions...). Le juge exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.Pdt la crise des banlieues l’Etat d’urgence a été prononcé durant 3 mois.

Il existe cependant de véritables limites au principe de légalité constituées par lesdécisions bénéficiant d’une immunité juridictionnelle.

CHAPITRE 3: Les limites au principe de légalité: les décisions bénéficiant d’une immunité juridictionnelle:

Le principe de légalité n’a de sens que s’il est assorti de sanctions: si sa méconaissancepeut faire l’objet de sanctions notamment prononcées par un juge. Dans le cas contraire leprincipe de légalité est platonique. En règle générale de telles sanctions existent.

L’administration est soumise au contrôle du JA qui, en cas d’ilégalité a le pouvoir d’annulerles décisions de l’administration.

Par exception il existe 2 types d’actes soustraits à tout contrôle du juge:- Les actes de gouvernement (de forte importance en terme d’effets sur les administrés)- Les mesures d’ordre intérieur (de faible importance)

Le juge doit rejeter le recours contre cet acte en indiquant qu’il ne lui appartient pas decontrôler la légalité de cet acte.

SECTION 1: Les actes de gouvernement:

Actes qui émanent des plus hautes autorités de l’Etat, ils ont pour caractéristiqued’échapper au controle des tribunaux.

§1. La notion d’acte de gouvernement:

Pdt un certain temps le CE considérait comme des actes de gouvernement tous les actesqui étaient inspirés par des mobiles politiques.Abandon de cette théorie politique par l’arrêt du 19 février 1875: arrêt Principe Napoléon

(GAJA) en présence d’une décision à caractère politique suppression du nom de princeNapoléon dans l’annuaire militaire. Le CE accepte d’examiner la légalité de la décision en

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question mais ne donne pas raison au Prince. Le CE accepte de l’examiner --> c’estimportant.A la suite de ça les actes de gouvernement ont été définis en fonction de leur domaine.

§2. Le domaine des actes de gouvernement:

A la suite de l’arrêt Prince Napoléon le domaine des actes de gouvernement vasensiblement se réduire.A l’heure actuelle on distingue 2 domaines des actes de gouvernement: celui des actespris dans les rapports entre Pouvoirs Publics constitutionnels, ce sont les actes pris entregouvernement et parlement : dissolution, convocation du parlement, mise en oeuvre del’article 16,Les relations président de la République / 1er M ou gouvernement sont aussi des actes dugouvernement.Ex: refus d’un des intéressés de réviser la constitutionIls sont aussi constitués par les rapports entre la France et les Etats étrangers ou des

organisations internationales. Tradition française selon laquelle l’activité diplomatique de laFrance échappe au controle du juge.Ex: la décision de l’Etat français de laisser survoler des avions américains et britanniqueslors de la guerre en Irak, reprise des essais nucléaires dans le pacifique par Chirac.Les actes d’exécution des conventions internationales sont aussi des actes degouvernement.

Observations: on a cherché des explications à cette soustraction d’actes au principe delégalité.Il y aurait une fonction gouvernementale qui serait distincte de la fonction administrative et

qui échapperait au controle du juge en raison du caractère sensible ou marquépolitiquement de ces domaines.L’absence de contrôle du JA est liée au fait que les actes de gouvernement ne concernentpas uniquement l’administration. Ils concernent aussi les autres PP constitutionnelsfrançais, les rapports avec des Etats étrangers. Selon cette explication le JA a pourcompétence de juger des actes administratifs et non pas des actes hybrides quiconcerneraient les rapports de l’administration avec d’autres pouvoirs, qu’il s’agisse duparlement ou d’Etats étrangers que le JA n’est pas habilité à controler.

On observe une diminution des actes de gouvernement surtout en ce qui concerne les

actes qui se rattachent aux rapports internationaux de la France. Le juge administratifécarte la qualification des actes de gouvernement chaque fois que l’acte dont il a aconnaitre et notamment les actes d’exécution des conventions internationales sontdétachés des relations internationales de la France. Certains actes peuvent être jugés tantqu’ils sont détachés des RI de la France.Décision de ne pas implanter un accélérateur de particules à Strasbourg. Ce n’était pas unacte de gouvernement car il est détachable des RI.

Arrêt du 3 décembre 1999 association ornithologue et mamologie de Saone et Loire.Refus du 1er M de saisir le CC aux fins de faire dé-légaliser un texte de loi.

Section 2; les mesures d’ordre intérieur:

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Ce sont des mesures prises par l’administration en vertu d’un pouvoir discrétionnaire CADà priori pas encadré par les textes pour assurer le maintien d’un ordre interne d’uneinstitution.Elles ne sont pas censées modifier la situation juridique des personnes interessées.Ces mesures échappent au juge en raison de leur faible importance << De minis non curatpractor >> --> le juge ne s’intéresse pas à ce qui est sans importance.

On retrouve ces mesures dans l’école, l’armée, la prison. Certaines mesures frisentaujourd’hui le ridicule.Ex: a été jugée comme constituant une mesure d’ordre intérieur l’interdiction du port despantalons dans une école de filles (arrêt de 1954)Ex2: inscription d’un élève dans une classe au détriment d’une autre.

Lorsque ces mesures d’ordre intérieur consistent par exemple en des mesuresdisicplinaires prises à l’encontre des militaires, des détenus dans des prisons, ellespeuvent avoir des répercussion sur le mode de vie de ces personnes.

Placement d’un détenu en quartier de plus grande sécurité, le CE malgré les implicationsd’une telle mesure (en terme de libertés, transmission du courrier) dans un arrêt

d’assemblée CAILLOL du 27 janvier 1984 a considéré qu’il s’agissait d’une mesured’ordre interne.

Conséquence:

Critiques de + en + vives à l’égard des mesures d’ordre intérieur. Ces mesures sontinsusceptibles de recours, leurs destinataires ne peuvent se défendre. Elles semblentincompatibles avec l’Etat de droit.

A partir des années 1990 le CE a infléchi sa jurisprudence en la matière et a adopté dessolutions entrainant une très nette régression des mesures d’ordre intérieur.Chapuis << Hécatombe des mesures d’ordre intérieur >>.

Cette régression a d’abord touché le secteur de l’éducation nationale. Admission du REPcontre les règlements des établissements scolaires interdisant le port de signes distinctifset décidant l’exclusion des élèves portant le foulard islamique.CE 21/11/1992 arrêt KHERROUA

Décision importante car antérieurement l’interdiction de porter un insigne était considérécomme une mesure d’ordre intérieur. L’élève frappé par cette interdiction ne pouvaitexercer un recours.

Dans le domaine militaire et prisonnier la régression des mesures d’ordre intérieur a été laplus importante quant à la punition des soldats/détenus.CE arrêts d’assemblée 17 février 1995 arrêt Hardouin et arrêt MARIE (GAJA n°97).

Hardouin: Un soldat est en état d’ébriété et est soumis à une sanction. Le CE accepted’examiner la légalité de cette sanction et la confirme.

Marie: Détenu de la prison de Fleury-Méringis 10 jours de punition pour un détenu pours’être plaint devant l’inspection des affaires sociales d’un refus d’examen dentaire.

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Le CE a considéré le recours contre cette mesure recevable a considéré cette sanctioncomme non justifiée et l’a annulée.

Le CE a qualifié de décision et non plus de mesures d’ordre intérieur les punitions infligéesà des détenus/militaires.Cette position a été justifiée par les effets de la mesure en cause sur les individus (liberté

d’aller et venir du militaire, contrat du militaire / gravité de la sanction pour le détenu).

Ces décisions ont connu des prolongements en faveur des détenus qui sont les plusvulnérables face à ces mesures d’ordre intérieur, encore + aujourd’hui avec l’état desprisons et la pression des instances européennes.Le CE par 3 arrêts d’assemblée du 14 décembre 2007 a donné le mode d’emploi pourdéterminer si une décision prise par l’administration pénitentiaire a fixé le mode d’emploipour déterminer si une décision de l’administration pénitentiaire constitue une simplemesure d’ordre intérieur ou au contraire un acte administratif susceptible de recours.Le CE indique qu’il y a lieu d’apprécier concrètement et non plus de manière abstraite lanature et l’importance des effets directs ou indirects de la mesure sur les détenus.

Un grand nombre de mesures, autrefois d’ordre intérieur ont été qualifiées en décisions.Ex: changement d’affectation d’un détenu d’un établissement à un autre n’est plus unemesure d’ordre intérieur.

Si une mesure devient décision cela ne la rend pas illégale, elle devient juste soumise aucontrole du juge.Meme lorsqu’une décision peut être par sa nature ou son importance considérée commemesure d’ordre intérieur; cette qualfication doit être écartée si la mesure en cause porteatteinte à un droit ou une liberté fondamentale du détenu.Certaines mesures restent cependant encore aujourd’hui d’ordre intérieur (ex: interdictionde parloir CAA de Nancy, 2009).

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PARTIE 3: Les activités administratives:

Quel doit être le rôle de l’Etat, des personnes publiques au sein de la société ?La réponse est liée au type de régime en vigueur: libéral, interventionniste...Le rôle de l’administration se limite ainsi en principe aux fonctions régaliennes (police, justice, diplomatie, impots, économie).Le rôle de l’administration peut aussi s’étendre à la satisfaction des besoins de lapopulation.Dans le système français le rôle de l’administration va bien au delà des fonctionsrégaliennes.

Les activités administratives revêtent 3 formes principales:* Activité normative (poser des règles de droti --> pouvoir règlementaire).* Activité de maintien de l’Ordre Public (police administrative --> bon fonctionnement des

activités publiques et privées)* Activité de service public (pourvoir aux besoins de la population --> fournir des services)

Ces 3 activités ne sont pas séparées, il y a des interférences entre elles.Ex: l’activité normative peut être exercée par un maire, par une assembléedépartementale... qui créent des normes s’imposant aux SP.Ex2: la police administrative a besoin d’une règlementation imposant des limitations auxindividus.

CHAPITRE 1: Etude du service public:

Il occupe une place éminente en DA. Il a une grande signification politique, sociale, juridique. Il désigne des prestations que les individus sont en droit d’attendre: justice,solidarité, effacité économique, qualité des services..Le service public a un important rôle juridique au sein du DA.

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‘L’école du Service Public’ de Duguit. Le service public serait la pierre angulaire du DroitAdministratif. Pierre angulaire Arrêt Blanco du 8 février 1873 qui lie l’application du DAau caractère de service public de l’activité concernée.Par la suite on se rend compte que la notion de service public n’avait pas un rôle aussiimportant que ce que prétendait l’école du service public.Le SP a un rôle plus modeste que prévu. A l’heure actuelle la notion de SP joue un rôletrès important dans la mesure ou elle s’étend à l’essentiel des activités d’administration.Ses effets sont moindres que par le passé dans la mesure ou a elle seule elle n’entrainepas l’application du DA.

Section 1: La notion de SP:

On a souvent stigmatisé la ‘Crise du SP’ notamment à cause de la diffculté de le définir.La notion de SP n’a plus la portée qu’elle avait à une certaine époque. Mais la définition duSP dans ses principes ne présente pas de difficultés, ce qui est plus problématique c’est ladispersion de son régime juridique.

§1. La définition du SP:

On reconnait une activité de SP par le biais du législateur: il a entendu, considéré etqualifié comme telle une activité de SP.Lorsqu’une activité est prévue par la loi, le juge se réfère à l’intention du législateur pourdéterminer s’il y a service public ou non.Parfois le législateur ne manifeste pas toujours ses intentions quant à la qualification desactivités de l’administration.Lorsque l’activité est prévue par une loi et que n’est pas qualifiée de SP dans le texte ilfaut rechercher les travaux des commissions, des députés.

Cependant toutes les activités de l’administration ne sont pas prévues par la loi. Certainesactivités sont issues du pouvoir règlementaire.Il appartient alors au juge de déterminer si il y a SP ou non.Pour qu’il y aie SP selon le juge il faut que l’activité soit 1) d’intérêt général et 2) qu’elle

soit prise en charge par une personne publique.

A.L’activité d’intérêt général:

C’est une condition primordiale pour un service public.PB: aucune définitiond de l’ IG.La jurisprudence fournit quelques éléments qui permettent d’approcher cette notion d’IG.

1. Les éléments de définition de l’IG:

* L’IG est un intérêt qui présente un caractère transcendant par rapport aux intérêtsparticuliers des personnes privées. L’activité doit viser à la satisfaction de besoins collectifset pas de besoins particuliers de certains individus. Parfois ces 2 intérêts se recoupent, onparle alors d’activité d’IG. Arrêt ville de Sochaux 20 juillet 1971 expropriation pour caused’utilité publique en vue de réaliser une déviation. La déviation était à l’initiative ducomplexe industriel Peugeot. On a considéré que l’intérêt général de l’opération était réel.

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* L’IG doit être distingué de l’intérêt purement privé ou patrimonial de l’administration.Chapuis distingue au sein des activités les activités de ‘plus grand service’ quireprésentent les intérêts supérieurs de la collectivité. Il distingue ces activités des activitésde plus grands profits pour lesquelles l’administration tente au mieux d’exploiter lepatrimoine et les richesses dont elle est dépositaire.

On a jamais considéré que les activités en elles-mêmes par exemple de Peugeot, Renaultétaient des activités d’IG car tournées vers le profit.

Seules les activités tournées vers le Service et non le profit sont d’intérêt général.

2. Les applications de la définition par la jurisprudence:

2 traits essentiels:

* La notion d’IG est une notion évolutive, elle évolue en fonction des conceptionspolitiques, sociales dominantes, des moeurs. Au début du siècle les activités théatralesétaient considérées comme immorales (Hauriou note de 1916 << Les tribunaux ne veulentpas que le vin et le spectacle deviennent chez nous comme à l’époque de l’empire romaindes activités de SP>>). Par la suite l’Etat reconnait les activités théatres comme desactivités à vocation d’IG. Ce fut aussi le cas en matière culturelle: festivals de BD, deJazz...

* Cette notion est extensive. Les activités d’IG n’ont cessé de s’étendre. Elles couvrentles fonctions régaliennes de l’Etat: Santé, éducation, activités sociales... Le caractère d’IGet de SP est également reconnu à des activités économiques semblables à celles qui sontexercées par des entreprises privées: transport, exploitation d’élevages, restaurationscolaire, gestion d’équipements culturels.. Certaines activités traditionnelles comme lelacher de taureau sont considérées comme des activités d’IG. Les activités de Casino sontaussi des activités d’IG car ils contribuent au rayonnement touristique des communes ettouchent de ce fait des subventions publiques.

Limite: la gestion d’un patrimoine privé par l’administration n’est pas considéré commeune activité d’IG. Les activités qui ne répondent pas à un véritable besoin de la populationou qui ne satisferait qu’une partie des intérêts particuliers ne sont pas considérées commedes activités d’IG. Par exemple réalisation d’un terrain de Golf pas considérable commed’IG.

Le caractère d’IG d’une activité ne suffit pas à lui conférer un caractère de SP. Il faut uneautre condition.

B. La prise en charge de l’activité par une personne publique:

Il ne peut y avoir de SP sans qu’une personne publique n’intervienne dans l’exercice decette activité.Ex: certaines activités de personnes privées telles que les boulangers sont considérablescomme d’IG mais ne sont pas gérées par une personne publique donc pas considérablescomme SP.

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En quoi peut consister cette prise en charge ?

Arrêt 22 février 2007: APREI Association du personnel relevant des Etablissements

pour inadaptés (AJDA 2007 p 793).

Arrêt 06 avril 2007: Commune d’Aix en Provence (RFDA 2007 p812, AJDA 2007 p

1020).

La prise en charge de l’activité par un SP peut revêtir plusieurs formes:prise en charge directe ou indirecte de l’activité par une personne publique.

1. La prise en charge directe de l’activité par une personne de SP:

Hypothèse: La personne publique gère elle même l’activité d’IG. Elle la gère ‘en régie’.

Il faut assimiler à cette hypothèse celle qui est directement inspirée du droitcommunautaire dite ‘In House’ : pour assurer la gestion de l’activité, la personne publiquecrée un organisme doté de la personnalité morale et distincte d’elle dont l’objet est degérer le service en question et sur lequel la personne publique exerce un contrôleanalogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, qui réalise pour le compte decette personne publique l’essentiel de son activité. On parle aussi de ‘Quasi-régie’.

La prise en charge par la personne publique peut également être indirecte.

2. La prise en charge indirecte de l’activité par une personne publique:

Dans ce cas essentiellement l’activité n’est plus exercée par la personne publique qui en ala responsabilité mais par une personne privée.La jurisprudence admet depuis le milieu des années 30 qu’une activité gérée par unepersonne privée puisse se voir reconnaitre comme investie d’une mission de SP.Elle exige pour cela que l’activité soit prise en charge, assumée par une personnepublique --> il faut des liens étroits entre personne privée et personne publique.Le juge a été amené à préciser quel type de relations permettaient de conclure à une priseen charge indirecte par la personne publique.

Jurisprudence Aix en Provence: la prise en charge peut revetir 2 formes.

a. La dévolution du SP par la personne publique à une personne privée:

Hypothèse dans laquelle la personne publique qui a initialement la responsabilité del’activité soit parce que les textes l’obligent à l’organiser, soit parce qu’elle a décidéspontanémenent de créer cette activité, décide d’en confier la gestion à une personneprivée.Dans cette hypothèse il y a prise en charge indirecte par la personne publique si lapersonne publique a confié la gestion de l’activité à une personne privée par contrat.C’est le cas le plus classique de dévolution.

Il peut aussi y avoir habilitation unilatérale de l’organisme privé à gérer l’activité en cause:

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C’est le cas si le bénéficiaire de cette habilitation est une société totalement publique, ouau capital majoritairement public. La possession de la personne publique d’au moins unemajorité du capital entraine une prise en charge de celle-ci. Il en ira de même en l’absencede contrat si l’organisme privé qui gère l’activité l’exerce sous le contrôle del’administration et se trouve doté de prérogatives de puissance publique (pouvoirs decontrainte propres à l’administration et ne pouvant venir que d’elle).

CE arrêt de Section NARCY du 28 juin 1963: un organisme privé était chargé depromouvoir le progès des techniques dans son secteur d’activité. Ce centre techniquedisposait d’un monopole dans son domaine d’activité et avait le pouvoir de prélever descotisations sur tous ses membres et les membres du Conseil d’Administration étaientnommés par le ministère de l’industrie de l’époque et faisait l’objet de controle par laprésence en son sein d’un commissaire au gouvernement qui disposait d’un vetosuspensif. Dans ces conditions alors même que l’organisme est initialement privé on aconsidéré qu’il exercait indirectement une activité de SP.

Evolution de la jurisprudence CE arrêt APREI le CE a jugé que devait être considérécomme gérant un SP un organisme privé même non doté de prérogatives de puissancepublique, exerce une activité d’IG sur la création, l’organisation et le fonctionnement delaquelle la personne publique exerce un droit de regard, qui s’est vue imposer par elle desobligations avec un pouvoir pour la personne publique de vérifier qu’elles sont bienremplies.

CE arrêt société UGC Cinéma 5 octobre 2007: en l’absence de toute obligationimposée par la commune actionnaire et de contrôle d’objectifs qui lui étaient fixées, lasociété ne pourrait se voir considérée comme gérant un SP.

CCL: Il peut y avoir prise en charge indirecte par la personne publique quand elle confiepar contrat mais aussi en l’absence de contrat quand cet organisme privé exerce l’activitéavec prérogatives sans controle de la personne publique et quand l’organisme privé gèresans prérogatives mais en se voyant imposer des obligations que la personne publiquevérifie avec sanctions.

b. La reconnaissance du caractère de SP aux activités des personnes privées:

C’est une autre hypothèse dans laquelle l’activité en cause est due à une pure initiative dela personne privée qui la gère, l’administration n’étant a aucun moment intervenue dans ladéfinition du contenu de cette activité.Arrêt commune d’Aix en Provence: une telle activité peut être qualifiée de SP sipostérieurement à sa création, en raison de l’IG qui s’y attache et de l’importance qu’ellerevet à ses yeux, l’administration vient à exercer un droit de regard sur cette activité et sonorganisation, cela dans la mesure ou aucune règle n’y oppose ou accorde à l’organismedes financements.

L’activité du SP suppose une prise en charge directe par la personne publique.Elle peut être prise en charge de facon indirecte si c’est une personne privée elle peut lefaire avec contrat, sans contra, mais toujours avec maitrise de la personne publique.

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Il y aura aussi activité de SP si une organisation privée développe des activités d’IG et sil’administration postérieurement décide de lui accorder des subventions et de luireconnaitre un statut.

§2. La distinction SP administratif et SP industriel et commercial:

Sigles SPA et SPIC admis même dans une copie.Ils sont soumis à des régimes différents.

A. L’origine de la distinction:

TRIBUNAL DES CONFLITS 22 JANVIER 1921 Société de l’Ouest Africain: arrêt Bac

d’Eloka (GAJA n°37).

Un Bac exploité par la colonie de Côte d’Ivoire a fait naufrage et les victimes de l’accidentforment un recours pour obtenir une indemnité. PB: a quelle juridiction s’adresser?Le tribunal des conflits considère que la compétence est judiciaire et que le litige doit serégler selon les règles de droit privé pour motif que la colonie de CDI exploitait son servicede transport par Bac dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire.--> Naissance des SPIC.Jusqu’alors la jurisprudence considérait tous les SP comme un ensemble indifférencié,homogène soumis à un régime uniforme. Lorsque les SP accomplissaient de simplesactes de gestion sans prérogative de puissance publique la jurisprudence considérait qu’ily avait lieu de donner compétence au juge judiciaire. Avec cet arrêt 1 catégorie entière deSP doit être soumise au Droit privé et voir son contentieux attribué aux tribunaux judiciaires.On passe du systeme de SP uniforme au systeme à 2 catégories de SP : les SPA lesSPIC.

Solution adoptée pour des raisons idéologiques et techniques:* idéologiquement a partir du moment ou une personne publique exercait une activité dans

des conditions totalement comparables aux activités exercées par des entreprisesindustrielles et commerciales privées il n’y avait aucune raison de la faire bénéficier desavantages que pourrait lui conférer le droit public --> ppe libéral.

* Raison technique: les activités industrielles et commerciales s’accomodent mieux auxrègles de droit privé qu’aux règles de droit public, qui sont + contraignantes.

Cette solution a été adoptée assez facilement à l’époque car on considérait que cesservices deviendraient exceptionnels.

B. L’importance de la distinction:

Cette distinction est importante dans son principe, elle a connu une fortune considérablesur le plan pratique. Les SPIC sont devenus une ‘seconde nature’ de l’Etat, et se sontdéveloppés de manière considérable.Sur le plan juridique, les SP administratifs sont pour l’essentiel soumis au DP et relèventsur le plan contentieux de la juridiction administrative tandis que les SPIC au contraire sontrégis pour l’essentiel par le droit privé et relèvent pour l’essentiel du juge judiciaire.

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Mais cette distinction a connu une certaine limitation qui est venue en réduire la portée,elle n’est aujourd’hui plus que relative. Cette érosion tient pour fait que le SPIC est enmême temps un SP et un service semblable aux activités économiques et commercialesprivées. Le JA a vu d’un oeil moins favorable le contentieux de ces SPIC lui échapper etrelever du droit privé.Il n’y a plus de séparation radicale entre les 2 régimes de SP: une partie du droit des SPA

(minoritaire) est composée de règles de droit privé appliquées par le juge judiciaire, tandisque une part minoritaire mais croissante de l’activité des SPIC se trouve soumise au DA etaux juridictions administratives.On a assité à un autre phénomène, plus diffus. Le JA et le TC paraissent se montrer plusréticents que par le passé à reconnaitre aux SP un caractère industriel et commercial.Cela ne résulte pas d’une décision de principe mais d’une impression qui se dégage de la jurisprudence. 1974: le CE 10 MAI 1974 DE NOYEZ ET CHORQUES (AJDA 74 p 298) aqualifié d’aministratif un service de transport par bacs.

C. Les modalités de la distinction:

La distinction peut résulter de la qualification du service par les textes.A défaut, elle peut résulter de critères jurisprudentiels.

1. Les qualifications textuelles:

Lors de la création d’un service il arrive que le texte qui l’institue se prononce sur soncaractère soit administratif, soit industriel et commercial.Ces qualifications existent mais ne jouent qu’un rôle limité.En effet, elles sont relativement rares.* Le législateur ne se préoccupe pas forcément de la nature du service public. Les textesmentionnent surtout la nature des etablissements publics.

* Ces qualifications, lorsqu’elles existent ne s’imposent pas toujours au juge, elles n’ontqu’une portée limitée.

Lorsque la qualification retenue correspond à la véritable nature du service, elle s’imposeau juge.Il arrive que la qualification de l’établissement public ne corresponde pas à la nature duservice public qu’il gère. Il peut se faire qu’un établissement public administratif gère enréalité à la fois une activité administrative et une activité industrielle et commerciale, onparle d’établissement public à double visage.Il arrive aussi qu’un Etablissement public qualifié dans une certaine catégorie (ex industrielet commercial) gère en réalité une activité qui est de nature administrative.Il peut se faire que le pouvoir réglementaire ou le législateur décident de conférer unequalification à un établissement public de facon à le soumettre à un certain régime sans sesoucier de la nature véritable de son activité.

Q: est ce que la qualification de l’établissement public conférée par les textes s’impose aux juges ?

Non lorsque la qualfication résulte d’un texte réglementaire. Le juge fait prévaloir lavéritable nature du service quant à la qualification de l’établissement.

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Lorsque la qualification découle d’un texte législatif, elle s’impose au juge, quand bienmême elle n’est pas en accord avec la nature du service gérée par l’établissement.

Ce que juge le tribunal des conflits à propos des EP qualifiés d’industriels et commerciauxpar la loi qui en réalité gèrent un SP administratif. Il considère que bien que les litiges nésde leur activité relèvent du droit privé et de la compétence judiciaire.

Réserve: les activités de l’établissement public qui ressortissent par leur nature deprérogatives de puissance publique. Ex: activités de police, maintien de l’Ordre public, contrôle, réglementation exercée parl’établissement public.

Tribunal des Conflits 16 octobre 2006 caisse centrale de réassurance.

--> Lorsqu’il y a une qualification textuelle, elle se rapporte à un établissement public (ex:université, collège, hopital, musée qui sont des SP personnalisés). Si ce texte qualifie cetétablissement c’est en fonction des activités qu’il gère.En cas de texte législatif, le juge est soumis à la loi sauf hypothèse des prérogatives depuissance publique.

2. Les critères jurisprudentiels:

En l’absence de texte la qualification de service dépend des critères de distinctiondégagés par le juge.CE arrêt du 16 novembre 1956 union syndicale des industries aéronautiques: Le CEa dégagé les critères de la distinction et les a systématisé avant de les rappeler dans un

arrêt Dame Maron du 26 janvier 1968.Deux arrêts sont venus définir les critères de la distinction entre SPA et SPIC:Il n’est pas un critère mais une pluralité de critères de la distinction dont aucun n’est à luiseul déterminant mais qui constitue un faisceau d’indices auxquels le juge se réfère pourdécider de la nature du service. Le juge administratif dégage une impression d’ensemble.

Quels sont ces critères?

* L’objet du service : si le SP consiste en une activité de production, d’échanges de biensou de services (intellectuels ou matériels) alors le juge sera enclin à lui reconnaître un

caractère industriel et commercial. Si le SP consiste en une activité de police oud’amménagement d’ouvrages publics alors il sera plutôt considéré comme administratif. Ily aura un indice de caractère administratif. Ex: aérodrome ayant pour but d’assurer lasécurité de l’espace aérien --> Proche de la police administrative, on considère alors quec’est une activité de SP.

* Le mode de financement du service: le financement du service est assuré par desredevances payées par les usagers, alors le service sera plutot considéré commeindustriel et commercial. Si au contraire le service est financé par des taxes, subventions(prélèvements n’ayant pas de rapport immédiat entre service rendu aux usagers/ serviceacquitté) alors il y aura un indice de ce qu’il est administratif. Ex: Service d’enlèvement

des ordures dans une commune: soit payé par une redevance des usagers qui bénéficientdu service (SPIC), soit service payé par une taxe à laquelle l’ensemble de la populationcontribue (SPA). Ex2: les autoroutes sont en partie payées par les usagers.

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* Les modalités de fonctionnement du service: ce critère parait privilégié par la jurisprudence car il donne au juge, du fait de son imprécision, une liberté d’appréciation.Ce critère réside dans la plus ou moins grande ressemblance entre les modesd’organisation et de fonctionnement du SP et les modes d’organisation et defonctionnement des entreprises privées (// Bac d’Eloka). Ce critère est aussi privilégiédans l’arrêt Syndicats des industries aéronautiques: ‘ Le service sera industriel et

commercial s’il se comporte comme une véritable entreprise avec les éléments matériels

et même psychologiques qui caractérisent cette réalité économique, il se verra en principe

reconnaître un caractère industriel et commercial ’. A l’inverse, s’il ne réalise pas debénéfice, si, à fortiori il est gratuit, obligatoire, s’il ne peut disposer de compte bancaire, s’ilse trouve soumis aux règles de la comptabilité publique le juge inclinera à le qualifierd’administratif. De même sera il enclin à adopter la qualification de service administratif sile service bénéficie d’un monopole ou encore s’il est géré en ‘régie’ CAD géré par lacollectivité elle-même sans se voir reconnaître de personnalité morale.

Le juge prend en considération tous ces indices et déterminera la nature de ces services.

Il y a une tentative pour greffer la distinction SPA/SPIC pour les services sociaux. Le CE etle tribunal des conflits ont essayé de transplanter la jurisprudence Bac d’Eloca endistinguant SPSociaux à vocation administrative et SPsociaux à gestion privée.Tentative abandonnée dans un arrêt Gambini, qui engloberait un bloc judiciaire avec entreautres le contentieux de la sécurité sociale.

Section 2: la création des services publics:

Q: l’administration doit elle créer ou maintenir certains SP? Si oui, quand ? Pour quelsservices ?Q2: en dehors de toute obligation l’administration est elle libre de créer des SP?

§1. L’obligation de créer ou de maintenir des SP:

L’obligation pour l’administration de créer ou maintenir des SP n’existe sauf exceptionlimitée concernant le maintien de ces services que lorsqu’elle est prévue soit par laconstitution soit par la loi.

A. Les SP constitutionnels:

CC, décision du 25/26 juillet 1986: la nécessité de certains SP nationaux découle toutd’abord de principes ou de règles de valeur constitutionnelle. Il existe des SP dontl’existence est imposée par la constitution.La constitution ne dit pas quels SP ont une existence à valeur constitutionnelles, on ne saitpas quels SP il incombe à l’Etat de créer.Il incombe à l’Etat de créer, sauvegarder des SP:Ceux qui correspondent aux fonctions régaliennes de l’Etat: défense nationale, police,Affaires étrangères, impot, justice, monnaie.Ceux nécessaires à la réalisation de droits fondamentaux: enseignement public, sécuritésociale, formation professionnelle.

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La liste des services sera déterminée au fil des lois qui seront soumises au CC, au CE...En l’Etat actuel le CC a estimé que n’étaient pas des SP constitutionnels le service destélécommunications ou encore le service de télévision par voie hertzienne, services decrédit.

Conséquence s’attachant à la qualification de SP constitutionnel:

- L’Etat doit impérativement créer ce SP sous peine de méconnaître la constitution etne peut le supprimer sans modifier la constitution.

- En revanche cela n’interdit pas à l’Etat de confier la gestion de ce service à unepersonne morale de droit privé. Ex: LaPoste, anciennement SP qui devient une SA

B. Les SP crées par la loi:

L’obligation de créer des SP peut aussi résulter de la loi.Ex: loi relative à la création des collectivités territoriales qui dresse une liste de SP que les

collectivités doivent prendre en charge (ex distribution, assainissement de l’eau, luttecontre l’incendie, Etat civil Etc..).

Des SP prévus par la loi peuvent aussi être des SP étatiques.De tels SP demeurentobligatoires tant que la loi les prévoyant n’a pas été abrogée ou modifiée.Le CE a jugé récemment qu’un SP obligatoire d’une collectivité ne pouvait pas êtresupprimé par simple convention (par accord avec une autre collectivité) CE 26 mai 2009

‘Département des Deux Sèvres’.

Une loi dispose que chaque département doit comporter un laboratoire vétérinaire . Parune convention le département des 2 sèvres a signé une convention avec un autredépartement pour transférer un laboratoire vétérinaire. Le CE a considéré cela illégal carla loi imposait son existence.

C. Les SP crées par l’administration en dehors de toute obligation consti. ou légale:

L’administration peut décider de spontanément créer des SP. Si, une fois qu’elle les a créel’administration a t’elle l’obligation de maintenir en vie les SP qu’elle a crée spontanément.La réponse de principe est négative, le CE a considéré à plusieurs reprises que lesusagers d’un SP qui n’est pas obligatoire n’ont aucun droit au maintien de ce service aufonctionnement duquel l’administration peut mettre fin lorsqu’elle l’estime nécessaire.CE arrêt de section du 27 janvier 1961 ‘arrêt Vallier’.

Néanmoins, il semble que, tout en maintenant ce principe le juge se montre disposé àexercer sur les décisions de suppression des SP un contrôle de l’erreur manifested’appréciation, s’il adjuge le droit de vérifier si les besoins de la population rendenteffectivement justifié, sans qu’il y aie d’erreur flagrante la suppression du service.

Solution dans de multiples arrêts, ayant pour objet des recours contre des suppressions delignes de chemin de fer, venant souvent de la FNAUT. Arrêt récent 26 février 2003

FNAUT.

§2. Le droit pour l’administration de créer des SP en l’absence de toute obligation légaleou constitutionnelle:

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L’administration dispose en principe de ce droit. Mais la liberté de l’administration à cetégard trouve sa limite dans le principe de la liberté du commerce et de l’industrie quitrouve son origine dans une loi ‘D’allarde du 2 & 17 mars 1991’ à laquelle le CE a reconnule caractère d’une liberté publique tandis que le CC lui a reconnu valeur constitutionnellesous la forme particulière de la liberté d’entreprendre.Cela signifie que l’administration ne doit pas, en créant des SP porter atteinte à la libertéde commerce et d’industrie des opérateurs économiques privés.Au travers de la création des SP c’est tout le problème de la concurrence entre lesactivités des SP et les activités des personnes privées qui est posé.L’administration a une tendance au fil des ans à multiplier, étendre ses interventions etintervenir dans des domaines, secteurs ou des opérateurs économiques privés exercaientégalement leurs activités.Ex: cliniques publiques et privées, entreprise de transports publiques et privées, etc...

A l’heure actuelle on voit se multiplier en doctrine des études sur les interventions descollectivités publiques sur les cinémas et leur exploitation. Est ce que les cinémassubventionnés ne mettraient pas en cause la liberté du commerce et de l’industrie.La tendance, l’évolution est aujourd’hui un déclin très net de la liberté du commerce et del’industrie --> déclin des limites posées à l’intervention publique.Cette évolution se trouve compensée par l’obligation qui est faite aux personnes publiquesd’exercer leurs activités économiques dans des conditions qui ne soient pas de nature àfausser le jeu de la concurrence avec les entrepreneurs privés.--> Renforcement de l’égalité entre SP et opérateurs privés.

A. L’évolution des conditions de création des SP:

Cette évolution s’est faite par étapes.

On peut en distinguer 4 étapes principales:

1ère Etape:

Réaction au socialisme municipal: fin du XIX ème siècle on assiste à la création demultiples services qui sont destinés à fournir à la classe moyenne émergente un certainnombre de prestations (electricité, gaz, eau, transport, hygiène, santé) que les collectivitéslocales interdisaient. Ce mouvement était qualifié de dangereux, d’ou l’utilisation du motsocialisme. Le CE a mis un coup d’arrêt à cette tendance en posant un principe que lescollectivités publiques ne peuvent prendre en charge des activités économiques(concurrencant l’initiative privée) que dans des circonstances exceptionnelles arrêt 29

mars 1901 ‘Casanova’.

2ème Etape:

Décrets-lois de 1926 pris par le gouvernement , le gouvernement, pour pallier à descarences, a autorisé les collectivités locales notamment les communes à exploiterdirectement des services d’intérêt général à caractère industriel et commercial. Il s’agissaitclairement de permettre la création de tels services sans la subordonner à l’existence de

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circonstances exceptionnelles. Le CE ne l’a pas entendu de cette manière et a considéréque ces décrets lois de novembre et décembre 1926 devaient être interprétés à la lumièrede sa propre jurisprudence. Il va considérer que, implicitement l’exploitation de SP est liéeaux circonstances exceptionnelles.

3ème Etape:

Modification de sa position: arrêt du 30 mai 1930 ‘Chambre syndicale du commerce en

détail de Nevers’ (grand arrêt n°44), le CE considère ‘ que les entreprises ayant un

caractère commercial restent en règle générale réservées à l’intiative privée et que les

Conseils Municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en SP communaux

que si en raison de circonstances particulières de temps et de lieu un intérêt public justifie

leur intervention.’ Portée: l’ Initiative privée est la règle, l’interventionnisme public doitrester l’exception. Cependant cette intervention est admise dans des circonstancesparticulières de temps et de lieu (abandon des circonstances exceptionnelles) mais il fautqu’un intérêt public justifie l’intervention des personnes publiques. La jurisprudenceultérieure précisera que cet intérêt public doit résulter d’une carence de l’initiative privée.Autrement dit un SP concurrencant l’initiative privée ne peut être crée que s’il existe desbesoins d’intérêt public non satisfaits en raison d’une carence de l’initiative privée. Cette jurisprudence est importante, car elle va servir de base à toute la jurisprudence qui vasuivre.

4ème Etape:

Application de cette jurisprudence: Cette jurisprudence a été appliquée de manière strictepar le juge. Puis, au fil du temps elle va être appliquée avec de plus en plus de souplessenotamment à partir de la 2nde guerre mondiale.Cet assouplissement va porter sur les 2 conditions de la création du SP concurrencantl’initiative privée: l’intéret public est vu de manière plus large, la carrence de l’initiativeprivée a été conçue de manière beaucoup plus souple, il pouvait s’agir aussi bien d’uneinsuffisance quantitative des biens proposés que d’une insuffisance qualitative(impossibilité pour les administrés d’accéder aux SP, tarifs élevés...)

Cela pose beaucoup de problèmes: création de campings, d’un cabinet dentaire (Arrêt du

20 novembre 1964 ville de Nanterre).Le Ce a considéré qu’un SP public peut être crée en considération d’un intérêt public futur(Arrêt du 18 mai 2005 territoire de Polynésie Française).

Arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 31 mai 2006 ’Ordre des avocats au barreau

de Paris’ Conclusions du Commissaire du gouvernement.Il existe des dérogations aux conditions qui résultent de l’arrêt ordre des avocats au

barreau de Paris. Le contenu des solutions jurisprudentielles est de 2 ordres:- Le CE distingue désormais très clairement entre d’une part les activités non

marchandes, non économiques qui sont nécessaires à la réalisation des missions deSP qui relèvent des activités naturelles de l’Etat et de puissance publique del’administration. Ces activités échappent au principe de la liberté de commerce et de

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l’industrie, échappent aux règles de concurrence et peuvent par conséquent êtrecrées librement par l’administration. De ces activités il faut distinguer ‘les activitéséconomiques que les personnes publiques souhaitent prendre en charge en dehorsde celles évoquées, et qui se trouvent soumises à la liberté du commerce et del’industrie’.

- S’agissant des activités économiques, marchandes, l’apport de cet arrêt est de ne

plus subordonner la création de ces services à une carence de l’initiatives privéecomme c’était le cas auparavant mais de la subordonner uniquement à l’existenced’un intérêt public. Il suffit qu’il y aie un intérêt à créer le service qui est envisagéarrêt du 3 mars 2010 département de la Corrèse, était en cause la création par undépartement d’un service de télé-assistance aux personnes agées, une entrepriseprivée réagit et attaque la délibération pour ce qu’elle porterait atteinte à l’initiativeprivée. Ce service crée est légal car il répond aux besoins de la population, il estouvert à toutes les personnes agées dépendantes du département, indépendemmentdu niveau de ressource de ces personnes, le département intervenant pour réduire lecout de ces prestations quand bien même il existerait des entreprises privées.

- Une fois admise la légalité du SP au regard de la liberté du commerce et del’industrie, le CE indique, pose comme condition supplémentaire de l’égalité de ceservice que sa création ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’enraison de la situation particulière dans laquelle se trouverait la personne publique parrapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci. Il faut que le service fonctionne dans des conditionstelles qu’il fasse jeu égal avec les opérateurs privés, qu’il ne soit pas favorisé parrapport à eux.

La liberté du commerce et de l’industrie se réduit à la preuve de l’existence d’un intérêtpublic, mais ce SP doit fonctionner dans des conditions ne faisant pas concurrence illiciteaux opérateurs privés.

Quand un département décide de pas gérer lui meme un SP mais d’attribuer sa gestion àun tiers, il doit en principe organiser une mise en concurrence. Il était question de savoir sipouvaient répondre des opérateurs privés mais aussi des opérateurs publics. Le droiteuropéen répond que la concurrence doit être ouverte à tous les opérateurs.Avis du CE du 8 novembre 2000 ‘Société Jean Louis Bernard Consultant’ il reprend la jurisprudence en la matière (existence d’un intéret public nécessaire) mais affirme que, sides personnes publiques peuvent faire acte de candidature à la gestion de SP relevantd’autres personnes publiques, c’est sous réserve que le prix qu’elles proposent soit fixé entenant compte de l’ensemble des couts directs et indirects qu’elles supportent, et qu’ellesne bénéficient pas, pour déterminer ce prix de ressources ou de moyens qui leur sontattribués au titre non pas de leur activité concurrentielle mais d’une mission de SP qu’ellesexercent par ailleurs. Cela ne doit pas fausser la concurrence, ces personnes publiques nedoivent pas bénéficier d’avantages indus par rapport aux personnes du privé.

Il existe des SP, en plus de cela qui peuvent être crées en toute liberté sans être soumisaux conditions qui viennent d’être énoncées. Ce sont des SP non économiques qui nesont soumis à aucune condition, leur cration est libre.

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Activités non économiques: activités qui relèvent des missions de police, de controle, decontrole de la légalité.Ces activités sont spécifiques à l’Etat ou au SP que l’on ne retrouve pas dans le servicemarchand.

Pour encadrer la passation de ces contrats le CE a crée une mission d’appui, la MAPP qui

a un rôle d’assistance aux collectivités publiques, territoriales qui consiste à apprécier lavalidité de ce que l’on appele un rapport d’évaluation. L’ordre des avocats au barreau deParis (arrêt cité précédemment) s’est senti lésé, concurrencé illégalement par la créationde cette mission. Le CE a répondu que non, c’était une mission non marchande d’IG, cettemission d’assitance consiste à veiller au respect économique, ce n’est pas une activitémarchande.

L’administration a toute liberté pour créer des SP purement internes ou d’auto prestations ,l’‘administration est libre de créer des services dont l’objet exclusif est de satisfaire à desbesoins internes à l’administration.

Ex: arrêt Société Unipain du 29 décembre 1970, la société Unipain contestait lafourniture de pain par un boulanger militaire à des établissements pénitentiaires.Le CE a considéré que l’administration a toujours le droit de produire elle meme en interneles prestations dont elle a besoin, on ne peut pas lui opposer la liberté du commerce et del’industrie.

La jurisprudence communautaire considère qu’il n’y a pas de mise en concurrence si unepersonne publique décide de faire réaliser une prestation pour répondre à ses besoins parun organisme ‘In House’ c’est à dire intégré (organisme pratiquement interne sur lequel lapersonne publique exerce un controle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propresservices et qui réalise pour elle l’essentiel de son activité).

3ème hypothèse de SP crée sans condition aucune:

Les activités complémentaires à un service existant:C’est une jurisprudence ancienne, au terme de laquelle les personnes publiques peuventlibrement créer des activités économiques qui constituent le prolongement ou lecomplément utile de services existants.Ex: arrêt Delasorne du 18 décembre 1959. Une commune avait crée un parc destationnement public mais elle avait adjoint à ce parc de stationnement une stationservice, le requérant estimait qu’il n’y avait pas de carence à l’initiative privée.Le CE a considéré cette activité comme complémentaire.

arrêt du 5 juillet 2010 Syndicat national des agences de voyage qui montre à quelpoint ce problème de la concurrence est délicat. Il s’agissait d’une société qui étaitchargée de l’exploitation d’un palais des congrès mais la société d’économie mixte, pourrépondre aux besoins des congressistes avait décider de créer un service d’hébergement,de visites, d’organisation de déplacements, on y a vu une concurrence déloyae. Le Ce arejté le recours en stimant qu’il s’aggissait la d’un complément normal du SP existant pourque la création de cette activité complémentaire soit légale, il faut qu’elle respecte le jeu dela concurrence.

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Tendance: La jurisprudence semble permettre à l’administration d’intervenir sur le marchéconcurrentiel, à condition que celle-ci se soumette aux mêmes règles.

SECTION 4: La gestion des SP:

Une fois un SP crée, l’administration doit décider comment le gérer. Elle dispose à cetégard d’une assez grande liberté de choix entre d’une part la gestion directe ou en régieou d’autre part des modes de gestion dits indirects, délégués.

§1. Le choix du mode de gestion du service public:

A. Le principe de la liberté de choix:

Il est de jurisprudence classique que l’administration est libre de recourir au mode de

gestion du SP de son choix. Arrêt commune d’Aix en Provence lorsque lescommunautés publiques sont responsables d’un SP elles peuvent, dès lors que la naturede ce service ne s’y oppose pas décider de confier sa gestion à un tiers. C’est sur le plan juridique une décision que l’on qualifie purement discrétionnaire: sur lequel le juge ne peutpas exercer un contrôle.Ce choix est souvent une affaire politique.

B. Limite à la liberté de choix:

1. La loi:

Le législateur peut imposer, pour certains services un mode de gestion déterminé, il peutle faire meme pour les services relevant des collectivités locales ou encore définisseplusieurs modes de gestion susceptibles d’être utilisés, l’énumération de ces modesrestant limitative.

2. La nature des SP:

Certains SP par leur nature ne peuvent donner lieu qu’à une gestion directe, ils ne peuventêtre confiés à un tiers, tel est le cas des missions régaliennes de l’Etat dont fait partie lapolice administrative.Ex: arrêt de 1994 Commune de Menton un maire ne peut conclure légalement avec unesociété privée un contrat qui habilite celle-ci à assurer des missions de surveillance et demaintien de l’OP sur le territoire de la commune. C’est une mission de police que seul lemaire peut exercer.

§2. La gestion directe du SP: le procédé de la régie:

Ce procédé consiste pour la Personne publique à assurer elle meme la gestion du serviceavec ses propres moyens matériels, humains, financiers.

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Elle ne dispose pas de la personnalité morale: par conséquent l’ensemble des droits etdevoirs du SP est à la charge de la collectivité publique (ses biens font partie dupatrimoine de la collectivité).

Il existe 2 formes de régie:

- Simple: régie dans laquelle les organes, services généraux de la collectivité gèrent leservice. Il n’y a pas de service propre à la régie, elle n’a pas non plus de budgetpropre distinct du budget général. Il n’y a pas d’intérêt de particularité spécifique vuque sa gestion se confond celle de la collectivité elle-même. C’est une forme trèsrépandue. La majorité des services nationaux locaux est gérée en régie.

- Autonome: elle dispose d’une certaine autonomie, individualité sur les plansadministratifs et financiers. La régie possède des organes propres (essentiellementun comité, un conseil d’administration composé d’élus au niveau local qui vas’occuper spécifiquement de la gestion du service érigée en régie autonome). Larégie autonome possède un budget propre, CAD un budget individualisé par rapport

au budget général dans lequel vont être inscrits ses dépenses et ses recettes.Initialement cette forme de régie a été prévue pour les SPIC pour leur donner + desouplesse vu leur nature. Régie autonome utilisée au niveau local et national(imprimerie nationale des monnaies et médailles, industrie d’armement...).

Des règles de DP limitaient l’effet de souplesse attendu, nombre de ces régies ont ététransformées en d’autres formes, notamment les sociétés d’économie mixte.Attention certains établissements sont qualifiées de régies or ils n’en sont pas ex: la RATPn’est pas une régie autonome, c’est en réalité une entreprise publique.Il faut aussi distinguer la régie intéressée: c’est un contrat de délégation de SP.

§3. La gestion déléguée du SP par voie unilatérale:

Il existe en dehors de la gestion directe 2 formes de gestion indirecte: gestion par un tiers.Soit elle déléguée par voie unilatérale, soit elle est déléguée par voie contractuelle.

Hypothèse dans laquelle la personne qui a en charge le service en confie la gestion à untiers par un acte unilatéral.Selon l’arrêt Commune d’Aix en Provence de 2007 cette forme de délégation du SPconstitue l’exception. Elle ne peut être utilisée que si elle est prévue par un texte.

Lorsque l’administration veut déléguer un de ses services à un tiers elle le lui confie parcontrat sauf si un texte l’autorise, prévoit qu’elle pourra le déléguer par voie unilatérale.Ces textes sont relativement nombreux, ils mettent en oeuvre des habilitations de formediverses, cette habilitation peut découler par exemple du texte qui crée un organisme etl’investissant d’une mission de SP.EX: les caisses de sécurité sociale sont investies d’une mission de SP, ce sont les textesqui les instituent. Pareil pour la Poste.L’habilitation peut prendre d’autres formes: la loi autorise les personnes publiques àdéléguer à des tiers sous réserve d’un agrément.

On s’intéresse aux bénéficiaires de ces délégations.

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Le SP peut être délégué par voie unilatérale soit à une personne publique soit à unepersonne privée.

A. La dévolution unilatérale du SP à une institution publique spécialisée:

Exemple type de cette dévolution: la création d’un établissement public. Plutot que de

gérer elle meme le SP la collectivité publique qui en a la charge va, en vertu des textes quile prévoient remettre le SP à un établissement public crée pour ce faire.Un établissement public est une personne publique dotée de la personnalité juridique,crée en vue de la gestion d’un SP. L’établissement public est un SP personnalisé.On évite la régie autonome.

1. Les raisons du recours à l’établissement public:

A l’origine les SP ont été crées pour faciliter les dons et libéralités des personnes privées.Il s’agissait d’individualiser des services pour que les ‘généreux’ donateurs aient

l’assurance que leurs dons seraient bien utilisés aux fins de ce service déterminé.Il en exite plusieurs centaines, ils se sont mutipliés pour doter les services concernésd’une plus grande autonomie, d’une plus grande souplesse de gestion.La plupart des etablissements ont été crées sous la forme d’EPIC (Etablissements publicsindustriels et commerciaux) pour échapper aux contraintes des règles de la fonctionpublique, de la comptabilité publique, des règles de droit public en général.C’est ce qu’a relevé le CE Rapport de 1971 sur les établissements publics. Idéededémembrement de l’administration en isolant les services.Ces EP ont suscité des critiques sauf les EP de coopération intercommunale qui eux ontpour but de regrouper des services.

Exemples d’EP: musées (louvre, versailles), hopitaux, caisses nationales de SECU,lycées, collèges, offices du tourisme, les grandes écoles, la RATP , la Poste, EDF (Avant).

2. La distinction des EP:

Les EP sont aussi distingués en fonction de leur rattachement territorial. Certains sontalors qualifiés d’EP nationaux car rattachés à l’Etat d’autres locaux car rattachés auxcollectivités territoriales.

La distinction majeure sur le plan juridique est celle qui se situe entre les EP administratifset les EP industriels et commerciaux (cf distinction SPA et SPIC).

3. La création des EP:

Avant la consti. de 1958 seule une loi pouvait créer un EP. Depuis la consti. de 1958 lelégislateur n’est plus que compétent pour créer des catégories d’EP.A partir du moment ou un EP relève d’une catégorie déjà existante il peut être crée parsimple réglement.Une catégorie d’EP doit s’entendre comme regroupant des EP qui ont le mêmerattachement territorial (ex: rattachement à l’Etat, communal) et une spécialité analogue(un objet matériel , un type d’activité analogues). En revanche peu importe la nature de

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l’EP. Il peut y avoir dans une même catérogie d’EP des établissements publicsadministratifs et des EP à caractère industriel et commercial.

La compétence du législateur ne se limite pas à la création de la catégorie mais s’étend àla définition des règles constitutives de la catégorie d’EP concernés: les ressources, lesmodalités de composition de ses organes dirigeants..

4. Les éléments généraux de statut des EP:

Ils sont au nombre de 3.

* Les règles régissant les EP sont prévues dans leur statut spécifique: le principe de

spécialité. Cela implique que l’Ep limite rigoureusement ses activités aux compétencesqui lui sont dévolues par les textes. Ce principe s’applique à toutes les personnespubliques sauf l’Etat. Ce statut est contraignant et les compétences des EP sont limitées(en général on dirige un SP en particulier). Ex: projet d’amélioration de la distribution del’eau assuré par un SP, il ne peut lui même changer la distribution de l’eau --> menaced’annulation. Afin de ne pas pénaliser certains EP IC amenés à supporter la concurrenceavec les sociétés privées, le CE a admis dans avis du 7 juillet 1994 relatif à Gaz deFrance, que les EP pouvaient développer des activités accessoires à condition 1) qu’ellessoient le complément normal de leur mission principale, statutaire et 2) qu’elles présententun IG et une utilité pour l’établissement (ex: améliorer sa gestion, valoriser sesrecherches...) L’institut géographique pour ses travaux dispose d’une flotte. Le CE a admisque l’IEG pouvait louer sa flotte à des sociétés lorsque la flotte n’était pas utilisée.

* L’autonomie des EP: les EP sont rattachés soit à l’Etat , soit à une collectivité. Cerattachement se traduit par une tutelle. Ce contrôle ne permet pas à la collectivité derattachement de prendre des décisions en lieu et place de l’EP. A ce sujet arrêtAssociation des anciens élèves de l’ENA 4 juin 1993 CE, arrêt d’assemblée. Un EPne peut renoncer à son autonomie, par exemple en remettant la charge de son budget etles décisions relatives à ce budget à sa collectivité de rattachement. Un EP servicedépartemental d’incendie et de secours avait cru pouvoir remettre son budgetd’investissement au département qui l’avait approuvé , déclaré illégal par le CE.

* Le rattachement. Le rattachement en principe dépend des textes, mais parfois ceux-cisont muets sur la question. Dans ce cas la collectivité de rattachement sera celle qui acrée lEP ou celle qui exerce un controle sur cet EP. On voulait savoir si les chambres decommerce et d’industrie étaient rattachés au niveau national ou local. Vu que le controleétait assuré par l’Etat on a considéré ces EP comme rattachés à l’Etat. Cependant lesrègles sont variables selon la nature du rattachement (à l’Etat ou à une collectivité). La1ere forme de délégation consiste pour la collectivité à créer un EP pour autonomiser leservice. L’EP n’est pas la seule personne publique susceptible de se voir confier par voieunilatérale un EP doivent être cités également les groupements d’intérêt public. Ce sontdes personnes publiques qui n’ont pas la qualité d’EP qui sont crées sur la base d’un texteen prévoyant l’existence par voie de convention entre plusieurs personnes publiques voirprivées investies d’une mission de SP ou autre.. en vue de coopérer pour la réalisationd’un projet commun qui doit être d’IG et qui peut constituer un SP et qui permettentd’associer les personnes privées. Intérêt: ils sont constitués pour une période déterminéepour la réalisation d’un projet précis qui permettent d’associer les personnes à la

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réalisation de ce projet. Au départ cela concernait la recherche, ensuite la formule a étéétendue: tourisme, sport, coopération territoriale. Les organismes se sont multipliés.

B. La dévolution unilatérale du SP à une personne privée:

Il a longtemps été impossible pour un EP de confier à une personne privée la gestion d’un

SP par l’intermédiaire d’un contrat. Cette vision des choses a été démentiee par 2 arrêts.

Arrêt Etablissement DESIA du 20 décembre 1935 et arrêt d’assemblée du 13 mai

1938 ‘Caisse primaire aide et protections’ Gaja n°53.

Arrêt de 1938: le problème était lié à la compétence pour connaitre du contentieux desactes de la caisse primaire alors qu’aucun contrat n’avait été passé. Le CE se considèrecompétent car les textes (unilatéraux) ayant institué les caisses d’assurances sociales ontpour compétence l’investissement de la gestion d’un SP avec pour mission derégentement des assurances sociales dont les caisses avaient la charge.

La dévolution peut avoir comme bénéficiaires de multiples formes de personnes privées.

1. La dévolution unilatérale du Sp peut être réalisée au profit de sociétés publiques ou desociétés à capitaux publics majoritaires.

Certains EP sont gérés au niveau national par des sociétés dont le capital est entièrementpublic. L’Etat veut conserver la maitrise du SP tout en lui assurant la souplesse de gestionque permet la forme de société. --> on ne pénalise pas ces sociétés ni ne les avantageface au privé.Ex: France télécom, EDF GDF.Ces sociétés ne peuvent être privatisées (majorité du capital cédée par l’Etat) que par uneloi. Ouvrir le capital n’est pas une privation tant que l’Etat reste majoritaire.Au niveau local l’illustration la plus importante est faite par les sociétés d’économie mixte,les sociétés dont le capital est composé en majorité d’actions détenues par lescollectivités locales qui associent des investisseurs privés et parfois d’autres organismespublics. Elles ont une mission d’IG. Problème: ces sociétés peuvent elles se voir délivrer par voie unilatérale une mission deSP sans passer par voie de contrat et/ou de mise en concurrence?Ces sociétés sont appelées à gérer une activité de SP par voie de convention.

Récemment le législateur a crée une nouvelle catégorie de sociétés: les sociétéspubliques locales (loi du 28 mai 2010), ces sociétés sont formées exclusivement par descollectivités locales (capital entièrement détenu par ces collectivités locales, elles peuventêtre chargées de la gestion de SPIC ou de toute autre opération, activité d’IG mais ellesne peuvent agir que pour le compte des collectivités actionnaires et uniquement sur leurterritoire.Cette limitation est liée à l’exception de l’obligation de mise en concurrence ‘in House’ ouquasi régie. Cette exception ne joue que si l’organe, l’organisme, l’entité choisie pour gérerle SP est sous le contrôle total de la personne qui lui délègue ce service.

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Il ne peut pas y avoir de relation ‘In house’ dès lors que le prestataire est une sociétéd’économie mixte dès que le capital est en partie détenu par une ou d’autres sociétésprivées.

2. Le service public délégué par voie unilatérale à d’autres organismes privés c’est à direne revêtant pas la forme de société:

Ces organismes sont nombreux.Ce peut être des fondations (ex: fondation Jean Moulin qui gère les prestations d’actionsociale des agents du ministère de l’intérieur) les organismes sui generis, les organismesinstituant des ordres professionnels chargés d’élaborer des règles de déontologie relativesà l’exercice de la profession, ils organisent un les conditions d’entrée dans la profession etcontrolent par voie disciplinaire (ex: ordre des architectes). Le CE considère les ordresprofessionnels comme investis d’une mission d’IG donc de sa compétence.Ce peut aussi être les syndicats professionnels (PAS CFDT par exemple) qui se voientconfiés par un texte une mission de SP.

Au regard du Droit communautaire est ce quun certain nombre de ces dévolutions,délégations unilatérales du SP doivent faire l’objet d’une mise en concurrence préalable?Principe de droit communautaire de liberté des pretations et d’égalité des opérateurs.Cette égalité n’est pas respectée si les personnes publiques peuvent confier à qui ellesveulent sans mise en concurrence des activités de SP. Au regard du droit communautaireles concessions de service public, les dévolutions de SP doivent être soumises à uneobligation de transparence c’est à dire de mise en place d’une situation de concurrencerespectueuse du traitement des opérateurs économiques candidats et cela quelque soit laforme contractuelle ou unilatérale de l’habilitation.

Cela n’affecte pas les EP ou les GIP. L’obligation de mise en concurrence risque d’affecterles délégations que pourraient apprécier les sociétés d’économie mixte, en réalité cetteobligation de mise en concurrence ne concerne que des activités économiques --> laplupart des SPA sont mis à l’écart.

C’est un des problèmes qui se pose en droit administratif.Le CE dans son arrêt Commune d’Aix en Provence indique que quand une personnepublique veut déléguer son SP, elle doit le faire par voie contractuelle. Elle ne peut le faireque si un texte le prévoit, mais encore faut il que ce texte soit conforme au droitcommunautaire.

§4. La dévolution du SP:

Procédé qui consiste pour la personne publique qui a la responsabilité du service à confierà un tiers la gestion de ce service par la voie d’un contrat. C’est le mode le plus classiquede gestion indirecte ou externalisée et le CE dans son arrêt ‘Commune d’Aix en Provence’a considéré qu’il s’agissait la du mode de dévolution du SP de droit commun sauf a cequ’un texte prévoit la délégation unilatérale du service. Si la collectivité veut confier lagestion du SP à un tiers, elle doit le faire par contrat. La principale catégorie de contratpermettant la délégation de SP est le CDSP.

A. La notion de délégation de SP:

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Cette notion de délégation de SP est apparue avec la loi du 29 janvier 1993 relative à laprévention de la corruption dite loi ‘Sapin’ dont l’objet était d’encadrer les délégations deSP dont l’enjeu était extremement important.

Définition de la délégation de SP: si c’est une délégation le régime sera celui de la loiSAPIN.

La loi sapin n’avait pas pris la peine de définir la DSP notamment parce que celle-cirecouvrait des contrats conclus de tres longue date (concession de SP). La jurisprudences’est employée à définir la délégation de SP.

La jurisprudence avait fait naitre des incertitudes.Loi du 11/12/2001 définition de la DSP: le législateur a défini la DSP comme un contrat ‘ LaDSP est un contrat par lequel une personne morale de DP confie la gestion d’un SP dontelle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération estsubstantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, le délégataire peut être

chargé de construire les ouvrages ou d’acquérir les biens nécessaires au service.

1) La définition de la DSP

L’identification de la DSP permet de la soumettre au régime institué par la loiSAPIN. La loi SAPIN n’a pas pris la peine de la définir parce que celle-ci recouvrait descontrats connus de très longue date, comme par exemple la concession de SP. C’est la jurisprudence qui s’emploi à la définir.La loi a cependant fini par la définir le 11 décembre 2001 : « la DSP est un contrat par

lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un SP dont elle a la

responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement

liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire

les ouvrages ou d’acquérir les biens nécessaires au service »

Seuls sont soumis à la loi SAPIN les délégations contractuelles de SP. Ces contrats enraison de leurs objets ont un contentieux qui relève du Juge administratif parce qu’ilsconfèrent une mission de SP au cocontractant.De plus les contrats de DSP présentent un caractère hybride. En effet ils sont composésde clauses contractuelles. Ces clauses concernent exclusivement les rapports entre lapersonne publique et son délégataire. (durée du contrat, avantages et contreparties

consenties au cocontractant, clause relatives à la responsabilité du délégataire,) Cescontrats comportent aussi des clauses règlementaires. Ces clauses ne concernent pasexclusivement les rapports entre les cocontractants mais dont les effets s’étendent à destiers du contrat et plus précisément aux usagers du SP. (tarifs appliqués aux usagers,conditions de fonctionnement du service, accès continuité, horaires d’ouverture…)Cesclauses règlementaires s’expliquent par le fait que la DSP est certes un contrat,(convention qui se forme par l’accord des 2 parties), mais c’est aussi un mode de gestiondu SP et partant de là les usagers doivent profiter d’une protection qui doit être identique àcelle qui existerait si le service était géré par une collectivité. Le fait qu’une clause soit Rpermet aux usagers du SP d’exiger de la collectivité publique qu’elle en impose le respect

à son délégataire.

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Elle a été dégagée par le CE dans un arrêt du 21 décembre 1906, syndicat des

propriétaires et contribuables du quartier croix de Seguey -Tivoli : il s’agissait en espèce dunon respect par le concessionnaire de trams du contrats de concession le liant à sondélégataire. Mécontent du non respect de la desserte qu’il était tenu d’exercer par soncontrat, les habitants se sont réunis en syndicats, en adressant une demande à la villepour qu’elle fasse respecter la clause de contrat de concession. Il y a eu un refus de laville de Bordeaux et le syndicat a attaqué ce refus par la voie du recours pour excès depouvoirs. Ce recours aurait du être rejetée en vertu du fait que la violation d’un contratn’est pas un moyen de légalité susceptible d’être invoqué à l’appui d’un recours pour excèsde pouvoir. Le CE a accepté le recours considérant que la clause avait un caractèresimilaire à un acte règlementaire.

Arrêt CAZEELE d’Assemblée 10 juilelt 1996 : Plus récemment le Ce a considéré que lesusagers d’un SP délégué peuvent directement attaquer par la voie d’un recours pourexcès de pouvoir, les clauses règlementaires d’un contrat de délégation, comme ilspourraient le faire d’une acte règlementaire unilatéral.

2) les parties au contrat

Les contrats visés par la loi SAPIN sont uniquement ceux passés par despersonnes publiques ;Ces contrats peuvent être passés aussi bien avec des délégataires personnes privées,société privées, qu’avec des délégataires publics, c'est-à-dire avec d’autres collectivitésterritoriales ou des sociétés d’économie mixtes. Le CE estime que les personnespubliques (EP ou collectivités territoriales) peuvent candidater à l’obtention de contratspublics passées par d’autres personnes publiques et notamment à des Délégation de SP,à condition que ces personnes publiques respectent le jeu de la concurrence.3) l’objet du contrat

Pour qu’il y ait Délégation de SP il faut que l’activité sur laquelle porte le contrat soit un SP.Ce SP peut être un SPA ou un SPIC. La délégation peut ne porter que sur une partiegéographique ou matérielle du SP à condition cependant que la partie déléguée présenteune certaine homogénéité et une certaine importance. Enfin pour qu’il y ait DSP il faut qu’ily ait un véritable transfert de la responsabilité du service au cocontractant. Ce transfert nepeut pas être total et en particulier, dans toute délégation, l’A ou la personne publiquedélégante doit conserver un droit de regard, c'est-à-dire un pouvoir de contrôle etnotamment le pouvoir essentiel de fixation des tarifs. Mais sous cette réserve, le contrat nesera considéré comme DSP que si il confie véritablement aux délégataires la gestion duservice et ne se contente pas de lui confier la fourniture des moyens de fonctionnement duservice et enfin le contrat doit lui conférer une véritable autonomie de décision.Ex gestion d’un réseau d’éclairage. Le contractant se voit confier l’installation de cesdispositifs et non pas les horraires… on considère alors qu’il n’est pas délégataire duservice.

4)Le mode de rémunération du cocontractant.

Le critère de rémunération permet de répartir les contrats qui ont le même objetmatériel entre d’une part les marchés publics soumis à un régime spécifique et d’autre partles DSP soumis à un régime distinct.

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Ex : marché de transport -> une ville confie à u tiers la gestion du service de transport parbus -> mission de SP-> transferts de responsabilité du service MAIS s’agit t’il d’un marchépublic ou d’une DSP , -> c’est le critère de rémunération qui entre en jeuPour qu’il y ait DSP il faut que la rémunération du cocontractant soit substantiellement liéaux résultats du service. On entend ici une rémunération qui sera fonction par exemple dunombre d’usagers, du volume de prestations fournies, de la performance du service… Il

faudra en outre que cette forme de rémunération présente un caractère substantielle, nonpas qu’elle constitue la majorité ou la totalité de la rémunération, mais une partsignificative de celle-ci dans les ressources de la rémunération du cocontractant. (environ30 %)Cette rémunération substantielle a pour forme classique celle des redevances payées parles usagers. Le CE précise dans un arrêt que peu importe l’origine de la rémunération, ellepouvait indifféremment être versée par les usagers ou par l’administration dès lors qu’elleétait calculée en fonction des résultats du service.Pour qu’il y ait DSP il faut qu’en outre il supporte le risque économique de l’exploitation. ->arrêt 7 novembre 2008 Département de la vendée. S’il supporte le risque c’est une DSP sinon, c’est un marché public.

2. Les différentes catégories de DSP:

Chaque catégorie de contrat correspond à la définition de la DSP, mais chaque catégoriede contrat a ses caractéristiques propres.

La concession de service public:C’est le contrat le plus ancien, typique. La concession de SP est utilisée dans desdomaines divers: service de l’eau, assainissement, construction d’autoroutes, gestiond’équipements culturels (musées, équipements sportifs), transports, équipements etservices de restauration collective...Le trait caractéristique est que le concessionnaire est non seulement chargé de gérer leSP, mais est également chargé d’acquérir les biens ou de réaliser les ouvragesnécessaires à ce service.Dans ce cas, on parle de concession de travaux & de SP.Ex: si l’Etat confie à une société la réalisation d’un tronçon d’autoroute et sa gestion on setrouvera en présence d’une concession de travaux & de SP.

Les affermages:Contrats qui se distinguent des concessions par le fait que le délégataire, appelé le‘Fermier’ n’est pas chargé des frais ou des investissements de premier établissement.Il ne va pas devoir acquérir les biens ou réaliser les travaux nécessaires au service carceux-ci existent déjà et lui sont remis par la collectivité publique.Les affermages peuvent être conclus dans tous les domaines.Ex: service de l’eau et son réseau de distribution sont remis au fermier.Conséquences de cette particularité:

- Les affermages auront une durée moindre que les concessions car, par définition lefermier n’aura pas d’investissement à amortir.

- Il donne lieu au paiement par le fermier à la collectivité d’une redevance encontrepartie de la mise à disposition des biens du service (car profits immédiatsréalisés)

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La régie intéressée:

A ne pas confondre avec la régie. La régie intéressée est un contrat par lequel lacollectivité va charger le régisseur de gérer un SP grace aux installations qu’elle lui remet.Le régisseur va se trouver rémunéré par une sorte de prix fixe versé par la collectivitéauquel vient s’ajouter un intéressement au résultat de l’exploitation CAD une prime

variable en fonction des paramètres visés par le contrat.Ex: une prime qui varie en fonction des Gains de Productivité réalisésLe CE a considéré que les régies intéressés pourraient constituer une DSP CE, 30 Juin

1999 Syndicat mixte intercommunal de traitement des ordures ménagères SMITON

Centre Ouest Seine et marnées.

Selon le CE la régie intéressée était une SP car 30% de la revente des energies étaientversés au délégataire en fonction des ventes et reventes d’énergie.Les 30% étaient une rémunération substantielle du délégué.

Le régisseur en principe n’encourt pas de risque d’exploitation, les déficits du service sontprises en charge par la collectivité publique.

Les contrats de gérance:

Le gérant perçoit une rémunération forfaitaire, toutes les recettes du service sontencaissées par la collectivité publique qui en finance toutes les dépenses.Initialement la gérance était considérée comme une DSP.Le CE dans un arrêt de 1999 Commune de Gui Lherand Grange a considéré qu’euégard au mode rémunération du co-contractant, le contrat supposé être une DSP nepouvait être considéré comme une DSP mais comme un marché public.

La liberté contractuelle fait que les parties peuvent très bien ne pas dénommer leur contrat.Ce qui compte c’est le contenu du contrat: est ce que le contrat est une DSP? Est unerégie intéressée, un affermage, une concession?L’essentiel est d’abord de déterminer si le contrat est une DSP.

Il est important de savoir si la DSP est une concession de service au sens du droitcommunautaire.

3. DSP et concession de service au sens du droit communautaire:

Parler de DSP sans parler des règles applicables à la DSP en vertu du droitcommunautaire apparaît aujourd’hui peu concevable.

Le droit communautaire s’intéresse à ce qu’on appelle ‘Concessions de service’.Ces concessions ne sont pas comme le sont les marchés cad régis par une directive.

Arrêt CJCE 5 décembre 2000 ‘Telaustria’: Les concessions de service sont soumisesaux principes découlant du traité et notamment au principe d’égalité dont découle‘l’obligation de transparence’, c’est à dire l’obligation de garantir en faveur de toutsoumissionnaire (= candidat dans une procédure d’appel à la concurrence) potentiel un

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degré de publicité adéquate permettant l’ouverture du marché des services à laconcurrence ainsi qu’un contrôle de l’impartialité de la procédure d’adjudication.--> Le traité impose que les concessions de service fassent l’objet d’une mise enconcurrence.Cette obligation de mise en concurrence est en partie satisfaite par les règles de droitnational qui régissent les DSP (cf loi SAPIN); mais ces exigences vont au delà:

* L’obligation de transparence communautaire ne se limite pas aux seules concessions deSP, elle s’étend à toutes les concessions de service même privées. Le service présentépar le contrat est de nature économique et est susceptible d’intéresser les opérateurs dedifférents etats membres.

* A partir du moment ou la concession de service présente un intérêt trans-frontalier,l’obligation communautaire de transparence, de publicité, de mise en concurrence doitrevêtir des modalités qui permettent d’informer les opérateurs économiques de l’UEsusceptibles d’être intéressés par le contrat.

--> La mise en concurrence doit concerner les opérateurs européens en cas deconcession de service assez importante au niveau européen.

B. Le régime des DSP:

Ce régime a une origine jurisprudentielle. Il concerne avant tout leur exécution.

Ces règles sont en réalité communes à l’ensemble des contrats administratif. Nousn’allons nous intéresser qu’aux règles posées par le législateur avec la loi SAPIN du 29 janvier 1993.Cependant certaines DSP sont régies par un système particulier.

Avant la loi SAPIN les DSP pouvaient être passées librement sans publicité, mise enconcurrence par les collectivités publiques avec les co-contractants de leur choix sanspublicité, mise en concurrence --> système de l’intuitu personae.Ce système a abouti à des solutions criticables ex: délégation passée pour 50 ans.

Le juge considérait le choix du délégataire était une décision purement discrétionnaire (=indiscutable et non soumise au contrôle du juge).

Revirement dans un arrêt d’assemblée ‘Compagnie luxembourgeoise de télévision’

16 avril 1986’.Pour remédier à cette situation malsaine peu soucieuse des intérêts des collectivitéspubliques le législateur a décidé d’imposer la mise en concurrence des DSP.

Pour améliorer les règles de droit commun applicables à l’Etat et aux collectivités quantaux DSP le législateur a défini 2 sortes de règles:

Les règles communes à l’Etat et aux collectivitésLes règles spécifiques aux collectivités:

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a. Les règles communes à l’Etat et aux collectivités territoriales quant aux DSP:

La procédure commence par la publication d’un avis d’appel à la concurrence. Cet avisdoit être publié dans un journal d’annonces légales (désignés par le préfet comme pouvantpublier de telles annonces ex: DNA) ainsi que dans une publication spécialisée dans lesecteur économique concerné par le contrat (ex: publication dans un magazine de

restauration en cas de contrat de restauration).Cet avis doit comprendre les caractéristiques essentielles du contrat: nature, objet, délaide présentation des candidatures (au moins 1 mois à compter de la publication de l’avis),les modalités de présentation des candidatures et des offres (renseignements que lesentreprises doivent donner sur leurs moyens, CA , situation juridique pour être valablementcandidates), la durée de la délégation qui peut le cas échéant être donnée sous la formed’une fourchette (ex: 8-10 ans) qui ne doit pas être de nature à créer une trop grandeincertitude sur la durée retenue.Il existe un modèle d’avis établi par arrêté ministériel.Lorsque la délégation est une concession de service au sens du droit communautaire la

publicité nationale imposée par la loi SAPIN doit être complétée par une publicitépermettant d’informer les opérateurs économiques des autres Etats membres.

Pour ce qui est de certains appels à la concurrence (ex: Tramway) on peut se contenterd’une diffusion nationale à condition que la diffusion soit suffisante pour informer desopérateurs économiques installés dans d’autres Etats membres. CE 1er Avril 2009 ‘CU

Bordeaux’ et ‘Société Keolis’.

La seconde phase de la procédure se poursuit par la sélection des candidats, ils sontsélectionnés en fonction de leurs garanties professionnelles et financières: importance desmoyens, expérience, situation antérieure.. et de leur aptitude à assurer la continuité du SPet l’égalité entre les usagers devant le SP. Tous les candidats présentant ces garantiesdoivent être sélectionnés. A ces candidats sélectionnés la collectivité publique va assurerun document plus précis qui définit les caractéristiques quantitatives et qualitatives duservice ainsi que les conditions de tarification aux usagers.Si cela n’a pas encore été fait dans le cadre de l’avis d’appel public à la concurrence cedocument doit également définir les critères aux vues desquels sera choisi le futurdélégataire CE 29/12/09 ‘Etablissement public du musée et du domaine national de

Versailles’.Sur la base de ce document les candidats vont présenter leurs offres et après examen desoffres la collectivité publique va engager des négociations avec les candidats de son choixselon des modalités qu’elle est libre de fixer. La négociation ainsi engagée va pouvoir êtreeffectuée sur tous les aspects des offres des candidats qui pourront ainsi valablementconsentir des rabais substantiels sur leurs offres initiales, la seule limite est que lescaractéristiques du contrat telles que définies par les documents remis aux candidats nesoient pas modifiées au cours des négociations.La négociation peut aussi concerner la durée de la délégation (en cas de fourchettenotamment) sous réserve que les candidats aient été informés dès le départ de cettepossibilité.

b. Les règles spécifiques aux DSP des collectivités territoriales:

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Les collectivités territoriales se voient imposer des contraintes supplémentaires par lelégislateur.Avant tout engagement de la procédure de DSP les assemblées délibérantes descollecitivtés territoriales doivent se prononcer sur le principe même de la délégation duservice.Le législateur a estimé que c’était un acte important de la vie locale, il fallait que les élus

de la collectivité en aient pleinement conscience. Il fallait qu’ils statuent sur le principemême de la délibération.Dans la procédure de passation des délégations intervient une commission spéciale dite‘commission spéciale de délégation’ élue par l’assemblée délibérante de la collectivitépublique à la représentation proprotionnelle. Cette assemblée procède à la sélection descandidats aux vues de leur situation financière etc... , donne son avis sur les offres descandidats avant que ne s’engagent les négociations.

C’est à l’assemblée délibérante qu’il appartient d’approuver le choix du délégataire etd’autoriser la conclusion du contrat. L’assemblée délibérante se prononce sur la base d’un

rapport de l’exécutif ayant conduit la négociation présentant la liste des entreprisescandidates, une analyse de leurs offres et qui indique les motifs conduisant au choix detelle entreprise plutôt que telle autre. Ce rapport doit préciser l’économie du contrat. Lecontrat sera annexé à ce rapport car il devra être autorisé par la collectivité locale.

2. Le contenu du contrat:

La loi SAPIN vise à remédier aux abus que présentait le droit antérieur. La loi SAPINcomporte 2 séries de dispositions quant au contenu du contrat.

* Interdicition des droits d’entrée et les paiements étrangers à la DSP . La loi SAPIN interditque le contrat mette à la charge du délégataire des paiements ou des services étrangers àl’objet du contrat. Objectif: éviter les marchandages. De la même manière la loi SAPINn’autorise plus les droits d’entrée que sous certaines conditions. Le montant et les droitsd’entrée doivent être justifiés. Ils ne devraient en pratique plus concerner que le cout desbiens appartenant à la collectivité et remis au délégataire pour son usage. Ces droitspeuvent consister en le versement d’une somme en capital ou bien une redevance étaléesur la durée du contrat (ex: affermage). Les droits d’entrée ont été prescrits dans lesdomaines ou ils étaient les + importants: eau, assainissement, déchets ménagers.

* Le contrat doit prévoir les tarifs applicables aux usagers et les modalités de leurévolution.

* La durée du contrat: la loi SAPIN limite la durée des délégations de deux manières.

a. La durée initiale du contrat:

La durée des DS est limitée, lors de la passation du contrat cette durée doit être calculéeen fonction des prestations demandées au délégataire.Si le délégataire a en charge la réalisation des installations du service ou l’acquisition des

équipements nécessaires à son fonctionnement la durée est calculée en fonction de lanature et du montant des investissements demandés au délégataire et elle ne peutexcéder la durée d’amortissement de ces investissements.79



De plus, dans les domaines ‘sensibles’ la durée de délégation ne peut, en toute hypothèseexcéder la durée de 20 ans --> plafond.Le juge exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la durée de ladélégation.Ces limitations ont pour but d’ouvrir à la concurrence.

b. La prolongation du contrat:

La délégation ne peut être prolongée que dans 2 hypothèses:

- Pour des motifs d’IG, dans ce cas pour 1 AN maximum (ex: incident en fin deparcous, changement de technologie...).

- La prolongation peut également être réalisée orsque le délégataire est contraint deréaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial suffisammentimportants pour modifier l’économie générale du contrat et qui ne peuvent êtreamortis sur la durée du contrat restant à courir sans une augmentation des prix du

service manifestement excessive. Ces investissements doivent avoir été réalisés à lademande de la collectivité délégante et avoir été nécessaires à la bonne exécution duservice ou à son extension. --> autrement les usagers devraient patir d’uneaugmentation des couts.

4. La modification du contrat:

Les jurisprudences communautaires et administratives considèrent que les contratspassés après mise en concurrence ne peuvent pas pour n’importe quel objet faire objet demodification, sinon la mise en concurrence serait rétroactivement remise en cause (ex:

supprimer une clause rédibitoire pour certains concurrents).Comme les contrats de délégation sont des contrats longue durée il y a égalementnécessité de pouvoir les adapter en fonction des situations nouvelles qui peuvent seprésenter.Pour concilier ces 2 impératifs (respect de la mise en concurrence + besoin de souplesse)le juge n’interdit que les modifications substantielles (= importantes) portant sur l’un deséléments essentiels du contrat (ex: durée).CE avis du 19 avril 2005 relatif au SP des remontées mécaniques.

5. Les DSP bénéficiant d’une exemption totale ou partielle du régime légal:

a. Les DSP soustraites à l’application de la loi:

Ce sont les DSP conclues avec une entreprise publique qui bénéficie d’un monopole légal.Ce sont les DSP conclus avec un établissement public à condition que l’activité déléguéesoit inscrite dans ses statuts et qu’il aie, par rapport à la collectivité délégante le caractèred’un organisme ‘In House’ c’est à dire intégré, maitrisé par la collectivité délégante. Celavaut également pour les sociétés publiques locales entièrement détenues par lescollectivités territoriales.

A l’origine la loi prévoyait une spécificité pour les contrats conclus entre sociétéd’économie mixte et collectivité sans mise en concurrence.

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Le CE a considéré que ce privilège était trop important par rapport aux sociétés privées.

b. Les DSP soumises à un régime allégé:

La loi n’est pas applicable dans toutes ses dispositions dans les petites DSP.Le montant ne doit pas excéder 106 000 euros sur toute leur durée, ou des délégations qui

sont conclus pour une durée de 3 ans maximum pour un montant annuel inférieur à 68000 euros.Néanmoins ces délégations doivent faire l’objet d’une publicité préalable, elles demeurentsoumises aux règles relatives à la durée des contrats et à l’interdiction des droits d’entrée.

C. Les marchés publics:

La collectivité publique peut également confier la gestion de son SP à un opérateuréconomique public ou privé dans le cadre d’un marché public.Les marchés publics sont des contrats qui ont pour objet de permettre aux personnes

publiques de se procurer les travaux, les fournitures ou les services dont elles ont besoin.A ce dernier titre ils peuvent avoir pour objet de confier aux titulaires (co-contractants) lagestion d’un service.Il est possible de trouver des marchés publics qui ont le même objet que des DSP.Ex: une collectivité publique qui veut faire gérer un service de transport par bus, tram peutpasser soit par une DSP soit par un marché public. Pareil pour un musée, établissementsportif. Distinction entre marché public et DSP:

Elle réside dans le mode de rémunération uniquement.Contrairement aux DSP, le titulaire d’un marché public n’est pas rémunérésubstantiellement par les résultats de l’exploitation du service mais par un prix versé par lacollectivité publique, prévu à l’avance et il ne supporte pas le risque d’exploitation duservice.

SECTION IV Le régime juridique des SP:

Les SP sont soumis à 2 types de règles:

- Les règles indépendantes de la nature du service ou de la personne gestionnaire, deséléments de service communs à tout SP.

- Les règles variables: tantot de droit privé, tantot de droit public

§1. Les éléments du régime du SP indépendants de l’application de règles de droit publicou de droit privé:

Il existe des lois relatives aux principes régissant les SP, ce sont les lois Rolland.

Elles consacrent les principes de mutabilité, neutralité, égalité, continuité du SP.

A. Le principe de mutabilité du SP:

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Ce principe autorise l’administration à modifier l’organisation ou le fonctionnement du SPlorsque l’IG l’exige. C’est une réponse aux besoins de souplesse et d’adaptation du SP.

Ce principe permet à l’administration de modifier à tout moment les conditions faites auxusagers du service. Ceci est aussi vrai pour les agents.

L’administration a la possibilité de modifier unilatéralement ses contrats. Quand un contratdevient inadapté aux besoins du SP, elle peut imposer sa modification au contractant.

B. Le principe de continuité du SP:

On associe le plus naturellement la continuité à l’idée de SP.Son importance est attestée par le fait que le CE le considère comme un principefondamental et le CC y voit un principe à valeur constitutionnelle (CC, 25/07/1979 ‘Service

public de la radio-télévision).

Ce principe vise d’abord les usagers du SP, ils n’ont pas pourtant droit à ce que ce SPfonctionne de manière permanente.Mais les usagers du SP sont en droit d’exiger que ce service fonctionne de manièrerégulière, dans des conditions qui le rendent accessible aux usagers et pour certainsd’entre eux qu’il fonctionne de manière totalement continue (ex: services de secours,santé, police..).

Principe de continuité illustré par un arrêt 25 juin 1959 ‘Vincent’ il s’agissait d’horairesd’un bureau de poste restreignant de manière abusive l’accès au service. --> annulationpour atteinte à la continuité du service.

Ce principe s’applique aussi aux agents du service. Il se traduit par des limitationspossibles du droit de grève. Avant la constitution de 1946 le principe de continuité justifiaitl’interdiction pure et simple du droit de grève dans la fonction publique. Les grévistesencouraient des sanctions sévères.1946 préambule: le droit de grève est consacré dans le cadre des lois qui le règlementent.Arrêt Dehene ass. 7 janvier 1950 (GAJA).

La reconnaissance constitutionnelle du droit de grève va à l’encontre du principe decontinuité.Le principe de continuité continue à produire certains effets: le législateur peut règlementerle droit de grève.La jurisprudence considère d’une part que le principe de continuité justifie l’interdiction dudroit de grève dans certains SP considérés comme essentiels pour la vie de la notion(armée, police, service de transmission du ministère de l’intérieur), le principe decontinuité justifie les amménagements du droit de grève et notamment l’instauration deservices minimum, que ce soit dans les transports, l’accueil des enfants dans lesétablissements scolaires, crèches..Dans des cas extrèmes (grèves particulièrement dures et préjudiciables à la vie sociale etéconomique du pays) l’administration peut soit recourir à du personnel intérimaire par lebiais d’agences d’intérim (Ce, Ass, 17 janvier 1980 Syndicat CFDT des postes et

télécommunications du Haut-Rhin).Le CE a pu estimer que la sécurité de la navigation aérienne pouvait être remise en cause.

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C. Le principe d’égalité:

Le principe d’égalité devant le SP est un des principes d’application de l’égalité devant laloi. Ce principe se voit reconnaitre par le CC et comme un PGD pour le CE.Tout en revetant une importance fondamentale il comporte cependant des limites.

1. Le contenu du principe d’égalité:

Le principe d’égalité interdit toute discrimination injustifiée entre les usagers du service oules agents de celui-ci --> Egalité d’accès au SP.

Ex: CE 9 mars 1951 ‘ Société des concerts du conservatoire‘ : histoire de concurrenceentre divers orchestres. 2 membres avaient déserté leur orchestre pour aller jouer lors d’unconcert de la radio diffusion française. Comme sanction de cette attitude la société leuravait infligé des sanctions. En rétortion la radio avait refusé l’accès de la société à sonantenne. Le CE a considéré que c’était une discrimination entre cette associatio et les

autres concerts symphoniques.

Le principe garantit tant aux agents qu’aux usagers du service une égalité de traitementdans le cadre du service. Ils doivent tous être traités de la même manière.

Le principe d’égalité est à l’origine, sert de fondement au principe de neutralité du SP.

2. La portée du principe d’égalité:

Le principe d’égalité connait plusieurs limites.

Le principe d’égalité est un principe relatif.Il n’impose l’égalité qu’entre des personnes qui se trouvent dans la même situation. Enrevanche dès lors qu’il existe entre usagers, agents, des différences appréciables desituation l’administration est autorisée à leur appliquer des traitements différents.

Ce principe permet à l’administration de moduler les règles applicables:

Les différences tarifaires entre usagers du service sont justifiées.Il a été admis qu’une commune pouvait réserver l’attribution gratuite d’une certaine

quantité d’électricité aux seules personnes vivant et travaillant toute l’année sur sonterritoire Commune de Lescun 29 janvier 1971.

De manière générale le juge admet que les liens particuliers entre les usagers et lacollectivité territoriale qui gère le service soient sources de discrimination justifiées.Par exemple il a été admis qu’une commune pouvait instituer desdiscriminations/différenciations tarifaires entre les usagers d’une cantine scolaire selonqu’ils sont ou non résidents dans la commune Commissaire de la République de

l’Arriège de 5 octobre 1984 cela à condition que les tarifs applicables aux non-résidentsne soient pas supérieurs au cout de revien de la prestation ( sinon cela pénaliserait lesautres usagers qua nt à leur accès au service)--> pas de profits.

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Les tarifs du SP ont aussi pu être modulés en fonction des ressources familles. La solutiona d’abord été appliquée et limitée aux services sociaux (ex: crèches) CE 20 Janvier 1989

Centre communal d’action sociale de La Rochelle.

Cette solution a été étendue à d’autres SP tels les SP culturels, il en a fait application auxélèves d’une école de musique. Les tarifs applicables à l’école de musique pouvaientégalement etre modulés en fonction des ressources des familles de facon à permettre unaccès plus égalitaire aux SP de la Culture Commune De Jeune-Villier 1998.

Le CE a également adopté la solution contraire: est inégale une discrimination entrenouveaux et anciens élève

Ces possibilités de différenciation de traitement applicables aux usagers ou agents estd’autant plus importante que l’activité du SP est économique (+ grande liberté). Si desagents se trouvent dans la meme situation ou dans une situation différente il peut y avoirdes difficultés. Il est compliqué de déterminer si des usagers se trouvent dans la memesituation ou dans une situation qui sépare des différences appréciables.Ex: le transport par bacs entre la métropole et l’Ile de ré. Le département de la charentemaritime avait insititué 3 tarifs : le plus bas pour les résidents de l’ile de Ré, le médian prles habitants de la charente, le + élevé pr les personnes du reste du territoire métropolitainou étrangers.Le CE avait admis le tarif différent pour les habitants de l’Ile de Ré mais a considéré qu’iln’y avait pas de différenciation de traitement suffisante pour justifier une inégalité detraitement entre habitants du département et autres usagers.Arrêt DE NOYER et Chorques 10 mai 1974

Le CC était saisi d’un même type de problème dans le cadre de la traversée d’une ile. Il yavait 3 tarifs différents. Le CC a admis que les usagers se trouvaient dans 3 situationsdifférentes justifiant 3 traitements différents.Décision 12 juillet 1979 ‘ ADJA 1979.

En 2eme lieu le principe d’égalité peut également se trouver écarté par la loi.Cependant depuis l’existence de la QPC il faut se demander si la loi qui institue cela estelle même constitutionnelle.

En 3eme lieu le CE considère que des discriminations peuvent également être justifiéespar une nécessité d’intérêt général en rapport ac les conditions d’exploitation ou avecl’objet du service.Cette formule vise l’hypothèse ou l’efficacité, l’objet de l’action administrative implique quesoient opérées des discriminations.

Ex: discriminations en matière d’aide à l’exploitation ou l’importation.Ex2: des mesures incitatives d’ordre économique (si on aide tous les secteurs, les aidesdeviennent inefficaces c’est une condition de l’efficacité de l’activité).Société Decker 1966 relatif à des aides à l’exploitation.

Le principe d’égalité n’impose pas à l’administration de faire bénéficier de régimesdérogatoires certaines catégories d’usagers ou d’agents sous prétexte qu’ils setrouveraient dans une situation spécifique. Le principe d’égalité interdit les discriminations

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entre catégories se trouvant dans la meme situation, il ‘nimpose pas de traiter de matièreégale les personnes dans une situation inégale.Le principe d’égalité ne crée pas un droit à la discrimination.

D. Le principe de neutralité:

Corollaire au principe d’égalité.Il possède un contenu spécifique: ce principe de neutralité interdit que le SP soit assuré defaçon différente/différenciée en fonction des convictions politiques ou religieuses dupersonnel ou des usagers.C’est un principe qui s’applique aussi bien aux agents qu’aux usagers du service et qui avocation à s’appliquer à tous les SP sans exception.Il revêt une importance particulière dans certains d’entre eux: le SP de la communicationaudiovisuelle et surtout le SP de l’enseignement.C’est un principe également lié au principe de laïcité de l’Etat républicain.

1. L’application du principe de neutralité aux usagers du service:

Au départ peu d’applications du principe de neutralité.Arrêt Rudent du 8 novembre 1985 le CE a fait application du principe de neutralité pourdéclarer l’interdiction de réunions politiques pour des établissements du secondaire.Le CE considérait les élèves encore fragiles à cette époque.

Par la suite le principe de neutralité a connu un regain d’actualité avec le port du foulardislamique et les insignes religieuses.CE avis 27 novembre 1989 qui fixe les principes en la matière. Le CE affirme que lalaicité de l’enseignement public est un des éléments de la laicité de l’Etat et de la neutralitéde l’ensemble des services. Elle impose que l’enseignement soit dispensé dans le respectde la neutralité des programmes et des enseignants d’une part, et de la liberté deconscience des élèves d’autre part.Le CE en tire les conséquences suivantes: aucune discrimination ne peut être faite dansl’accès à l’enseignement qui serait fondée sur les convictions ou les croyances religieuses.Les enseignants et leurs enseignements doivent être neutres. La 3eme conséquence estque néanmoins les élèves doivent se voir reconnaitre un droit à exprimer et manifesterleurs croyances religieuses au sein des établissements.Le CE a jugé dans un arrêt du 2 novembre 1992 Kherroua qu’un règlement intérieur d’unétablissement public d’enseignement ne pouvait interdire de manière générale et absoluele port du foulard islamique.Le CE estime qu’en soi le port d’insignes religieux n’est pas contraire au principe de laïciténi au principe de neutralité. Mais cette liberté de conscience et d’expression des élèves aelle-même ses limites.‘Cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance

religieuse qui par les conditions dans lesquelles ils seraient portés ou par leur caractère

ostentatoire ou revendicatif consititueraient un acte de pression, de provocation, de

prosélitisme ou de propagande, porterait atteinte à la dignité ou à la liberté des membres

de la communauté éducative comprometterait leur santé ou leur sécurité, ferait obstacle

au bon déroulement des enseignements ou au bon fonctionnement des services’.

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Dans un arrêt ultérieur, pour cette raison le CE a jugé justifiée l’exclusion d’établissementsscolaires d’élèves qui refusaient de se dévoiler en cours d’éducation physique Ministre de

l’éducation nationale 20 octobre 1999.

Le législateur est intervenu par une loi du 15 mars 2004 pour interdire le port des signesou tenues manifestant ostensiblement une appartenance religieuse.

2. L’application du principe de neutralité aux agents du SP:

Règles fixées par le CE dans un avis du 3 mai 2000 Marteaux.Le CE réaffirme en ce qui concerne les agents le principe de laicité et de neutralité, demême que celui de liberté de conscience qui s’applique dans tous les SP.Pour les établissements d’enseignement ces principes s’imposent à tous les agents, qu’ils’agisse des enseignements ou des agents administratifs.Il est interdit d’appliquer des discriminations entre les agents fondées sur leur croyancesreligieuses. Le principe de neutralité s’oppose à ce que les agents disposent dans le cadredu SP du droit de manifester leurs croyances religieuses.Ex: les agents ne devraient porter d’insigne destinée à marquer leur appartenance à telleou religion.En cas de manquement l’agent peut être poursuivi sur le plan disciplinaire, les suites àdonner à cette poursuite disciplinaire étant à apprécier en fonction de la nature et ducaractère plus ou moins ostentatoire de l’insigne.

§2. Les éléments variables du régime du service public:

Ces principes ne fournissent pas le corps même des règles applicables au DP.Ces parts respectives du droit privé et du droit public varient selon plusieurs paramètres.Ils varient selon 2 paramètres: ils varient suivant la nature du SP (Selon que celui-ci est unSPIC ou un SPA) et varie en fonction de la nature de la personne qui gère ce SP(publique ou privée).

Gradation du dosage droit public/ droit privé dans les SP.

A. Les SPA gérés par une personne publique:

Nous avons là 2 éléments dans le sens de l’application du droit public. Nous avons là 2paramètres allant dans le sens de la compétence administrative: géré par une personnepublique et controle de la personne publique.Les usagers du service se trouvent placés dans une situatin de droit public que l’onqualifie de légale et réglementaire de droit public. Les agents du service sont pourl’essentiel des fonctionnaires et des agents de droit public. Les actes unilatéraux pris parle service, qu’ils concernent les relations avec les usagers, avec les tiers ou avec lepersonnel sont des actes administratifs.Ce régime comporte une part d’application de droit privé: ces SP peuvent passer descontrats de droit privé relevant au contentieux de la compétence judiciaire.Il arrive que la gestion de certains biens de ces services soit soumise au droit privé s’ils’agit de biens du domaine privé.

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B. Les SPIC gérés par une personne publique:

Application du droit privé = caractère industriel et commercial du service.Ici la proportion est inversée: le droit privé domine.

Les relations entre les usagers et le service sont des relations contractuelles qui relèvent

invariablement du droit privé.Les litiges entre usagers/ SP sont soumis à la compétence judiciaire qui relèvent tous dudroit privé (même dans le cadre du batiment public).Le personnel de ces services est composé d’agents dont le statut est soumis au droitprivé. Le contentieux relève de la compétences des TJ. A l’exception de 2 agents: leresponsable de l’ensemble des services et le chef de la comptabilité s’il a la qualité decomptable public.La responsabilité du SP à l’égard des tiers relève aussi de la compétence judiciaire doncdu droit privé.Cette soumission au droit privé n’est pas absolue. Les usagers de SPIC peuvent passer

des contrats administratifs. Les actes règlementaires qu’ils prennent pour définir leursconditions d’organisation et de fonctionnement sont des AA relevant du contentieuxadministratif.

C. Les SPA gérés par des personnes privées:

Le statut privé de la personne gestionnaire constitue un osbtacle à l’application du droitpublic. On franchit une étape supplémentaire dans la privation du SP.Le régime du SP est dominé par le droit privé. Cette domination est large, l’application dudroit public ne concerne que 3 aspects de la vie du service, de son activité: les actes

unilatéraux, à condition qu’ils soient relatifs à l’exécution du SP et qu’ils comportentl’utilisation d’une prérogative de puissance publique, la responsabilité du service à l’égarddu tiers aux mêmes conditions (que le dommage résulte de l’exécution du service et d’uneprérogative de puissance publique), certains contrats administratifs dans des conditionstrès restrictives.Les actions en responsabilité des agents relèvent du droit privé.

D. Les SPIC gérés par des personnes privées:

Dans ce cas il y a domination du droit privé qui est quasi absolue. Les 2 paramètres à

prendre en considération vont dans le même sens: application du droit privé: on a un SPICgéré par une personne privée. Dans ce cas tous les aspects de l’activité du service sont

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Droit Administratif I