Droit administratif

BibliographieLes grands arrêts de la jurisprudence administratives (Weil, Longue, Bréband)Les grandes décisions du droit administratif

Commissaire gouvernement: indépendant du gouvernement, et donne à la formation de jugement un avis objectif à la solution du litige soumis.

INTRODUCTION: Administration et droit admnistratif

Quelle rapport l’administration entretient avec le droit??la nature des règles??qu’est ce qu’il faut entendre par droit administratif au sens stricte??

Section 1: l’Administration

C’est l’objet du droit administratif pour procéder a une première délimitation, il faut cerner la notion d’administration. Ce n’est pas une tâche aisée car la notion d’administration n’est pas définie par les textes, la Constitution utilise les termes mais le définit pas, les textes législatifs et réglementaires parlent de personne public mais non pas la notion d’administration (1ère difficulté). Une autre difficulté qu’en absence de définitions par les textes, il y a 2 conceptions:-une conception organique-une conception matérielle(ou fonctionnelle)-->Ces 2 définitions sont proches et se recoupent largement mais il faut les aborder successivement pour savoir laquelle on retiendra.

§1. La définition organique de l’administration

Dans un sens organique, l’administration peut se définir comme l’ensemble des organes et autorités qui relèvent du pouvoir exécutif. Et, on peut se référer à la constitution à l’article 20 ou il dit “que le gouvernement dispose de l’administration”.Définie de cette manière, l’administration n’est plus, ni le parlement, ni les juridictions, mais en revanche l’administration englobe tous les autres organes des personnes publics, toutes les autres autorités aussi bien de l’Etat (établissement public, AAI.....), le président de la république, les ministres et les premiers ministres font partis des organes administratives suprêmes.

§2. La définition fonctionnelle de l’administration

Dans son acception matérielle, l’administration se définit comme l’ensemble des activités publics autres que celle qui consiste à légiférer ou à juger. Se faisant, la notion d’activité administrative se distingue à la fois des activités privés et de certaines activités publics, cette définition fonctionnelle est une définition qui tente de la définir comme un ensemble d’activités et non un ensemble d’organes.

Elle se distingue des activités privé

L’activité administrative se distingue des activités privés par 3 caractères:

Elle est prise en charge directement ou indirectement par une personne public

L’activité administrative se distingue de l’activité privé par sa finalité, elle tend vers la satisfaction de l’intérêt général et qui transcende les intérêts particuliers des membres qui composent cette société. Il y a aussi un but de rentabilité financière mais elle est seconde par rapport à la satisfaction d’intérêt général.

Elle se distingue par rapport à son objet, il y a des activités foncièrement différentes aux activités privées(service public de distribution de l’eau...) mais cette différence n’est pas totale et absolue, et on s’aperçoit que dans certains secteurs l’administration est la même que celle des privées, celle la modalité et l’exercice permet cette distinction, par exemple, dans le milieu de la santé il y a des cliniques privées alors que grande place de l’administration dans le domaine de la santé comme pour l’éducation.

B. Elle se distingue des autres activités publics

Conformément à la théorie de la séparation des pouvoirs, l’activité administrative vise à pouvoir aux besoins de la collectivité en mettant en oeuvre la politique définit par les pouvoirs publics, en celà, elle se distingue d’abord de l’activité législative qui consiste uniquement à édicter des règles générales et impersonnelles, et des activités des juridictions qui consistent quand à elle de trancher des litiges. Concrètement, l’activité administrative consiste à poser elle aussi des règles juridiques dans le respect des lois, mais aussi à fournir des prestations matérielles ou intellectuelles, et son activité consiste également à maintenir l’ordre ce qui est la fonction de la police administrative. Selon certaines analyses, il faudrait distinguer la fonction administrative de la fonction gouvernementale qui consisterait de la part des autorités suprêmes à opérer des choix politiques fondamentaux, et à conduire les relations diplomatiques, ainsi que les relations avec les autres pouvoirs( parlement). Doit donc aussi se distinguer des plus hautes activités administratives.

§3. Quels sont les rapports entre ces deux définitions de l’administration??

De prime à bord, ces 2 définitions apparaissent extrêmement proches, ou plutôt des 2 revers d’une simple et même médaille, mais il existe une différence qui tient au fait que l’activité administrative n’est pas exercée par les seuls organes(=personnes) administratifs, il n’y a pas coinicidence entre activité administratives et des organes administratives pour deux raisons:-d’abord une raison marginale, car il arrive que des organes non administratifs(parlement et juridiction) exercent une active administrative c’est à dire de légiférer ou juger.Exemple: l’assemblée nationale va passer des marchés pour l’équittement audiovisuel donc le conseil état dit que l’AN exerce une activité administrative et n’est pas une autorité législative mais administratif, donc il se trouve soumis au droit administratif parce qu’elle exerce une activité administrative ( Décision rendu par conseil d’état 5 mars 1999 “président de l’assemblé nationale” numéro 107 des grands arrêts), le conseil d’état a dit que lorsqu’elle se borne à gérer la carrière de son personnel, acquérir de moyen elle exerce une activité d’administration.-->Il y a pas adéquation totale entre activité administrative et les organes administratives.

L’activité administrative n’est pas exercée par les seuls organes des personnes publics, elle est exercée aussi par des personnes privées qui sont investies, habilités, d’une mission de service public soit par voie unilatéral,

soit par voie contractuelle(association, société) et ils interviennent depuis une bonne soixantaine d’années dans des proportions extrêmement importantes( en matière de transport, d’urbanisme). C’est ce qui a fait dire à Weil que “l’administration au sens d’activité n’était plus dans l’administration au sens organique du terme”, et a du faire appel de plus en plus à des personnes privées, et celà conduit à faire un choix entre les 2 définitions, et il faut prendre la notion fonctionnelle comme définition car il s’étend à l’activité administrative dans son ensemble qu’il soit exerce par des personnes privées ou des organes administratifs. Exemple: les fédérations sportives sont constituées de personnes morales de droits privés, et elles gèrent un service public et prennent des actes qui sont considérés comme administratifs et peuvent être attaqués devant le juge administratif, mais aussi les ordres de médecins, organisations et associations les plus divers.

Section 2: la soumission de l’adminstration au droit

Cette administration est-elle soumise au droit?? Réponse positive

Il existe deux sortes de régime administratif:-l’état de police-->sens de l’état arbitraire dans lequel l’administration est affranchie du respect de la règle de droitl’état de droit qui doit se conformer à la règle de droit

Le système français est un état de droit, l’administration est soumise à un certain nombre de règles qui soit sont faites par elle ou viennent d’un milieu extérieur. Et, cette soumission de l’administration de droit est le “principe de légalité” qui traduit l’obligation pour l’administration de se conformer à la loi et au bloc de légalité, et l’effectivité de ce principe est assuré par les juridictions et notamment par la juridiction administrative qui est compétente pour annuler les actes de l’administration qui lui sont déférés et qui s’avèrent illégaux. Le moyen pour les administrer d’obtenir l’annulation des actes pour violation est le recours pour excès de pouvoir dont la caractéristique est très facilement accessible aux administrés. Cette soumission de l’administration au droit paraît naturel, mais certains auteurs comme oscar weil disait qu’elle tenait du miracle, car on peut être étonné que l’état détenteur du monopole de la force se soumette à la règle de droit, mais l’état y trouve un intérêt car l’administration y gagne en rationalité. Ce qui est vrai en général, c’est que entre l’état d’arbitraire et la soumission de l’administration au droit, il y a une gradation, elle s’opère pas brutalement et elle est susceptible de degrés, de perfectionnement, et elle est le résultat d’un long processus qui a commencé à partir du début du XIX siècles, et ce perfectionnement de l’état de droit est fonction de plusieurs caractères du fait de nombreuses règles étoffés qui s’imposent à l’administration (ex: l’autorité des conventions internationales sur les administrations pas établies alors que là se multiplie les contraintes), autre facteurs les degrés d’indépendance des juridictions, mais aussi des conditions d’accès des administrés aux juridictions, de plus, le degré de contrôle que le juge accepte d’exercer sur l’administration(ex: le juge qui est saisi d’un recours contre un acte administratif qui a été pris par l’administration au vu de certains faits, le juge peut dire qu’il n’est pas habilité de juger sur ces faits mais il peut dire aussi qu’il est en tant de juge habilité de dire qu’il peut censurer les règles flagrantes faits par l’administration, mais encore, il peut dire que le juge se substitue à l’administration et si ces faits sont constitutifs d’une faute disciplinaire). Selon le pouvoir que le juge se donne, la soumission de l’administration au droit est variable. C’est pour celà qu’il est très important d’énoncer le principe, et qu’il regroupe une évolution.

Section 3: le droit applicable à l’administration

L’une des caractéristiques majeurs du système administratif français,c’est que l’administration se trouve soumis à deux sorte de règles:-des règles de droit privé qui régissent les relations de particulier à particulier-des règles spéciales distinctes des règles de droit privéCe qui le caractérise , c’est cette dualité de droit qui n’est pas un phénomène récent mais forte ancien, dès l’ancien régime (XII siècles), il existait des règles spéciales et spécifiques à l’administration qui étaient “le droit commun”, de sorte qu’à la fin de l’ancien régime, il existait déjà un ensemble élaboré et substanciel de règles qui constitue le droit administratif. La révolution de 1789 n’a pas remis en cause ce principe de la dualité des droits applicables à l’administration, simplement l’influence du code civil a fait que durant la 1ère partie du XIX siècles, le droit privé a pris le pas sur le droit administratif spécial, et faudra attendre la seconde partie du XIX siècles pour que ce droit administratif spécial retrouve toute son importance sous l’impulsion du conseil d’état.

Cette dualité repose sur une autre caractéristique majeure de notre système administratif qui est: la dualité des juridictions compétentes pour juger l’administration.

§1. Les fondements de la dualité de droit

Trouve son fondement principal dans l’existence à côté des tribunaux judiciaires d’une juridiction administrative qui est appelé à connaître d’une part importante du contentieux de l’administration, l’autre part relève des tribunaux judiciaires. -->L’existence de cette juridiction administrative est pour l’époque comtemporaine liée au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires

La dualité de juridiction découle du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires qui a été proclamé lors de la révolution française. Ce principe de séparation n’a cependant pas été inventé de toutes pièces par le législateur révolutionnaire, il est lié à une tradition qui vient de l’ancien régime. L’édit royal de ST GERMAIN de 1641 interdisait déjà aux parlements de paris et autre cours de connaître des affaires concernant l’état, son administration et son gouvernement. Il s’agissait de lutter contre l’intrusion des parlements, en mettant une partie des contentieux administratifs à des instances administratifs en l’occurrence le conseil du Roi et les intendants eux-mêmes. Le législateur révolutionnaire n’a fait que reprendre cette interdiction à laquelle il a donné une formulation très solennelle dans la loi des 16/24 aout 1790 dont l’article 13 déclare “ les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparés des fonctions administratives” , les juges ne pourront troubler de quelques manières que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citaient devant eux les administrateurs en raison de leurs fonctions. C’est ce principe qui sera réaffirmé dans un décret du 16 fructidor an III , et dont l’existence est constitutionnellement garantie. Il faut préciser que ce principe de séparation des 2 autorités ne doit pas être confondu avec le principe de séparation des pouvoirs, en effet, il impose simplement que le pouvoir judiciaire soit indépendant du pouvoir exécutif et législatif, et qu’il ne s’immisce pas dans leurs exercices, mais il n’implique nullement que l’administration soit juger en toute ou en partie par une juridiction spéciale. Un régime de confusion des pouvoirs peut très bien se combiner avec une

dualité de juridiction. La loi de 1790 voulait interdire l’administration soit juger par les tribunaux ordinaires, et les empêcher de se comporter comme de véritables administrateurs. (Numéro 93 grands arrêts jurisprudence-->le parlement avait adopté une loi qui attribuait à la cour d’appel le contentieux du conseil de la concurrence, et certains députés et sénateurs disaient que le législateur violait le principe de séparation des autorités, le conseil constitutionnel n’admet pas la requête et considère que la loi de 1790 n’a pas valeur consitutionnelle mais il estime qu’il existe une conception française de la séparation des pouvoirs et que cette conception découle d’un principe fondamentale reconnu par les lois de la république garantissant l’existence d’une juridiction administrative ayant pour compétence de connaître des décisions prises par des autorités administratives)

La formation de la juridiction administratives

Trois étapes -La loi de 1790 ne créant pas de juridictions administratives spéciales, le contentieux a été remis dans un premier temps à l’administration active c’est à dire aux organes qui font fonctionner l’administration, c’est ce qu’on a appelé le système de l’administrateur juge, c’est un système qui était critiquable car n’offrait pas d’impartialité aux administrés. -Mais ce système qui ne présentait pas de garanti a été abandonné par loi du 28 Pluvios an VIII qui donnait les contentieux administratifs à des organes consultatifs distincts de l’administration active c’est à dire le conseil d’état et les conseils de préfecture dont sont issus les actuels tribunaux administratifs. Le changement ainsi opérait été cependant limité dans la mesure ou ces organes étaient étroitement liés à l’administration et ou ils rendaient leurs décisions que sous l’autorité du chef de l’état et avec son aval, c’est ce qu’on appelle le système de la justice retenue. -Dans les faits, le conseil d’état va progressivement affirmer son indépendance croissante du pouvoir exécutif, et cette évolution vers l’indépendance sera consacré par la loi du 28 mai 1872 qui hôte au chef de l’état le pouvoir de s’opposer aux décisions du conseil d’état, elle opère le passage à un nouveau système qui est celui de la justice déléguée. Jusqu’à la fin du XIX siècles, la juridiction administrative n’était compétente que pour les litiges que les textes lui attribués expréssémment=compétence d’attribution et non compétence de principe. Et les contentieux pas attribués par les textes devaient être apportés devant les ministres compétents. Cette théorie du ministre juge était une survivance(critiquable) du système initial de l’administrateur juge est sera abandonné par le Conseil d’état dans un arrêt “CADOT” du 13 décembre 1889 ou le conseil d’état se reconnaît juge de droit commun en premier et dernier ressort des recours en annulation et en indemnité formés contre les collectivités publics(arrêt numéro 5).Au terme de la loi de 1790 et de l’évolution, le contentieux de l’administration s’est trouvé partagé entre les juridictions judiciaires et administratives, et c’est cette dualité qui explique en grande partie la dualité de droit

Rapport entre dualité de juridiction et dualité de droit

Il existe un rapport étroit, c’est le lien qu’on exprime comme “liaison” entre la compétence juridictionnelle et le fond du droit.

La liaison entre la compétence juridictionnelle et le fond du droit

Elle se traduit par le fait que saisit par un contentieux concernant

l’administration, la juridiction judiciaire applique généralement le droit privé, tandis que le juge administratif applique des règles spéciales. Cette situation s’explique par le fait que ces textes sont gravement lacunaires en matière de contrat.... Cette dualité de droit si les textes avaient prévu le régime applicable à l’administration en tout secteur, il n’aurait eu qu’à appliquer ces textes quelque soit la juridiction, mais régit par aucun texte, et le juge judiciaire s’est tourné logiquement vers le droit privé qu’il applique, et il l’a fait d’autant plus naturellement que pour l’essentiel le contentieux qu’il avait à connaître ne se distinguer pas fondamentalement par leur objet des contentieux opposants les particuliers. Le juge administratif lui de son coté avec le choix, soit il appliquait à l’administration les règles de droit privé, soit il forgeait des règles spéciales pour laquelle il a opté pour deux raisons, dans un premier temps par tendance naturelle, et dans un second temps pour tenir compte des exigences particulières du droit administratif. Le droit privé repose sur une conception égalitaire des rapports entre les sujets de droit, or l’action administrative pour être efficace suppose au contraire que l’administration puisse imposer sa volonté, et applique donc une inégalité des rapports entre l’administration et les administrés. C’est ainsi qu’à partir de la fin du XIX siècle renouant avec la tradition d’Ancien régime, le juge administratif a forgé un droit administratif spécial couvrant les matières d’étendus considérables (actes unilatéraux, responsabilité, contrats, droit des propriétés publics....)Il existe donc bien un lien entre la dualité de juridictions et la dualité de droit, il existe un débat entre la liaison de compétence et le fond. Les litiges qui sont attribué aux juges judiciaires sont ceux qui ont les problèmes les moins spécifiques (plus semblables aux entreprises privées) et donc logique qu’appliquent le droit privé alors que ceux devant les juridictions administratives ce sont ceux qui ont les aspects les plus spéciaux, et il est de plus en plus naturel qu’ils tentent de les régler en utilisant des règles spéciales.-->“Arrêt BLANCO” rendu le 8 février 1873, arrêt important, mais rétroactivement on en a fait la pierre angulaire du droit administratif, car “ il affirme que la responsabilité de l’état du fait de son activité de service public ne peut être régit par les principes qui sont établis par le code civil pour les rapports de particulier à particulier et doit par conséquent être régit par des règles spéciales appliquées par le juge administratif”.

Les limites de la liaison entre la compétence juridictionnelle et du fond du droit

Cette liaison n’est pas absolue car les juges ne l’appliquent pas systématiquement et mécaniquement. Ils tiennent compte de la nature des litiges qui sont mis devant eux, et dérogent à l’occasion lorsque ces litiges s’y prêtent au principe de liaison entre la compétence juridictionnelle et le fond du droit. Lorsqu’elles sont compatibles avec l’exigence de l’action administrative, le juge administratif n’hésite pas à appliquer des dispositions ou des théories appliquées au droit privé(ex: intérêt qui censure le retard d’un débiteur, théorie de l’enrichissement sans cause). Il lui arrive souvent d’appliquer les mêmes solutions que le juge judiciaire. Ils arrivent aussi aux juges judiciaires de pas appliquer les règles du droit privé et de se référer aux règles de droit public appliqués par le juge admnistratif (origine arrêt de la cour de cassation ,23 novembre 1956 “Trésor Public contre Docteur Giry” numéro 73 des grands arrêts de la jurisprudence)--> à lire. Le 6 février 2007 Mmme. Depadafieux qui avait refusé de célébrer un mariage dont elle suspectait l’insincérité, et le couple avait formé une action en réparation contre Mme. Depadafieux est la C.C a cassé en l’arrêt en disant qu’il faut appliquer les règles de droit public, jurisprudence que la personnalité d’un agent peut être engangé si celà a été fait hors des fonctions ou que ce soit d’une gravité telle que ça engageait le

pouvoir public dedans, mais la C.C a décidé le contraire, et celà n’engageait pas la responsabilité personnelle mais celle de l’état, celà montre que le juge judiciaire applique des règles de droit public quand il est nécessaire. Cette solution est pas isolée car on constate depuis quelques années, quelques décennies, le juge judiciaire connaît de nombreux contentieux d’un point de vue de la responsabilité,et appliquant des règles qui dérogent au droit public, ce sont quand même des éléments minoritaires.

Para 2: la portée de la dualité de droit

La dualité de droit est l’application du droit privé par les juridictions judiciaires à l’administration ne constituent pas un phénomène de portée réduite et marginale, des pans entiers de la structure administrative sont régis par ce droit privé. De la même manière, la responsabilité administrative a été largement attribué aux tribunaux judiciaires. Il est rare de trouver en droit administratif une activité qui soit actuellement soumis au droit administratif spécial. La plus part du temps droit administratif et droit privé se combine. La dualité du droit est une composante essentiel du régime administratif, il ne faut pas croire que la soumission au droit privé est marginal, c’est aussi important. L’avenir de cette dualité de droit, depuis que la juridiction administrative existe c’est à dire début du XIX siècle, son existence est mise en cause et elle est critiquée, et on s’interroge sur l’opportunité qu’il y aurait de supprimer la juridiction administrative et pourrait le cas échéant résultait d’une diminution de la spécificité du droit administratif. Ce débat ressurgit régulièrement.Loi de modernisation du 23 juillet 2008, à l’occasion de l’élaboration de cette loi, il y avait un amendement qui avait pour objet de confier au législateur selon l’article 34 , la répartition des contentieux entre les 2 ordres de juridiction, cet amendement s’est trouvé justifié né par la dualité de juridiction et la dualité de droit, et à chercher à simplifier cette dualité. Son auteur voulait permettre à la loi le contentieux administratif aux juridictions judiciaires, mais cet amendement n’a pas été retenu. Ni la dualité de juridiction et la dualité de droit ne semblent menacer, car les critiques fondamentales se sont déplacées, ce qui est en cause ce n’est plus l’existence d’une justice administrative mais l’organisation de cette justice.De fait, si la justice administrative n’est pas dans son principe même contestée, c’est parce qu’elle existe dans tous les pays de l’Europe d’une forme ou d’une autre. Même si il y avait une réorganisation de la justice administrative, elle ne ferait pas disparaître des chambres ou des tribunaux spécialisés car on en reçoit le besoin et on en a admis la nécessité. Si certains aimeraient une réorganisation ce serait pour:-Supprimer les problèmes de compétence-on conteste l’indépendance de la juridiction administrative par rapport à l’exécutif

Section 4: le droit administratif

3 questions:Parmi toutes les règles , que doit-on entendre par droit administratif??Quelle est le critère du droit administratif??Quelles sont les caractères du droit administratif??

Para 1: la définition du droit administratif

Le droit administratif peut se définir de 2 manières:-ensemble des règles qui régissent l’administration qui influent les règles de droit privé

-les règles du droit administratif spéciales distinctes du droit privé

Sur le plan scientifique, la 1ère définition est la meilleure, mais sur un plan pratique et pédagogique, seule la 2 ème définition est acceptable.

Le droit administratif est le droit spécial applicable aux administrations, et que c’est le droit applicable et appliqué aux administrations par le juge administratif.

Para 2: les critères du droit administratif

Quelle est le principe explicatif du DA, le principe qui permet d’expliquer quand le DA spécial est appliqué à l’administration, et quand au contraire c’est le droit privé qui lui est préféré??

La première théorie qui a connu succès est celle qui distingue les actes d’autorité et les actes de gestion, et seuls les premiers sont soumis au DA stricto sensu. Mais on s’est aperçu que ce critère ne constituait pas une explications totalement valable, car certains actes de gestions, notamment certains contrats de l’administration ne sont pas considérés comme des actes d’autorité car ils supposent un accord entre les parties et ils étaient donc soumis au droit administratif, ce qui limitait la portée explicative de la distinction entre actes de gestions et actes d’autorité. Au début du XX siècle, cette distinction a été abandonné pour 2 autres théories:

théorie de Maurice Hauriou (doyen de la fac de toulouse): fondée sur l’idée de puissance publique et privilégie les moyens mis en oeuvre par l’administration. Selon lui , l’administration serait soumis à l’administration spéciale dès lors qu’elle utiliserait des prérogatives de puissance publique.

Théorie de l’école du service public donc le fondateur était le doyen Léon Duguit (doyen faculté de Bordeaux), ce qui importe sont moins les moyens mis en oeuvre que les fins, selon Dugit l’état n’est pas avant tout une puissance de commandement, ce n’est pas une souveraineté, c’est une coopération de service public. Et, c’est cette idée de service public qui entraîne l’application du droit administratif et en même temps que la compétence de la juridiction administrative. Elle a connu un grand succès et de révéler tout l’importance de la notion de service public dans le DA. Mais la portée explicative du service public n’a jamais été que relative dans la mesure ou même dans ces activités de service public, l’administration a eu des règles de droit privé, il n’y jamais eu coincidence totale entre service public, activité du service public et application du DA. Et, cette relativité a été confirmée et aggravé par une jurisprudence qui date de 1921 relative au service public industriel et commerciaux: ils sont soumis par principe au droit privé ce service public industriel et commerciaux.

Pour René Chapus, la notion de service public est le critère du droit de l’administration, il se confond avec le droit du service public, mais le droit administratif spécial aurait pour critère la notion de puissance publique, c’est cette notion de puissance publique sui serait 1ère, et qui déterminerait à la fois la compétence de la juridiction administrative et l’application du DA spécial. En réalité, on peut dire que la recherche d’un critère administratif est une quête sans fin pour une bonne raison que la répartition des compétences entre les 2 ordres de juridictions s’est trouvé soumis à des règles tellement complexes qu’on en a perdu le fil conducteur. Chapus donne l’explication la plus probante entre l’application du DA et la compétence du DA.

Para 3: les caractères généraux du DA

Ils sont ceux que l’on s’accorde traditionnellement à lui attribuer mais mérite d’être relativisé.

Le DA est un droit autonome

Sur le plan formel, l’autonomie du DA est totale car en l’absence de texte, le juge administratif est libre soit de forger des règles spéciales, soit de recourir à des règles de droit privé. Sur le plan du contenu, l’autonomie du DA n’est que relative car si il se distingue pour l’essentiel du droit privé, il lui arrive de le rejoindre ou de lui emprunter certaines règles.

Le DA est un droit essentiellement jurisprudentiel

Celà signifie pas qu’il n’y a pas de textes applicables à l’administration, il y en a toujours existé, et ces textes sont allés en se multipliant. Il y a même de nombreux codes applicables à l’administration(code des collectivités territoriales....).Ce qui est vrai en revanche, c’est que ces textes et ces codes sont fragmentaires, il ne concerne que des secteurs particuliers de l’action administrative, et il n’existe pas en revanche de textes ou de codes qui à la manière du CC définirait les notions fondamentales du DA, ainsi que, les principes et règles générales applicables à l’action administrative. Ces notions et ces principes ont été dégagées par le juge administratif et demeurent très largement jurisprudentiel. C’est en ce sens que l’on peut dire que le DA est un droit essentiellement jurisprudentiel, quantitativement il est plus textuel que jurisprudentiel, mais qualitativement concernant les principes et les notions, il est jurisprudentiel.

Le DA est et serait réputé difficile d’accès

La jurisprudence est plus difficilement accessible que les textes. On a aussi accusé le juge administratif d’un certain hermétisme du au laconisme de ses décisions. Le débat est déplacé a double titre car le droit est devenu difficile à tous les niveaux, et repose sur l’interprétation des tribunaux. Il y a une mauvaise qualité des textes qui régissent l’administration c’est pourquoi le DA est difficile d’accès. De ce fait on se trouve face au phénomène de prolifération des textes et que les textes soient défectueux.

Le DA est un droit exorbitant du droit commun

Il s’agit un caractère qui est un caractère de fond, et met en éxerbe le fait que le DA est exorbitant, c’est à dire distinct par rapport au droit privé. C’est vrai que le DA est distinct du droit privé sur une partie majoritaire.En effet, cette exorbitance ne signifie pas que l’administration dispose de pouvoirs plus importants que les particuliers, cette exorbitance est composé autant de sujétions que de prérogatives, l’administration a des pouvoirs que n’a pas le particulier il est vrai, et la prérogative la plus importante est le privilège de la décision exécutoire qui permet à l’administration de prendre unilatéralement des décisions, et de les imposer aux administrés, dans certains cas il y a exécution de ces décisions par la force, c’est le privilège de l’exécution forcée. Ces 2 privilèges sont désignés par le pouvoir d’action d’office de l’administration.Et en contre partie de ces prérogatives, l’administration se trouve également soumise

à des sujétions qui excèdent seuls que sont soumis les particuliers, le professeur Rivereau disait “ dérogation en plus, et dérogation en moins”, c’est à dire que d’un certain côté le DA donne plus de pouvoir à l’administration, mais aussi d’un côté plus de contraintes. Et la première contrainte est de toujours agir dans un but d’intérêt général. De la même manière, l’administration ne peut pas recruter librement ces agents, elle doit organiser des procédures de concours. Tout l’équilibre du DA repose sur la recherche de prérogatives nécessaires au but d’intérêt général, et les sujétions qui s’imposent à l’administration dans l’intérêt des administrés.

La mutation des sources du DA

Il se traduit par 3 évolutions:

1er: il réside dans la constitutionnalisation du DA, et la constitution est riche de potentialité, car les justiciables invoquent la constitution pour contester l’invalidité des actes administratifs, et d’autre part elle est renforcée par le dialogue qui s’est établit entre le juge constitutionnel et le conseil d’état. On assiste à une fonction du DA et du droit constitutionnel.

2ème: elle réside dans l’internationalisation, et dans la communautairisation du DA, on désigne par là l’emprise croissante qu’exerce en autorité et en quantité les normes internationales, et plus spécialement les normes communautaires. Il s’est produit à cet égard durant les 2 dernières décennies avec une autorité croissante aux normes internationales sur le droit national. La CEDH est venu contesté le rôle joué par le commissaire du gouvernement.

3ème: soumission croisante de l’administration à des règles qui relèvent d’autres branches du droit. Par exemple, l’application à l’administration du droit de la concurrence, et qui a objectif de combattre les pratiques anti-concurrentiel. Il est admis que lorsque l’administration intervient en matière industriel ou commercial, elle se trouve soumis au droit de la concurrence au même titre que les entreprises privées. Cette solution a été consacrée par un arrêt du 3 novembre 1997 “société million et marais”. Le juge administratif est même allé plus loin, car il considère que même lorsque l’administration conduit pas une activité industrielle ou commerciale, mais exerce une activité de police administrative, elle doit respecter les règles de concurrence. On peut faire la même vision à propos du droit pénal, le conseil d’état estime que les règles du droit pénal font parti également du bloc de légalité que l’administration doit respecter “arrêt société 6décembre 1996 Lambda”. Le conseil d’état a admis que les règles du droit pénal s’impose à elle et que leurs violations peut constituer le chef d’illégalité de l’action administrative.

Les mutations de fond du DA

Ce sont des tendances lourdes de changement du droit

1ère: banalisation du statut de l’administration, de plus en plus, le juge considère que lorsque l’administration exerce une activité qui n’est pas fondamentalement différente de celle exercé par les particuliers dans le domaine concurrentiel, elle ne doit pas bénéficier d’un statut privilégié, et c’est ce qui explique à la fois que d’un côté on permet à l’administration de manière plus en plus souple d’intervenir dans ces matières, mais on lui impose les même contraintes que le particulier avec celui de la concurrence.

2ème: le renforcement des droits des administrés, ils ne sont plus considéré comme des administrés mais comme des citoyens, avec un renforcement de leurs droits pour les administrés par une amélioration de la transparence de l’action administrative avec la reconnaissance d’un droit de regard aux administrés. Et, trouve leurs origines dans 2 textes, de 1978 et 1979, d’une part la loi sur l’accès aux documents administratifs, et d’autre part, la loi du 11 juillet 1979 qui a imposé à l’administration de motiver un certain nombre de ces décisions parmi les plus importantes et les plus attentatoires aux droits des administrés. Il est plus facile de l’attaquer quand on en connaît les motifs. Loi du 12 avril 2000 qui renforce ceci: loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration.Ces texte imposent d’abroger des décrets illégaux à l’administration ( 28 novembre 1983) ou des textes qui ont amélioré les possibilités de recoure devant la juridiction administrative.

3ème: tendance au renforcement de la sécurité juridique au quel le conseil d’état s’est montré sensible car il a consacré son rapport annuel de 2006, et cette sécurité juridique qui s’est vu consacré comme principe général de droit a pour principe que d’éviter l’annulation d’un acte administratif qui a normalement des effets rétroactifs viennent bouleverser une situation acquise.Il a pour effet d’imposer à l’administration lorsqu’elle prend des mesures de prévoir des mesures transitoires. Le CE a admis que les règles jurisprudentielles nouvelles pourraient ne pas avoir d’effet rétroactif. Cette rétroactivité avait été remis en cause.

Partie 1: La légalité administrative

Il faut entendre par la légalité administrative l’ensemble des règles qui régissent l’administration, ces règles ayant une double fonction, d’une part, elles confèrent à l’administration compétence, pouvoir, elle lui attribue des moyens, organise ces structures, c’est en quelque sorte la phase positive pour l’administration, mais d’un autre côté, ces règles sont des limites à l’action de l’administration, elles lui fixent des bornes que celle-ci doit respecter sous peine d’illégalité. Et donc, les règles constituent la légalité administrative, sont les sources du DA et des limites à l’action administrative, limites auxquelles on donne l’appellation de principe de légalité.

Chapitre 1: Les sources de la légalité

Le terme de légalité est un faux ami, car pas légalité, il ne faut pas entendre uniquement la soumission de l’administration à la loi, en réalité, le terme de légalité recouvre l’ensemble des règles que l’administration se doit de respecter. La seule norme efficace s’imposant à l’administration était la loi et se voyait reconnaître un caractère souverain, et maintenant s’étend à l’ensemble des normes.Ces normes constituant la légalité ont 3 caractères généraux:

elles sont diverses, certaines ont une forme écrite, d’autres découlent de solutions adoptés par les tribunaux, diverses par leurs formes ou leurs origines puisque certaines sont nationales, d’autres internationales, et d’autres proviennent d’organes extérieurs à l’administration (loi et constitution), et d’autres sont internes à l’administration (règlement administratif)

Place de plus en plus importante, importance des normes constitutionnelles et internationales

Ces normes sont hiérarchisés, au sommet il y a grosso modo la loi, la jurisprudence et les règlements administratifs. C’est une vision simplifiée de la hiérarchie.

L’intérêt est de savoir à quelles règles l’administration est soumis et au regard de quelles solutions jurisprudentielle un administré pourra contester un acte administratif??Il sera important de savoir laquelle de ces normes priment sur l’autre, et par rapport à laquelle sera appréciée la légalité de cette norme.

Section 1: la constitution et les normes de valeur constitutionnelles

La constitution est la norme suprême de l’ordre juridique interne, elle tire son importance à la fois de son contenu, et aussi de son autorité.

Para 1: le contenu de la constitution

La constitution est une source très riche du DA. Elle a toujours occupé la place première dans l’ordre juridique interne, mais c’est seulement à partir des années 1970, sous l’impulsion du conseil constitutionnel que ces potentialités se sont révélées, et qu’il est apparu en particulier que la constitution ne se limitait pas aux articles du texte constitutionnelle mais s’étendait à l’ensemble du bloc de constitutionnalité intégrant le préambule de la constitution, et certains principes constitutionnelles de caractères jurisprudentielles.

Le texte de la constitution

La constitution comporte un certain nombre d’articles qui concerne l’administration et qui sont de 2 ordres:les unes fixent des règles de compétence et de procédure applicables au plus haute autorité de l’état (article 34 et 37 relatif à la délimitation des domaines de la loi et des règlements, et les articles qui traitent du pouvoir réglementaire, et du partage des compétences entre le PDR, le PM et les ministres)

Les autres sont celles qui énoncent des principes qui ont vocation à s’appliquer à celle-ci (ex: principe d’égalité affirmée par l’article 1, principe de laïcité de la République, principe de libre administration des collectivités territoriales...). Ces articles de la constitution ont autorité envers l’administration, et qu’ils arrivent bien entendu que le juge se fonde sur ces articles de la constitution pour annuler des actes administratifs qui les méconnaissent

Le préambule de la constitution

Qui est un des éléments des pus riches de la constitution. Et c’est par l’exploitation de cette potentialité que la constitution doit son importance comme source du DA.

Le contenu du préambule

Quelle est la teneur du préambule??

Partie du préambule: “Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et au principe de la souveraineté nationale tels qui ont été définis dans la déclaration de 1789 confirmée et complétée par le préambule de la

constitution de 1946, ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la charte de l’environnement de 2004”.

Ce qui importe de retenir, c’est que ce bref préambule intègre:

-1er: la déclaration de 1789-2ème: le préambule de la constitution de 1946-3ème: la charte de l’environnement de 2004

la déclaration de 1789

Attachement aux droits et principes énoncés dans la déclaration de 1789, elle est libérale et consacre certains nombres de principes fondamentaux comme le droit de propriété, la liberté sous toutes ces formes (personnes, aller et venir, commerce....), et également devant la loi, accès emploi public, mais au delà de ces principes qui sont considérables par leurs étendus, on y trouve encore d’autres principes comme le droit d’agir en justice, article 16 “assurer la garantie des droits”-->celà montre que la déclaration est riche et comment le juge constitutionnel et administratif l’on exploitait au mieux.Décision constitutionnelle de 9 avril 1996, autonomie de la Polynésie Française

le préambule de la constitution de 1946

Il est substantiel, et il y consacre deux types de principes:Des principes plus sociales qui sont les principes politiques, économiques et sociaux essentiels à notre temps, et dont ils dressent une liste. Ils n’ont pas un caractère libéral mais plus social (droit d’obtenir un emploi, droit de grève, égalité homme et femme, obligation pour une nation d’assurer à l’individu et à sa famille leurs conditions de développement)

Des principes fondamentaux reconnues par les lois de la République (qui constituent une des seules hypothèses dans lesquelles on a le droit à des abréviations dans un devoir PFRLR). C’est une catégorie de principes dont le constituant de 1946 n’indique pas le contenu, ils les consacres, il les réaffirme, mais il ne dit pas ce qu’ils sont. C’est au juge de déterminer quels sont ces principes, et seuls peuvent être identifiés comme principes fondamentaux, des principes essentiels posés par le législateur républicain et auxquelles le même législateur républicain n’a pas lui même dérogé antérieurement à la constitution de 1946. Liberté d’association (16 juillet 1971) a été reconnue comme principe fondamental, la liberté d’enseignement, l’indépendance des professeurs d’universités, l’indépendance de la juridiction administrative et son existence garantie constitutionnellement( 1980 et 23 janvier 1997), la compétence du juge judiciaire en matière de protection de la propriété privée. Le conseil constitutionnel a quelque peu dérogé à la jurisprudence qu’il avait fixé qui impose que les principes fondamentaux trouvent leurs origines dans des textes, car il a consacré comme principe fondamental le respect des droits de la défense sans se référer à une loi particulière. La question qui a suscité débat, est de savoir si le juge administratif pouvait identifier des principes fondamentaux identifiés par les lois de la républiques?? La réponse a été affirmative, et elle se justifie par le fait que le juge administratif, et de la même manière que le conseil constitutionnel amenait à appliquer, et donc à interpréter la constitution. Arrêt koné (3juillet 1996)--> le conseil d’état a consacré comme principe fondamentale l’obligation pour l’état français de refuser l’extradition d’un étranger lorsque cette mesure est demandée pour un motif ou dans un but politique.

la charte de l’environnement de 2004

C’est une loi du 1er mars 2005 qui est venue adosser à la constitution la charte de l’environnement. La charte de l’environnement comporte l’énoncé de principes larges et importants, on y trouve des déclarations à valeur politiques ou constitutionnelles comme le droit de vivre dans un environnement équilibré, l’obligation pour les pouvoirs publics de promouvoir un développement durable.

La valeur juridique du préambule

Deux questions:

la plus importante, le préambule a-t-il valeur juridique, c’est à dire s’impose-t-il à l’administration, et sa violation peut-il entraîner l’annulation d’actes administratifs?? La réponse est affirmative depuis l’origine, et l’était déjà sous la IV ème République. “Arrêt d’assemblée Dehaene du 7 juillet 1950”. La question s’est reposé en 1958 en raison de la formulation utilisée par le constituant car il dit seulement que le droit français a un attachement, et donc du fait de cet attachement, on s’est demandé si on devait reconnaître valeur juridique au préambule, et le CE a dit qu’il avait valeur juridique dans l’arrêt Eky (12 février 1960) à propose de violation d’un décret du principe de non rétroactivité des règles pénales.

La question est de savoir si toutes les dispositions du préambule ont valeur juridique dans sa totalité??? La réponse de principe est OUI, mais, en revanche, certaines dispositions du préambule parce que trop général ne confèrent pas directement de droits aux administrés. Autrement dit, l’administration est tenue de respecter ces dispositions de caractères très imprécis, mais ces administrés ne peuvent se fonder sur ces dispositions pour revendiquer directement des droits (ex: “arrêt Tallagrand 29 novembre 1968”, des rapatriés d’Algérie avaient formé une action en indemnité contre l’Etat au fin d’obtenir du préjudice qu’ils avaient subit du fait de la spoliation de leurs biens, et à l’appui de leur demande d’indemnités, ils invoquaient le préambule de 1946 “ la nation proclame la solidarité de tous les français devant les charges de calamités nationales”, le principe ainsi posait ne peut servir de base à une action en indemnité en l’absence de dispositions législatives précises en assurant l’application. Autrement dit, le CE estime que ces dispositions ne sont pas assez précises pour recevoir application, pour qu’elle soit appliquée il faut que le législateur prenne des textes à cette fin ou au cas échéant le pouvoir réglementaire). On retrouve le même raisonnement du CE à propos de loi.

On peut néanmoins constater que les dispositions réputés trop générales du préambule sont pas très nombreuses. Le conseil constitutionnel par exemple a déjà fait application de la charte de l’environnement(ex: Pour l’application de l’immatriculation des navires, décision du 28 avril 2005). Au vu du caractère extrêmement général de la charte de l’environnement, il y a une valeur juridique qui lui a été reconnue mais sous réserve car il faut des textes d’application.

les principes jurisprudentielles de valeurs constitutionnelles

Le conseil constitutionnel s’est reconnu le droit de constater l’existence de principes constitutionnelles non écrits. Il l’a fait pour le principe de continuité du service public de la radio-télévision en 1979 et en principe de la sauvegarde de la personne humaine (en 1994 avec loi sur la bioéthique).

Ces principes constitutionnelles jurisprudentielles sont peu nombreux car:les autres composantes du bloc de constitutionnalité fournissent déjà une substance très riche

Le juge constitutionnel préfère s’appuyer sur les textes constitutionnelles plutôt que les dégager lui même et de s’exposer à une critique des juges.

En plus, de ces principes constitutionnelles, le conseil constitutionnelle et le CE ont consacré l’existence d’objectifs à valeur constitutionnelle (principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi), et elle impose que les dispositions de lois ne soient ni contradictoire, ni trop imprécise, ni incohérente. Il s’agit là d’une réaction contre un phénomène qui est la mauvaise qualité des textes. Le CE a également consacré cet objectif qui est repris à son compte, il est tiré avec des formulations légèrement différentes sur divers articles de la DDHC(art. 4, 5 et 16)

§.2 L’autorité de la constitution à l’égard de l’administration et de l’ensemble des autres normes

La constitution est sommet des sources de l’administratif, mais sous réserve de certains aménagements, elles priment les normes internationales, surtout elle s’impose au législateur et son respect par le contrôle de constitutionnalité, et elle s’impose à l’administration avec cependant une limite.

L’autorité de la constitution à l’égard de l’administration

Elle a des conséquences importantes et très concrètes. L’autorité de la constitution à l’égard de l’administration signifie en effet que les administrés peuvent invoquer pour contester les actes administratifs la méconnaissance par l’administration de la constitution, cette autorité est d’autant plus forte car elle prime les normes internationales, ce respect est assuré par le juge administratif qui est juge de la constitutionnalité des actes administratifs (IMPORTANT).

La limite sous la forme de la théorie de l’écran législatif

Quelle est cette théorie??Selon cette théorie, le juge administratif se refuse à examiner la conformité d’un acte administratif par rapport à la constitution et donc à sanctionner l’éventuel inconstitutionnalité de cet acte lorsqu’il a été pris conformément à une loi qui fait “écran” entre lui et la constitution. Cette solution ne s’explique pas par le fait que la loi est supérieur à la constitution, mais par un principe enraciné selon lequel le juge administratif se refuse, ne se reconnaît pas le pouvoir d’apprécier la conformité de la loi par rapport à la constitution car la loi est souveraine et que ce pouvoir appartient au Conseil Constitutionnel et à lui seul, donc déclarer inconstitutionnelle un acte qui a été pris conformément à une loi, celà revient de manière indirecte mais nécessaire à considérer que cette loi est elle-même inconstitutionnelle.On a critiqué ce maintien de cette théorie en faisant valoir que la loi n’a plus cette même souveraineté que dans le passé, et notamment, on a fait valoir que le juge administratif acceptait de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux.La réponse est tout simplement parce que le contrôle de constitutionnalité

des lois est réservé au conseil constitutionnel contrairement au contrôle de conventionallité. Cependant, cette théorie se trouve si elle subsiste, à vu sa portée singulièrement réduite en raison de plusieurs facteurs qui tiennent à ces conditions d’applications d’une part, et d’autre part, à la pratique jurisprudentielle de juillet 2008.Quels sont ces facteurs qui ont réduit cette théorie??cette théorie ne s’applique que si l’acte administratif qui est attaqué découlé directement de la loi, autrement di t, elle ne s’applique que si l’inconstitutionnalité de l’acte lui est en quelques sorte imposée par loi ou découle de celle-ci.

Le juge administratif s’efforce autant que possible d’interpréter la loi dans un sens conforme à la constitution de telle manière que si un acte est inconstitutionnel, il y aura beaucoup de chance que cette inconstitutionnalité ne vient pas de loi.

La loi ne fait pas “écran” lorsqu’elle est censé avoir été abrogée par des dispositions constitutionnels ou législatives postérieurs celà même de manières implicites( AA ou l’administration dit qu’on peut pas invoquer ce moyen car conforme à la loi, mais certes il y a bien une loi mais que postérieurement il y a d’autres normes constitutionnels donc cette loi abrogeait).

L’exception d’inconstitutionnalité qui a été introduite par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 concernant les lois qui portent atteintes aux droits et libertés (un justiciable pourra invoquer l’inconstitutionnalité de cette loi, et le CC pourra être saisi pour qu’elle se prononce sur la constitutionnalité de cette loi, et si elle est invoquée pourra plus faire écran)

Celà renforce l’autorité de la constitution par rapport à l’acte administratif

§3. L’interprétation de la constitution

Il existe 2 instances juridictionnelles qui sont appelés à interpréter la constitution, il y a le conseil constitutionnel qui est amené à interpréter la constitution par contrôle des lois et le juge administratif d’autre part qui lui est aussi amené à interpréter la constitution qu’en il l’applique à l’administration.Que se passe-t-il quand ces deux interprétations ne concordent pas ou quand il y a divergence???Le principe en la matière, c’est que les décisions du conseil constitutionnel s’impose à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, et par conséquent son interprétation de la constitution s’impose de même y compris par conséquent le juge administratif, mais selon le conseil d’état est c’est la limite qu’on peut trouver à une totale unité d’interprétation, pour eux cette autorité des décisions constitutionnelles ne vaut que en ce qui concerne les lois sur lesquels le conseil constitutionnel est amené à se proposer, autrement dit, le CE ne s’estime pas lier pour interpréter la constitution par une interprétation donné par le conseil constitutionnel par un autre texte qu’il a devant lui, donc peut avoir des divergences de jurisprudence, mais forte heureusement, il s’est instauré un dialogue entre le CE, le JA et le CC qui fait qu’il y a une politique de concertation tacite qui fait que les divergences d’interprétation sont rares et que dans sa jurisprudence le CE tient le plus grand compte des interprétations dégagés par le CC. Pour le CE, le CC n’est pas investi d’un pouvoir normatif c’est à dire qu’il a pas le pouvoir de dire voilà quelle est l’intérêt de la constitution mais limité sur le texte sur lequel il statue.

Section 2: les normes internationales

Ces normes internationales sont des règles de droit qui ne sont pas crées, édictées unilatéralement par les autorités françaises mais qui procèdent d’accords entre celles-ci et d’autres états ou organisations internationales. Concrètement, elles recouvrent les traités, conventions ou accords internationaux que l’on qualifie de droits primaires ou de droits originaires, elles comprennent en deuxième lieu, des actes dits dérivés qui émanent d’OI que leur statut investit du pouvoir d’adopter des normes qui s’imposent aux états. Enfin, il y a aussi, les règles du droit public internationales c’est à dire les principes généraux reconnus par les nations civilisées et qui ont été dégagées par la cour de justice internationale, la France déclare dans le préambule de 1946 s’y conformait.Ces normes internationales, au même titre que la constitution, revêtent une importance considérable et même croissante parmi les sources du DA. Pour la même raison que la constitution, de même que le DA s’est constitutionnalisé, s’est communautarisée et internationalisée, ceci s’explique par la prolifération de ces normes, rapport du CE de 2000, ou celui dénombrait à plus de 6000 le nombre de traités internationaux et évaluait au nombre de 200 les traités bilatéraux ce que la France concluait chaque année. Plus impressionnant encore, est le nombre des normes communautaires qui s’imposent aux états membres de l’Union, le même rapport du CE évaluait à 15000 à l’époque le nombre des normes des droits dérivés en vigueur, et indiquait que ces normes représentaient environ 17% de l’ordre juridique et 85% de la législation économique, et que le nombre de normes adoptés chaque année était plus nombreuses que celle nationales. Elles touchent tous les aspects de la vie administrative. Par ailleurs, certaines de ces normes se distinguent par le fait qu’elles imposent des obligations aux états vis à vis des personnes qui vivent sur leur territoire, personne étrangère ou ressortissants nationaux comme le traité de Rome instituant la CEE (1957) et la convention européenne des droits de l’homme, ces 2 traités donnant en outre un pouvoir normatif aux organes qu’il crée.

§1.Les conditions d’application des normes internationales dans l’ordre juridique interne Ces conditions sont différentes selon que c’est des conventions internationales ou que ce soit d’actes dérivés.

Les conventions internationales

L’application des conventions internationales est subordonnée à plusieurs conditions qui sont pour l’essentiel fixait par les articles 53 et 55 de la constitution.

1ère condition: Les conditions sont qu’il faut d’abord que la convention est une exigence juridique ce qui suppose l’accomplissement de certaines formalités, il faut que la convention a été signée et ratifiée par le PDR. Dans certains cas, il faut que la ratification soit autorisée par le Parlement ou par la voie de référendum, c’est le cas pour les traités qui modifient des dispositions législatives, pour ceux qui modifient le territoire national et les traités qui engagent les finances de l’Etat.

Le juge traditionnellement vérifie l’existence de ces formalités, jusqu’à une dizaine d’années il se refusait à vérifier la légalité de ces formalités, il a abandonné cette réserver par un arrêt du 18 décembre 1988 par “société parc d’activités de Blotzheim” qui à propose de l’expansion de l’aéroport de Bâle/ Mulhouse, le CE a accepté de vérifier si les formalités avaient été effectués régulièrement et notamment

si la convention en cause avait bien été précédée de l’autorisation législative nécessaire. Ce revirement car désormais, le CE fait prévaloir une convention internationale sur une loi internationale.

2ème condition: Pour être applicable, il faut que la convention soit rentrée en vigueur et qu’elle a été publiée.

3ème condition: Pour prévaloir sur la loi interne, il faut que la convention internationale fasse l’objet d’une application réciproque de la part de l’autre partie.

4ème condition: Pour que la convention puisse être invoquée par les administrés, il faut qu’elle soit doter d’un effet direct à leur égard c’est à dire qu’elle crée des droits à leur profit, celà suppose que la convention ne concerne pas que les états signataires mais aussi leurs ressortissants, mais d’autre part celà suppose aussi, que les stipulations de la convention internationales soient suffisamment précise pour être applicables par elles-mêmes sans l’intervention de mesure nationale d’application.

On ne peut directement invoquer la violation de cette convention internationale, que si les stipulations de cette convention internationale concernent directement les ressortissant et non pas les états, sans quoi on ne peut pas l’attaquer. Arrêt du 9 novembre 2007 “ ligues pour la préservation de la faune sauvage” JDA 2008 page 98,(problème de savoir si une convention de Paris était d’effet direct ou non??? )on a une certitude en effet, les traites communautaires la cour de justice a considere tres tot que leur stipulation beneficiait d'un presomption d'applicabilite directe.

La question est importante sur les stipulations du traité de Rome, ces stipulations sont applicables lorsqu’elles sont suffisamment clairs, précises et inconditionnelles mais la cour a complété cette position de principe dans un arrêt “VAN GEED et LOSS” dès 1963, elle a estimé qu’il y avait une présomption que les stipulations des traités remplissent ces conditions. On parle de stipulations lorsque c’est un contrat.

2.interpretation des convention internationales

Peut se poser problème d’interprétation de la convention devant le juge, évolution, dans un premier temps, le juge administratif considérait qu’il ne lui appartenait pas d’interpréter lui même en cas de difficultés sérieuses d’interpréter lui même les conventions internationales, et donc il renvoyait pour se faire au ministre des affaires étrangères, cette jurisprudence a été abandonnée par un arrêt du 29 juin 1990 “GISTI” , et dans cet arrêt le CE a accepté pour la première fois qu’il appartenait au juge administratif d’interpréter lui-même les conventions internationales, tout d’abord pour respecter l’impératif d’impartialité et le droit a un procès équitable , et ensuite, pour appliquer aux conventions internationales les mêmes solutions qu’à la loi. En revanche, ce qui a été maintenu, c’est le renvoi au ministère des affaires étrangères pour déterminer si la condition de réciprocité est faite(aussi bien par la France que les autres Etats). Pour les traites communautaires - En outre, il faut signaler que pour ce qui est du droit communautaire, le traité de Rome prevoit une procédure de renvoi préjudiciel desjuridictions nationales vers la cour de justice des communautes européenne pour obtenir d'elle l'interpretation, statut sur la question d’interprétation que ces juridictions lui posent, et les interprétations de la cour sont revêtus de l’autorité de la chose jugée(la decision s'impose aux juridictions

nationales) même si la cour a été au delà de la question posée (arrêt d’assemblée du 11 décembre 2006 “ société de Groot”).Renvoi prejudiciel — (question posee) mecanisme juge national saisi 'dun litige qui a des difficultes d'interpretation, surseoir a statuer dans l'attente de la reponse de la CJCE.

B.Les actes dérivés

Ils sont essentiellement les règlements communautaires, et soulèvent des règles spécifiques dans l’ordre interne, et différents selon que ce soit des règlements ou des directives.

En ce qui concerne les règlements communautaires, c’est simple le traité de Rome précise en effet que le règlement a une portée générale, il est obligatoire dans tous ces éléments, et il est directement applicable dans tout état membre, autrement dit, les règlements communautaires s’imposent dès leur publication au journal officiel de l’UE sans que une intervention des états membres soient nécessaires. Et par conséquent, tout justiciable peut devant le JA contestait un acte de l’administration pour la méconnaissance d’un règlement communautaire.

En ce qui concerne les directives communautaires, ceci est différent, la question est plus délicate car l’article 249 du traité de Rome stipule que la directive lie “tout état membre au destinataire quand aux résultats à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quand à la forme et au moyen”, la jurisprudence nationale a tiré 2 conséquences, elle doit rendre applicable sur le territoire national, mais les directives ne sont pas directement invocables par les administrés.

A.L’obligation pour l’état français d’assurer le respect des directives

Les états membres sont tenus d’assurer le respect des directives, et pour se faire, de prendre les mesures dites de transpositions qui sont nécessaires à leurs applications dans l’ordre interne, et dans les dates limites mises en place sous peine de sanction de manquement.1ère conséquence tirée de la jurisprudence: tout d’abord, l’état français doit prendre des mesures de transposition en vertu de l’article 88-1 de la constitution qui intègre l’ordre juridique communautaire dans l’ordre juridique national, c’est une exigence constitutionnelle(Cons Constit); ces mesures de transposition doivent être compatibles avec les directives transposées c’est à dire avec les objectifs fixés par ces derniers, et cette compatibilité est vérifiée si il s’agit d’une loi de transposition vérifié par le conseil constitutionnel, et si il s’agit de règlements administratifs cette compatibilité est vérifiée par le JA. Le Cons Constit s'est reconnu le pvr de controler la conformite de saisi aux directives, sauf si les disposistion qui sont en cause et justifies par des ppes constituionnels qui sont specifiques au D Francais. 2ème conséquence tirée de la jurisprudence: l’administration ne peut pas laisser subsister dans l’ordre juridique des dispositions réglementaires incompatibles avec une directive. Tout administré peut demander l’abrogation de tel règlement qui méconnaisse une directive (arrêt 3 février 1989 “ ALITALIA” )3ème conséquence de la jurisprudence: L’administration ne peut pas prendre des dispositions contraires à une directive. Dans l’hypothèse ou des règlements administratifs non compatibles avec les objectifs d’une directive viendraient à causer préjudice à des administrés, la responsabilité de l’état se trouverait engagé (arrêt du 28 février 1992 “société Harizona Tobaco Products” par l’assemblée).

La question s’est posée de savoir si la même solution était applicable à des préjudices résultants à des lois incompatibles avec des directives .La réponse normalement au regard des principes les plus traditionnels auraient du être négatives, car la responsabilité pour faute de l’état du fait des lois n’est pas admise par le JA, mais cette jurisprudence a du céder devant les exigences du droit communautaire, et la responsabilité de l’état du fait de loi méconnaissant les directives a été admise dans un arrêt d’assemblée du 8 février 2007 “ Gardedieu”. Ce principe d’irresponsabilité a été remis en cause.

L’invocabilité des directives par les administrés

Est-ce qu’un administré peut contester la légalité d’un acte administratif en invoquant la violation d’une directive par cet acte??La réponse est négative par principe, mais ce principe a fait l’objet de tempérament qu’il a perdu la plus grande partie de sa substance, le principe est qu’un administré ne peut pas obtenir l’annulation d’une décision individuelle le concernant en se fondant de manière exclusive sur le fait que cette décision individuelle méconnaît une directive communautaire“arret Cohn-Bendit” 22 décembre 1978, numéro 91 grands arrêts”, arrêté d’expulsion pris en son encontre après les événements de mai 1968, et il demandait au ministre de bien vouloir abroger, et il a dit que c’était contre une directive communautaire pour des motifs d’ordre public, le CE a rejeté ceci car il pouvait pas se fonder directement sur la violation d’une directive. Cette solution s’explique par le fait que en vertu du traité lui même, les directives sont censées ne fixer que des objectifs, et laisser aux états membres, le choix de la forme et des moyens, autrement dit, pour le JA une directive n’est qu’invocable dès qu’elle a été transposée. Cette position maintenu était partagée ni par la cour de justice des communautés européennes(elle considere que les directives ont un effet direct sur les administre et peuvent etre invoquee par les administree des lors qu'elles sont precises et inconditionnelles), ni même par la cour de cassation.

Jurisprudence du Conseil d'Etat il a inviques plusieurs temperaments:

Si la directive a été transposée, et bien, l’administré pourra invoquer la non conformité de la décision d’attaque par rapport à l’acte de transposition de la directive, autrement dit, supposons qu’il y a une directive qui a été transposée par un réglément, on a une notification individuelle qu’on veut constater, on peut soutenir que cette décision individuelle viole l’acte législatif transposant la directive.Si la directive a été transposée mais mal transposée, et bien, l’administré peut invoquer également pour contester la décision individuelle, l’inégalité de l’acte de transposition, autrement dit, dans cette hypothèse, directive transposée par un acte réglementaire et une décision individuelle est prise qui est conforme à l’acte réglementaire de transpositions, mais que cet acte n’est pas en accord avec la directive, donc peut dire que l’acte est illégal du fait qu’elle a été pris sur la directive, donc peut avoir l’annulation de l’acte attaqué “arrêt Palazzi” 8 juillet 1991, hypothèse avec de transposition était un acte réglementaire et arrêt assemblée 28 février 1992 “Rottmans international France”Si la directive n’a pas été transposée : pour obtenir l’annulation de la décision individuelle, l’administré pourra se prévaloir de ce que la réglementation, la législation nationale qui a servi de base à la décision individuelle est incompatible ou n’a pas été rendue compatible avec les objectifs de la directive (arrêt ass. CE 30/10/96 societe Cabinet Revert et Badelon)

Le CE est arrivé à une solution qui se rapproche de la solution inverse.« Tout peut aller pour le mieux dans le meilleur des mondes

communautaire » Chapus.Il s’agit de savoir quelle est la place de ces actes dans l’ordre juridique interne, et en cas de conflit de normes savoir laquelle

§2.La place de normes internationales dans l’ordre juridique interne

Résistance face aux normes internationales de la part de la jurisprudence de leur reconnaître une supériorité sur les normes nationales. Progressivement, là encore sous la contrainte du droit communautaire, cette tradition a été renversée.

La supériorité des normes internationales sur les actes administratifs

Cette supériorité a été la plus facile à imposer, mais elle est le résultat d’une évolution qui témoigne de la tradition de résistance. Avant la 2nd GM, le CE considérait que les conventions internationales étaient affaires de relations entre les états exclusivement et par conséquent, il refusait d’annuler les actes administratifs pour méconnaissance de traités internationaux. Jurisprudence qui datait de 1932 “arrêt DECERF”, c’est la constitution de 1946 qui est à l’origine d’un renversement de cette jurisprudence car son article 26 reconnaissant aux traités forces de loi et valeur supérieur à celle des lois, ne pouvaient-ils qu’en aller de même pour les actes administratifs, et c’est la conclusion tirait par le CE en acceptant de vérifier la légalité des actes administratifs par rapport aux conventions internationales du 30 mai 1952 “ arrêt d’assemblée dame Kirkwood”, à partir de là il devenait intégrante du principe de légalité mais il a fallu attendre quand même le milieu du XX siècles. Cette jurisprudence connaissait une limite qui tenait au rapport entre les conventions internationales et les lois.

La supériorité des normes internationales sur les lois nationales

L’article 55 de la constitution dispose que “les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leurs publications une autorité supérieure à celle des lois sous réserve pour chaque traité ou accord de son application réciproque par l’autre parti”--> condition de réciprocité.A la lecture de cette disposition, il semblait avoir aucune difficulté, et pourtant, ce n’est pas ainsi que la jurisprudence l’a entendu, et la question de la primauté des conventions internationales sur les lois nationales a été importante jusqu’aux années 1980. Et, il a fallu attendre le célèbre arrêt Nicolo du 20 octobre 1989(TRES IMPORTANT CAR PLUS COMMENTE 25 fois) pour qu’enfin le principe de supériorité des conventions internationales sur les lois nationales se voient conférer un plein d’effets.

Quel était l’état du droit avant l’arrêt Nicolo??La jurisprudence distinguait entre 2 situations, elle faisait prévaloir les traités sur les lois antérieures, avec cette idée implicite que un traité contraire à une loi antérieure avait eu pour effet d’abroger cette loi, en revanche le conseil d’état faisait prévaloir les lois nationales postérieures sur les traités (appelé de la jurisprudence des semoules). Le JA se refusait à l’époque de manière radical a apprécié un jugement sur la conformité des lois non seulement par rapport à la constitution mais aussi d’une manière générale, c’est cette déférence envers la loi qui dans la tradition républicaine explique la souveraineté nationale.

Prolongement de la jurisprudence Nicolo et la teneur???La solution de l’arrêt Nicolo est purement implicite, il y a pas de considérant de principe, l’apport de la jurisprudence Nicolo a consisté à faire prévaloir les

conventions internationales sur toutes les lois qu’elle soit antérieure à cette convention ou qu’elle leur soit postérieure. C’est une solution qui d’un point de vue symbolique est considérable, mais qui est importante, car l’enjeu est de savoir lorsqu’un acte administratif est attaqué et qu’il relève d’une convention internationale ou la loi par rapport à laquelle des 2 normes il faut apprécier sa légalité. Si on doit apprécier la légalité de l’AA par rapport au traité, ou par rapport à la loi, la légalité de l’acte et la solution litige dépend de savoir quelle est la norme qu’on fait prévaloir sur l’autre.

Pourquoi ce renversement de jurisprudence??1er raison: CE était seule juridiction à tenir cette solution2ème raison: la position du CE était clairement contraire à l’article 55 de la Constitution, et donc en faisant prévaloir certaines lois postérieurs il méconnaissait la constitution.3ème raison: si le CE n’avait pas opéré ce revirement, personne n’aurait assuré le contrôle de conformité des lois par rapport aux conventions internationales. 15 janvier 1999 décision IVG. Les conséquences et les prolongements de cet arrêt??1er conséquence: en cas de contrariété d’une convention internationale et d’une loi, le JA doit faire prévaloir la convention internationale, et appréciait la légalité de cet acte administratif par rapport à la seul convention internationale. 2ème conséquence: la supériorité des conventions internationales concernent toutes les lois, c’est à dire les lois antérieurs comme postérieurs, mais aussi toutes les lois quelque soit leur nature(ordinaire, référendaire) à l’exception des lois constitutionnelles.3ème conséquence: le principe de supériorité des normes internationales ne se limitent pas au traité mais s’étant également aux actes dérivés que sont les règlements et directives communautaires, autrement dit, en cas de conflit, le JA fera prévaloir le règlement ou la directive communautaire sur la loi. Boisdet 24 aril 1990 et pour les directives arrêt d’assemblé 28 février 1992 “Rotmans International France”4ème conséquence: en présence d’une loi qui s’avère contraire à une directive communautaire, le ministre compétent peut ordonner à ces services de ne pas appliquer la loi. Arrêt 27 juillet 2006 “Association avenir de la langue française” DA 2007, numéro 11.

Cette jurisprudence a une portée considérable, elle a quelques limites mais une limite importante.

La limite est seule énoncé par l’article 55 et réside dans la condition de réciprocité. C’est à dire que la loi, la convention internationale ne prévaut sur le la loi nationale dans la mesure ou elle appliquait par l’autre parti.

Les rapports entre la constitution et les normes internationales

La question d’enjeux du débat est le suivant, en cas de contrariété entre une norme internationale et la constitution, laquelle de ces deux normes faut-il faire prévaloir sur l’autre, par rapport à laquelle de ces normes il faut apprécier la légalité de l’acte administratif??Ce principe de supériorité de la constitution subside mais il y a un aménagement.

§1.Le principe de primauté de la constitution sur les normes internationales

Ce principe de supériorité de la constitution qui a été débattu a été consacré

dans un arrêt d’Assemblée du 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres. GAJA n°108.

Cette arrêt affirme que la constitution a une valeur supérieure à celle des conventions internationales. Il s’agissait d’un recours dirigé contre un décret fixant les modalités du scrutin en Nouvelle Calédonie pris en application de l’article 76 de la Constitution. Les requérants ont stipulé qu’il était contraire à une CI en cela qu’il limitait le droit de vote aux personnes résidant depuis au moins 10 ans sur le territoire. Pour les requérants, ce décret méconnaissait ces CI qui devait prévaloir sur la constitution. Le CE a estimé que la constitution prévalait. Principe de supériorité du traité de l‘art 55 ne concernent pas les lois constitutionnelles.

Cette position a été adopté dans des termes analogues par la cour de cassation en assemblée plénière 2 juin 2000, arrêt FRAISSE. Cette solution s’étend également au droit communautaire. Le Conseil d’E a estimé dans un arrêt de 2001: « syndicat national de l’industrie pharmaceutique » que la C prévalait également dans l’ordre interne sur le droit communautaire. Ce principe de supériorité n’allait pas de soi en cela qu’il se heurte tout de même à la règle pacta sunt servenda. Règle rappelé par le préambule de la C de 46 en vertu duquel tout traité doit être exécuté de bonne foi par les parties.

A donc valeur constitutionnelle.

Néanmoins, la primauté de la constitution se justifie par des raisons sérieuses

- L’art 55 ne mentionne pas les lois constitutionnelles.

- La constitution prévoit des mécanismes (art 54) permettant au président

de la Rep, 1er

ministre 60 députés, 60 sénateurs, la saisine du conseil constitutionnel sur la conformité d’une CI par rapport à la constitution. Or, il est prévu que si la CI est effectivement contraire à la constitution par le conseil constitutionnel, elle ne peut être ratifiée qu’après révision de la constitution.

Par conséquent il y avait de sérieeuses raisons d’adopter cette position.

Cette prise de position de principe a cependant une limite. Ce principe de supériorité ne vaut que dans l’ordre interne. Dans l’ordre international, la responsabilité de l’E F est engagé pour méconnaissance des CI même si cette méconnaissance découle de la C.

2. Les limites de la supériorité de la Constitution à l’égard du droit communautaireCes limites ont trouvé à s’appliquer essentiellement aux actes de transposition des directives et elles découlent de cet art 88-1 de la C d’où il résulte que l’ordre juridique communautaire a été intégré à l’ordre constitutionnel F. Et ce le constituant F qui dit que du fait de cette intégration, le droit communautaire doit être respecter. Doctrine => La C reste la norme suprême. Mais la C norme suprême dit elle même que les directives communautaires doivent être transposés. Et que l’autorité à l’égard des directives doit être interpréter différemment. La C demeure formellement la norme suprême mais elle impose elle-même de faire prévaloir le droit communautaire sur la C dans une mesure que le Conseil constitutionnel et le Conseil d’E ont été amené à préciser récemment.

Autrement dit, sur le plan interne, le juge fera prévaloir la Constitution sur

les normes internationales, mais du fait de ces engagements internationaux la responsabilité de la F pourra être engagée sur le plan international.

a. La jurisprudence du conseil constitutionnel

Question qui lui a été posé: Est-ce qu’une loi peut être censurée pour méconnaissance de la C alors qu’elle ne fait que transposer une directive?

Dans un premier temps, le CC a fait prévaloir la C. Il a commencé par appliquer le principe de supériorité de la C. Il a infléchit sa JP à partir de la décision du 10 juin 2004 loi pour la confiance dans les communications numériques.

En principe, il estime être incompétent pour contrôler la conformité à la C d’une loi qui transpose une directive.

Cette solution rencontre cependant, 2 limites:

- cette solution ne s’applique que si la directive est précise et inconditionnelle: si elle ne laisse pas de marge de manœuvre au législateur.

- le Conseil Constitutionnel écarte sa solution et accepte de faire prévaloir la C lorsque la loi méconnaît le noyau dur de la C c’est à dire des dispositions spécifiques qui n’ont pas leur équivalent dans les catalogues des principes généraux de droit communautaires ou encore lorsque les dispositions constitutionnels adopté sont des principes inhérent à l’identité constitutionnel de la F. Il estime que c’est l’affaire de la Cour de J.

b. la jurisprudence du Conseil d’E

Il existe une limite à l’autorité de la Constitution dans l’ordre interne. C’est une limite qui est relative et qui concerne un point particulier se rapportant à la transposition des directives. La question posée a été de savoir si un acte de transposition d’une directive pouvait être censuré au motif qu’il est contraire à la Constitution. Ce qui revient à poser le problème de savoir qu’Est-ce qui prévaut de la Constitution ou de la directive à transposer. Le conseil d’E lui a emboîté le pas et a fixé sa position dans un arrêt du 8 février 2007, société Arcelor Atlantique et Lorraine. CE a adopté une position d’inspiration analogue dans un arrêt société Arcelor Atlantique et Lorraine. Cet arrêt a fait l’objet d’une chronique. Pour le CE, il faut se demander si la règle constitutionnelle dont la violation est invoquée est propre à la France ou trouve son équivalent dans les règles et principes du droit communautaire tels qu’interprété par le juge communautaire. Si la règle constitutionnelle réputée méconnue est propre à la France, le CE se reconnaît le droit de faire prévaloir la constitution sur la directive et donc il consacre la suprématie de la constitution. Si au contraire la règle constitutionnelle invoquée est commune à la France et au droit communautaire et s’il y a un doute sérieux sur sa violation ou son respect alors le juge F surseoit à statuer dans l’attente que la cour de justice des communautés se prononcent sur la conformité de la directive par rapport à la règle invoquée.

Cette jurisprudence présente un double avantage:

préserver le noyau dur des règles constitutionnelles françaises et de laisser au juge administratif le soin d’en garantir le respect, la primauté.

- dans toutes les hypothèses, de faire prévaloir la Constitution sur les

directives.

La primauté de la Constitution est assurée soit par la juge national soit par la cour de justice européenne si cette règle est commune au droit F et communautaire.

La Constitution reste l’acte premier dans l’ordre juridique interne.

La solution est un peu différente devant le juge constitutionnel.

La réponse du CE est la suivante: le CE réaffirme la suprématie de la C dans l’ordre interne en indiquant que le principe de supériorité des traités ne s’étend pas aux lois constitutionnelles. Mais il estime qu’en vertu de l’article 88-1: Le contrôle des actes transposant les directives doit obéir à des modalités particulières. En l’occurrence le juge doit vérifier si la disposition constitutionnelle dont la violation est invoquée à son équivalent en droit communautaire. Si la réponse est affirmative est qu’il existe une difficulté sérieuse quand à son respect, le CE ne fait pas prévaloir la C mais revoit à la Cour de J des communautés le soin de trancher le problème. Mais au contraire, s’il n’existe pas d’équivalent en droit communautaire des règles constitutionnelles invoquées. Alors le CE fait prévaloir ces règles constitutionnelles spécifiques sur les actes de transposition des directives. Et donc sur la directive elle-même. En l’espèce, le litige est né d’une contestation par la société Arcelor (domaine sidérurgique) d’une transposition d’une directive qui soumettait divers activités aux quotas démission des gaz à effet de serre. Cette société estimait qu’il était contraire à des principes constitutionnelles: violation de principe d’égalité, du droit de propriété et d’entreprendre. Sur le plan politique, il n’y a pas eu besoin de renvoyer à la CJCE pour doit de propriété et d’entreprendre.

SECTION 3: La loi et le règlement

Ce sont les autres sources écrites et nationales du droit administrative avec la Constitution

Loi = acte voté par le Parlement selon la procédure législative. Elle a une portée générale et impersonnel mais ce n’est que dans des cas exceptionnel qu’elle a un objet individuel. La loi a indiqué le CE a pour vocation d’énoncer des règles de droit et doit par suite revêtir une portée normative. Pour être constitutionnelle, elle doit fixer des règles.

Décision du 21 avril 2005 viennent censurer des dispositions sans portée normative. Décision: loi d’orientation et de programmation pour l’avenir de l’école. Une des disposions censurées: l’objectif de l’école est la réussite de tout les élèves. Cette disposition a été considéré comme inconstitutionnel. Il en a découlé de l’art 6 de la DDHC. De plus, la loi doit se conformer à un objectif constitutionnel d’intelligibilité et d’accessibilité qui vient compléter un principe constitutionnel de clarté. Il est interdit au législateur de laisser aux autorités administratives le soin de fixer des règles. Il ne doit pas y avoir d’ambiguïté dans l’ordre juridique.

Le règlement : acte général et impersonnel. Sur le plan matériel, il présente les mêmes caractères que la loi mais il sans distingue par ceci qu’il émane d’autorités administratives relevant du pouvoir exécutif à l’échelon national ou local. Étude conjointe de ces deux normes.

Qualitativement on a pu dire que c’était des sources affaiblies : perte de l’autorité notamment de la loi avec la soumission au contrôle de const. Occupe plus la

même place dans la hiérarchie des normes. Prévalence des traités sur les lois.

Mais quantitativement, ils demeurent une source importante : importance plus grande avec une inflation galopante (Ž complexité). Entreprise de codification du droit administratif Ž présentation plus ordonnée. Comment étudier ces deux sources? En étudiant leur domaine respectif et leur autorité respective.

§1   : Les domaines respectifs de la loi et du règlement

Il faut étudier comment ces domaines sont délimités. Répartition des matières : innovation de la C de 58 qui avait pour objectif en limitant le domaine de la loi de remédier aux effets préjudiciables de l’impuissance du parlement telle qu’elle s’était manifestée sous les régimes précédents. Ni le système de délimitation, ni le dispositif permettant d’en contrôler le respect n’ont eu les effets escomptés

A La délimitation des domaines respectifs

1 Schéma constitutionnel initial

Il se voulait en rupture par rapport aux régimes précédents.

- Domaine illimité de la loi sous la III et la IV République, le règlement ne disposait pas d’un domaine propre, réservé. Le législateur avait une compétence de principe. Elle pouvait intervenir en toute matière. Le règlement ne possédait pas de domaine propre.

Le champ d’application du règlement dépendait de ce que le législateur voulait bien lui laisser. Fonction du règlement : appliquer la loi. Difficulté qu’il a soulevait: instabilité ministérielle.

Nécessité de pouvoir déléguer le pouvoir législatif au gouvernement.

Pour remédier à cette situation de paralysie du parlement, le législateur

d’ailleurs reprenant des pratiques de la 3e avait tenté de multiplier les

solutions faisant appel à des décrets de loi, systèmes des lois cadres fixant des grands principes.

Pour alléger le régime parlementaire, les régimes précédents avaient recours aux décrets loi (délégation au gouvernement le droit de légiférer), lois cadres et loi du 17 août 1948 qui avait dressé une liste importante des matières règlementaires par nature. Portée limitée   : le législateur pouvait revenir sur ses déclarations.

- C de la 5e République => Au terme de l’art 34, la loi se voit attribuer un certain nombre de matières.

Art 37 prévoit que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. » De par la C, la loi se trouve cantonnée dans un domaine circonscrit. Le législateur, le Parlement n’a plus qu’une compétence d’exception, d’attribution et non plus de principe comme auparavant. La compétence de principe revenant au pouvoir réglementaire.

Art 34 distingue entre deux catégories de matières de la loi: dans certaines la loi fixe les règles et dans d’autres matières, la loi détermine les principes fondamentaux.

Le domaine du règlement est délimité de deux façons, 2 fonctions par la Constitution:

- dans les matières autres que celles relevant du domaine de la loi, le pouvoir réglementaire dispose d’une compétence pleine et entière: intervention autonome. Et en principe exclusive = pas limité par la loi.  

- dans les autres matières qui relèvent du domaine de la loi, le règlement intervient pour assurer l’exécution de la loi quelque soit la matière législative concernée= PRE d’application des lois. Ce pouvoir d’application peut s’exercer même dans les matières où selon la C la loi est censée fixée les règles.

Désormais (CE et CC) dans toutes les matières relevant de la loi, le PRE peut intervenir dans tous les domaines : suppression de toutes les différences.

2 La pratique institutionnelle

N’a pas été exactement conforme à ce que l’on pouvait attendre. Elle n’est pas allée dans le sens du cantonnement de la loi avec un élargissement du domaine de la loi.

On s’est aperçut que les matières de l’art 34 revêtaient une étendue considérable, étaient extrêmement vaste. + Interprétation large du CE et conseil constitutionnel de ces matières. On a voulu cantonner la loi mais en réalité son domaine est beaucoup plus étendu. On a voulu circonscrire le domaine de la loi.

On a constaté que l’art 34 n’est pas la seule source de la compétence législative. On s’est aperçu que cette compétence découlait d’autres dispositions également. Les matières énumérées ne constituent pas à elle seule le domaine de la loi. Art 7 de la DDHC …. Art 66 de la C : … Dispositions extérieures qui consacrent le domaine.

Le législateur s’est reconnu seul compétent pour (déterminer l’étendue) étendre ou restreindre les Principes Généraux du Droit : quand une disposition aura une influence sur les PGD, elle ne pourra être prise que par le législateur.

Importance actuelle du domaine de la loi tient pour beaucoup à la pratique législative ou gouvernementale qui s’est développée depuis 1958. A l’origine on pensait que le gouvernement, l’exécutif userait à plein son PRE qui lui est reconnu et qu’il veillerait à ce que le législateur ne sorte pas de son domaine. Prévision démentie et on a assisté au développement d’une pratique constituant pour le gouvernement de faire adopter par la voie législative des dispositions présentant un caractère réglementaire soit en raison de l’importance politique soit qu’elles étaient indissociables des dispositions législatives. L’exécutif lui-même a présenté des projets de loi présentant des dispositions législatives. Le résultat n’est pas celui des constituants de 58. La révolution que l’on attendait ne s’est pas produite.

Le règlement a connu une extension de son domaine avec la théorie de l’état de la législation antérieure. Théorie veut que lorsque la loi a déjà réglementé une matière et dans cette matière est venue restreindre les

droits et libertés des administrés, le pouvoir réglementaire peut intervenir dans cette matière pourtant réservé au législateur pour compléter le dispositif législatif en vigueur. À l’origine, simple solution transitoire. La nouveauté est que cet état de la législation antérieure s’applique aussi bien à des lois antérieures à la Constitution de 58 qu’à des lois adoptées postérieurement à son entrée en vigueur. Arrêt d’assemblée du 7 juillet 2004, ministre de l’intérieur contre BENKERROU. En l’espèce, il s’agissait d’un acte réglementaire, un décret relevant du règlement autonome venant institué une sanction: retrait de la carte professionnel de chauffeur de taxi pour sanctionner certaines pratiques. Il était allégué que ce décret intervenait dans le domaine de la loi car touchait à des libertés fondamentales. Le CE a estimé que le pouvoir réglementaire était compétent car la loi de 1995 avait déjà réglementé l’exercice de la profession.

B. La garantie des domaines respectifs de la loi et du règlement

Mécanismes plus rigoureux à l’égard du règlement qu’à l’égard du législateur. Ces mécanismes jouent de manière différente.

1 La protection du domaine de la loi

La protection du domaine de la loi contre les empiétements du règlement est simple et rigoureuse. Elle est assurée par le CE. Elle se traduit par l’annulation des règlements qui porte sur une matière législative. Il en va autrement que dans l’hypothèse où des lois antérieures au règlement considéré ont déjà réglementé la matière et où le règlement ne fait que compléter le dispositif législatif. C’est-ce que l’on appelle la théorie de l’état de la législation antérieure. Remis à l’honneur par un arrêt du 7 juillet 2004. Arrêt Ven Geroux contre ministre de l’intérieur.

2 La protection du domaine du règlement

La protection du domaine du règlement obéit à des règles beaucoup plus souples. Le domaine du règlement bénéficie d’une moindre protection. Les mécanismes destinés à protéger le règlement sont moins efficaces car ils sont à la discrétion des autorités publiques.

Le 1er des mécanismes destinés à protéger le domaine du règlement par rapport aux intrusions de la loi est celui de l’art 41 de la C qui permet au gouvernement de poser en cours de procédure d‘opposer l‘irrecevabilité aux amendements qui ne relèvent pas du domaine de la loi: « S’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition de loi ou un amendement n’est pas du domaine de la loi, le gouvernement peut opposer l’irrecevabilité ». Le Conseil constitutionnel tranche en cas de désaccord sur ce point dans un délai de 8 jours. Cette procédure n’est pas obligatoire et le gouvernement est libre de l’utiliser ou de ne pas l’utilisé. Le gouvernement n’avait pas la démarche qui été prévu par les constitutionnels car proposer des projets de lois qui portaient sur des matières réglementaires. Ce mécanisme ne concerne pas les projets de loi. Cela signifie donc que ce mécanisme ne protège pas le domaine du règlement contre les intrusions législatives à l’initiative du gouvernement lui même. Cette irrecevabilité existe que durant la procédure législative. Une fois la loi votée, il est impossible de la faire déclarée inconstitutionnelle dans le cadre classique car le conseil constitutionnel considère que le fait pour le législateur de déborder de son domaine n’est pas une cause d’inconstitutionnalité de la loi. Il l’a posé relativement tôt dès une décision du 30 juillet 82. Le législateur peut intervenir dans des matières

réglementaires.

Les mécanismes prévus pour cantonner le domaine de la loi sont ceux de la C et n’empêche pas le gouvernement de faire voter des dispositions de nature RE. Lorsque le législateur a empiété sur le domaine RE, l’empiétement n’est pas irrémédiable.

En effet, selon l’art 37 al 2 prévoit des remèdes à cet état de chose: si loi intervenue dans une matière réglementaire peut être modifiée ou abrogé par un simple règlement soit après avis du CE si la loi est antérieure à la C de 58 soit après sa délègalisation par le conseil constitutionnel si elle a été adoptée sous l’empire de la C de 58. C’est une situation qui peut se produire et qui n’est pas en elle-même inconstitutionnelle. La JP du CE et du CC a renforcé l’efficacité de ces mécanismes. Le CE dans une décision de 99 a considéré que « le refus du Premier Ministre d’engager la procédure de délégalisation constitue un acte susceptible de recours car il se rattache à l’exercice du PRE « : Arrêt de section association ornithologique et mammologique de Saône et Loire du 3 décembre 1999. GJPA n° 111. Parlement avait pris une loi fixant les dates de chasse de certaines espèces migratoires. Or, cette loi était contraire à une directive communautaire. Parlement s’était entêté à méconnaître cette directive. L’association de protection des animaux pour obtenir la modification de cette loi avait demander au Pm de la faire délégaliser car considéré comme portant sur une matière réglementaire. Le CE a considéré que ce refus était un acte susceptible de recours, donc susceptible d’annulation par le conseil d’E.

Le Conseil constitutionnel s’est reconnu le droit de délégaliser par anticipation et en quelque sorte de manière préventive les dispositions de lois qui lui sont soumises et qui relèvent à l’évidence du domaine réglementaire.

Le Conseil constitutionnel a adopté une position qui consiste à signaler les dispositions de ce texte qui porte sur une matière réglementaire, à procéder à des délégalisations anticipées. Réf: Décision du 21 avril 2005. Les justiciables seront par avance que tel ou tel disposions d’une loi pourront faire l’objet d’une délégalisation. Loi d’orientation et de programmation pour l’avenir de l’école par exemple.

§2   : Autorité respective de la loi et du règlement

A L’autorité de la loi

Soumission à la C : La loi doit être conforme à la C. Cette conformité à la Constitution est contrôlée par le Conseil constitutionnel (art 61 de la Constitution autorise la saisine du conseil) de manière obligatoire pour les lois organiques facultatives, sur saisine du PR, 60 sénateurs…

Ce contrôle doit obligatoirement intervenir avant la promulgation de la loi. Contrôle de constitutionnalité des lois obligatoires pour les lois organiques. Le conseil constitutionnel peut sur saisine sanctionner les lois contraire à la C avant la promulgation de la loi. Une fois la loi promulguée, elle devient incontestable, il est impossible à une administré de soulever le moyen d’inconstitutionnalité de la loi. Incontestabilité remise en cause: loi écartée quand contraire à un acte international. Le juge administratif peut écarter la loi abrogée, même implicite (=> important cette reconnaissance).

Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 institue contrôle par voie d’exception. Il a été envisagé un contrôle de const. par la voie de l’exception car il est apparu trop lourd.

Art 61-1 de la Constitution (nouveau): « lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant la juridiction, il est soutenu une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantie, le conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’E ou de la cour de cassation. « Une loi organique viendra précisé les conditions d’application de ce contrôle mais il est déjà précisé par l’article 62 de la Constitution qu’une disposition ainsi déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de cette procédure devra être regardée comme abrogé à compter soit de la publication de la décision du conseil constitutionnel soit de la date fixée par cette décision.

Soumission aux normes internationales : voir précédemment La loi est subordonné, soumise aux normes internationales. Arrêt Nicolo: supériorité des normes internationales sur la loi. Ce contrôle par rapport aux conventions internationales n’est pas exercé par le Conseil constitutionnel car estime ne pas tenir de la C le pouvoir pour vérifier la conformité des lois aux normes internationales. Vérifie seulement la conformité des lois à la C.

Supérieure à l’ensemble des règlements administratif : En revanche la loi prime les règlements administratifs. Cette solution vaut pour les règlements d’application, d’exécution des lois Ž respect de la loi et pour les règlements autonomes Ž la loi peut sortir de son domaine, le PRE devra respecter les lois prises dans ce domaine élargi. La nécessité pour les règlements de respecter les lois en vigueur s’impose aussi aux règlements autonomes qui interviennent dans des matières réglementaires et non pas d’exécution de la loi. Peut y avoir des entorses à ce principe. Le législateur peut statuer sur des matières réglementaires; dans ce cas le règlement est tenu de respecter la loi.

B L’autorité du règlement

Le règlement est inférieur à la loi, aux normes internationales et à la Constitution.

Les règlements se situent au bas de la hiérarchie des sources du D administratif. Ils doivent par conséquent respecter toutes les normes. Les règlements doivent également se conformer à certains principes jurisprudentiels.

Ce sont des actes contestables:

- Peuvent faire l’objet d’un REP: recours en annulation devant le juge administratif (violation des normes supérieures), si il n’a pas été fait dans un délai suffisant (2 mois): soulever l’illégalité par la voie de l’exception à toute époque = pour obtenir l’annulation on soutient que l’acte est fondé sur un règlement illégal.

- Les justiciables peuvent aussi sans limitation de temps soulever dans le cadre d’une instante contentieuse, l’exception d’illégalité des règlements. Cette exception est perpétuelle. Cette exception d’illégalité est un procédé qui consiste à invoquer l’illégalité de l’acte sur le fondement duquel il a été prit.

L’administration a l’obligation d’abroger les règlements illégaux soit à la

demande des administrés soit spontanément. De même d’ailleurs qu’elle a l’obligation de ne pas appliquer les règlements illégaux. On peut demander à l’administration de les abroger. Possibilité de modification du règlement. Hiérarchie au sein des règlements qui est fonction des autorités par lesquelles ils sont pris.

Les règlements administratifs n’en sont pas moins dotés d’une certaine autorité à l’égard de l’administration. Il s’agit d’un adage qui veut dire que « l’administration est lié par les règles qu’elles s’est elle-même forgé. » Il en résulte que les actes individuels de l’administration doivent être conforme aux règlements pris par l‘autorité supérieure. Il y a tout de même une limite à cette autorité des règlements: l’administration est tenue de ne pas faire application des règlements illégaux. Mais il est souvent difficile de savoir avant le juge si un règlement est illégal. L’administratif chaque fois qu’elle applique le règlement devrait en vérifier la légalité. Le CE a rappelé le principe dans un arrêt du 9 mai 2005.

§3. Le pouvoir réglementaire

= activité administrative consistant à poser des normes générales et impersonnelles.

L’activité administrative est transversale. Elle consiste à poser des normes générales et impersonnelles. Il peut être appréhender du point de vue des sources comme modalités d’élaboration d’une de ces sources, en l’occurrence le règlement.

3 questions qu’il pose:

- Quelles sont les autorités détentrices de ce Pouvoir réglementaire?

- Quels sont les différents types de règlement édictables par le règlement?

- Modalités particulières du PVRE que constitue son exercice par voie d’ordonnance.

A. Les autorités détentrices du pouvoir réglementaire

Contrairement au pouvoir législatif qui n’a qu’un seul détenteur: le Parlement, le PVRE est répartie entre de multiples autorités qui exercent leur compétence à des niveaux différents. C’est ainsi que le PVRE est exercé au niveau national par le PM et le PR et le cas échéant les ministres. Au niveau local, par les collectivités locales (art 72 Constitution). Il est exercé aussi au sein des établissements publics. Il est même accordé à certaines autorités administratives indépendantes. Ce qui nous intéresse est le PVRE national aussi appelé PVRE général. Il se répartit principalement entre le PR et le PM.

1. Le pouvoir réglementaire du Président de la République et du Premier ministre

C’est à ces 2 autorités qu’il appartient d’exercer le PVRE sur l’ensemble du

territoire. La Constitution organise une répartition des compétences entre ces deux autorités dont il faut étudier le principe puis les conséquences.

Principe de la répartition des compétences entre PM et PR:

Né en vertu de l’art 21 de la Constitution, c’est le PM qui exerce le PVRE mais il n’exerce ce pouvoir que sous réserve de l’article 13 de la Constitution qui donne compétence au PR pour signer les décrets et ordonnances délibérées en conseil des ministres.

Les décrets délibérés en conseil des ministres sont de 2 sortes:

- Ce sont d’abord ceux dont une loi impose la délibération en conseil des ministres. Mais ils sont relativement peu nombreux.

Ce sont d’autre part (et c’est plus important notamment en période de cohabitation) les décrets que le PR décident qu’ils seront délibérés en conseil des ministres. Le PR peut décider qu’il en est ainsi car c’est lui qui fixe l’ordre du jour du conseil des ministres. On s’est posé dans les années 80 - 90 la question si la compétence du PR devaient être limités aux seuls décrets. La jurisprudence a d’abord répondu par l’affirmative. Les décrets ne nécessitent pas sa signature. Puis il est revenu sur sa solution. Les décrets relèvent de sa compétence donc doivent être signés par lui: arrêt du 10 septembre 1992, MEYET. C’est une solution importante en période de cohabitation car si le PR veut s’opposer à un décret qui relève du pouvoir du PM il dispose d’une solution qui consiste à faire délibérer ce décret et dès lors qu’il est soumis au CM, il ne peut être adopté sans sa signature.

Le PM est compétent pour prendre tous les autres actes réglementaires, ce qui constitue l’essentiel. Conséquence de cette répartition   :

Si un décret réglementaire délibéré en Conseil de ministres et signé par le PM au lieu de l’être par le Président de la République, il est entaché de nullité parce que pris par une autorité non compétente. Le PM ne peut pas modifier ou abroger un décret délibéré en conseil des ministres.Pour les décrets qui ne sont pas délibérés en conseil des ministres et qui en principe relève de la compétence du PM, le Conseil d’Etat a adopté une position plus souple. Il considère en effet que de tels décrets ne sont pas illégaux du fait qu’ils sont signés par le Président de la République dès lors qu’il porte aussi la signature du PM. Solution adoptée 27 avril 1962 SICARD, eu égard à son autorité le Général DG avait pris l’habitude de signer les décrets qui ne relevait pas son autorité. Et pour éviter l’annulation de toute une série de décret, le Conseil d’Etat a donné sa solution.

Le pouvoir réglementaire des ministres et des chefs de services

En principe les ministres ne disposent pas de pouvoir réglementaire parce que la Constitution ne le leur reconnaît pas. On s’est posé la question de savoir s’il n’y avait pas lieu de reconnaitre aux ministres un pouvoir réglementaire général. La réponse a été négative parce que le Conseil d’Etat était sensible au fait que les limites des compétences entre les différents ministres n’étaient pas tout à fait nettes. Principe connaît des atténuations car les ministres comme les responsables de service peuvent être habilité à exercer le pouvoir réglementaire soit par la loi, soit par un décret cette habilitation doit être suffisamment précise.

Les ministres et autres chefs de service détiennent un pouvoir réglementaire en leur qualité de responsable de service. Ce pouvoir a été reconnu par Conseil Etat dans arrêt du 7 février 1936 JAMART, il les autorise à prendre des mesures nécessaires au bon fonctionnement de leur administration. Il peut se traduire par des mesures d’organisation interne, peut aussi conduire ses autorités à prendre des mesures intéressant les relations de leur service avec les usagers. Néanmoins le pouvoir réglementaire des ministres est limité : – Il n’existe que s’il y a un vide juridique à combler– Pouvoir est bien entendu assujetti au respect des normes supérieures Un des problèmes juridiques qui se pose tient au fait que des ministres prennent fréquemment des circulaires et une jurisprudence veut que lorsqu’un ministre déguise un règlement sous forme de circulaire alors qu’il ne dispose pas de pouvoir réglementaire, alors cette circulaire est entachée d’incompétence.

Les différents types de règlement

Les règlements d’exécution ou d’application des lois

Les lois ne peuvent tout prévoir de sorte qu’il existe toujours une place pour des mesures d’exécution des lois. – Ces règlements interviennent dans le domaine législatif puisqu’il exécute la loi dans les matières qui relèvent de la loi. Ces règlements peuvent être pris soit sur invitation du législateur soit spontanément par le pouvoir réglementaire si celui-ci en constate la nécessité. Supposons qu’une loi créée une commission dont l’adoption est nécessaire pour effectuer …. ???– La compétence du pouvoir réglementaire ne se limite pas à l’adoption des premiers règlements d’exécution de loi mais elle revêt un caractère permanent et s’étend pas conséquent à l’adoption de règlement supplémentaire ainsi qu’à a modification ou à l’abrogation des règlements initiaux.La Jurisprudence considère que le pouvoir d’exécution des lois peut être exercé pour étendre des dispositions législatives à une matière que celle-ci ne concerne pas à priori (arrêt MEYET).– L’édiction duies règlements d’applications des lois, n’est pas une faculté, c’est une obligation. Conseil d’Etat arrêt de section 13 juillet 1951 Union des anciens militaires titulaires d’emplois réservés à la SNCF et faute d’assurer cette application des lois l’Etat peut voir sa responsabilité engagée. Arrêt juillet 1962 KEVERS PASCALIS. – On s’est demandé si les règlements d’exécution des lois devaient eux même respecter la répartition des matières entre les lois et le règlement. Il faut que les mesures règlementaires relève de…Conseil d’Etat dit que même si mesures sont du domaine de la loi, ces mesures sont prises en vertu d’une loi par conséquent leur inconstitutionnalité ne peut être invoqué.

Les règlements autonomes

Ceux qui sont pris en dehors des matières réservées à la loi et même en dehors de toute loi. Sur le plan qualitatif ces règlements autonomes ne se situent pas au même niveau que la loi. Ils sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir comme n’importe quel acte administratif.Ils sont soumis à la loi lorsqu’ils en rencontrent. Ces règlements sont soumis aux PGD alors que la loi peut modifier au faire obstacle à un PGD.

 

Les règlements de police

Le PM dispose d’un pouvoir propre lui permettant de prendre des mesures de police sur l’ensemble du territoire national.C’est une solution qui découle de l’arrêt LABONNE 8 aout 1919 n°36, pouvoir distinct des autres ce n’est pas un pouvoir d’exécution des lois puisque peut s’exercer en dehors de toute loi et ce n’est pas non plus un pouvoir réglementaire autonome dans la mesure où il n’est pas tenu par la répartition des matières entre loi et règlement. Parce que par définition les mesures de police porte atteinte aux droits et libertés individuelles.

Ordonnances de l’art 38 de la Constitution

Sont prises sur habilitation législative, permettent aux autorités exécutives d’intervenir dans les matières réservés au législateur en modifiant le cas échéant en abrogeant ou complétant les lois en vigueur. C’est un système qui vient officialiser la pratique antérieure des décrets lois. Les ordonnances de l’art 38 sont par ex utilisées dans les périodes de crises, pour l’application des Traités Communautaire, souvent pour l’adoption de mesure sociale etc. ..Elles ont eu leur plus haut degré pendant l’été 2005, 16 Juin, 14 juillet et 22 en août.

La procédure d’adoption de ces ordonnances

Il faut une habilitation législative, qui doit remplir 3 conditions : - Doit fixer certains délais, un délai à l’intérieur duquel le gouvernement doit prendre des ordonnances.À un second délai avant l’expiration duquel il doit présenter les ordonnances à la ratification des ordonnances.- Doit être prise, demander par le gouvernement pour l’exécution de son programme, l’habilitation doit précisée qu’elle est sa finalité, son domaine et qu’elles en sont les motifs. Le Conseil Constitutionnel exerçant un contrôle sur ce point. - L’habilitation ne doit pas autoriser le gouvernement à prendre des meures qui seraient contraire à la Constitution. Il peut donner des directives d’interprétation.

La compétence pour édicter les ordonnances appartient au PR car les ordonnances sont nécessairement délibérées en conseil des ministres Ce qui a son importance puisqu’en cas de cohabitation, le PR peut s’opposer à l’adoption d’ordonnances puisque la signature lui incombe.

Le statut des ordonnances peut se résumer en quelques points:

- Les ordonnances ne peuvent être prises valablement que dans le délai imparti au gouvernement pour se faire. En dehors de ce délai, le gouvernement ne peut plus modifier les ordonnances qu’il a adopté par voie réglementaire.

- En 2e lieu, les ordonnances doivent être présentées au Parlement pour

ratification dans le second délai prévu par la loi d’habilitation. La loi d’habilitation fixe deux délais.

Si cette formalité n’est pas respectée (le délai), elles deviennent caduques: elles cessent d’avoir force juridique.

- Tant que les ordonnances ne sont pas ratifiées, elles constituent de simples actes administratifs.

Cela signifie deux choses:

-Elles peuvent faire l’objet comme tout acte administratif d’un recours en annulation devant le juge administratif.

-Le juge administratif va en contrôler la validité. Il va en contrôler la validité, d’abord par rapport à la loi d’habilitation (va vérifier que le gouvernement est resté dans les limites de l’habilitation qui lui a été donné) mais il va également vérifier la validité des ordonnances par rapport aux principes généraux du droit. En effet, les ordonnances restent soumises aux normes supérieures c a d PGD, Constitution, dès lors que la loi d’habilitation n’autorise pas le gouvernement à y déroger. Cette solution est au demeurant la même en ce qui concerne les ordonnances qui sont prises par le PR sur habilitation référendaire. Arrêt du CE, d’assemblée du 19 octobre 1962, Canal, GAJA.

Dans lequel, le conseil d’E va vérifier la validité d’une ordonnance du PR créant la cour militaire de justice pour juger les auteurs d’infractions en relation avec les évènements d’Algérie. PR avait été habilité a mettre en œuvre par ordonnance les accords d’Evian. La Cour de justice avait prononcé des condamnations à mort et notamment à l’égard de M. Canal. Le conseil d’E a annulé la veille de l’exécution cette peine. Il a considéré que l’ordonnance en question pouvait être annulé.

Jurisprudence confirmée par un arrêt du 4 novembre 1996, association de défense des sociétés de course des hippodromes de provinces.

Cette décision considère que le gouvernement quand il prend des ordonnances doit respecter toutes les normes supérieures sauf si elle est autorisée par la loi d’habilitation.

Une fois que l’ordonnance a été ratifié par le Parlement, ce que désormais le Parlement doit faire de manière express (avant les ratifications implicites étaient admises), elles ont le caractère d’acte législatif et ne peuvent donc être modifiées que par la loi sauf mise en œuvre de la procédure de délégalisation par le conseil constitutionnel pour celles de leur dispositions qui revêtiraient un caractère règlementaire.

Section 4. La jurisprudence administrative

Le Droit administratif est fréquemment présenté comme un droit essentiellement jurisprudentiel. Toutes les solutions jurisprudentielles n’ont pas le statut de norme, de source du droit administratif. Nombre de règles ont été dégagés par le juge : jurisprudence est une source de la légalité. Toutes les solutions ne peuvent être considérées comme des sources.

Quand il juge, le juge administratif a deux fonctions :

- Il interprète les textes qu’il applique mais il n’emporte création d’aucune règle. Sa jurisprudence n’est pas source de légalité même si le travail d’interprétation est parfois extrêmement important.

- Rôle de création en marge des textes, des règles de droit nouvelles. Il a remplit ce rôle parce que le droit administratif s’est longtemps et encore caractérisé par une absence de textes généraux sur des problèmes fondamentaux, sur des secteurs essentiels de la vie administrative (ex: en matière de responsabilité, contrats administratifs, procédure non contentieuse…). Sur tout ces points, ils n’existent pas de textes généraux, complets. Ce qui a amené le juge administratif a créer des règles spécifiques.

Ce rôle de création du droit l’a amené à définir certaines notions qui conditionnent le droit administratif et à créer des règles juridiques. Les unes qui sont les moins importantes que l’on qualifie de règles jurisprudentielles, les autres qui sont constitué par le principes généraux du droit. C’est alors que les solutions dégagées sont sources de légalité.

Pose un problème sur le plan des compétences.

Cette création revêt deux formes : règles jurisprudentielles + PGD

§1   : Les règles jurisprudentielles

Règles de portée générale qui sont dégagées par le juge à l’occasion de la solution d’un litige. On en parle peu souvent. Elles sont exposées dans les arrêts en tant que considérant de principe.

A. Objet des règles jurisprudentielles

Elles ont un double objet. Certaines permettent au juge administratif à définir des notions clés du droit administratif : détermine la compétence et déclenche l’application d’un certain régime. Il a ensuite élaboré des pans entiers de régimes de l’action administrative.

Ex: le régime des actes unilatéraux, des contrats de l‘administration, de la responsabilité, les modalités du respect du principe de légalité par l‘administration. Toutes ses règles s’imposent.

Le rôle du juge est de trancher les litiges. Il ne peut agir en tant qu’administrateur. Pourquoi a-t-il posé ces règles?

B Raison d’être de ces règles

Il s’y est employé pour combler les lacunes des textes. Les sources du droit administratif étaient réduites. Développement aujourd’hui des sources écrites du droit administratif même dans des matières où le législateur intervenait peu auparavant mais on constate que le juge administratif malgré cette extension du droit écrit continue de créer des règles. Le juge administratif semble lié par l’art 4 du Code civil qui interdit au juge de se retrancher derrière le silence ou l’obscurité de la loi pour statuer. Il commettrait un délit de justice. A l’époque contemporaine,

développement des sources écrites du droit administratif même dans des matières où le législateur intervenait peu auparavant mais on constate que le juge administratif malgré cette extension du droit écrit continue de créer des règles. Ça a eu pour conséquence de limiter la création de normes jurisprudentielles. Mais ce pouvoir n’a pas été supprimé. Arrêt Ternon Assemblée du 26 octobre 2001 (GAJP): le CE a décidé de son propre chef que l’administration ne pouvait retirer ses décisions créatrices de droit, même illégales, que dans un délai de 4 mois et même si elles sont créatrices de droit et uniquement en ce délai. Règle construite de toute pièce par le juge administratif. La légitimité de la règle posée a été contestée.

Quelle est la valeur de ces règles jurisprudentielles? Leur autorité?

C Autorité des règles jurisprudentielles

Cela pose problème au regard de l’administration. Elles doivent être conforme aux normes supérieures. Elles n’ont d’autorité que si le juge ne les écarte pas.

On peut distinguer 3 types de règles.

- Certaines de ces règles ont un caractère supplétif. Cette valeur est variable suivant les règles et ce que distingue le juge. Certains cas, le juge explique que les règles qu’il crée sont applicables sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires : règles supplétives. C’est le cas de la règle selon laquelle tout administré a la faculté d’interrompre le délai du recours contentieux par un recours administratif. L’administratif peut décider que le recours administratif n’aura pas d’effet interruptif.

Cas de la solution dégagée par l’arrêt Ternon : disposition supplétive.

- Dans d’autres cas, la règle jurisprudentielle a une valeur supra règlementaire.

La règle a une valeur supérieure au réglementent donc s’impose à l’administration sans possibilité d’y déroger. Dans d’autres cas, le juge précise qu’une disposition législative peut déroger à la règle qu’il pose. Il en est ainsi lorsque la règle est dite applicable sauf dispositions législatives (seulement) contraire. Autrement dit, le juge administratif indique qu’il n’est possible de déroger à la règle qu’il pose que par la loi. Si l’administration y déroge par règlement ce dernier sera illégal. Seule la loi peut y déroger. L’administration est obligé de s’y conformer. C’est le cas des principes de la responsabilité adm qui s’imposent à l’adm, seule une loi peut y déroger

Arrêt Consorts Fraysse en 1995.

Dans de nombreux cas, le juge ne donne pas d’autorité aux règles qu’il crée. Pb car l’adm et la doctrine se trouve dans l’incertitude pour savoir si la règle peut s’appliquer : cas des règles composant le régime des contrats administratifs. En l’absence de précision, la tendance générale conduit à douter qu’un simple règlement peut renverser une JP.

§ 2   : Les principes généraux du droit

Ils sont l’illustration la plus remarquable de création de règles par le juge : principes à caractère général dégagés par le juge applicables en dehors de tout texte. Ils se distinguent des règles jurisprudentielles Ils se distinguent des règles générales par leur valeur juridique et leur importance intrinsèque.

A L’origine et la raison d’être des principes généraux du droit

Ils ont la même origine que les principes jurisprudentiels. Ils visent à palier la lacunes des textes et notamment l’absence ou la rareté des textes posant des principes fondamentaux. Impossibilité pour les justiciables de recourir aux principes énoncés dans le préambule. Soucis du juge administratif d’assurer malgré cela la protection des administrés. Origine dans l’absence de textes définissant les grands principes (ni dans les dispositions C et les textes législatifs). Pour une meilleure protection, il a dégagé toute une série de règles tirées à l’origine de la philosophie politique des régimes libéraux.

*Les principes généraux du droit ont en effet été crée implicitement à une époque antérieure à la seconde GM où le juge ne pouvait trouver les grands principes devant s’imposer à l’administration dans les dispositions constitutionnelles (pas de préambule, pas de déclaration des droits qui se voyaient reconnaître valeur de droit positif). Ils ont d’abord été appliqué sans que le juge les qualifie de principes généraux.

*Jusqu’à la II GM, le juge n’utilisait pas cette expression et sans indiquer son origine. Il était incité à agir de la sorte pour rendre invisible le principe de création de normes.

Ce n’est qu’à la libération qu’une nécessité de remise en ordre du pays jointe à la demande accrue de garanties des droits des administrés que le juge va expressément reconnaître les PGD : arrêt Aramu du 26 octobre 1945 relatif au principe général du droit de la défense. Il consacre expressément le principe général des droits de la défense. Ce principe avait été appliqué avant par le CE arrêt du 5 mai 1944 Dame Veuve Trampier Gravier (Grand arrêt de la JP).

Importance de l’arrêt Aramu vient de ce qu’il fait expressément résulter le principe du droit de la défense fait partie des « PGD applicables même sans texte ». Considéré comme un arrêt fondateur.

Comment sont crées ces PGD?

B Le mode de création des principes généraux du droit

Pomme de discorde entre les différents membres de la doctrine.

Pour certains, les PGD seraient une création pur et simple du juge.

Pour d’autres, le juge se bornerait à découvrir des principes qui sont à l’état latent. Un PGD n’existe qu’à partir du moment où il est reconnu et consacré comme tel par le juge.

Comment le juge procède-t-il ?

Doctrine divisée   :

- Pour certains auteurs, le juge crée purement et simplement les PGD : ex-nihilo

- Pour d’autres : rôle d’accoucheur = il ne ferait que découvrir des principes préexistant dans les textes ou dans la tradition juridique. Cette analyse participe d’atténuer le rôle créateur du JA.

Dans la réalité, le juge utilise deux techniques   :

- Il dégage les PGD des caractéristiques générales de notre droit. Il donne une portée juridique et normative à des principes latents dans la conscience juridique.

- Il peut s’appuyer sur un texte dont il étend la solution à des hypothèses que le texte ne concerne pas. PG des droits de la défense est issu d’une disposition législative du début du XX du droit des fonctionnaires à la communication de leur dossier lors d’une procédure disciplinaire. Il a étendu le champ d’application de ce principe. A partir de ce texte, le juge reconnaît le même droit à tout personne envers laquelle l’adm envisage de prendre une décision défavorable. Un PGD existe que lorsqu’il a été consacré par le juge. Il faut que le juge, le CE le consacre comme tel.

Le juge ne se borne pas a créer systématiquement des PGD, il refuse ce caractère à de nombreuses règles.

C. L’objet, le contenu des principes généraux du droit

Ils sont nombreux au fil du temps. Il en existe plusieurs centaine. Grille la plus pertinente de M Genevoix. On peut distinguer plusieurs catégories des PGD:

1. Principes généraux du droit qui trouvent leur source dans notre tradition démocratique et libérale  

Principe très général. C’est au premier chef:

- Principe d’égalité dans ces multiples déclinaisons (pas un principe d’uniformité).

Ce principe n’est que relatif: il ne s’applique qu’aux personnes qui se trouvent dans une situation identique. Il autorise donc des traitements différenciés. Il n’impose une identité de traitement qu’aux personnes placées dans la même situation. Il n’interdit pas les discriminations fondées sur les différences de situations en rapport avec l’objet du texte qui sont justifiées par un intérêt général prééminent (opérateurs économiques et baisse fiscale). Il n’impose pas que soient traitées de manière différente des personnes placées dans des situations différentes. N’interdit pas non plus les différenciations justifiées par un intérêt général prééminent. C’est un principe C qui s’impose au législateur +

PGD dégagé par le juge et qui s’impose à l’adm.

- Principe de liberté dans toutes ces formes: liberté individuelle, d’aller et venir (sur le territoire, quitter et réintégrer), liberté de conscience. Plus récemment, on a assisté dans cette veine de PGD à l’apparition de principes nouveaux du droit des étrangers : ex: interdiction d’extrader une personne vers un État qui ne respecte pas les droits et libertés fondamentales des individus. On ne peut remettre une personne dans son État s’il avait la qualité de réfugiés politiques sauf motif de sécurité publique

2. Principes généraux du droit qui se rattachent à une source d’inspiration plus sociale  

On peut classer dans cette catégorie:

- Principe selon lequel il est interdit de licencier un agent en état de grossesses (CE assemblée, 1973, arrêt dame Peynet). En revanche pas de texte équivalent pour les agents publics.

- Obligation pour l’adm de rémunérer les agents à un niveau au moins égal au SMIC: arrêt de section du CE, Ville de Toulouse du 23 avril 1982.

Ces deux arrêts illustrent un des deux modes de créations : inspiré de dispositions du code du travail.

3. Principes généraux du droit qui relèvent de la technique juridique  

Ils expriment moins une philosophie particulière que la volonté d’assurer aux administrés une protection élémentaire dans la vie juridique.

Ils tendent à satisfaire un besoin général de sécurité juridique.

- Principe général des droits de la défense: permet aux administrés de ne pas se voir infliger des décisions défavorables sans avoir pu dire leur point de vue.

- Principe de non rétroactivité des actes dam les actes adm ne peuvent disposer que pour l’avenir. Ils ne peuvent remettre en cause des situations qui existaient antérieurement à leur éviction : arrêt Société du journal l’aurore 25 juin 1948.

- Principe qui garantit la possibilité d’exercer un REP (en annulation) contre toute décision adm. arrêt du 17 février 1950 Dame Lamotte GAJA Tout acte administratif peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il s’agissait en l’es d’une sorte de lutte entre le conseil d’E et les pouvoirs publics qui pour briser la résistance de la jurisprudence dans certaines interventions avaient été même jusqu’à adopter une loi qui était censée pouvoir exclure un REP contre les décisions en question. Le CE a interprété l’intention du législateur comme ne visant pas exclure le REP car il a considéré que c’était garantie par un PGD et que sauf à ce que le législateur dise par une loi express, toute loi devait être interprété dans le sens de ce PGD et donc dans le sens de la préservation pour excès de pouvoir.

- Tout administré peut demander l’abrogation d’un règlement illégal et l’adm a l’obligation de prononcer l’abrogation arrêt Alitalia 23 février 89

- Principe de sécurité juridique : arrêt d’assemblée du 24 mars 2006 société KPMG consacre ce principe. Il en tire comme conséquence que lorsque le pouvoir réglementaire porte des atteintes importantes aux situations contractuelles en cours il doit prévoir des mesures transitoires. Il protège les administrés contre des changements brutaux de réglementation. Principe important. Ce principe a été complété par une solution intéressante dans la matière des contrats. Il y a une atteinte de la rétroactivité de la jurisprudence. => Atteinte à la sécurité juridique.

A connu un assouplissement dans l’arrêt du 16 juillet 2007 société Tropique- travaux signalisation. Le juge dans cet arrêt a crée un nouveau recours. celui-ci ne sera applicable qu’aux contrats où la procédure de passation ne sera engagée.

4. Principes généraux du droit relevant d’une inspiration diverse

- Principe de continuité du Service public.

- Raisons d’équité : restitution de l’enrichissement sans cause. Lié au nécessité de la vie en société. Pas consacré en droit administratif par un texte mais fait l’objet d’un PGD. Le juge continue de manière général a en créer.

D. La valeur de ces principes généraux du droit

Question qui a été fort discutée dans les premiers mois de la 5e Rep. Débats assez

rapidement clos par des décisions du Conseil d’E.

CHAPU: Les PGD ont une valeur inférieur à la loi. Ils peuvent par conséquent être écartés par une loi. De même que la suppression d’un PDG est considéré sur le plan de la répartition des compétences comme relevant du seul législateur. Mais ils possèdent une valeur supérieure aux actes administratifs en général et plus spécialement à l’ensemble des règlements administratifs.

Compte tenu de la multiplication des textes et de l’abondance des PGD, on constate un certain tarissement dans la création des PGD. Mais il est relatif car la JP de ces 5 dernières années montre que le juge adm continue d’en dégager comme principe de sécurité juridique, de la prescription trentenaire, publication des règlements. Ces principes sont de plus en plus particulier quant à leur objet car les principe généraux on en majorité étaient développé.

Débat vif mais que le droit positif a clos. Il est acquis que les PGD peuvent être écarté par la loi. La modification ou la suppression : législateur. Les PGD s’imposent à tous les actes de l’adm y compris aux règlements autonomes pris en vertu de l’art 37 de la C

Arrêt de section du CE 26 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs conseil. Importance en son temps car au début de 5ème République on s’est demandé si du fait qu’ils intervenaient dans une matière non législatives, ils ne devaient pas échapper aux PGD ?

CE a indiqué que les règlements ne peuvent pas y échapper. A partir de cet arrêt on s’est demandé s’il ne fallait reconnaître aux PGD une valeur législative voire const. car on considérait que les règlements étaient au même niveau

que les lois. Réponse négative.

La mise au point a été faite par Chapu (début des années 60) : «  la valeur d’une norme dépend de la position qu’occupe son auteur dans la hiérarchie des autorités publiques ». Le juge à l’origine des PGD est soumis au législateur. Ils ont une valeur infra législative. Mais il est appelé à contrôler l’adm, les PGD qu’il crée ont logiquement une valeur inférieure à la loi mais supérieure aux actes de l’adm quel qu’il soit y compris les plus élevés qu’ils soient (ce sont les décrets).

PGD ont une valeur infra législative et supra décrétale (CHAPUS)

Même s’ils sont pris de manière autonome, les règlements autonomes sont des actes adm. Il peut arriver que certains PGD aient le même contenu que certains principes const. C’est le cas du principe d’égalité. Il est à la fois principe général du droit et principe constitutionnel. Ne faut-il pas reconnaître à ce principe valeur const. ? Certainement devant le Conseil constitutionnel notamment, mais ça n’apporterait rien au juge adm car le seul fait de considérer que ce principe est une valeur supra-décrètale suffit à l’imposer. La valeur const. d’un PGD n’a de sens et de portée que devant le Conseil constitutionnel. En droit adm, ce qui importe c’est qu’il soit supra-décrètale.

Théorie : la création des PGD est-elle légitime ? Contestation par de grands auteurs : La JP source abusive de droit. Le juge doit trancher des litiges et non pas créer de loi.

Pour d’autres, le juge peut en créer tant qu’il ne s’abrite pas derrière le silence de la loi. Il est certain que le juge adm c’est ériger en pouvoir normatif, mais la plupart des PGD qu’il a créé ont eu pour objet et effet de renforcer les droits, libertés et garanties reconnus aux administrés et non pas pour renforcer les prérogatives de l‘administration.

Pb supplémentaire posé par la jurisprudence mal ressenti par les administrés et les administrations qui tenaient à la rétroactivité de la règle jurisprudentielle. C a d que le juge saisi d’un litige considérait que la règle crée par lui avait vocation à s’appliquer à des faits antérieurs à sa création et donc à une époque où personne en connaissait l’existence. C’est la raison pour laquelle dans un arrêt du 16 juillet 2007: société Tropique Travaux et Signalisation, le CE créant un nouveau recours en matière contractuelle décide que ce recours ne pourra être formé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation aura été engagée postérieurement à la lecture de l’arrêt (au jour où l’arrêt a été rendu par le Conseil d’E). Il justifie sa décision pour des raisons de sécurité juridique. Ce faisant il admet 2 choses: que c’est lui qui crée du droit et il renonce au moins de manière partielle au principe de rétroactivité de la règle jurisprudentielle qu’il appliquait de manière absolue jusqu’à lors. Ce faisant il rejoint sur ce point la position que la Cour de Cassation a exprimé en assemblée plénière le 21 décembre 2006.

Contestable quand il a créé des PGD qui auraient pu être créés par le législateur.

CHAPITRE 2: Le principe de légalité

Il signifie que l’administration doit se conformer à l’ensemble des règles et principes qui forment les sources de la légalité administrative. Il s’agit à présent de préciser la portée de cette soumission de l’administration aux normes supérieures. Il est en quelque sorte synonyme de la soumission de l’administration au droit. Son respect est assuré principalement par le juge adm qui est compétent pour annuler les actes de l’adm contraires à la légalité.

Ce principe de légalité n’a pas une portée uniforme. Pas toujours la même portée en période normale, il impose à l’adm des obligation d’intensité variable. En période exceptionnelle, il connaît des assouplissements sensibles . On parle de légalité d’exception alors. Ce principe de légalité connaît des limites car certains actes de l’administration connaît une immunité juridictionnelle: ils ne peuvent faire l‘objet de recours devant le juge administratif. Il existe des limites à ce principe constituées par des actes de l’administration échappant au contrôle du juge (immunité juridictionnelle).

Section 1. La portée du principe de légalité en période normale

Elle peut être précisée à 2 égards. Il s’agit de savoir quelle est la nature des O que le principe de légalité impose à l’administration (obligation d’action ou d’abstention) et ensuite il s’agit d’apprécier le degré de contrainte que ce principe fait peser sur l’administration et corrélativement le degré de liberté qu’il lui laisse. C’est à ces questions que réponde la distinction entre O d’abstention et d’agir et la distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée.

§1: Obligation d’abstention et obligation d’action de l’administration

Ce principe de légalité s’impose à l’administration dans deux types d’obligation:

- Respect d’une obligation négative qui consiste à s’abstenir de toute méconnaissance des normes supérieures (obligation générale). Interdiction de méconnaître les règles de formes comme les règles de fond que pose la C, la loi.. Celle de ne pas méconnaître la légalité c a d toutes les normes supérieures.- Dans certains cas, le principe de légalité impose à l’administration une obligation d’agir positivement (positif) quand le texte le prévoit de manière express. Il s’agit de prendre des mesures, d’agir positivement, il en va ainsi chaque fois qu’un texte prescrit à l’administration une telle obligation.

Mais en dehors d’un texte express, l’administration est alors libre d’agir ou de ne pas agir. Mais c’est un principe connaissant des exceptions :

L’administration a l’obligation générale de prendre les mesures nécessaires à l’exécution des lois. Certaines de leur disposions ne sont pas applicables sans décret de mise en œuvre. L’abstention de l’administration à prendre des mesures d’exécution des lois constitue une illégalité et elle est susceptible d’engager sa responsabilité si elle excède un délai raisonnable compte tenu de la complexité de la mesure à prendre. Si cette absence de mesure

d’application de la loi cause un dommage a un groupe de personne Ž responsabilité de l’adm. Ex : absence de mesures d’application 4 ans après la loi relative aux ostéopathes : arrêt du Conseil d’E du 13 juillet 1962 Dame Kevers-Pascalis: le CE estime qu’il s’agit d’une modalité obligatoire du pouvoir règlementaire et que l’administration ne pouvait dispenser de prendre des mesures d’exécution des lois que si des engagements internationaux de la France y faisait obstacle.

Dans un arrêt récent, le CE a précisé récemment que l’exercice du pouvoir réglementaire comporte non seulement le droit mais aussi l’obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’impliquent nécessairement l’application de la loi. Il n’en va autrement que dans le cas où les engagements internationaux de la France y feraient obstacle : arrêt du 28 juillet 2000 (P. 322) Association France nature environnement. Puisque les conventions internationales priment sur la loi.

· L’administration dans le cadre de ses pouvoirs de police (assurer l’ordre public), l’autorité compétente a l’obligation de prendre les mesures indispensables pour faire cesser les périls graves qui menacent l’ordre public. Si elle ne le fait pas elle commet une illégalité et peut engager sa responsabilité. Arrêt DOULET de 1959 et 1962 qui consacre cette solution.

· L’administration est parfois tenue d’agir pour faire cesser une situation illégale. Illustration de cette situation constitué par l’obligation qui est imposé à l’administration d’abroger les règlements illégaux sur demande d’un administré. Arrêt de 1992: Solution étendue à l’abrogation des décisions individuelles non créatrices de droit. Décret du 28 novembre 1983. Il a renversé la jurisprudence et consacré l’obligation d’abroger tout les règlements illégaux depuis l’origine ou non. CE Alitalia est venu consacrer la même obligation sans citer le décret de 1983 et en faisant de cette obligation un PGD. Le CE a assumé qu’un simple décret émanant de l’administration ne pouvait renverser sa jurisprudence. Fait comme si le décret n’est jamais intervenu.

· L’administration est tenue de poursuivre les occupants sans titre du domaine public.

§2   : Pouvoir discrétionnaire et compétence liée  

La soumission de l’administration au principe de légalité ne signifie pas que l’administration se trouve privée de toute marge de manœuvre d’appréciation. Le principe de légalité ne signifie pas que l’adm est pieds et poings liés.

Ce principe à pour but de préserver les administrés contre l’arbitraire adm et non pas de priver l’administration de toutes libertés de son action, d’imprimer à l’action adm un caractère mécanique.

C’est à cet équilibre entre le respect du droit, de la légalité et le respect de la liberté nécessaire à l’action administrative que répond précisément la distinction entre compétence liée et pouvoirs discrétionnaires. Toute la légalité en période normale repose sur une tentative de conciliation entre ces deux respects. Le bon accomplissement des missions impliquent que celles-ci disposent de la liberté suffisante pour adapter ces décisions aux réalité concrètes auxquelles elles se trouvent confronter et quelle est le mieux à même de connaître. C’est à ce besoin

de liberté que répond la distinction entre pouvoir discrétionnaire et compétence liée.

A. La compétence liée

Il y a compétence liée lorsqu’en présence de circonstances ou de faits déterminés, les textes imposent à l’administration de prendre une décision bien précise. Elle n’a pas le choix de sa décision mais est au contraire obligée de prendre telle décision ou telle partie bien précise. Elle lui est imposée. Elle ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation en opportunité quant au sens ou au contenu de la décision à prendre, celle-ci lui est dictée.

Ex: Lorsqu’un fonctionnaire atteint l’âge de la retraite, l’administration est obligée de le radier des cadres. L’administration ne peut apprécier si il est bon ou pas, et s’il est possible de le garder.

Si perte de la totalité des points du permis Ž adm doit retirer le permis.

La compétence liée peut concerner la décision dans sa totalité ou n’affecter que certains aspects.

Les textes peuvent imposer à l’adm de prendre une décision déterminée dans certaines circonstances et en même temps lui laisser le choix du moment de prendre cette décision.

Ex : Les textes peuvent fixer les conditions auxquelles l’administration peut accorder une autorisation mais ils peuvent aussi ne pas lui imposer de la délivrer si les conditions sont remplies.

Le texte peut lui laisser le choix de ne pas accorder l’autorisation. La compétence liée se combine avec le pouvoir discrétionnaire.

B. Le pouvoir discrétionnaire

Il s’oppose à la compétence liée en ce qu’il laisse à l’adm une certaine liberté d’appréciation dans l‘adoption ou l‘édiction de ces décisions. Il est susceptible de varier en fonction du contrôle du juge.

1. Définition du pouvoir discrétionnaire

Il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu’en présence de circonstances données, l’administration est laissée libre d’agir ou de ne pas agir, la faculté de prendre telle décision plutôt que telle autre.

Ex : dans le domaine de la fonction publique: un fonctionnaire commet une faute disciplinaire, l’autorité hiérarchique est libre d’engager des poursuites a son encontre ou de ne pas le faire compte tenu de la manière générale de servir du fonctionnaire. Supposons que l’administration engage des poursuites et que la faute soit avérée, les textes prévoient dans ce cas toute une gamme de sanction possible. Mais ces textes laissent l’administration libre de choisir la sanction la plus adéquate.

2. L’objet du pouvoir discrétionnaire

Sur quoi porte le pouvoir discrétionnaire?

Il résulte que ce pouvoir concerne un aspect particulier des décisions à prendre, en l’occurrence l’appréciation sur l’opportunité de la décision ou les motifs susceptibles de la justifier.

En revanche, le pouvoir discrétionnaire est sans incidence sur les autres aspects de la légalité de la décision. Même investi d’un pouvoir discrétionnaire l’adm devra respecter toute une série de règles de forme, de procédure qui s’impose. L’administration ne devra pas non plus commettre d’erreur de droit et se méprendre sur la signification des textes. Il faut veiller à ne pas commettre d’erreur de faits ou de qualification des faits (Pas de sanction pour des faits non commis pour le fonctionnaire; sanction à condition que les faits soient une faute disciplinaire).

3. L’étendue du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire a une étendue variable. Il ne possède pas toujours la même étendue. La liberté d’appréciation peut être plus ou moins grande, large.

Qu’est-ce qui conditionne l’étendue du pouvoir discrétionnaire, de cette liberté? La manière dont les textes encadre son action et le degré de contrôle que le juge exerce sur les décisions de l’administration.

L’étendue de cette liberté va dépendre de facteurs:

- L’étendue dépend des textes eux-mêmes qui peuvent faire varier la liberté d‘appréciation de l‘administration.

- Elle dépend également du contrôle que le juge va décider d’exercer sur les décisions de l’administration : alors même que les textes laissent à l’administration une liberté d’interprétation, le juge peut faire varier l’étendue de cette liberté en soumettant l’adm à un contrôle plus ou moins étroit.

L’intensité de ce contrôle dépend de la volonté du juge qui dépend elle-même du degré de protection que le juge entend assurer aux administrés en fonction de la nature des décisions prises par l’adm et des libertés qu’elles sont susceptibles d’affecter. C’est un compromis entre les deux. Le contrôle du juge est pas uniforme.

L’évolution générale de la JP va dans le sens d’un renforcement constant du contrôle du juge et donc d’une limitation corrélative du pouvoir discrétionnaire de l’adm.

En réalité, la conséquence de cette évolution est qu’il n’existe pas de séparation entre compétence liée et le pouvoir discrétionnaire mais d’une certaine gradation allant d’un pouvoir totalement discrétionnaire jusqu’à la compétence totalement liée:

- Il est des décisions sur l’opportunité desquelles le juge n’exerce aucun contrôle, ne s’estime pas le droit de porter une quelconque appréciation. Ce sont « des décisions insusceptibles d’être discutées au contentieux ». Ce sont le cas des appréciations portées par les jurys de concours sur les mérites des candidats sont purement discrétionnaires sauf irrégularité.

Ex : gestion directe ou délégation des SP à des entreprises comme pour les services de l’eau : choix discrétionnaire ; aménagement du territoire. Le choix entre la régie et la délégation de service public est un choix purement discrétionnaire. Ce type de décisions est en très nette régression car renforcement du contrôle du juge. Lorsque les textes laisse à l’administration un pouvoir de choix, le juge n’en exerce pas moins ce que l’on appelle un contrôle restreint. Ces décisions sont en voie de régression au profit d’un autre type de contrôle: le contrôle restreint.

- Certaines décisions font l’objet de la part du juge d’un contrôle restreint. Du fait de la régression des décisions purement discrétionnaires, le contrôle restreint du juge sur l’opportunité des décisions est même devenu le principe en matière de pouvoir discrétionnaire.

A une époque, quand les textes laissaient l’adm libre de choisir les décisions, le juge se refusait à les contrôler. Désormais, dans un tel cas, le juge exerce un contrôle restreint c a d un contrôle de l’erreur manifeste de d’appréciation. Le juge ne supprime pas la liberté de l’administration mais il la limite en sanctionnant ce que le juge appelle les erreurs manifestes d‘appréciation. Introduit dans les années 60. L’administration conserve sa liberté mais dans une certaine limite: sous réserve d’erreur grossière. C’est devenu le principe en matière de pouvoir discrétionnaire.

Ex : faute disciplinaire du fonctionnaire Ž sanction au choix de l’adm.

Pendant longtemps le juge refusait de contrôler le type de sanction car ce choix relevait d’un pouvoir discrétionnaire. Il se contentait de vérifier qu’il y avait bien faute disciplinaire. Il n’acceptait pas de contrôler si la faute commise était de nature à justifier la sanction.

Il a fallu attendre les années 70 pour que le juge accepte d’effectuer un contrôle manifeste de l’erreur d’appréciation limitant ainsi le pouvoir discrétionnaire de l‘administration. La liberté de l’administration ne disparaît pas mais elle se trouve encadrée. Situation anormale car il pouvait y avoir disproportion mais cette situation a perduré jusqu’en 1978.

Arrêt Lebon, CE, 9 juin 1978: le CE a décidé que le choix de la sanction disciplinaire serait soumis à un contrôle manifeste de l’erreur d’appréciation Ž censure de l’adm en cas d’inadéquation. L’administration conserve le pouvoir discrétionnaire, mais conserve la possibilité de choisir la sanction. Il imposait à l’A une O d’abstention de toute illégalité et que dans certains cas elle devait agir positivement. L’A devait dans toutes hypothèses se conformer à un certains nombres de règles.

- Il arrive que dans un domaine où les textes laisse à l’A un pouvoir discrétionnaire, le juge abandonne le contrôle restreint pour passer à un contrôle dit normal dans le cadre duquel il ne censure plus uniquement les erreurs manifestes mais toutes les erreurs commises par l‘A. Il existe un exemple tout à fait caractéristique exemplaire de cette évolution jurisprudentielle qui

est le droit de se présenter à un contrôle administratif. Ce n’est pas le principe. Mais le juge peut considérer que dans l’intérêt des administrés certaines décisions doivent faire l’objet d’un contrôle plus strict alors même que les textes ne limitent pas les facultés d’appréciation de l’administration. La présentation à un contrôle adm est précédé par une autorisation de l’administration que celle-ci peut refuser dans l’intérêt du service. Pendant longtemps, le juge administratif s’est contenté d’exercer sur ces décisions du contrôle des erreurs manifestes d’appréciation. Il a considéré qu’elles relevaient d’un choix discrétionnaire et qu’il ne pouvait sanctionner que les erreurs manifestes.

La JP a connu un revirement dans deux arrêts section de 1983: du 18 mars 1983 et du 10 juin 1983 : arrêt Mulsant et arrêt Rault commenté par le président Valine à la RDP p 1404. Le CE a refusé d’exercer un contrôle normal. Autre exemple qui concerne les sanctions des fonctionnaires coupables de fautes disciplinaires. Ce pouvoir discrétionnaire s’est trouvé limité par l’accroissement du contrôle du juge adm. En 1978 contrôle sur la gravité des sanctions : il est possible qu’un jour il passe à un contrôle normal.

- Le juge accepte d’exercer sur ces décisions un contrôle encore plus intense, plus étroit : le contrôle maximum ou de proportionnalité. Il se caractérise par le fait que quasiment le juge se substitue à l’administration pour déterminer quelle était la bonne décision à prendre.

Illustration la plus classique de ce contrôle est celui du contrôle du juge en matière de police adm : Le juge va se mettre à la place de l’A. Le juge s’y reconnaît le pouvoir de vérifier si les mesures prises étaient nécessaires et qu’elles étaient exactement proportionné au but de maintien de l’ordre poursuivi. Il se substitue à l’A. On dit dans ces hypothèses que le juge n’est plus juge de la légalité mais de l’opportunité de la décision. Le juge sort de son rôle et devient juge de l’opportunité mais il est plus exact de dire que l’opportunité devient un élément de la légalité. Cela montre l’étendu de ces deux principes.

Section 2. Les assouplissements du principe de légalité en période exceptionnelleEn période exceptionnelle, le droit administratif prévoit des assouplissement assez sensibles du principe de légalité. Pour comprendre le sens de la législation et de la JP en la matière, il faut prendre note de ce qu’en dit Chapu : « Le droit n’existe pas pour lui-même, il a pour fin l’organisation de la vie sociale et il ne faut pas que le respect qui lui est du se retourne contre les intérêts qu’il a pour mission de servir ». Il ne faut pas que le principe de légalité aille jusqu’à sa sacralisation et se retourne contre les intérêts des administrés. Droit est un moyen Ž flexibilité.

Or, il peut arriver que dans certaines circonstances particulières, le strict respect de la légalité peut empêcher l’administration de mener à bien son action, l’empêche de le faire. Le principe de légalité doit être assoupli. On parle de légalité d’exception qui illustre la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles et un certain nombre de textes qui l’organise dans des conditions précises.

§ 1. La théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

Il s’agit d’une théorie jurisprudentielle en vertu de laquelle en certaines circonstances, l’administration est autorisée à ne pas se conformer strictement à la légalité (en

dehors de toute disposition de texte). Elle est déliée du strict respect de la légalité.

Cette possibilité de ne pas se conformer rigoureusement à la légalité se trouve cependant encadrée de 2 manières:

- Par une définition stricte des circonstances exceptionnelles

- Par une limitation ensuite de leurs effets, le tout sous le contrôle du juge.

A. La notion des circonstances exceptionnelles

Il n’y a circonstances exceptionnelles au sens de la JP que lorsque du fait d’une situation d’anormale, particulière l’administration n’est plus à même de remplir sa mission dans le strict respect de la légalité. Cette notion a été dégagée par 2 arrêts rendues par le CE pendant la 1ère GM sous la forme initiale de la théorie des pouvoirs de guerres : arrêt Heyres 28 juin 1918 et arrêt 28 février 1919 Demoiselle Dol et Laurent.

Arrêt Heyres : le CE admet que du fait des circonstances de guerre, l’adm ai pu sanctionner un agent coupable de faits de grève sans que soit respecté les dispositions législatives imposant la communication préalable de son dossier à l’agent imposée par la loi du 22 avril 1905. Modalité de mise en œuvre des droits de la défense.

Arrêt Demoiselle Dol et Laurent   : le CE a considéré comme justifié une mesure du préfet maritime gouverneur du camp retranché de Toulon qui portait une atteinte sérieuse à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’à liberté individuelle. La mesure jugée légale avait pour but d’interdire à tous les propriétaires de café,… de servir à des filles tant isolées qu’accompagnées et à celles-ci de racoler au dehors du quartier réservé. Atteintes graves aux libertés mais le CE a admis la validité au motif qu’aux conditions où se sont multipliées les agissements de filles publiques ont présenté un caractère particulier de gravité dont l’autorité publique avait le devoir de se préoccuper.

L’état de guerre n’est pas la seule hypothèse. Elle peut être appliquée à d’autres situations comme la libération en 1945, les évènements de mai 68, les menaces de grèves générales ou circonstances de catastrophes naturelles (arrêt Félix Rodes : éruption du volcan La soufrière à la Guadeloupe).

Pour que des circonstances méritent cette appellation, il faut qu’elles soient véritablement exceptionnelles et pas seulement un caractère particulier. Le juge limite, canalise les circonstances exceptionnelles.

B. Les effets des circonstances exceptionnelles

Les circonstances permettent à l’adm de prendre toutes les mesures indispensables à la bonne marche des services publics quant bien mêmes elles seraient contraires à la légalité adm.

L’adm pourra :

- ne pas respecter la loi

- méconnaître, ne pas respecter les règles de compétence, de procédure en vigueur (cas dans l’arrêt Heyres) des diverses autorités qui la composent.

- empiéter sur le législatif en écartant une dispositions législative (Heyres) 

- porter atteinte à une liberté fondamentale

- être dispensée des règles de procédures 

- adopter des dispositions qui par leur contenu enfreignent la légalité.

Limites inhérentes à la théorie : La liberté de l’administration conserve des limites.

En effet, même sous l’empire des circonstances exceptionnelles, l’administration reste soumise au contrôle du juge. Celui-ci vérifiera non seulement qu’il y a bien circonstances exceptionnelles mais encore que les mesures prises par l’administration étaient bien justifiées par ces circonstances et qu’elles étaient strictement proportionnées aux exigences que ces circonstances imposées.

A ce titre, le juge va s’assurer, vérifier que l’adm était bien dans l’impossibilité d’accomplir sa tache en respectant la légalité et que les atteintes qu’elle y a porté n’ont excédé ni par leur durée ni par leur nature, leur contenu ce qu’exigeait le bon fonctionnement de l’adm. Cela explique que la théorie des circonstances exceptionnelles ne peut être présentée comme une vacance de la légalité. La légalité s’assouplit qui de la légalité normale devient une légalité d’exception. Cette théorie n’est pas synonyme d’exception au principe de légalité mais c’est une légalité d’exception.

§2. La légalité d’exception organisée par les textes

La caractéristique commune des textes organisant la légalité d’exception contrairement à la théorie des circonstances exceptionnelles est qu’ils ne concernent que des situations particulières.

A. État de siège et d’urgence

État de siège : résulte de lois datant du 19e siècle: lois des 19 août 1849 et 3 avril 1878. Cet E de siège peut être déclarer en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Il doit être déclaré en Conseil des ministres et ne peut être prolongé au-delà de 12 jours que sur autorisation du Parlement.

=> Sa principale conséquence est d’entraîner un transfert des pouvoirs de police à l’autorité militaire ainsi qu’une extension des mesures de police susceptibles d’être prises à l‘encontre des administrés (ex: accroissement des perquisition de jour et nuit, procédures d‘éloignement de certaines personnes) et une attribution de compétence aux tribunaux militaires pour connaître des crimes contre la

sûreté de l’État. Il y a un transfert de l’autorité civile à l’autorité militaire avec une possibilité d’atteinte aux libertés individuelles.

État d’urgence : Il est régit par une loi du 3 avril 1955 il peut être déclaré selon la même procédure que l’État de siège mais en cas d’atteinte grave à l’ordre public ou de calamité publique.

=> Il entraîne une extension, une augmentation des pouvoirs de police au profit des préfets ou du ministre de l’intérieur (en matière de circulation, d‘assignation à résidence, de fermeture des lieux de réunions…). Elle peut s’accompagner d’autres mesures comme la perquisition et le contrôle de la presse en raison de textes particuliers relatifs à l’État d’urgence. Ces textes définissent les mesures susceptibles d’être prises par les autorités compétentes.

L’E d’urgence a été appliqué en Nouvelle Calédonie dans les années 80 et dans fin 2005 Ž Saisine du CE qui a reconnu la validité de l’état d’urgence dans un arrêt du 14 novembre 2005 Mollin et Hoffer. Ces textes sur l’E d’urgence ont été mis en œuvre par décret du 8 novembre 2005 notamment après la crise des banlieues. Mesures de fermeture des lieux de réunion, perquisition, contrôle de la presse. => Régime restrictif des libertés publiques ont été pris: perquisition… Il a été prorogé par le P pendant 3 mois mais le gouvernement a mis fin à cela au début du mois de janvier 2006. Le CE a estimé que ce décret était légal. Il l’a fait dans un arrêt Mollin du 14 novembre 2005 arrêt dans lequel il a refusé de suspendre l’exécution du décret en question.

Après avoir longtemps limité très strictement son contrôle sur les mesures de police, le juge exerce un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

B. L’article 16 de la Constitution

Il permet au PR de prendre les mesures exigées par les circonstances lorsque les institutions de la République sont menacées de manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics est interrompu.

-->Il instaurait au regard du PR un pouvoir quasi dictatorial.

« Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou le respect de ses engagement internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement réguler des pouvoirs publics const. est interrompu, le Président de la République prend des mesures exigées par ces circonstances… ».

En effet, en vertu de cet art, le Président peut prendre toutes les mesures qui sont rendues nécessaires par le rétablissement du fonctionnement régulier des pouvoirs publics qu’il s’agisse de mesures de nature législative ou réglementaire. Il peut écarter des lois, des règlements en vigueur comme des principes s‘imposant normalement à l‘administration.

Il ne créé pas un état complet d’arbitraire ni une vacance totale de la légalité car le

juge exerce un certain contrôle sur son application mais il est très limité. Contrôle qu’il a précisé dans l’arrêt du 2 mars 1962. Théorie dégagée par la CE dans un arrêt du 2 mars 1962 Rubin de Servens. Il a été maintenu jusqu’à la fin du mois de septembre. Application de l’art 16 à la suite de la tentative de putsch à la Alger en 61 avec un tribunal spécial. Dans cet arrêt, le contrôle de l’application de l’art 16 : la décision même de recourir à l’art 16 constitue un acte de gouvernement (acte insusceptible de recours juridictionnel) qui échappe par conséquent à tout contrôle du juge.

Par ailleurs, le juge adm s’estime incompétent pour se prononcer sur la validité des mesures prises par le Président de la République dans le domaine législatif car elles sont considérées comme de nature législative or le juge se refuse de contrôler la validité de la loi.

En revanche, le juge administratif s’estime compétent pour contrôler les mesures réglementaires prises par le Président dans le domaine réglementaire ainsi que leurs actes d’application. La JP jusqu’à présent, le juge administratif n’a connu que des mesures d’application. Il a considéré que ces mesures ne pouvaient être censurés que dans la mesure où elles méconnaissaient des dispositions législatives ou des PGD que la décision de recourir à l’art 16 n’avait pas entendu écarter. Seules les secondes ont donné lieu à contentieux. Le juge n’a accepté de censurer celles d’entre elles qui méconnaissaient un texte de loi ou un PGD que dans la mesure où il ne ressortait pas de la décision de recourir à l’art 16 que le Président ait entendu écarter ce texte ou ce PGD. Il appartient au Président par sa décision de recourir à l’art 16 de prévoir que les mesures d’application de cet art qui pourront déroger à des textes de loi ou des PGD sans enfreindre la légalité.

Section 3. Les limites du principe de légalité : les actes bénéficiant d’une immunité juridictionnelleLe principe de légalité n’a de sens que dans la mesure où il est assorti de sanctions. Tel est le cas aussi bien en période normale qu’exceptionnelle car le juge a le pouvoir d’annuler les actes de l’adm qui sont illégaux.

Par exception, il existe cependant des décisions d’adm qui échappent au contrôle du juge et qui bénéficient d’une immunité juridictionnelle : le juge administratif considère qu’il n’a pas le pouvoir de contrôler leur légalité et il rejette les recours dirigés contre ces actes comme irrecevables. Pas de sanction en cas de méconnaissance de la légalité. Dans ce cas, on se trouve en présence d’une limite du principe de légalité car aucun contrôle.

Cette immunité concerne deux catégories de décisions qui présentent des caractéristiques opposées:

*Acte de gouvernement (importance, politique majeure)

*Mesures d’ordre intérieur (caractère mineur, insignifiance politique) Ž antipodes.

§ 1   : Actes de gouvernement

Ce sont des actes pris par les plus hautes autorités de l’État dont la

caractéristique est d’échapper au contrôle du juge : « Actes insusceptibles de faire l’objet d’une action contentieuse ». Rejet de la requête. Évolution qui a entraîné une restriction du domaine de ces actes mais pas leur suppression car la raison de leur subsistance subsiste.

A. La notion d’actes de gouvernement

- Jusqu’à la fin du 2 nd Empire , l’acte de gouvernement faisait acte de survivance de

la raison d’État. Était considéré toute décision de l’adm inspirée par un mobile politique. Théorie illustré par un arrêt du 9 mai 1867 Duc D’Aumale. Le CE considère comme un acte politique la saisie d’un ouvrage écrit par le Duc et le refus de lui restituer les exemplaires saisis. Cette JP ou cette conception de l’acte de gouvernement s’explique par des raisons historiques tenant au développement de la juridiction adm.

- Jusqu’en 1872 : justice retenue mais justice qui tentait d’acquérir son autonomie par rapport aux pouvoirs politiques mais elle ne pouvait le faire au terme d’un affrontement mais plutôt une concession (au travers de l’acte de gouvernement). Accord tacite : ok pour le développement et ne touche pas aux actes politiques pris par les plus hautes autorités. Cette conception de l’acte de gouvernement s’explique par les conditions historiques du développement de la juridiction administrative, celle-ci n’a pu asseoir son contrôle sur l’administration qu’au prix de certaines concessions dont la première était de ne pas s’immiscer dans les décisions de nature politique prise par les autorités politiques.

Ce n’est pas un hasard si le CE a modifié sa conception de l’acte de gouvernement et restreint son domaine au lendemain de la loi du 24 mai 1872 qui substitue la justice déléguée à la justice retenue. Cette modification a été opérée par un des 1er grands arrêts : arrêt Prince Napoléon 19 février 1875-> Il s’agissait du cousin de Napoléon III qui avait été nommé général sous l’Empire mais dont le nom ne figurait plus dans l’annuaire militaire qui recensent les militaires. Le prince s’en est ému. Il a formé un recours contre le ministre qui refusait le rétablissement de son nom. Le ministre a indiqué que cette décision était un acte de gouvernement et ne pouvait pas être contrôlé par le CE. Le commissaire du gouvernement, David, a estimé que c’était pas un acte du gouvernement mais un acte administratif qui doit être soumit au juge. Mais le CE accepte de contrôler la décision attaquée nonobstant le caractère politique. Il marque l’abandon du critère politique pour définir l’acte de gouvernement.

Le CE a donc accepté d’examiner la suppression du nom du cousin de Napoléon dans l’annuaire militaire. L’acte se définit par son objet. Il va en résulter une limitation sensible du domaine de l’acte de gouvernement car il était facile de soutenir par le ministre que de nombreux actes avaient une valeur politique Ž vague : catégorie vaste et extensible.

B. Le domaine des actes de gouvernement

A la suite de cet arrêt, les actes de gouvernement se sont trouvés cantonnés à deux domaines dont l’étendue à été progressivement réduite.

1. L’étendue des actes de gouvernement

Ils ne concernent plus que deux catégories particulières:

Actes de gouvernement concernant les rapports entre pouvoirs publics   constitutionnels : actes accomplis par le gouvernement dans ses relations avec le Parlement (ex: constitue des actes de gouvernement: la convocation du Parlement, la dissolution, le recours à l’art 16 et le dépôt de projet de loi). Actes concernant les rapports const. entre le Président de la République et le gouvernement : démission, constitution, composition d’un gouvernement, refus d’entreprendre une révision de la C°. Arrêt rendu par le CE le 8 septembre 2005, Hoffer. E dans cet arrêt a considéré qu’était un acte du gouvernement le refus du PM de réunir le gouvernement afin qu’il se prononce sur l’opportunité de saisir le conseil constitutionnel en vue de lui faire constater l’état d’empêchement provisoire du PR à exercer ses fonctions. Mécanisme prévue par l’art 7 de la C. Citoyen a demandé au PM de réunir le gouvernement. Il a refusé. Il a fait un recours. Il a considéré que cela se rapporte aux pouvoirs public constitutionnels.

Actes du gouvernement français dans ces rapports internationaux avec des États étrangers ou des organisations internationales : Ces actes du gouvernement se rattache à une tradition selon laquelle l’activité diplomatique de l’État échappe au contrôle juridictionnel, du juge.

Les actes du gouvernement qui entrent dans cette catégorie sont très divers car il constitue un monde à part. Ex: La décision de la France de reprendre des essais nucléaires dans le Pacifique.

CE avait estimé que c’était un acte du gouvernement dans les arrêts:

Ex: arrêt 29 septembre 1995 Association Greenpeace, AJDA 1995: engagement des forces françaises en Yougoslavie

Ex: arrêt du 30 décembre 2003: Autorisation de laisser les avions militaires américains survoler le territoire national. Comité contre la guerre en Irak.

è C’est surtout en matière de convention internationale : décision d’exécution des conventions internationales dès lors qu’elles sont indissociables des conventions elles mêmes Ž refus d’inscription d’étudiant Irakien 23 septembre 2002 arrêt GISTI. CE a considéré que la suspension de la coopération scientifique et technique avec l’Irak pendant la guerre du Golf qui s’est traduit par le refus d’étudiant dans les universités constitue un acte de gouvernement.

Ce sont toutes des décisions touchant aux relations internationales.

2. Les limites des actes de gouvernement

La tendance depuis un certain nombre d’années est à la réduction de ces actes du gouvernement. L’évolution de la JP s’est fait dans une réduction des actes du gouvernement.

Tendance à affecter les actes concernant les relations internationales de la France.

Il l’a fait par l’utilisation d’actes détachables. CE considère en effet en substance que sont susceptibles de contrôle et donc ne constituent pas des actes du gouvernement les actes qui sont détachables des relations diplomatiques de la F ou des conventions internationales auxquelles celle-ci est partie c a d des actes dont la légalité peut être appréciée indépendamment de l’origine ou des conséquences internationales de l’acte sans rencontrer un E étranger.

Ex: CE considère que les décrets d’extradition des étudiants étrangers sont des actes détachables. C’est une entorse à l’État de droit. Il est normal que le juge se soit efforcé à en limiter le domaine au strict nécessaire. Pour se faire, il a utilisé la théorie des actes détachables.

C’est surtout dans le domaine des RI que le juge a restreint le champ des actes de gouvernement en ayant recours à la notion d’acte détachable. Sont susceptibles de contrôle les actes détachables des relations diplomatiques de la France : actes dont la légalité peut être apprécier indépendamment de leur origine ou de leur conséquence internationale. « Les actes qui peuvent être jugés sans que l’on rencontre un État étranger ou une organisation internationale » (Chapu).

Tendance à l’utilisation de la théorie de l’acte détachable. Les décrets d’extradition constituent des actes détachables. CE a considéré que la décision d’implantation du laboratoire européen (était détachable de l’accord en question) n’ait pas été jugé comme un acte de gouvernement Ž contrôle dans un arrêt d’assemblée du 8 janvier 1988 Ministres du Plan contre CUS.

On assiste à la même régression des actes du gouvernement dans les relations entre pouvoirs publics. Par exemple: dans la jurisprudence relativement récente, on a pu relevé que la nomination par le PM d’un parlementaire en mission n’était pas un acte de gouvernement parce que cette nomination est détachable des rapports en l’exécutif et le P: Arrêt MAIGRET du 25 septembre 1998.

De la même manière, le refus de délégaliser ou au contraire la décision de saisir le Conseil constitutionnel pour délégalisation d’un texte législatif intervenu dans le domaine réglementaire après 1958 n’a pas été considéré comme un acte de gouvernement. Il peut faire l’objet d’un recours: arrêt de section du 3 décembre 1999, association ornithologique et mammologique de Soâne et Loire.

En revanche, le CE a considéré que la nomination des membres du Conseil constitutionnel par le Président de la République est un acte de gouvernement : CE Assemblée 9 avril 1999 Mme Ba AJDA 416. Donc restriction des actes du gouvernement par une interprétation plus stricte, par la théorie de l’acte détachable…

Une même évolution jurisprudentielle se retrouve dans les relations entre les pouvoirs publics constitutionnels.

C. La justification des actes de gouvernement

Comment peut on expliquer dans un Etat de Droit que les actes de

gouvernement survivent?

Les actes de gouvernements subsistaient parce que les raisons qui les justifient elles même demeurent valables.

Ces raisons sont d’ordre:

- Politique: Leur maintien n’est pas exempt de considération politique mais il est dû en partie du souci du juge de ne pas s’immiscer dans des décisions dont le caractère politique est très marqué.

- Juridique: Explication plus juridique qui est la plus défendable procède de la compétence de la juridiction administrative. Le juge administratif n’est effet compétent que pour connaître des actes de l’administration. Or, le trait commun des actes de gouvernement est de ne pas concerner uniquement l’administration mais à la fois cette dernière et d’autres organes (le P par ex) ou d’autres personnes morales qui échappent à son contrôle. C’est ce caractère hybride, mixte des actes de gouvernement qui ne sont pas uniquement des actes administratifs qui expliqueraient sur le plan juridique au moins leur immunité juridictionnelle. Cela étant l’explication politique reste importante.

Tout en restreignant la catégorie des actes de Gouvernement, le juge ne les a pas fait totalement disparaître. Il existerait à coté de la fonction adm une fonction gouvernementale qui serait assuré par les autorités adm et qui bénéficierait d’un statut favorable. Explication dans la compétence de la juridiction adm : elle est compétente pour connaître des actes de l’adm dans l’OJ interne et non pas des actes du parlement et des actes à dimension internationale. Or la totalité des actes de gouvernement ne concerne pas uniquement l’adm mais des relations avec le Parlement, ou les États étrangers qui ne relèvent pas de compétence de la juridiction adm. C’est ce caractère mixte des actes de gouvernement qui justifierait le refus de la juridiction adm d’exercer un contrôle. Avec les actes détachables des rapports internationaux c a d qu’il peut être jugé sans remettre en cause l’autre partie, il reste justiciable devant le juge administratif.

Actes de gouvernement ont une immunité sur le plan de la légalité mais on peut se demander si a terme ne sera pas consacrée la solution qui puisse engager la responsabilité de l’adm : le juge se refuserait de contrôler la légalité mais il pourrait admettre que ces actes engagent la responsabilité sur le fondement de la responsabilité sans faute de l’adm pour l’égalité devant les charges publiques s’ils causent une dommage anormal et spécial.

§ 2   : Les mesures d’ordre intérieur

Elles ne sont pas conforme à la conception d’un État de droit. C’est ce qui explique qu’elle ait connu le même développement que pour les actes de gouvernement : restriction du domaine, du champ d‘application. Il s’agit de la seconde catégorie d’actes qui sont dans notre ordre juridique insusceptibles de recours. Le juge le rejettera et ne vérifiera pas la légalité de l’acte. Faible importance de ces mesures d’ordre intérieures justifie leur immunité.

A. La notion de mesures d’ordre intérieur

Les mesures d’ordre intérieur sont des actes pris par l’adm en vertu d’un pouvoir discrétionnaire pour assurer le maintien de son ordre interne et qui ne sont pas censés modifier la situation des intéressés. D’où l’expression, ordre intérieur à l’administration. Elles n’ont en principe pas d’incidences sur le statut juridiques des personnes concernées, le statut d‘administré.

Trois institutions principales : école, armé et prison.

À l’intérieur de ces administrations on trouve ces mesures…

Il existe de multiples mesures d’ordres intérieurs: Ex:

- Interdiction du port du pantalon dans une école de fille arrêt du CE Chapou 20 octobre 1954 qui considère que cette mesure est d‘ordre intérieur et donc pas susceptible de recours.

- L’orientation, l’affectation d’un élève dans une classe déterminée

- Arrêt du CE 5 novembre 1982 Attard: celle qui tendait à l’armée d’assurer la discipline.

- Mesures disciplinaires tel que les refus de permission, les arrêts de rigueur, les placements en quartier de haute sécurité.

Comment explique-t-on que ces mesures échappent à tout recours?

Traditionnellement, l’existence de cette catégorie est justifiée par l’adage: de minimis non curat praetor: le juge ne s’occupe pas de ce qui est insignifiant. Il serait contre-productif de mobiliser la justice pour ce genre de choses. Elle revêt une faible importance, et ne mérite pas que le juge s’en prévale. Ce serait contre productif de statuer sur ces litiges. Certaines mesures d’ordre intérieur pourrait avoir une réelle influence sur les administrés.

Raison pratique : si les toutes les décisions sont susceptibles de recours Ž augmentation du nb de recours. Mais les mesures sont parfois des décisions graves comme le placement d’un détenu dans un quartier spécial : arrêt d’assemblée du CE 27 janvier 1984 CAILLOL, RDP, p 483: mesures d’OI. Criminel incarcéré et le CE a considéré que le placement d’un prisonnier dans un quartier de plus grande sécurité est une mesure d‘ordre interne et donc mesure inattaquable. Mesure pourtant grave pour l’intéressé. L’intéressé ne pouvait contester la légalité. On s’est rendu compte que sous l’appellation d’ordre interne, ces mesures peuvent avoir une réelle influence sur les administrés.

Le juge prend la décision de faire régresser les mesures d’ordre intérieur.

B. La régression des mesures d’ordre intérieur

Restriction suite aux critiques:

*Cette régression s’est d’abord manifesté dans le secteur de l’éducation nationale en admettant la recevabilité du REP contre les règlements

intérieurs des établissement scolaires interdisant le port de signes distinctifs et l’exclusion des élèves portant le foulard islamique cela alors que jadis l‘interdiction de portait une assigne était considéré comme une mesure d‘ordre intérieur: arrêt du 21 novembre 1992 Kherroua. Il renverse une JP ancienne: arrêt Lote de 1938 qui considère que l‘interdiction du port de signes distinctifs est une mesure d‘ordre intérieur.

*C’est aussi dans le secteur militaire que l’évolution a été la plus sensible.

Surtout, le CE a fait reculé cette notion en matière de punition infligée à des détenus ou des militaires dans 2 arrêts du 17 février 1995 Hardouin et Marie.

Arrêt Hardouin: La personne requérante était un maître timonier sur un navire de guerre et il s’est vu infliger 10 jours d’arrêt pour ne pas s’être soumis à un alcootest alors qu’il semblait saoul.

Avant 1995, une telle mesure aurait été impossible de recours, c’était une mesure d’ordre intérieur.

Après cet arrêt, après 1995, c’est une mesure attaquable. CE n’a pas considéré que c’était une mesure d’ordre intérieur. Le juge peut se prononcer sur la légalité. Juge a estimé que la sanction était justifiée. Il faut distinguer pour le juge 2 phases:

- Le juge va d’abord statuer sur le fait d’acquérir le recours ou non. On introduit le recours. Juge va examiner le recours ou non. Si mesure d’ordre intérieur il n’examine pas le recours.

- Si pas un acte de gouvernement, il accepte d’examiner le recours (examen au fond) et si elle est légale ou pas. Le CE accepte de vérifier la légalité de la mesure prise. Il la considère comme justifiée.

Arrêt Marie : Le requérant a été incarcéré dans une prison et le détenu s’est vu infliger 8 jours de mise en cellule de punition pour s’être plaint d’un refus auprès de l’inspection générale de son dentaire dans des termes extrêmement vif. Le CE a jugé que ce n’est pas une mesure d’ordre interne et a annulé l’acte attaqué, l’a jugé illégale en estimant que si les termes des requérants avaient été utilisés de façon abusive, ils ne contenaient pas de menace et que la sanction était abusive.

Si la JP antérieure aurait été appliquée, le recours aurait été refusé. Le CE accepte d’examiner la légalité mais la juge illégale car si les termes dans lesquels le détenu s’est plaint n’étaient pas suffisamment mesuré mais cette dénonciation ne constituait aucune calomnie, ni menace. Aucune justification d’une telle punition.

La position du CE a été adopté en raison de l’importance des effets produits par les deux décisions.

Arrêt Hardouin : Elle avait des conséquences directs sur la liberté d’aller et de venir des militaires en dehors de leur service + conséquences sur leur avancement.

Arrêt Marie : pas de mesures d’ordre intérieur compte tenu de la nature et la gravité de la mesure en cause

-->Ces deux arrêts sont dans le sens d’une domination des mesures d’ordre intérieures.

Cela étant ces mesures d’ordre intérieur n’ont pas disparu.

On peut considérer qu’il n’y a pas de mesures d’ordres intérieurs quand porte atteinte aux libertés fondamentales (d’aller et de venir) ou présente des mesures de gravité. La JP n’est pas des plus claires. Il y a encore des hésitations. On peut relever que l’évolution jurisprudentielle va dans le sens de la diminution des mesures d’ordre intérieure.

Après ces arrêts, le CE a encore jugé que la mise en isolement d’un détenu est susceptible de recours car il aggrave sensiblement les conditions de détention d’un intéressé: arrêt du 30 juillet 2003 Garde des sceaux contre Remli : nouvel assouplissement.

En revanche plus récemment, le CE a jugé que le transfert d’un détenu d’une maison d’arrêt vers un établissement pour peine constituait une mesure d’ordre intérieur car l’établissement pour peine est le mode normal de détention et le régime lui est plus favorable. Donc pas d’élément de gravité de la mesure qui amènerait le CE à le considérer comme un acte susceptible de recours. => JP nuancée. Ceci montre comment le principe de légalité est mise en œuvre. A l’intérieur du principe de légalité il y a plein de gradations. Ce principe gagnera encore du terrain de la propre initiative du CE et sous l’influence de la JP de la CEDH.

SECTION 4: Les sanctions du principe de légalité

Le principe de légalité n’a d’efficacité que dans la mesure où son irrespect est sanctionné et que le contrôle débouche sur des sanctions se trouvant entre les mains du juge administratif. L’administration peut elle même assurer le respect de légalité en anticipant les sanctions que le juge pourrait donner : sa propre police.

§1   : LE CONTROLE ADMINISTRATIF DU PRINCIPE DE LEGALITE

L’administration a la possibilité d’exercer elle même le contrôle de la légalité de son action. Plusieurs possibilités.

• Les modalités du contrôle adm de la légalité

2 questions : quelles autorités au sein de l’administration sont compétence pour exercer ce contrôle ? Comment se traduit ce contrôle ?

• Les personnes compétentes pour exercer ce contrôle

L’administration peut agir d’elle même spontanément sans être saisit par un administré : là c’est l’autorité même qui aura pris l’acte qui veillera a supprimer l’illégalité dont il était affecté.

Cette autorité peut en deuxième lieu agir sur recours gracieux d’un

administré= auprès de l’autorité qui a pris l’acte contesté qui tend à ce que cette autorité abroge l’acte en question. Ce recours présente un intérêt : interrompre le délai de recours contentieux lorsqu’il a été formé à l’intérieur de ce délai. Si le recours contentieux n’a pas été formé dans ce délai il est irrecevable, son intérêt est d’interrompre ce délai de recours contentieux a savoir délai de 2 mois à compter de la publication de la décision.

L’administration peut agir aussi sur recours hiérarchique, c’est un recours de même objet UE le recours gracieux à cette différence près qu’il comme son nom l’indique est adressée à l’autorité supérieure que celle qui a pris l’acte ; le pouvoir détenu par l’autorité hiérarchique est large elle peut donner des instructions à ses subordonnées mais il permet aussi à cette autorité d’annuler ou réformer/modifier les actes de ses subordonnés aussi bien pour des raisons d’opportunité que pour des raisons de légalité. Le pouvoir de l’autorité hiérarchique lui permet de faire disparaître les actes de ses subordonnés comme le juge lui même pourrait le faire ou les modifier pour les rendre conforme à la légalité. La décision d’annulation a un effet rétroactif mais la réformation ne joue que pour l’avenir ; ce pouvoir hiérarchique existe de plein droit, il n’a pas a être prévit par un texte, et son existences constitue un PGD depuis un arrêt section KUERALT 30 juin 1950. Ce recours peut également être exercé spontanément pas que sur recours d’un administré, par un supérieur hiérarchique ; il est même des hypothèses dans lesquelles avant de saisir le juge les textes imposent que l’autorité hiérarchique soit saisit d’un recours préalable par les administrés. En principe lorsque l’autorité hiérarchique statue elle doit se place à la date à laquelle la décision de son subordonné à été prise. Il en va différemment dans l’hypothèse où l’autorité hiérarchique statue à la suite d’un recours hiérarchique obligatoire. En toute hypothèse ce recours a les mêmes effets de prorogation du délai du recours contentieux que le recours gracieux. Cette action de contrôle est soumise à des conditions de fonds.

• Les conditions du contrôle administratif de la légalité

Ces conditions entent d’établir un compromis/équilibre entre les deux impératifs qu’il se pose : de respect de la légalité et de sécurité juridique/ de stabilité de relations juridiques. Ce sont des impératifs contradictoires. Cela se traduit d’abord parle fait que l’administration a l’obligation sans condition de délai de ne pas appliquer les règlements illégaux, d’abroger les règlements illégaux sur demande des administrés et de ne pas appliquer les lois qui sont contraires aux conventions internationales et actes dérivés du droit communautaire. En dehors de cette obligation l’administration ne peut retirer des actes réglementaires illégaux ou encore abroger ou retirer des actes individuels illégaux que dans des conditions de délai relativement stricte cela précisément de façon à ce UE une épée Damoclès ne pèse pas trop longtemps sur les administrés.

§2   : LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DU PRINCIPE DE LEGALITE

C’est l’autre type de contrôle de la légalité qui n’est pas assuré par l’administration mais par le juge. C’est du seul fait que le juge administratif est extérieur à l’administration est plus efficace, et contrôle qui est le plus importante quantitativement.

• L’objet du contrôle

Il porte sur tous les aspects de la décision qui lui ai déférée on distingue entre les illégalités externes et internes. Les illégalités externes : le juge va contrôler la compétence de l’auteur de l’acte et

vérifier si la procédure et la forme dans laquelle il a été pris sont régulières. Au titre des illégalités internes, il va exercer son contrôle sur l’erreur de fait cad l’hypothèse où laquelle l’administration a pris un acte en se fondant sur des faits qui n’existent pas ou qu’elle a dénaturé ou dont elle a fait une mauvaise application, il va sanctionner l’erreur de droit : sa méconnaissance et la mauvaise interprétation de cette règle, aussi l’erreur quant aux motifs est sanctionnée et le détournement de pouvoir cad l’utilisation par l’administration de ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ses pouvoirs lui ont été conférés. Toutes ces hypothèses correspondent à des cas d’ouverture pour… des moyens susceptibles d’obtenir des cas de recours pour excès de pouvoir. Le juge n’effectue pas systématiquement le contrôle pour toutes ces illégalités mais uniquement que celles qui sont invoquées par le requérant sauf si ces illégalités ont un caractère d’atteinte à l‘ordre public que le juge doit soulever d’office par exemple moyens tirés de l’incompétence de l’auteur de l’acte

B   . Les modalités de contrôle juridictionnel du principe de légalité

3 types correspondant à trois types de recours

Le juge peu être saisit d’un recours en annulation de l’acte, qui ne peuvent en principe être dirigés que contre des actes unilatéraux de l’administration, ils doivent être formés dans un délai bref de 2 moi à compter de la publicité de l’acte . L’annulation entraîne l’effacement rétroactif de l’acte. Parfois le juge dans le cas du plein contentieux/contentieux de pleine juridiction, il a non seulement le pouvoir d’annuler l’acte mais aussi de les réformer c’est par exemple le cas en matière fiscale.

La déclaration d’inexistence : consiste pour le juge à considérer que l’acte qui lui est déféré est nul ou non avenu ou encore de nul effet ou entièrement inopérant ; c’est réservé a des actes peu nombreux frappés d’une irrégularité particulièrement grave, grossière. Et cette gravité d’irrégularité à plusieurs conséquences d’abord elle empêche l’acte de créer des droits (l’adm peut alors le retirer à tout moment), l’acte peut encore être différé au juge sans conditions de délai, enfin il donne compétence au juge judiciaire pour constater l’acte inexistant alors même que en situation normale l’acte aurait relevé de la compétence adm. Pourquoi aussi sévère ? Il s’agit d’abord d’actes matériellement inexistants, d’actes inexistants juridiquement pris par des organismes dépourvus de toute existence légale. Des décisions constitutives de voix de fait cad portant des atteintes graves aux libertés individuelles ou à la propriété privée et insusceptibles de se rattacher à quelque pouvoir que se soit de l’adm.L’exception d’illégalité consiste dans le cadre d’un contentieux a invoquer l’illégalité de l’acte dont la décision attaquée procède. La conséquence de l’exception de l’illégalité si elle est accueillit l’acte dont l’illégalité est invoquée n’est pas annulé mais son illégalité entraîne celle de la décision attaquée qui a été prise sur son fondement. Il faut que soit rempli des conditions de délai : l’exception d’illégalité à l’encontre des règlements est perpétuelle en revanche elle est limitée en ce qui concerne les actes non réglementaires au délai de recours contentieux mais la limitation de délai est écartée dans deux hypothèses : action en responsabilité en cas d’opération complexe, les décisions s’enchaînant les unes et autres et dont chacune n’a pour d’autre objet que de permettre la suivante : exemple : concours. Lorsqu’un acte est jugé illégal par la voie de l’exception d’illégalité, il reste dans l’ordonnancement juridique mais est considérablement fragilisé car il existe une présomption que le jugement soit fondé et l’adm aura l’obligation de ne pas appliquer le règlement et n’importe quel autre concerné pourra demander l’abrogation de ce règlement.

PARTIE 2 : LES ACTIVITES ADMINISTRATIVES

Elles peuvent se limiter aux fonctions régaliennes de police de justice de défense de diplomatie, mais peut également à la satisfaction de l’ensemble des besoins de la société. Les activités administratives revêtent plusieurs modalités possibles plus ou moins attentatoires aux initiatives privées.

On en distingue trois principales : 1ère: assurer l’ordre public nécessaire à l’épanouissement des initiatives et des activités privées-->C’est l’objet de la police administrative. 2ème: consiste à réglementer les activités aussi vient publiques que privée ; activité normative importante qui se traduit par l’édiction d’actes réglementaires. 3ème: Il y a enfin une gradation dans l’intervention de l’administration, elle peut satisfaire elle même des besoins de la population--> c’est ce qu’on appelle l’activité de service publique : répondre par des prestations matérielles ou

intellectuelles aux besoins de la société.

L’activité de police utilise comme moyen d’édiction des normes réglementaires. Au sein des services publics on exerce aussi des activités de polices, les responsables de ces services exercent un pouvoir normatif, réglementaire. Certaines entre elles sont inclues dans les autres ou servent d’instruments aux autres.

CHAPITRE 1   : LE SERVICE PUBLIC Activité qui occupe une place privilégié immense en droit administratif. Elle doit cette place a plusieurs raisons, d’abord la notion de service public est affecté d’une charge symbolique très forte il ne désigne pas simplement une activité a objet déterminé que les citoyens attendent, mais à une certaine qualité des prestations, des rapports avec les usagers, avec les agents ; conférant aux uns et aux autres une protection que ne leur assure pas des entreprises privées. L’important de cette notion vient aussi du rôle qu’elle a joué en droit

administratif, à fin 19ème

début 20ème

on a considéré cette notion comme la notion clé du droit administratif, celle qui expliquait le contenu du droit administratif et déterminait son champ d’application. L’état n’est rien d’autre qu’une vaste coopération de service public : Léon DUGUIT. Mais il est clair que cette notion continue à jouer un rôle essentiel dans le droit administrtif quand au domaine de compétence notamment. Enfin ce qui confère au service une si grande importance c’est l’étendu considérable des activités regardées comme de service public en droit administratif.

SECTION 1 : LA NOTION DE SERVICE PUBLIC

On a très souvent évoqué la crise de la notion de service public et les difficultés à la cerner, l’Ecole du service public puis refus de cette école concurrencé par celle de Toulouse du doyen Hauriou. Ce sentiment de malaise n’est pas injustifié il procède des mutations qu’à connu cette notion, au fil du temps, le SP a perdu de l’hétérogénéité qui le caractérisait à l’origine. Les activités du SP n’ont plus été exercées que par des personnes publiques mais aussi privée d’où hétérogénéité. Etaient des activités de SP, non seulement des activités spécifiques à l’adm mais aussi comparable à celles exercées par des entreprises privés : exemple service public de transport mais il y en a aussi des privées de transport. Cela explique que la notion de SP se réduit à des éléments simples et généraux qui comportent une part d’indétermination. A l’heure actuelle on définit le SP comme une activité d’intérêt général prise en charge par une personne publique.

§1   : Une activité d’intérêt général

C’est une condition nécessaire à l’identification su SP, condition première. L’intérêt général est en principe le caractère qu’à un moment donné les autorités publiques ont voulu conférer à telle ou telle activité. Il serait donc subordonné à la volonté de l’autorité publique cf arrêt AZTURCK ; en définitif c’est au juge qu’il appartient de savoir si une activité est d’intérêt général ou pas. Comment fait-il ? Pas de recette, l’intérêt général transcende par rapport aux intérêts particuliers, il est collectif. Il peut arriver que l’intérêt générale coïncide avec un intérêt particulier, exemple de l’arrêt CE Ville de Sochaux 20 juillet 1971 où étaient en case une expropriation contestée pour motif que le projet n’était pas d’intérêt général car l’expropriation qui peut avoir normalement que pour cause d’intérêt général avait été engagé pour satisfaire le complexe industrielle Peugeot, le CE n’a pas admis cette argumentation car la déviation favorisait les besoins de la

circulation : convergence des intérêts.D’autre part, l’intérêt général n’est pas un intérêt patrimoniale ni financier, Chapus a distingué les activités dites de plus grand service qui sont orientées vers le service des intérêts de la collectivité par priorité, des activités de plus grand profit que des individus cherchent à exploiter dans un but de plus grande rentabilité. Cet intérêt général est un intérêt qui varie selon les époques, il est lié aux besoins de la collectivité telle qui s’exprime à un moment donné, est une activité de service public une activité qui ont a observée comme telle. Il y a des activités de spectacles de théâtre arrêt ASTRUC 1916 considéré comme d’intérêt général, activités cinématographiques arrêt 1959. Depuis lors on a vue le label de service public accordé à des activités culturelles ou touristiques : l’organisation d’un festival de bande dessinée a été considérée comme d’intérêts généraux arrêt de 1988 ville d’Hyères. La notion de service public est une notion extensive car cela manifeste son extension, elle s’étend a des activités extrêmement étendues et diverses. L’intérêt général va parfois jusqu’à concerner des activités particulières : les feux d’artifices est une activité de service public ou encore le lâcher de taureau ; le résultat de l’extension de cette notion de SP est UE peu nombreuses sont les activités de l’administration qui ne se voient pas reconnaître le caractère d’intérêt général, des activités financières : les jeux de loterie arrêt section 27 octobre 99 Rolin. Ou encre gestion de domaine privé : patrimoine immobilier, les activités industrielles et tertiaires exercée par l’adm. Une partie de la doctrine a estimé qu’on risquait de porter atteinte aux libertés publiques en étendant le champ du SP.

Le caractère d’intérêt général

§2   : La prise en charge de l’activité par une personne publique

La condition d’intérêt général est toujours nécessaire, indispensable elle n’est pas suffisante il existe de nombreuses activités présentant un caractère d’intérêt générale qui ne seraient pas prises en charge par des personnes publiques ne sont pas des activités de service public. Il eu se réaliser de deux manière , la prise ne charge par une personne publique peu d’abord être directe, hypothèse simple dans laquelle l’activité que l’on a qualifiée est géré directement par la personne publique : correspond au procédé de a régie. Mais elle peut également être indirecte, ce qui signifie que une activité géré par ne personne privée peut être qualifiée de SP dès lors que à l’arrière plan existe une prise en charge par la personne publique. Comment vérifié l’existence de cette prise en charge ? D’abord lorsque l’activité est déléguée par contrat par la personne publique et est délégué par elle par contrat à la personne privée. Hypothèse plus délicate car celle où il n’y a pas dévolution contractuelle de l’activité de la personne publique à la personne privée. Le CE a apporté une réponse en partie nouvelle arrêt section 22/02/2007 APREI association du personne relevant des établissant pour inadaptés. Mode d’emploi du CE : se demander qu’elle a été l’intention du législateur a-t-il entendue exclure la qualification de SP ou au contraire la consacrer. S’il ne s’est pas prononcée la personne prive est censée gérée un sp lorsque exerce une activité d’intérêt général sous le contrôle de l’adm et qu’elle se trouve dote de prérogatives de puissance publique. Se faisant le CE reprend une solution de l’arrêt NARCY 28 juin 1963. Mais il apporte une innovation car considère qu’il y a aussi SP lorsque dans le silence de la loi et même en l’absence de prérogatives de puissance publique, il apparaît que l’adm a entendu confier à l’organisme privée une mission de SP eu égard a plusieurs éléments : à l’intérêt général de son activité cad au degré particulièrement élevé d’intérêt général de cette activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement , aux obligations qui lui sont imposée et au mesure prises

pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignée sont atteints. Cette dernière hypothèse est importante car tranche un débat qui ne connaissait pas de ccl très nette sur le point de savoir si une activité exercé par une personne privée est d’intérêt général même si pas de prérogatives de puissance publique, le CE l’admet mais il faut la réunion d’une série de conditions. Cette décision est décevante car la loi ne disait pas grand-chose et pouvait être interprété comme reconnaissant aux organismes privés le caractère de sp, le CE a considéré que la volonté du législateur allait être exclure de cette qualification.Dans un autre arrêt 6 avril 2007 de section commune d’Aix en Provence, le CE a précisé l’activité par une personne privée pouvait être qualifiée de SP alors même qu’elle aurait été entreprise à l’initiative de la personne privée. Une activité exercé par une personne privée a son initiative, sous sa responsabilité et sans que la personne publique en détermine le contenu peut se voir reconnaître un caractère de SP si eut égard à l’intérêt général qui s’y attache et à l’importance qu’elle revêt à ses yeux, la personne publique exerce un droit de regard sur son organisation et li accorde le cas échéant des financements. Cette JP vient compléter l’arrêt APREI car même si on est en présence d’une personne priée et que l’activité est d’intérêt général telle que l’adm a eu un droit de regard et un financement= prise en charge indirecte par la personne publique.Mais il faut savoir si cette JP sur la solution qui consistait a déléguée contractuellement à la personne privée. Va ton appliquer les mêmes conditions ?Donc la prise en charge peut être indirecte, cela permet de gérer des activités de personnes privées.

Section 2 : La classification des services publics

Il existe deux grandes catégories : administratifs et industriels et commerciaux (il existait même un troisième le sp social). Il faut les distinguer car il y a des conséquences non négligeables.

§1. Origine de la distinction entre service public administratif et services publics industriels et commerciaux

A pour origine célèbre arrêt T conflit 29 janivier 1929 société commercial de l’ouest africain : arrêt BAC d’ELOKA. Son apport : ccl Andre MATTER, jusqu’à cet arrêt il n’y avait pour la JP qu’une seule catégorie de SP qui relevait principalement du droit adm spécial et du juge adm mais qui pouvait prendre des actes de gestion privée et se trouvait sous la compétence de l’autorité judiciaire. Le changement introduit par l’arrêt du T des conflits est de considérer désormais qu’il existe deux catégories de SP, des SP adm correspondants à la catégorie antérieure et unique de SP, et des SP industriels et commerciaux soumis dans leur intégralité aux règles de gestion privée par conséquent relevant en principe du droit privée et des T. Il y a trois raisons à cela, d’abord une relié à l’idéologie libérale ambiante on a voulut éviter des SP comparable a des activités privées ne se trouvent favoriser par rapport à elle grâce à l’application des règles de droit public. Ensuite, on a considéré qu’a partir du moment où l’activité du SP est devenu industriel et commercial les règles de droit public pouvaient constituer un inconvénient car rigide. Enfin troisième raison, cette notion de SP industriel et commercial a été plus acceptée car concernait à l’époque qu’un nombre réduit de SP. Elle ne paraissait revêtir qu’un caractère accessoire.

§2 L’intérêt et la portée de la distinction

Cette distinction qui ne devait concernait qu’une faible partie de l’activité SP, a connu un très grand essor parce que contrairement aux prévisions initiales les autorités

administratives ont pris en charge des activités industrielles et commerciales de plus en plu nombreuses. Portée : les SP administratives sont censés être régis par le droit adm et soumis à la juridiction adm tandis que les industriels et commerciaux relèvent du droit privée et des juridictions judiciaires. En réalité la portée de la distinction n’est que relative et s’est quelque peu affaiblit avec le temps pour plusieurs raisons :

• Les SP adm sont en partie soumis au droit privé. De manière symétrique le régime des sp industriels et commerciaux comporte une part d’application du droit adm. • Par ailleurs cela contribue à amoindri la portée de la distinction : le régime des SP ne dépend pas uniquement de leur nature mais aussi du statut de la personne qui les gèrent et varie selon que cette personne est une personne publique ou privée.

Le critère déterminant, c’est à la fois la nature du sp et la personne. On assiste depuis peu une tendance de la JP a admettre moins facilement le caractère industriel et commercial de certains services. Arrêt CE 10 mai 1974 DENOYEZ et CHORQUES, le CE qualifie le transport de bac comme sp adm. Les sp portant sur des activités comparables à celle portant sur des activités du privé se sont multipliés, il est devenu difficile pour le juge adm et le T des conflits d’admettre que ces services puissent échapper au juge adm et au droit adm. Ce n’était pas gênant car pas nombreux. Et c’est peut être une raison de ce reflux

§3. Les modalités de la distinction entre SP administratif et SP industriels et commerciales

Les qualifications textuelles

Il arrive que les textes se fondent sur la nature d’un SP dans ce cas cette qualification constitue bien évidemment un élément précieux mais c’est un élément de porté limité pour 2 raisons:ces qualifications sont rares, elles ne concernent d’assez loin pas tous les SP, et lorsqu’elles existent, elles visent pas le SP lui-même mais l’établissement public qui gère le service.

Ces qualifications ne se voient pas toujours reconnaître un caractère probant par le juge. Elles s’imposent lorsqu’elles découlent d’un texte législatif c’est ce qui résulte d’un arrêt du 16 octobre 2006 du T des conflits “caisse centrale de ré-assurance”, AJDA 2006, p.2382, ces qualifications ne s’imposent plus de manière absolues quand elle résulte d’un texte réglementaire dans ce cas elle ne se voit reconnaître de valeurs probantes que lorsqu’elles correspondent à la nature réelle du service tel que le juge l’apprécie en vertu des critères jurisprudentielles. Ils existent des établissements publics à double visage du fait de celà car sont qualifiés d’administratif mais le juge constate qu’en faite ils exercent une activité de SPA et SPIC. Le juge appliquera le régime administratif si contentieux administratif sinon droit privé si l’activité en cause à la nature d’un SPIC. Le principe: lorsque la qualification découle d’un teste réglementaire le régime applicable est déterminé par la nature réelle du service et non par la qualification textuelle.

Les critères jurisprudentielles

Le juge va avoir recours pour distinguer les 2 SP à des critères jurisprudentielles qui est la technique la plus utilisée. Arrêt d’assemblée du 16 novembre 1956 “union syndical aéronautique” pour que la JP dégage enfin les critères d’identification des services publics admi et SPCI, et l’ont été sous la forme d’un faisceau d’indices, c’est à dire une impression d’ensemble que se forge le juge à partir de différents éléments.

L’objet pour qualifier le service

Si l’activité consiste pour l’essentielle dans la production ou l’échange de biens ou de services, le juge inclinera à reconnaître au service un caractère industriel et commercial. Si le service consiste en l’exercice d’une activité de police, c’est à dire de surveilleance, de maintien de l’ordre ou une activité de gestions d’aménagement publics (aéroport par exemple), c’est en principe la qualification de SPA qui prévaudra.Arrêt du 23 février 1981 “Crouzeel” tribunal des conflits--> considérait comme administratif le SP d’un aérodrome

Le mode de financement du service pour qualifier le service

Service financé par redevance acquitté par les usagers et contre partie du service rendu, c’est alors SPICSi service finançait par les taxes indifférentes à l’importance du service rendu alors SPA que penchera la JP.

Les conditions de fonctionnement du service--> critères de la plus ou moins grande ressemblance des conditions de fonctionnement de service avec le fonctionnement des entreprise purement privées

C’est sur point que le commissaire du gouvernement Laurent, que par exemple la JP considère le fait que le service ne procure pas de bénéfice qu’il soit à fortiori gratuit, qu’il soit obligatoire ou encore qu’il ne puisse disposer de codes bancaires et soit soumis à la comptabilité public. Il y a SPIC lorsque le service se comporte comme une véritable entreprise qui caractérise cette réalité économique.

Le tribunal conflit avait mis en avant les SP sociaux a gestions privés dans un arrêt du 29 janvier 1955 “ Naliato” --> propos d’une colonie de vacances a considéré que ce service ne présentait dans ces relations avec ces bénéficiaires aucune particularité de nature à les distinguer d’organisations similaires relevant de personnes privées. Considérait que ce SP public se comportait comme un SP privé donc équivalent des SPIC dans le domaine social. Voulait créer un bloc de compétences qui auraient inclus tout le contentieux de la sécurité social mais pas suivi par la CC et le CE. La JP Naliato n’a fait que la mise en oeuvre de 3 à 4 fois positivement. Arrêt 4 juillet 1983 “ Gambini”, tribunal des conflits--> oublie cette JP, qui considère qu’un village de vacances géré par une commune constituait un SPA soumis au DA.

Section 3: la création des SP

Si on l’absence d’obligations, l’administration peut librement créer des SP, et quelle est sa marge de libertés à cet égard??

§1. L’obligation de créer des SP

Il n’y a pas d’obligations dans l’absolu pour l’administration de créer des SP. Elle ne s’impose qu’à elle que pour ceux d’entre eux qui sont déclarés obligatoires par un texte constitutionnel ou législatif. Exemple de SP obligatoire en vertu de la constitution: Le service public de la santé et de la sécurité social, le SP de la défense de l’ordre de la défense national

D’autres sont imposé par la loi comme le SP de l’état civil, SP de lutte contre l’incendie, des archives municipales

De la même manière que les administrés ne pouvaient pas non plus se prévaloir du droit au maintien de SP existant. On peut néanmoins penser que s’agissant de la suppression de SP, le juge accepterait d’exercer sur la décision de l’administration, un contrôle au moins de l’erreur manifeste de l’appréciation, c’est à dire un contrôle minimum.

§2. Le droit de créer des SP

En l’absence d’obligation, l’administration a-t-elle le droit de créer des SP??Question importante dans la mesure ou de nombreux SP ne sont pas prévus par la loiC’est une question délicate dans la mesure ou la création d’un SP peut constituer une limite à l’initiative privée.

Si le SP ne vient pas concurrencer des entreprises privées, l’administration est libre de la créer.Si au contraire le SP dont la création est envisagée, qu’il soit d’ailleurs qualifier de SPA ou SPIC conduit l’administration à intervenir sur le marché concurrentiel et fait concurrence à l’initiative privée, alors la décision de création sera plus problématique, et elle se trouvera limitée par deux ordres de considérations:1ère: tirer de la liberté du commerce et de l’industrie2ème: du libre jeu de la concurrence

La liberté du commerce et de l’industrie

Trouve son fondement dans la loi révolutionnaire D’allard des 2 et 17mars 1791, elle s’est vue reconnaître par le CE d’une liberté publique. Dans un premier temps, le CE en a tiré des conséquences très rigoureuses car les collectivités publiques ne pouvaient intervenir dans le domaine économique réservé aux administrations privées qu’en présence, ou à raison de circonstances exceptionnelles ou extraordinaires. Il s’agissait pour lui de faire front ce qu’on l’a appelé à l’époque “le socialisme municipale” qui s’est manifesté surtout après la 1ère GM. Pour combattre, cette interprétation restrictive de cette JP, 2 décrets furent pris en novembre et décembre 1926 qui autorisaient les communes à exploiter directement des services d’intérêt général à caractère industriels et commerciales. Mais le CE devait les interpréter de manière restrictive assouplissant sa solution antérieure de la JP sans l’abandonner totalement, dans un arrêt de principe du 30 mai 1930” chambre syndical du commerce en détail de Nevers”, il devait considérer que la création de SPIC n’est possible qu’en présence de circonstances particulières et plus particulièrement d’un intérêt public non satisfait, ou non correctement satisfait du fait de la carence de l’initiative privée. Au terme de cet arrêt, seul un besoin de la population pouvait justifier la création de SPIC, le principe était l’initiative privée, et l’initiative d’intervention public n’était que l’exception.Ces conditions intérêts publics et carences de l’initiative privée ont été interprétés de manière de plus en plus souple dans les deux sens, car cet intérêt public a été conçu de manière relativement large et a été étendue bien au-delà des besoins fondamentaux de la population, quand à la carence, il a été admis qu’elle pouvait être quantitative et qualitative.Le CE a admis qu’était légal la fabrication de glace alimentaire par exemple par cet arrêt ou de théâtre municipaux, ou encore des théâtres de verdure, arrêt 17 avril 1964 commune de Merville- Franceville--> pour création camping, ou de soins dentaires dans un cabinet--> arrêt CE du 20 avril 1964 ville de Nanterre.

Un assouplissement supplémentaire a été introduit par la jurisprudence qui a considéré qu’un SPIC pouvait légalement être créé non pas uniquement en cas de carence de l’initiative privée, mais également pour satisfaire un intérêt public--> arrêt 18 mais 2005 “territoire de la Polynésie Française” AJDA 2005, p. 2130 ( la cour a considéré que le SP pouvait être créer pour satisfaire un intérêt public) Selon la JP, la création de SPIC peut être aussi justifiée par un intérêt public suffisamment fort et plus besoin d’une carence de l’initiative privée, et cette solution a été confirmé par un arrêt d’assemblée du 31 mai 2006 “ordres des avocats aux barreaux de Paris”--> qui indique que pour intervenir sur le marché, les personnes publics doivent justifier d’un intérêt public lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée.

Il y a des solutions dérogatoires qui consistent dans le fait que la création de certains services concurrençant l’initiative privée est admise sans que soit exiger une concurrence de l’initiative privée.

1er hypothèse: le service qui fait problème n’est que le complément naturel d’activités existantes(ex: création de station service en complément d’un parc de stationnement public--> arrêt 18 décembre 1959 Delansormes). 2ème hypothèse: Même solution lorsque l’activité en cause a pour but d’équilibrer financièrement un service existant ou d’en amortir les frais3ème hypothèse: service crée pour satisfaire des besoins internes à l’administration--> arrêt 29 avril 1970 “ Société unipain”--> création d’une boulangerie industriel destinait à approvisionner des établissements pénitenciers.La JP n’exigeait pas de carence de l’initiative privée dans certains domaines qui sont considérés relevés de l’activité administrative comme dans les domaines de l’hygiène ou de la construction de logements sociaux( arrêt de section du CE du 23 décembre 1970 “préfet du Val d’Oise contre commune de Montmagny et relatif à la création d’une piscine arrêt section du 23 juin 1972 “société la plage de la forêt” )

Nous avons un principe, c’est celui posait par la JP “chambre syndical...”, il faut un intérêt public et une carence de l’initiative privée pour créer un SPIC, mais un intérêt public sans carence de l’initiative privée peut justifier celui de la création d’un SPIC et se rajoute à de nombreux hypothèses ou la JP n’obligeait pas cette carence de l’initiative privée.

Le respect du libre jeu de la concurrence

Outre le respect de la liberté du commerce et de l’industrie, la création d’un SP concurrençant l’initiative privée n’est légale que dans la mesure où de part ces conditions d’organisations et de fonctionnement, ce service ne fausse pas le jeu de la concurrence avec les entreprises privées. Et pour, qu’il en soit ainsi, il faut que ce service ne tire pas bénéfice d’un avantage découlant des ressources qui lui sont attribuées au titre d’autres missions de SP. Et que dans le calcul des prix qu’ils pratiquent auprès des usagers, ils fassent entrer l’ensemble des coûts de la prestation qu’il réalise. Autrement dit, pour que la création d’un service par l’administration soit légale, il faut qu’il soit justifier d’un intérêt public, mais de plus il faut que ce service se comporte de telle manière qu’ils ne se comportent pas de manière indus face aux entreprise concurrentes. Ils existent un lien entre les 2 conditions exposées. Cette assouplissement a été permis et a débouché sur une autre exigence, mais en contre partie on a exigé que lorsqu’elle intervient sur le marché elle se comporte comme une entreprise privée.

Section 4: la gestion des services publics

Savoir selon quelle formule les personnes publics doivent ou peuvent gérer leurs services publics??Deux interrogations:si les collectivités publiques sont libres de choisir le mode de gestion qu’elles

souhaitent, la réponse est affirmative--> principe de liberté de choix par les personnes publics du mode de gestion de leurs services publics et le CE va même jusqu’à considérer qu’il s’agit là d’une question purement discrétionnaire, de pur opportunité, sur laquelle il n’a pas à exercer de contrôle (arrêt 4 mai 1906 “Babin”). Cette liberté connaît deux limites: que la loi impose un mode de gestion déterminé pour tel ou tel SP, dans ce cas l’administration ne peut utiliser que ce type de mode de gestion, d’autre part il est certaines activités ou certains services que la jurisprudence considère comme insusceptible de délégation par voie contractuelle à un tiers, explication fournie par la police administrative qui ne peuvent faire l’objet de délégation par voie contractuelle--> arrêt de 1932 (ex: peut donner l’administration peut confier à un exploitant privé l’exploitation d’une plage, mais elle ne peut lui déléguer le maintien de l’ordre public sur cette plage car l’activité n’est pas délégable--> arrêt 23 mai 1958 “ Consorts Amodruz”)

Savoir quels sont les procédés de gestions qui sont à sa disposition. Cette 2nd interrogation conduit à distinguer 2 modes de gestions du SP: le mode de gestion direct nommé “ régie”; et d’autre part, le gestion du service par un tiers qu’on appelle gestion indirect ou déléguait du service qui peut revêtir la formune d’une dévolution contractuelle du service ou unilatérale.

§1. Gestion directe du SP: Le procédé de la régie

La régie est un mode de gestion du SP qui consiste pour la personne public à assurer elle-même cette gestion avec ces propres moyens. La caractéristique de la régie tient à ce que le service ne jouit pas de la personnalité juridique.

Le propre de la régie est pas donné naissance à une personnalité distincte, et donc l’ensemble des droits et obligations qui résultent de la gestion du service est imputable à la collectivité publique. Il existe toutefois plusieurs types de régie qui se distinguent par un degrés plus ou moins grand d’autonomie:1er type: celui de la régie simple ou régie directe; le service est alors géré par

les organes de la collectivité, les recettes et dépenses sont imputés au budget général de la collectivité publique, donc il y a aucune sorte d’autonomie du service qui se confond purement et simplement avec la collectivité. N’a qu’intérêt juridique spécialisé.

2ème type: la régie dite autonome; mais qui ne possède pas la personnalité morale mais elle bénéficie comme son nom l’indique d’une certaine autonomisation par rapport à la collectivité, et une certaine individualité sur les plans administratifs et financiers. Celà se traduit par le fait que la régie est dotée d’un budget annexe qui lui est propre et dans lequel se trouve retracer ces dépenses et recettes, ainsi qu’un comité ou un conseil d’administration qui va assurer la direction du service.

Il ne faut pas confondre la régie au sens indiquait avec le contrat de régie intéressé qui n’est pas en effet une régie tel que exposé, c’est à dire une gestion direct, c’est un contrat délégant à un tiers le soin de gérer le service de la part de la collectivité.

§2. La dévolution unilatérale du SP

La gestion du service n’est plus en effet dans cette hypothèse par la collectivité qui en

a initialement la charge mais par un tiers que la collectivité crée auxquels elle confie la gestion du service sans passer de contrat. Ce tiers, qui est chargé de la gestion du SP, peut être un établissement public mais aussi également un organisme a caractère privé.

La gestion du SP par un établissement public

Il constitue un procédé de technique juridique consistant pour la collectivité publique à octroyer la personnalité juridique à un SP particulier dont elle souhaite donner l’autonomie de gestion. C’est un SP personnalités dont il convient voir les règles de création et les différentes caractéristiques et les raisons du recours à l’EP.

Les raisons du recours à l’EP comme mode de gestion du SP

A l’origine le procédé d’EP se justifiait par le soucis de favoriser les libéralités. A partir de la 2nd moitié du siècles, il y a une multiplication des EP en raison de l’inadaptation des structures des collectivités à elles-mêmes et incapacités à gérer de manière efficace les activités de plus en plus nombreuse qui les incombaient. Le recours à l’EP par un rapport du CE de 1971 révélait que elle s’expliquait par le fait d’échapper ou de déroger à certaines règles des service en régie jugés trop rigides, trop contraignantes, ou simplement gênantes. Que ce soit en matière publique, de budget....L’EP a aussi une autre fonction qui lui permet de regrouper des collectivités territoriales

La création des EP

Les personnes publiques ne peuvent créer des EP que dans la mesure ou un texte les autorise, c’est à dire qu’un texte prévoir l’existence de l’EP. Qui peut prévoir dans un texte des EP?? Avant la constitution de 1958, la compétence était qu’au législateur, après elle a quelque peu modifié cette compétence, le législateur n’est plus compétent que pour créer des catégories d’EP. En conséquence de quoi le pouvoir réglementaire peut créer des EP nouveaux à condition qu’ils relèvent de catégories d’EP déjà crées par la loi. Par catégorie d’EP, il faut entendre des EP qui ont le même rattachement territorial, c’est à dire les établissements publics nationaux et qui ont une spécialité analogue. Mais rien s’oppose que dans une même catégorie d’EP, il y a des EP publics administratifs et industriels et commerciaux. Quand on dit que le législateur est compétent, il est compétent pour créer à la création proprement dite d’une catégorie, mais aussi à la définition des règles constitutives de ces catégories d’EP à savoir les règles qui déterminent les missions des établissements concernés, la nature, la composition de leurs organes et rapports avec la collectivité de rattachement.

Statut juridique des EP

Les règles d’organisation et de fonctionnement des EP, ainsi que leurs missions sont déterminés par leurs textes constitutifs ou leurs statuts respectifs.

Le principe de spécialité

C’est celui qui impose aux personnes publics de limiter leurs activités aux

compétences ou aux missions qui lui sont conférés dans les textes. Ce principe de spécialité s’impose à toute personne public et aussi à l’état qui en a une compétence générale. Mais plus ou moins important selon la mission donnée, c’est parmi les personnes publics c’est à dire les EP qui ont la spécialité la plus étroite. Le principe de spécialité est appliqué avec rigueur aux EP. Cette rigueur du principe de spécialité a posé problème pour certaines EP intervenant dans le domaine économique qui fonctionnant ainsi comme des entreprises privées ont à la fois la tentation de se diversifier et tout intérêt à la faire. Et, c’est la raison pour laquelle pour pas pénaliser ces services d’EP que le CE a été amené à apporter des assouplissements et des tempéraments au principe de spécialité dans un avis du 7 juillet 1994 relatif à Gaz de France--> Il a estimé que le principe de spécialité ne s’opposait pas à ce qu’un établissement public, surtout s’il a un caractère industriel et commercial, se livre à d’autres activités économiques que celles qui lui sont dévolues à condition d’une part que ces activités soient le complément normal de leur mission statutaire ; d’autre part que ces activités soient d’intérêt général et présentent une utilité pour l’établissement public (ex : en terme d’amélioration de sa gestion, de valorisation de sa recherche, d’adaptation de son activité, de rentabilisation de son équipement). Désormais, le cadre de l’établissement public apparaît trop rigide : on s’oriente vers un passage de la structure publique à la structure privée.

b° le rattachement de l’établissement public à une collectivité territoriale

Tout établissement public est en principe rattaché à une CT. On distingue les établissements publics nationaux rattachés à l’Etat (ex : Universités) et les établissements publics régionaux, départementaux, communaux. Ce rattachement s’explique par le fait que l’établissement public est le prolongement personnalisé de la collectivité de rattachement chargé par celle-ci de gérer un des services publics relevant d’elle. Il se traduit concrètement par l’exercice par la collectivité d’un contrôle de tutelle sur l’établissement public ainsi que la désignation par la collectivité de rattachement d’une partie des organes dirigeants de celui-ci. Il peut y avoir une difficulté quant à la détermination de la collectivité de rattachement car les textes ne précisent pas toujours à quelle collectivité l’établissement public créés se trouve rattaché : chambres de commerce, chambres des métiers qui ont pour fonction de représenter les intérêts d’une profession plus que de gérer un service public prolongeant l’activité de la collectivité, ces établissements publics à caractère corporatif sont rattachés à une CT : l’Etat.

c° l’autonomie de l’établissement public  

Cette autonomie est à la fois juridique, financière, de gestion qui découle de la personnalité morale dont se trouve dotés les établissements publics.

Elle s’impose d’abord à la collectivité de rattachement, elle exerce sur les établissements publics un pouvoir de tutelle uniquement et non pas un pouvoir hiérarchique. Elle ne peut pas adresser d’ordre à l’établissement public ni prendre des décisions en ses lieux et place : au début années 90, le Gouvernement Cresson a annoncé, à l’issue d’un comité interministériel, la délocalisation d’un certain nombre d’établissement public (dont faisait partie l’ENA). Le CE a décidé à la suite de recours que ces décisions de délocalisation méconnaissait le principe d’autonomie des établissements publics concernés car la décision de délocalisation pouvait être prise mais devait l’être par les organes de l’établissement public et non pas par le Gouvernement (CE ass. 4 juin 1993 association des anciens élèves de l’ENA).

Le principe d’autonomie s’impose ensuite à l’établissement public lui-même. Il ne peut renoncer à l’exercice de certaines de ses compétences au profit de la collectivité de rattachement.

B° La dévolution unilatérale de service public à une personne morale de droit privé   :

La dévolution peut s’opérer par voie législative ou réglementaire (de manière unilatérale) au profit d’organismes privés crées à cet effet. Est une forme plus accentuée de démembrement de l’administration : elle considère qu’elle ne peut plus gérer dans le cadre de ses structures de gestion directe des missions de service publics et a recours à des organismes privés.

Pendant longtemps on a considéré que la dévolution du service public à un organisme privé ne pouvait s’opérer que par la voie d’un contrat. Cette conception a été remise en cause par une jurisprudence des années 30 : l’arrêt Etablissement VEZIA du 20 décembre 1935 ; et un arrêt d’assemblée du 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection. Le CE considère, en l’absence même de tout contrat, que les organismes privés devaient être regardés comme gérant un service public en vertu des textes les régissant.

Par la suite, cette catégorie des organismes privés gérant un service public en dehors de toute dévolution contractuelle s’est considérablement étendue, notamment en ce qui concerne les ordres professionnels : arrêt BOUGUEN du 2 avril 1943 (GAJA) et arrêt MONPEURT du 31 juillet 1942 (GAJA). On assiste à la multiplication des associations qui en raison de leur statut, de leur mode de fonctionnement, de leur activité sont considérés comme gérant une activité de service public (ex : fédération sportive…). Dans tous ces cas, la dévolution résulte d’une disposition de texte qui prévoit la possibilité pour l’administration de déléguer une mission de service public.

Place particulière aux sociétés d’économie mixte : à capital privé et public, apparues entre les deux guerres mondiales, sont des sociétés commerciales à statut dérogatoire. Ont une importance particulière au niveau local. Une loi du 7 juillet 1983 prévoit l’existence de société d’économie mixte locale au sein desquelles les CT doivent procéder plus de la moitié du capital et des voix des organes délibérants, doivent bénéficier d’une position majoritaire. Se sont développées considérablement et interviennent dans de très nombreux domaines en particulier dans celui de l’aménagement, des transports. Question qui se pose : savoir s’il est toujours possible aux CT de déléguer par la voie unilatérale leur service public à des sociétés d’économie mixte sans mise en concurrence préalable. Le CE considère qu’il n’y a pas lieu de mettre en concurrence les délégations unilatérales car la loi dite Sapin le prévoit seulement pour les contrats. Mais cette position pourrait ne pas résister à l’évolution du droit communautaire dont la tendance lourde est à étendre la mise en concurrence des actes portant commande publique ou dévolution d’un service public.

III° La dévolution contractuelle du service public   :

Il s’agit pour la CT de confier à un tiers la gestion d’un service public par un contrat qui détermine les modalités de cette gestion. C’est le mode le plus classique et le plus important de dévolution d’un service public à un tiers. L’illustration classique est constituée par le contrat de concession, c’est à partir de ce type de contrat qu’à été dégagée la théorie générale des contrats administratifs. Les procédés contractuels se sont diversifiés et on distingue.

A° Le mode principal : les délégations de services publics (DSP) :

Ces délégations ont été crées en tant que catégorie et dotées d’un régime spécifique par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption : loi SAPIN. Son objet a été d’encadrer ces délégations de service public dont l’enjeu économique est souvent considérable (la concession de l’eau, de l’assainissement, des transports urbains…) et notamment d’assainir ces conditions d’attribution de ces délégations. Les délégations de service public sont désignées sous le sigle DSP. Les DSP forment une catégorie plus large que les contrats de concessions mais ceux-ci sont toujours la composante centrale.

1° La notion de délégation de service public   :

La loi n’avait pas défini la DSP et il a fallu attendre une loi dite MURCEF du 11 décembre 2001 pour que le législateur définisse la DSP comme « le contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » « le délégataire (cocontractant qui gère le service) peut être chargé de construire les ouvrages ou d’acquérir les biens nécessaires au service ». Au terme de cette définition, la DSP est d’abord un contrat (rejoint le fait que les actes unilatéraux de délégations ne sont pas soumis à la loi SAPIN) et elle s’identifie au travers de 2 critères essentiels : sont objet et le mode de rémunération du cocontractant.

a° L’objet du contrat   :

La DSP implique que le cocontractant se voit confier la gestion pour l’exploitation même du service, il s’en voit transférer la responsabilité. La collectivité garde un pouvoir de contrôle.

Il n’y a pas DSP si le cocontractant est uniquement chargé de fournir les moyens du service qui vont permettre à celle-ci de gérer le service, ou encore si le cocontractant est simplement associé à la gestion du service (Ex : les sociétés chargées de fournir, d’entretenir le mobilier urbain ne sont pas des délégataires de service public car la détermination des emplacements, la gestion de la circulation relèvent de la collectivité).

Généralement ce transfert se traduit par le fait que le délégataire noue des liens contractuels avec les usagers, directs.

Des DSP peuvent porter sur une activité au périmètre réduit. Ex : la location des téléviseurs dans les hôpitaux constituait une DSP.

b° le critère financier   :

Est important car il permet de distinguer la DSP de certains marchés publics : les marchés publics de service qui sont soumis à des régimes différents. Un contrat comprend une DSP que si la rémunération du cocontractant est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service.

Par rémunération substantiellement liée, on a entendu la rémunération par les usagers sous forme de redevances. Cette rémunération inclus aussi les ressources annexes tirées de la vente de produits dérivés (vente d’énergie, recettes publicitaires complémentaires à la délégation pour un gestionnaire de parking…). En revanche,

n’est pas une rémunération par l’exploitation, un prix qui serait versé par l’administration sauf à ce que ce prix soit lui-même calculé en fonction des résultats de l’exploitation (nombre d’usagers fréquentant le service, volume d’exploitation par exemple).

Cette rémunération doit revêtir un caractère substantiel , significatif. Cette condition vise les contrats qui prévoient une rémunération mixte : pour partie sous la forme de versement versé par l’administration et pour partie de ressources tirées de l’exploitation du service. Ex : pour un contrat de transport, l’administration prend en charge une part du coût du billet de transport pour certaines catégories personnes : le contrat n’est une DSP que si la seconde part de rémunération liée à l’exploitation du service revêt un caractère substantiel càd environ 30% de la rémunération du cocontractant et fait peser le risque économique de l’exploitation sur le cocontractant. Cette solution a été dégagé dans un arrêt du 30 juin 1999 SMITOM Centre Ouest Seine et Marnais.

Question : savoir s’il y a lieu de qualifier de DSP un contrat en fonction des clauses particulières on s’apercevrait que le cocontractant n’encoure aucun risque même s’il tire sa rémunération de l’exploitation du service public (normalement, n’en est pas un). La JP de la CJCE considère que le risque est nécessaire.

Les autres considérations que l’on a évoqué pour la DSP sont indifférentes. Un contrat peut être une DSP qu’il soit passé avec un opérateur privé ou public. Il est indifférent que le contrat porte sur un SPIC ou un SPA.

2° Le champ d’utilisation des délégations de service public   :

Les collectivités publiques ne pouvaient recourir au procédé contractuel dans certains domaines en vertu de la loi ou de leur incompatibilité par leur nature telle qu’interprétée par la jurisprudence : la police administrative, l’instruction des permis de construire, la prévention et le traitement des maladies mentales, l’hébergement des malades dont l’état de santé nécessite une hospitalisation complète (avis du CE de 1994), la surveillance des élèves dans les cantines scolaires (avis du CE de 1986).

3° Les catégories de délégation de service public   :

a° la concession de service public   :

Est le prototype de la délégation de service public, est un des deux grands contrats administratifs avec les marchés publics. Elle présente un double caractère : 1/ elle est par certains côtés un contrat et à ce titre est soumise au régime des contrats administratifs 2/ elle est un mode de gestion du service public et cela influe sur certains aspects de son régime

Conséquences   : 1/ se manifeste par l’étendue des pouvoirs de contrôle et de modification unilatérale dont dispose la collectivité concédante. 2/ explique le fait que certaines des clauses du contrat (celles relatives à l’organisation et au fonctionnement du service public revêtent un caractère dit réglementaire) peuvent être invoquées comme violées par les usagers lorsque les mesures ne respectent pas ces clauses : arrêt 1906 Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix de Séguey Tivoli. Le CE admet la possibilité d’attaquer directement par la voie d’un REP les clauses

réglementaires d’un contrat de concession (alors qu’en principe n’est pas possible pour un contrat ou une clause d’un contrat) dans un arrêt du 10 juillet 1996 SAYZEELE. Les clauses réglementaires sont celles extérieures au contrat et qui concernent son fonctionnement.3/ Le concessionnaire doit respecter dans ses relations avec les usagers, les grands principes applicables aux services publics.

b° l’affermage   :

Présente les mêmes caractéristiques que la concession de service public à l’exception du fait que les investissements initiaux nécessaires au fonctionnement du service (frais de premiers établissements) ont déjà été réalisés par la collectivité publique et ne sont pas à la charge du cocontractant (le fermier).

Les biens nécessaires au service sont mis à disposition du fermier qui paie en contrepartie une redevance à la collectivité (les réseaux d’eau et d’assainissements). Le juge n’accepte pas d’annuler les mesures de résiliation de ces contrats parce que les investissements réalisés par les cocontractants ne sont pas suffisamment importants pour qu’il s’immisce dans les relations contractuelles.

c° la régie intéressée   :

Il s’agit du type de régie qui ne doit pas être confondue avec la régie simple et la régie autonome : n’est pas une variété de ces régies au sens de mode de gestion directe du service mais elle est un contrat au terme duquel la personne publique charge un tiers de faire fonctionner le service.

Les installations du service sont remises au régisseur par la collectivité qui prend en charge tout le financement du service (règle ses dépenses et encaisse ses recettes ou couvre le déficit de gestion du service). Le régisseur est rémunéré par la collectivité sous la forme d’une somme forfaitaire fixée par le contrat à laquelle vient s’ajouter une somme variable en fonction de certains paramètres liés à l’exploitation du service. C’est à ce titre que la régie intéressée peut être considérée comme une délégation de service public (arrêt SMITOM Centre Ouest Seine et marnais : 30% par ressources annexes et variables).

4° Le statut législatif des délégations de service public   :

Il faut savoir que pendant longtemps les délégations de service public n’ont fait l’objet de quasiment aucun encadrement juridique. Leurs titulaires pouvaient être choisis de manière discrétionnaire sans mise en concurrence préalable et sans que le juge s’autorise à effectuer un contrôle sur le choix du délégataire. De la même manière, le contenu et la durée de la délégation du service public n’étaient pas encadré. Cette liberté donnait lieu à des pratiques douteuses (durée de 60 ans…).

La loi SAPIN régit les aspects les plus délicats des DSP, elle est applicable aux délégations passées avec des personnes privées, publiques ou des sociétés d’économie mixte. Sont exclues par la loi : les délégations de service public consenties à des entreprises qui bénéficient d’un monopole légal ainsi qu’aux établissements publics à condition que l’activité déléguée figure dans leur statut (disposition pourrait être remise en cause).

a° Procédure de passation des délégations de service public   :

La passation des DSP avant été possible de manière purement discrétionnaire. La loi SAPIN soumet l’attribution de DPS à des procédures de publicité et de mise en concurrence. Sont différentes selon qu’il s’agit de l’Etat ou des CT.

L’Etat doit simplement organiser une publicité permettant la présentation d’offres concurrentes, ensuite s’opère une sélection des candidats qui se sont manifestés en fonction de leurs garanties professionnelles et financières ainsi que de leur aptitude à assurer la continuité des services publics et l’égalité des usagers. Les candidats retenus sont amenés à présenter une offre sur la base d’un document définissant les caractères quantitatives et qualitatives des services publics. Une fois ces offres présentées, l’autorité responsable négocie avec les candidats sur la base de leurs offres et choisit celui l’offre qu’elle juge la meilleure.

Les collectivités locales sont également soumises à ces dispositions et se voient imposer des contraintes supplémentaires car elles sont plus exposées que l’Etat à des dérives dans l’attribution de DSP. Se traduit par des mesures spécifiques : les assemblées délibérantes doivent statuer sur le principe même de la délégation du service public ; une commission composée de membres élus à la représentation proportionnelle par l’assemblée délibérante présidée par l’exécutif de la collectivité appelée à donner son avis sur les offres, la délégation est ensuite librement négociée ; au terme de la négociation l’exécutif saisi l’assemblée délibérante qui statue en dernier ressort sur le choix du délégataire et sur le contrat.

Il ne peut y avoir délégation de service public sans mise en œuvre de ces procédures de passation. Elles sont relativement souples et le législateur y tient eut égard au caractère particulier des concessions de service public. Se traduit par la place laissée à l’appréciation de l’administration. Les candidats peuvent demander un référé contractuel.

b° la durée de la délégation de service public   :

Un des abus avant la loi SAPIN était la durée excessive du délai. Le législateur a entendu réagir à ces abus par deux séries de dispositions :

En premier lieu, les DSP sont limitées dans leur durée. La durée doit être justifiée par la nature des prestations demandées au délégataire et doit tenir compte de la durée d’amortissement des installations du service lorsqu’elles sont à la charge du délégataire (en matière de concession). Dans les domaines les plus sensibles (eau potable, assainissement, ordures ménagères) la durée de la délégation ne peut excéder 20 ans.

En second lieu, la loi interdit les prolongations de DSP car les autorités remettraient en cause l’obligation de mise en concurrence. La prolongation n’est admise que dans des cas exceptionnels : 1° pour des motifs d’intérêt général et pour une durée maximal d’un an (ex : la collectivité n’a pu lancé suffisamment tôt la procédure de renouvellement…) 2° quand la collectivité délégante demande et impose au délégataire de réaliser des investissements destinés à étendre ou améliorer le service suffisamment importants pour affecter l’économie générale de la délégation et qui ne peuvent être amortis pendant la durée de la délégation qui reste à courir dans une augmentation manifestement excessif des tarifs

c° le contenu des contrats de délégation   :

L’effort du législateur a consisté à prohiber certaines clauses jugées peu

saines pour la gestion des finances publiques. Sont interdites les clauses par lesquelles le délégataire s’engagerait à réaliser une prestation dont l’objet serait étranger à la délégation ; la loi exige que le montant et les modes de calcul des droits d’entrée versés par les délégataires soient justifiés par la convention.

B° Le procédé des marchés publics   :

Sont surtout utilisés par les personnes publics pour se procurer des moyens leur permettant eux même de gérer leur service public. Les marchés publics peuvent avoir un objet de service public : il s’agit alors de marché public de service. Ils se distinguent des délégations par leur définition et par leur régime.

Sur le plan de la définition, les marchés publics se distinguent de la DSP par le fait que le cocontractant n’est pas rémunéré par le délégataire substantiellement mais en général par un prix fixé par le contrat et versé par l’administration. Ils ne supportent pas le risque économique de l’exploitation puisque sa rémunération ne dépend pas des résultats de l’exploitation.

Sur le plan du régime, ils se distinguent en ce ci qu’ils se trouvent soumis au code des marchés publics, et non pas à la loi SAPIN, qui prévoit des procédures de passation et d’exécution différentes.

Dans le cadre d’un marché public, le cocontractant peut se trouver chargé uniquement de la gestion du service ou, comme c’est le cas en matière de délégation, à la fois de la gestion du service et de la réalisation des ouvrages et équipements nécessaires à son fonctionnement mais dans ce cas le coût de l’exploitation et le coût de la construction soient distingués.

Section 4 : Le régime des activités de service public

Est composé de deux sortes de règles : des principes communs aux services publics (les lois du service public) et d’éléments variables de régime.

I° Les loi de services publics   :

Sont également dénommées lois Rolland.

A° Le principe de mutabilité   :

Permet à l’administration de modifier les conditions d’organisation et de fonctionnement du service lorsque l’intérêt général l’exige et cela de manière unilatérale. Répond au besoin d’adaptation du service et de l’action administrative. Se traduit par la reconnaissance à l’administration de prérogatives importantes. A plusieurs manifestations :

1/ L’administration est libre de modifier unilatéralement la situation des usagers et cela que les usagers se trouvent dans une situation légale et réglementaire (fixées par des textes unilatéraux : le cas des usagers des SPA) mais vaut aussi pour les usagers des SPIC qui se trouvent dans une situation contractuelle.

Les usagers ont cependant deux droits : - Ils peuvent d’une part exiger le respect strict par l’administration des dispositions en vigueur tant qu’elles n’ont pas été modifiées - L’administration ne peut apporter à leur situation des modifications rétroactives (arrêt CE ass. du 25 juin 1948 : Société du Journal L’aurore)

(GAJA).

2/ Ce qui vaut pour les usagers vaut de la même manière pour les agents du service dont l’administration peut également modifier la situation qu’ils soient des fonctionnaires ou des contractuels.

3/ Le pouvoir qu’a l’administration de modifier unilatéralement ses contrats et notamment, trouve son origine dans les contrats de service public. N’est pas un pouvoir arbitraire (est encadré et l’exercice donne lieu à compensation financière au profit du cocontractant).

4/ Dans le domaine des actes unilatéraux, ne se traduit pas par la reconnaissance de prérogatives à l’administration mais à l’imposition à celle-ci d’une obligation d’abroger ses règlements lorsque entre autre ceux-ci sont devenus illégaux à la suite d’un changement de fait ou de droit : assurer une mutation de sa réglementation en vue du respect de la légalité.

Le principe de continuité des SP

Évoqué le plus fréquemment. Le CE le considère comme un principe fondamental arrêt Dame Bonjean 13 juin 1980, tandis que le Conseil constitutionnel l’a élevé au rang de principe constitutionnelle ( 25 juillet 1979 “continuité de la radio-télévision) Le champ d’application de ce principe est un peu près le même que celle du principe de mutabilité, c’est un principe qui s’impose à l’administration vis à vis des usagers, contrairement au principe de mutabilité, c’est un principe qui confère certes des pouvoirs à l’administration mais lui impose aussi des obligations. Il implique parfois que le SP fonctionne de manière permanente.

Ce principe interdit toute interruption du service qui ne soit pas justifier par un cas de forces majeurs. Dans d’autre cas qui sont nombreux, le principe de continuité n’implique pas la permanence du service mais simplement sa régularité et son accessibilité normale. Le service ne peut être interrompu qu’en cas de forces majeurs, c’est ainsi que le CE a pu juger qu’était irrégulier les horaires d’un bureau de Poste qui atténuaient l’usage des usagers d’accéder au service (arrêt de section Vincent, 25 juin 1929). De la même manière, le CE a jugé qu’était contraire à ce principe de continuité de SP, la fermeture anticipée d’un collège pour une durée excédant notablement celle qui était nécessaire à l’organisation et à la préparation des épreuves du BAC( hypothèse avait eu lieu 3 semaines avant le BAC, arrêt ministre de l’éducation nationale 13 février 1987).Le CE a dit qu’il y avait une rupture d’égalité devant le SP de l’éducation mais que la mesure portée atteinte aussi au principe de continuité de SP, mais bien évidemment, si l’administration ne respecte pas ce principe de continuité publique, elle risque de voir sa responsabilité engagée ce qui a été jugé par le CE où les autorités compétentes n’avaient pas pris les mesures nécessaires pour mettre un terme à la grève illicite des agents chargés de la navigation aérienne ce qui avaient entraînés des préjudices graves dont l’état a du assurer la réparation aux opérateurs économiques (CE, 6 novembre 1985, ministre des transports contre TAT, AJDA 1986, P.84)Le principe de continuité s’impose aussi avec ces agents mais il doit alors être concilié avec un autre droit constitutionnellement garantie qui est le droit de grève. Avant la constitution de 1946, le principe de continuité de SP justifiait purement et simplement l’interdiction de la grève dans la fonction publique, la constitution de 1946 a mis le droit de grève dans son préambule dans le cadre dit celui-ci qui le réglemente,

l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 du CE reconnaît valeur juridique au préambule, et il est important en ce qui revient sur les solutions antérieurs. Le principe de continuité n’est pas pour autant dénué de conséquences en effet pour certains services que l’on considère comme tout à fait essentiel, il continue de justifier le droit de grève interdit dans certains services considérés comme essentiels comme celui de l’administration pénitentière, le service des transmissions du ministère de l’intérieur, l’armée et la police. Elle justifie aussi des limitations de droit de grève sous la forme d’un service minimum ou des solutions palliatives. Ce principe de continuité continue de justifier l’interdiction du droit de grève mais justifie aussi un service minimal.Le CE a estimé que dans le cas de grèves particulièrement dures et préjudiciables aux intérêts du pays, le principe de continuité pourrait être le recours à des agences de travail temporaires mais la question peut être débattue car le recours à des agences de travail temporaire était un moyen de faire échec de manière illicite au droit de grève, mais le CE dans un arrêt d’assemblée du 18 juillet 1980 “syndicat CFDT des post et télé-communication du Haut-rhin”--> grèves qui avaient duré pendant des semaines, et entraînaient une perturbation même qu’ils fallaient trouver une solution palliative.Dans des cas encore plus extrêmes, peut recourir à la réquisition du personnelle mais il faut que la perturbation entraînait par la grève soit considérable pour que ce moyen.On retrouve une trace en matière de contrats administratifs sous une forme un peu particulière celle de la théorie de l’imprévision--> théorie qui en cas de bouleversements de l’économie du contrat obligent l’administration à aider son co-contractant à la condition que celui-ci n’interrompt pas l’exécution de son contrat et par conséquent ne porte pas atteinte à la continuité du SP.

Le principe d’égalité

Il est PGD, PVC, découlant de la DDHC, ayant de multiples applications, un contenu riche mais qui rencontre certaines limites.

Contenu du principe: le principe d’égalité interdit toutes discriminations injustifiées entre les usagers du service ou les agents du service (arrêt du 9 mars 1951 “société des concerts du conservatoire”--> deux membres de l’orchestre avaient prêter leur concours à la radio-télévision française, et la société avait pris une sanction à leurs encontres moyennant quoi cette orchestre avait été interdit d’antennes, et le CE a dit qu’il y avait une inégalité) Ce principe garantie aux usagers du service ainsi qu’aux agents une égalité d’accès aux services, mais également une égalité de traitement dans le service (arrêt CE assemblée Barel de 1954--> le CE censure le refus qui avait été opposé aux sieurs Barel de se présenter au concours de l’ENA)Il a comme conséquence induite celui de neutralité.

Limites: il n’a qu’une porté relative car s’impose qu’entres personnes qui se trouvent dans la même situation au regard de l’objet des textes qui les régissent. En revanche, dès lors qu’ils existent des différences appréciables de situation entre usagers ou différentes catégories d’agents, au regard toujours de l’objet des textes, il est possible de soumettre les uns et les autres à des règles différentes, c’est à dire d’introduire des discriminations contre eux.En pratique cette conception de principe d’égalité ouvre à l’administration des possibilité de modulations des règles applicables, et sur le plan pratique, elle se traduit par la possibilité de les soumettre à des conditions tarifaires différentes( par exemple: il a été admis que les tarifs des SP communaux

notamment pouvaient varier selon qu’eux les usagers étaient résident ou non de la commune, pour les usagers de cantine scolaire notamment)De la même manière, le CE a estimé que les collectivités publiques pouvaient faire varier leurs tarifs en fonction des ressources de leurs usagers( surtout SP relative aux enfants, arrêt du CE “centre communal d’action social de La Rochelle” 1989--> admet qu’on peut faire varier les tarifs en fonction des revenus des familles, et le CE est allé plus loin et l’a admis pour d’autres SP comme ceux culturels comme les écoles de musique par exemple--> arrêt de section 29 décembre 1997 “ Commune de Gennevilliers” , mais pas de différence entre les anciens et les nouveaux élèves d’une école qui peuvent justifier une discrimination de traitement.

Le principe d’égalité connaît indépendamment même de sa relativité, a deux limites:Peut être écarté par une loi, c’est à dire lorsque les discriminations trouvent leurs

fondements dans une loi, c’est le fait que le JA fait jouer la théorie de l’écran législatif et ne se reconnaît pas le pouvoir en dehors du mécanisme d’exception d’inconstitutionnalité de vérifier la constitution par rapport à l’AA.

Peut être écarté lorsque les discriminations sont justifiées par des nécessités prééminentes d’intérêt générales en rapport avec les conditions d’exploitation ou l’objet du service. C’est ainsi par exemple, que le CE admet des discriminations en matière d’aides à l’exportation à l’importation .... Et connaît des applications importantes en matière économique.

Le principe de neutralité

C’est un prolongement du principe d’égalité, il interdit dans son contenu que le SP fonctionne de manière différenciée en fonction des convictions politiques ou religieuses des usagers ou du personnel du service.C’est un principe qui est applicable aussi bien aux usagers qu’aux agents du service et qui a vocation de s’appliquer à l’ensemble du SP, mais c’est un principe qui concerne tout particulièrement certains services où l’expression des convictions peut revêtir une importance particulière et soulèvent les questions les plus sensibles, c’est le cas du SP de la communication audio-visuel, mais aussi et surtout le cas du SP de l’enseignement. C’est un principe étroitement lié au principe de laïcité, il a connu que très peu d’applications “arrêt Rudent”, 8 novembre 1985 RDP 86 p. 284--> qui censurait au nom du principe de neutralité, l’organisation de réunion politique au sein d’établissements scolaires, et a pris d’importantes forces pour les foulards islamiques. CE, 27 novembre 1989 a fixé la doctrine a appliqué dans cet avis; il dit que la laïcité de l’enseignement publique est l’un des éléments de la laïcité de l’état et de la neutralité de l’ensemble des SP. Il impose que l’enseignement soit dispenser dans le respect de la neutralité des programmes et des enseignants d’une part, et de la liberté de conscience des élèves d’autre part. Il en résulte selon le CE qu’aucune discrimination ne peut être instituée à l’accès à l’enseignement qui serait fondé sur des convictions ou croyances religieuses. Il en découle en deuxième lieu, que les enseignants doivent rester neutres dans leurs enseignements, et en troisième lieu, il en résulte que les élèves ont le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses au sein des établissements.

Cette liberté comporte cependant des limites:Elle ne doit porter atteinte ni aux activités d’enseignement, ni à l’obligation d’assiduité des élèves, ni au contenu des programmes. Par exemple, il en résulte qu’est légale l’exclusion d’un établissement scolaire d’élèves refusant de se dévoiler durant le cours d’EPS(20 octobre 1999 “arrêt ministre de l’éducation nationale”. S’agissant du port d’insignes, question réglée par une loi du 15 mars

2004 qui interdit et qui n’interdit que le port des signes ou des tenues manifestant ostensiblement une croyance religieuse. Cette loi fait écho à une position du CE selon laquelle doivent être interdits les signes d’appartenance religieuses qui par leurs caractères ostentatoires et/ou revendicatifs constitueraient un acte de pression, de propagande, provocation, prosélytisme. CE, avis du 3 mai 2000 Martaux, AJDA 2000, P.673--> les principes de neutralité et de liberté de conscience s’appliquent à tous les services publics, les agents disposent bien évidemment de la liberté de conscience, doivent garantir cette liberté de conscience et celà a pour conséquence qu’il ne peut être introduit de discrimination fondés sur la religion, mais d’un autre côté les principes de neutralité et de laïcité s’opposent à ce que dans le cadre du SP ils manifestent leurs croyances religieuses. Ces règles s’appliquent à tous les agents qui soient ou non chargés de fonctions d’enseignement. Enfin, l’agent qui viendrait à manquer à son obligation de neutralité pourrait être poursuivi sur le plan disciplinaire.

Il est en revanche une partie du régime du SP qui revêt un caractère variable, les lois du SP sont des invariantes (s’appliquent à l’ensemble du SP de manières indifférenciées)

§2. Les éléments variables du régime du SP

Concernent les parts respectives du droit public et du droit privé. Ils existent des règles propres à chaque SP mais en dehors de ces règles la question qu’on se pose est-celle de savoir si on lui applique le DA spécial ou le droit privé???

Va se manifester la variation des régimes de Sp, 2 facteurs:La nature du service(SPA ou SPIC??)Statut publique ou privé de la personne qui gère le service

Et, en fonction de ces éléments nature et statut, on va savoir si c’est du DA spécial ou privé, et on arrive à une typologie sur la gradation respectif des parts de DA ou droit privé.

Le SP administratif géré par des personnes publiques

Conséquences

Les usagers seront placés dans une situation légale et réglementaire, et pas contractuelles.Les agents de ces services sont pour l’essentiel des fonctionnaires, et lorsque ce sont des contractuels, ce sont des contractuels de droit public. On a même assisté à une extension le “25 juin 1996 Berkali, Tribunal des conflits” qui considère que les personnels non statutaires de ces SP sont des agents de droit publics quelque soit leurs emplois. Les actes unilatéraux sont en principes des actes administratifs, et il en va de même de leurs responsabilités ainsi que de leurs contrats.Il existe tout de même dans le régime de ces services, une part de droit privé mais elle est minime, d’autre part, leur responsabilité peut aussi relever des tribunaux judiciaires si la loi en a décidé ainsi. Mais la dominante est très largement une dominante de droit public, aucune catégorie de SP n’est totalement soumise au droit privé, ni au DA, ce sont des dominantes, la prépondérance du DA est extrêmement large mais il y a tout de même une part de droit privé dans leur régime.

Les SPIC gérés par des personnes publiques

La proportion de droit public et de droit privé se trouve inverser en raison de la nature du service. Les usagers de ces services sont toujours quelque soit les clauses de leurs contrats dans des relations contractuelles de droit privé (arrêt de section du 13 octobre 1961 “établissement Campanon Rey” JP maintenue)--> un usager doit savoir que ces relations sont régies par le droit privé et relèvent des tribunaux judiciaires. Même chose pour les litiges en responsabilité qui opposent les usagers aux services relèvent toujours des tribunaux judiciaires et sont toujours tranchées selon les règles de droit privé, même si il s’agit de responsabilité pour dommages de travaux publics, c’est important dans la mesure où l’existence d’un élément de travaux publics a généralement pour conséquence d’entraîner la compétence du JA et du DA.

Il y a les même solutions en ce qui concernent le personnel des SPIC, c’est un personnel de droit privé sous réserve de deux exceptions seulement qui sont soumis au droit public: Le responsable de l’ensemble du serviceLe chef de la comptabilité si il a la qualité de comptable pilier

--> Solution consacrée dans arrêt du CE, du 26 janvier 1923 “arrêt de Robert Lafreygère””--> chemin de fers de Madagascar

La responsabilité du service à l’égard des tiers obéit également à un régime de droit privé.

Le régime de ces services a une part de droit public néanmoins, par exemple, les règlements que prennent ces services pour leurs organisations et leurs fonctionnements constituent des actes administratifs. De même encore , ces SPIC peuvent passer des contrats administratifs à chaque fois que ces contrats répondront aux critères des contrats administratifs. La part du droit privé est prépondérante dans le régime des SPIC.

Les SPA gérés par des personnes privées

Hypothèse: on franchit un seuil supplémentaire dans le caractère de droit privé ou de privatisation du service. Son caractère administratif entraîne l’application d’une part du droit public, mais le statut privé de la personne qui gère le service impose une très large domination du droit privé.

Dans ces services, le droit public ne concerne que 3 aspects de leurs activités:

Les actes unilatéraux, mais à la condition qu’ils portent sur l’exécution du SP et qu’ils comportent l’utilisation de prérogatives de puissances publiques.

La responsabilité du service, si le dommage résulte de l’usage d’une prérogative de puissance publique

Le droit public peut également concerné leurs contrats (cas exceptionnel)

Question posée devant le juge de savoir si les dirigeants de personnes privées dirigeant des SP ne devaient pas se voir reconnaître comme des agents de droit publics--> Réponse négative, car quelque soit le caractère de ce SP, il a le caractère

d’un agent de droit privé.

D. Des SPIC gérés par des personnes privées

Elle ne concerne que les règlements qui sont pris pour l’organisation du service. Le tribunal des conflits, “arrêt époux Barbier” ,15 janvier 1978--> propos d’un règlement pris par la société Air France et son personnel.Mais tout le reste relève du droit privé, relations avec les usagers, avec les personnels, avec les tiers.

Chapitre 2: La police administrative

C’est l’activité de l’administration qui permet de maintenir l’ordre public et donc aux acteurs de la vie économique et sociale, y compris d’ailleurs à l’administration, de développer leurs activités.Cette expression de police administrative a suivant les usages du terme et des époques, on l’a assimilé à l’organisation judiciaire, l’administration elle-même....Cette dualité de sens vient sûrement du double visage, car la police administrative s’exprime par des limitations d’un côté, mais d’un autre côté, elle impose des limites aux libertés individuelles.

Mais ces limitations ont pour seules buts de permettre à la liberté de chacun de s’épanouir dans les meilleurs conditions.La police administrative a un rôle conservateur car elle vise à maintenir l’ordre public, et non pas à imposer ou à créer un ordre différent. Et, elle a un rôle subsidiaire car elle n’intervient que pour pallier les carences de l’institution libérale, c’est à dire pou rétablir l’harmonie sociale lorsqu’elles se trouvent compromises.

Section 1: la notion de police administrative

§1. Définition de la police administrative

Les critères à écarter de la police administrative car inopérants:Faut pas confondre police administrative avec le personnel ou les forces de police, car la police administrative est une activité, ce n’est pas un service au sens organique du terme.

La police administrative n’est pas une activité exclusivement préventive, elle l’est souvent mais pas toujours, peut se traduire par des actions curatives, correctives

L’activité de police n’est pas une activité que normative, elle peut également se traduire par des actions matérielles( ex: la dispersion d’une manifestation, la saisie de certains objets, destruction d’un immeuble qui va s’effondrer)

Les critères de la police administrative, il est unique et se réduit au but de l’activité de police, en l’occurrence la protection de l’ordre public, et elle se définit par la finalité, c’est celle ci qui permet de la distinguer des autres activités administratives par exemple celle des services publics.

§2. La police administrative se distingue de la police judiciaire

Il faut recherche un critère supplémentaire pour distinguer ces 2 activités. Et pourtant cette distinction revêt une très grande importance.

Intérêt de la distinction

Elle est double:d’abord d’ordres contentieux, le contentieux de la police administrative relève de la juridiction administrative, le contentieux de la police judiciaire relève de la juridiction judiciaire puisqu’il se râttache au SP de la justice judiciaire.

Importance sur la collectivité importante en cas de dommages, si le dommage a été causée par une activité de police judiciaire, la collectivité responsable est toujours l’Etat car l’activité de la justice judiciaire est un SP exclusivement étatique. En cas d’activité de police administrative, la collectivité responsable peut être différente selon les cas, il pourra s’agir de l’état mais aussi de la commune, du département, en fonction de la personne publique pour le compte de laquelle l’activité de police a été exercée.

Cette distinction présente des difficultés réelles car il arrive que:- Les 2 activités de police soit exercer par les mêmes autorités, - Il y a des opérations communes (par exemple: saisie d’objets et de journaux), - Le but est le même, qui est de protéger l’ordre public

Le critère de la distinction entre police judiciaire et administrative

Ce critère a été dégagé par deux arrêts des tribunaux du conflit et CE : arrêt du 11 mai 1951, CE, Baud et 7 juin 1951, Noualek

Ce critère de distinction réside dans l’existence ou l’absence d’un lien de l’activité de police avec une infraction.Si l’activité est en relation avec une infraction parce qu’elle cherche à empêcher qu’elle soit commise, à la constater ou en réunir les preuves, alors elle relève de la police judiciaire. Si l’activité n’a pas de liens avec l’infraction mais s’inscrit dans une activité de surveillance générale, à ce moment là, elle relèvera de la police administrative.

Et dans ces deux affaires citées qu’on pourrait parler de JP de bavures policiaires

Baud: accident mortel à l’occasion d’une poursuite de malfaiteurs par des inspecteurs de police, il cherchait à arrêter les malfaiteurs, ils ont tiré et la victime se trouvait au mauvais endroit au mauvais moment.Noualek: blessure par balles, personne qui se tenait à sa fenêtre et observait une manifestation dispersait par forces de l’ordre, il a tiré en l’air mais il y avait des gens.

Ce qui ressort de la Jp est que le lien de l’activité de PJ avec une infraction est conçue largement comme le dit Chapus “liens avec une infraction commise ou a commettre”. Même si il y a eu erreur sur la réalité de l’infraction, l’activité en cause et de PJ ,si l’infraction a bien été le but de l’action de l’administration--> ce qui compte c’est l’intention dans laquelle l’activité a été exercée, de la manière dont l’agent est intervenu dans l’intervention même si il se trompe sur l’infraction, si il y a ce but

Exemple: automobiliste dont le véhicule est stationné à un endroit, un agent des forces de l’ordre par erreur considère que le stationnement est constitutif d’infractions. Et il ordonne la mise du véhicule à la fourrière mais se révèle par la suite que l’automobiliste n’était nullement en tort, mais l’action sera rattaché à la PJ car avait pour but de réprimer l’infraction.

La méthode du JA est une méthode réaliste, il ne décide pas une fois pour toute quelles types d’activités est PA ou PJ, il vérifie dans chaque cas quelle a été le but de l’activité, celà explique que certains actes comme des saisies de journaux peuvent être soit des actes de PA ou soit des actes de PJ

Exemple: arrêt du CE, du 24 juin 1960, société Le Monde--> saisie de journal le monde pendant la guerre d’Algérie, le gouvernementt indique qu’il s’agissait d’une opération de PJ qui visait à conserver les preuves d’une infraction. Le CE qualifie l’opération de PA. Alors que dans d’autres cas, si l’opération avait été motivée par le soucis de conservation, la saisie aurait été qualifié de PJ.

Avec le critère de distinction, il peut arriver qu’une opération qui relevait de la PA se transforme en PJ.

Exemple: arrêt du tribunal des conflit, 5 décembre 1977, Dlle Motsch, opération qui avait commencé par un barrage routier, opération de surveillance donc PA, mais un automobiliste pris de panique force le barrage, les policiers s’engagent dans une poursuite et ils blessent les occupants du véhicule, ceci relève de la PJ car

forcé barrage.

§3. La distinction entre PA générale et PA spéciale

Il ne s’agit plus ici d’une distinction entre la PA, il s’agit d’une distinction interne à la PA. Il existe deux types de polices:Une générale qui vise au maintien générale de l’ordre public ou au maintien de l’ordre public général

Une spéciale extrêmement nombreuses en nombre croissant et qui intéresse les domaines les plus variés (police de la chasse,pêche, enseignes lumineuses...) qui vise des buts qui sont parallèles mais pas identiques à la police générale, ces polices en raison de leurs variétées

La distinction est importante en 3 égards:Point de vue des autorités de police, sont pas les mêmes Par le but poursuivi, pour la police générale c’est l’ordre public général (sécurité, tranquilité et salubrité publique), les buts des polices spéciales sont très variées

Les modalités d’exercices varient, police spéciale régie par textes spécifiques qui confèrent aux autorités de police spécial des pouvoirs plus importants.

La police générale n’a pas besoin d’habilitation, de consécrations textuelles, ceci est vrai pour la police générale exercée au niveau national. Elle est fondée sur une norme de nécessité.

La distinction n’est pas absolu mais elle est suffisamment importante et entraîne des incidences.

Section 2: but de la police administrative

Son but était son critère d’identification, mais c’est plus que celà, car le critère va délimiter le champ d’interventions des autorités de police et constituent de surcroît la condition de la légalité des mesures de police.Il est particulièrement important de savoir ce que recours l’ordre public laquelle se trouve diviser en un ordre public général et un ordre public spécial

§1. L’ordre public général

C’est une notion contingente lié aux besoins, contraintes et inspirations de l’époque, mais dans toute hypothèse, il s’agissait d’une notion extensive, on a vu un élargissement de la notion d’ordre public général. Il est possible malgré tout de cerner les composantes de cet ordre public général et d’en préciser les limites.

Les composantes de l’ordre public général

Il faut tout d’abord retenir que l’ordre public général s’entend en principe comme un ordre public matériel, et non pas moral, ce n’est que par exception que la moralité public est admise comme but possible de la PA.

L’ordre public matériel: sécurité, tranquilité et salubrité public

Ce sont les 3 composantes majeurs de l’ordre public, cités par le Code général des CT pour définir les pouvoirs de police du maire, mais c’est une trilogie qui a un champ d’applications beaucoup plus larges de toutes les activités de Police générale.Il est fort étendue puisque cette trilogie permet de prendre des mesures dans des

domaines aussi divers que la protection des biens et des personnes, les risques d’épidémie.....

La légalité du décret imposant le port de la ceinture de sécurité, il avait été considérée que c’était une violation de liberté individuelle pas mesures de polices car crée pas de danger pour autrui, mais le fond de l’affaire est que le port de la ceinture de sécurité était pour objet économique (budget de la sécurité sociale), arrêt du 4 juin 1995, Bouvet de la Maison Eure

La moralité publique comme but de PA

Les autorités de police peuvent-ils utiliser de leurs pouvoirs pour protéger la moralité publique???

Toujours était hostile a une telle solution qui risque de conduire la PA à se transformer en une police des consciences. Le juge a toujours fait égard d’une grande prudence et l’a admis que dans des circonstances particulières, elle l’a admis en matières de projections de films.Durant ces périodes a certain nombre de maires avaient interdits la diffusion de films (caractère érotique). Le CE a été amené à prendre positions sur le plan de savoir si une autorité de police pouvait interdire des films pour raison de moralité, réponse était Oui MAIS UNIQUEMENT, si le film interdit est susceptible de provoquer des troubles sérieux ou d’être en raison du caractère immoral du film et de circonstances locales particulières préjudiciables à l’ordre public.Il faut retenir que la moralité peut être retenu comme motif de mesures de police si la projection d’un film violent, position politique ou immoral risque de provoquer des manifestations dans la rue, saccage de salles de cinémas... Ou encore lorsqu’elles portent atteinte à l’ordre public car il y a des circonstances particulières comme l’interdiction concerne une ville où la population a une scolarité en basage importante, ou dans les villes de pélrinage-->arrêt du 18 décembre 1959, société les films LUTECIA.

Il y a en matière de cinémas deux choses: une police spéciale qui refuse ou non le visa de protection de films, et la question de savoir si ayant reçu le visa le film peut être interdit pour des raisons de moralité dans certaines communes et c’est dans ce cadre qu’a été conçue la JP.

Le but de moralité est apparue dans une série de décisions, par exemple, le CE a estimé que l’autorité police a pu interdire un match de boxe pour une question de moralité. Mais en dehors de cette hypothèse, à des arrêtés de police dans les villes situées au bord de la mer pour des raisons qui paraissent essentiellement de moralité, interdisent aux estivants de se promener en simple maillot.

En réalité, ce but de moralité a retrouvé qu’une vraie dimension dans une Jp qui a fait du respect de la dignité de la personne humaine comme un but valable de l’exercice de la police--> arrêt d’assemblée du CE, 27 octobre 1995, commune de Morsang sur Orge, ville d’Aix en Provence, il s’agit de deux arrêtes dans le GAJA.Ont été rendu à propos de cette attraction que constitue le lancé de nains. Le CE a annulé ces décisions en considérant que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de la moralité publique et traduit une exigence morale que méconnaît l’attraction en questions. Il s’agit d’un but de police particulièrement éminent car le CE considère qu’il autorise l’interdiction du spectacle en question même en l’absence de circonstances

particulières, et le CE va même plus loin en indiquant que l’interdiction de tels spectables est justifié alors même que des mesures de protection de la sécurité aurait été prise et que les personnes affectées d’un handicap seraient consententes et rénumérées pour qu’ils servent de projectiles.

Les limites à l’ordre public général

Deux particulières:Les autorités de police ne peuvent agir dans un but d’esthétique. Par le passé, première partie du XX, les autorités de police pouvaient intervenir dans un but d’esthétique c’est par exemple éviter des dépôts de fer, l’intervention des maires pour l’esthétique des cimetières.En 1972, le CE avait considéré que le maire n’avait pas le pouvoir d’esthétique dans le cimetière.

Le but politique ne peut intervenir dans les groupements politiques

§2. L’ordre public spécial

Celui qui est assigné par les textes à chacune des polices spéciales qu’il crée. Il n’y a donc pas de définition générale de l’ordre public spécial donc autant d’ordres publics spéciaux qu’il y a de polices spéciaux, pas d’homogénéité des ordres publics spéciaux.Parfois, le but de la Police spéciale rejoint le but de la police générale, par exemple, police spéciale dont le but est de préserver la sécurité publique comme la police générale mais la plus part du temps, les buts des polices spéciales ou les ordres publics spéciaux se démarquent de l’ordre public général par exemple le but de la police de l’urbanisme commerciale. La police de la chasse a pour but la conservation des animaux. La police des enseignement lumineuses poursuivaient un but esthétique alors qu’on a dit que le but esthétique ne relevait pas du but d’ordre public général.

Section 3: les compétences de PA

Il s’agit de savoir par qui, par quelles autorités, la PA est exercée. Cette question se subdivise car le droit en vigueur institue les compétences de police entre différentes polices et organisent une modalité de combinaison des compétences de police.

§1. La répartition des compétences de PA

Les compétences de police générale

Faut distinguer celles compétentes sur l’ensemble du territoire que celles compétentes au niveau local.

Sur le plan national, les autorités compétentes sont: on se trouve confronter à une situation curieuse tenant à ce qu’ils n’existent pas de textes où déterminant l’autorité compétente pour exercer le pouvoir de police sur l’ensemble du territoire. C’est posé à partir du code de la route, où un décret a été remis en cause au motif que le chef de l’exécutif ne tenait d’aucun texte pour exercer le pouvoir de police sur le plan national, arrêt Labolle 8 août 1919 (GAJA)-->admis existence d’un tel pouvoir par la formule suivante “ il appartient au chef de l’état en dehors de toutes habilitations législatives et en vertu de ces pouvoirs propres de déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliqués sur l’ensemble du territoire”On s’est demandé si avec la constitution de 1958, ceci pas remis en cause parce que l’article 34 de la Constitution réserve à la loi la définition des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, or, les mesures de

police portent de part la nature même atteintes aux libertés individuelles, aux libertés publiques. Le CE a estimé que cette disposition de la constitution ne retirait pas au chef de l’exécutif, c’est à dire au PM, les pouvoirs de police générale qu’il exerçait antérieurement-->13 mai 1960, CE assemblé, SARL restaurant Nicolas

Pouvoir de police: Sa reconnaissance est d’origine JP, c’est ce qu’on appelle un pouvoir implicite, c’est un pouvoir qui ne se confond pas avec le PVR autonomme puisque contrairement à ce dernier il peut intervenir dans les matières réservées au législateur et affectait les libertés publiques, pas limitait par l’article 34 de la constitution, et est exercé par le PM.

Les autorités compétentes sur le plan départemental

Le préfet qui agit au nom de l’état, il est chargé de mettre en oeuvre les mesures prises au niveau national, il est également compétent pour assurer la police de sécurité publique sur les routes nationales hors des agglomérations.

Le président du conseil général: Police de la circulation sur les voies départementales hors des agglomérations, lui agit au nom du département, et on voit ici apparaître la différence de personne morale compétente et le cas échéant responsable de la PA.

Les autorités compétentes sur le plan communal

La compétence de principe en matière de police générale appartient au maire. C’est l’autorité de principe qui exerce le pouvoir de police seul, c’est à dire sans contrôle du conseil municipal, c’est une compétence propre du maire, et il exerce ce pouvoir de police de deux manières sans contrôle du conseil municipal:Soit comme exécution des mesures prises à l’échelon supérieur par le préfet ou les autorités nationales, il intervient dans ce cas comme autorité de l’état.

Soit, il intervient à titre initiale pour le compte de la commune

Il est agent d’exécution et il est doté d’une compétence propre sur le plan communal qui l’exerce au nom de la commune sans contrôle du conseil municipal.-->Ces pouvoirs doivent se combiner avec ceux du préfet qui viennent les limiter.

Les pouvoirs du préfet au niveau communal:Il a compétence pour prendre des mesures qui dépassent le ressort d’une seule commune à condition toute fois que son intervention soit justifié par des circonstances particulières--> arrêt commune de Narbonne de 1991, le CE a reconnu au préfet le pouvoir de prendre des mesures réglementant l’usage de l’eau sur plus d’une commune pour faire face aux situations de grandes sécheresses.

En cas de menaces de l’ordre public concernant plusieurs limitrophes agir en lieu et place des maires pour assurer la convergence de l’uniformité des mesures, et il agit alors en principe au nom de l’état

Pouvoir de substitution au maire d’une seule commune en cas de carence, et après mise en demeure du maire.

Compétence particulière dans les communes à police d’état, ils sont au nombre d’envrion 3000 et se caractérisent par l’intégration des polices municipales dans la police nationale, et ceci s’accompagne du transfert au préfet des pouvoirs du maire en matière de protection de la tranquilité public et notamment en cas de grands

rassemblements de personnes, et dans ce cas la préfet agit au nom de l’état.

Le maire de Paris n’a presque aucune compétence de police car exerçait par le préfet de police de Paris, et reste au maire que la salubrité des voies publiques et le bon ordre sur les foires et marchés.

Compétences de police spéciale

Elles sont très diverse et celle investies par les textes, et créant ou organisant la police spéciale, il peut s’agir d’autorités qui ne disposent pas de pouvoir de police générale, mais il peut s’agir aussi d’autorités qui sont également autorités de police générale. Le maire est autorité de police générale mais il est aussi autorité de police spéciale, par exemple, en matière des polices d’édifices menaçant ruines

§2. La combinaison des compétences de police ou concours des compétences de police

Savoir comment plusieurs autorités de police peuvent intervenir sur un même projet--> 3 cas distincts

A. La combinaison des compétences de police générale

Le cas de figure est le suivant, une autorité de police générale agissant sur le plan national, départemental prend une mesure réglementant un certain aspect de l’ordre public.

L’autorité de PG de niveaux inférieurs (maire ou préfet) peut-elle intervenir pour prendre des mesures ayant le même objet???et dans quel sens??

Solution donné par un arrêt du 18 avril 1902 du CE “Commune de Nérisse les bains--> autorité inférieur ne peut jamais aller à l’encontre des mesures prises par l’autorité supérieure, elle ne peut ni les contre-dire, ni les adoucir, elle peut simplement les aggraver si les circonstances locales particulières le justifient.

Exemple classique: la réglementation de police de la circulation qui consiste à fixer une vitesse maximale dans les agglomérations 50km/h, il peut la ramener à un niveau inférieur si des circonstances particulières le justifient (étroitesse des rues, ...)

La combinaison des compétences de PG et PS

La situation est ici la suivante, une activité fait l’objet d’une police spéciale, exemple du cinéma, est-ce que l’autorité de police générale peut intervenir sur l’objet de cette police spéciale??ou dans le domaine??

La réponse oui MAIS sous certaines conditions:Il ne faut pas que le texte instituant la police spéciale est exclue l’intervention de l’autorité de police générale, cette exclusion pouvant être express, ou implicite découlant de l’interprétation du texte

L’autorité de PG ne peut intervenir que pour atteindre les buts qui lui sont assignés en tant que autorité de PG, c’est à dire pour préserver l’ordre public général. L’autorité de PG ne peut agir que dans le but qui sont ceux de la PG et non pas dans ceux de la PS

Exemple: un panneau d’affichage qui est implanté à un endroit où il supprime une partie de la visibilité des automobilises qui doivent prendre un carrefour, face à ce

panneau le mer ne pourra pas en interdire l’implantation d’un point de vue esthétique car ça c’est but de la PS des enseignes, mais il pourra agir dans un but de PG car est un danger pour l’ordre public du fait de la moindre visibilité.

L’autorité de PG ne pourra intervenir que si il y a carence de la PS, plus précisment, si les mesures prises par l’autorité de PS ne parviennt pas à assurer l’ordre public général

Exemple: police du cinéma, il existe une PS du cinéma qui est confié au ministre de la culture, celui-ci peut interdire la projection de films sur l’ensemble du territoire pour tout motif d’intérêt général y compris pour des motifs de moralité public, les maries peuvent-ils intervenir dans ce domaine?? OUI, au titre de la PG mais le maire ne pourra agir ainsi qu’une raison de risques de l’ordre public et non pas de tout motif de l’intérêt général comme le peut le ministre de la culture

La combinaison des compétences de PS

Chacune reste dans son domaine, il n’y a pas de combinaisons possibles, il est rare qu’un même objet fasse l’objet de plusieurs PS.

Section 4: les mesures de police administrative

§1. Les différents types de mesures de PA

Il est des mesures diverses de l’autorité de police peut utiliser et d’autres que l’autorité de police ne peut adopter

A. Les mesures autorisées

Elle peut prendre:Des mesures matérielles aussi bien que juridiques, par exemple, ils pourront intervenir par la voie de réglementation ou par des actions matérielles (barrage de police sur les routes)

Des mesures préventives, par exemple dans la mesure d’interdiction d’une manifestation qui risque de troubler l’ordre public ou patrouilles pour faire peur. Mais aussi à titre répressif comme la fermeture d’un exploitant de boisson qui n’a pas respecté la législation en vigueur

Les mesures strictement juridiques prennent la forme la plus part du temps d’une réglementation mais elles peuvent très bien revêtir un caractère individuel, ce sera le cas pour les mesures prises en application d’une réglementation.

Des réglementations comportant des limitations des libertés publiques mais également des interdictions d’exercer certaines activités.

Les mesures interdites

Elle peut pas prendre:Peut pas agir en prenant le procédé du contrat, quand elle prenne des mesures de nature juridique elles doivent revêtir la forme d’actes unilatéraux, et ils existent une JP ancienne et constante qui considère qu’est illégale

le recours au contrat pour exercer l’activité de police, la raison est que si un contrat intervenait sur une mesure de police serait entâché d’irrégularité et inopposable aux usagers. Les contrats confèrent des droits au co-contractant, or, contenu de son objet particulièrement sensible qui est la protection de l’ordre public, il n’est pas concevable que l’exercice du pouvoir de police se trouve limiter ou paralyser par des droits acquis que certains sujets de droits retiraient de leurs contrats.

Autorité de police ne peut recourir au procédé de l’autorisation préalable. Elle peut aussi poser des interdictions mais peut pas soumettre des activités privées à autorisation, cette solution étant justifié par les risques d’arbitraire et de discrimination que recèlent un tel procédé. Le CE a toujours considéré qu’elle était plus dangereuse que la liberté pur et simple, ce n’est que le législateur qui peut autoriser un régime d’autorisation préalable--> CE, assemblée, 22 juin 1951 Daudignac (GAJA)

§2. Les conditions de légalité des mesures de police

Les mesures de police affectent les libertés publiques et c’est donc particulièremment important eu égard leurs importances de savoir à quelles conditions de légalités elles sont suboordonées.

Les conditions générales de légalité des mesures de police

Ce sont celles qui sont applicables à toutes les décisions de l’administration. Le principe d’égalité devant loi très grand nombre de recours contre les mesures de police. Les mesures de police ne doivent pas être entâchés de détournement de pouvoirs, c’est à dire poursuivre un but de maintien de l’ordre public et non pas un autre public qui serait personnel, partisans, financiers.....Les mesures de police lorsqu’elles ont un caractère individuelle doivent être motivées en vertu de la loi du 11 JUILLET 1979

L’autorité de police doit également respecter le droit de la concurrence, il est ainsi été jugé si l’exercice du pouvoir de police est susceptible d’affecter des activités marchandes, l’autorité de police doit prendre en compte la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que les règles de concurrence qu’elle doit combiner et donc concilier avec la protection de l’ordre public--> avis du 22 novembre 2000, société L et P publicité.

Les conditions spécifiques de légalité aux mesures de police

Il s’agit d’une condition plus précisément mais qui est essentielle, c’est la soumission des mesures de police à ce qu’on appelle la règle de nécessité et d’adaptations. Règle signifie: Le principe est la liberté, et que la mesure de police doit respecter l’exception.

La mesure de police n’est légale qu’à la condition d’abord, d’être justifié par l’existence d’un trouble réel ou d’un risque de trouble bien réel à l’ordre public, et à la condition d’autre part, que la mesure soit adaptée par sa nature et sa gravité à l’importance du trouble ou de la menace de trouble qu’il s’agit de combattre. En d’autres termes, la mesure de police doit être strictement proportionnée, elle ne doit pas infliger aux libertés des restrictions plus importantes que celles qui étaient nécessaires pour assurer l’ordre public. Si le juge considère que le résultat recherché (maintien de l’ordre) aurait pu être atteint grâce a des mesures ou des moyens mois attentatoires aux

libertés dira que la MP est illégale--> arrêt de principe du 19 mai 1933, Benjamin, l’affaire est significative, les faits sont qu’ils s’agissaient d’une conférence que devait donner la sieur Benjamin sur un sujet anondin sur 2 auteurs comiques, en dehors de son goût et sa connaissance pour les théâtres de boulevard. Interdiction de la conférence du sieur Benjamin, le CE a été saisi d’un recours et a considéré que les troubles ne présentaient pas un degré de gravité , l’éventualité de troubles allégué par le maire de Nevers ne présentait pas un degrés de gravités tels qui n’est pu sans interdire la conférence maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qui lui appartenaient de prendre, en d’autres termes, le marie pouvait très bien instituer un service d’ordre pour protéger les sieurs Benjamin et ces participants à la conférence,celà eut constitué une atteinte moins grave à la liberté d’expression que celle d’interdire la liberté d’expression.

La première conséquence de cette règle de nécessité et d’adaptation:- Sont considérés comme illégales parce que disproportionnées les mesures de police qui présentent un caractère général et absoluConfèrent aux JA un pouvoir considérable de contrôle maximal car le juge se substitue et substitue son appréciation à celle de l’autorité administrative et va se demander si contenu des moyens dont disposés l’autorité administrative, quelles mesures elle devait prendre. Ce contrôle dit de proportionnalité est tellement important à la vérité qu’on l’a qualifié de contrôle d’opportunité