INTRODUCTION

Intérêt étude d’un tel cours : importance économique et juridique de l’Allemagne. Du point de vue taille Allemagne, un des plus gros pays d’Europe (357000 km2 et 82 millions). Un des premiers partenaires économiques de la France. Aspect financier. Première place financière européenne : Francfort. Intérêt intellectuel : Droit allemand a apporté beaucoup au droit français voire européen. En ce qui concerne droit français, surtout au 19e et 20e siècles qu’influences importances : théorie droits personnels et subjectifs, SARL, SA avec directoire et conseil de surveillance, clause de réserve de propriété.

Sur le droit européen, flagrant dans domaine droit de la concurrence (avec droit américain). Aussi dans domaines plus subtils : droit bancaire (ordonnance 2009 est basée sur directive européenne et a repris des pratiques du droit allemand).

Le droit allemand a eu une influence importante dans le monde. Par exemple certains pays comme le Japon se sont inspirés du droit allemand, aussi Brésil qui a repris un certain nombre de principes. Aujourd’hui avec ouverture Europe de l’Est aussi influence germanique dans ces pays.

Beaucoup de différences entre droit allemand et droit français. Les notions sont extrêmement techniques. Et pas forcément identiques au droit français même si le terme est le même. Exemple : enrichissement sans cause. Notion peu utilisée en droit français. Alors qu’en droit allemand, notion très importante, utilisée dans de nombreux domaines.

Bases de départ sont les mêmes, puisque base est le droit romain comme pour droit français. Même méthode qu’en droit français car CC et Code du commerce. Il y a également des institutions souvent identiques, au moins du point de vue terminologique : contrat, mêmes classifications de sociétés… Ces éléments de rapprochement sont accentués par l’harmonisation européenne.

Malgré ces similitudes, différences fondamentales : approche juridique, raisonnement et notions juridiques.

Raisonnement juridique allemand: le juriste allemand raisonne suivant une logique spécifique: la Subsumtion (subsumieren). Mode de raisonnement déductif, précis. Ce raisonnement est basé au départ sur la notion de prétention des droits, die Ansprüche (der Anspruch). Peut être une prétention juridique, un demande et aussi un droit.

Ces prétentions sont en fait basées sur notion de droit romain de l’Actio (en droit anglais les writ). Permettent de fonder une action. Le demandeur devra avoir une demande consacrée par une norme juridique : die Anspruch Grundlag. Très important. En droit allemand on doit envisager toutes les bases possibles de demandes.

Pour chaque demande on doit retrouver 4 éléments : Établir prétention susceptible de permettre action judiciaire. Chercher les normes susceptibles de consacrer légalement cette prétention. Chercher si textes,

jurisprudence, si contrat… Il faut regarder tous les textes susceptibles de s’appliquer. Vérifier si ce texte correspond à la situation de l’espèce. Dire quelle est la solution obtenue.

Par ex contrat de vente d’un bien. Bien payé mais pas remis. Demande est d’obtenir la régularisation. Il faut regarder le contrat de vente. Ensuite regarder tous les textes du CC concernés sur la vente, et éventuellement si bien particulier, il faut regarder les usages.

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Au niveau de la solution, plusieurs possibilités: Obtenir la livraison forcée du bien Rescision du contrat Nullité du contrat Dommages et intérêts

Ce processus de vérification doit se faire systématiquement et de manière logique . Ouvrage C. Witz, partie sur explication des bases du raisonnement allemand. Motulsky a développé notion de syllogisme juridique, s’est inspiré en grande partie des raisonnements allemands.

Différences importantes au niveau de certaines notions. Notions juridiques pas basées sur les mêmes principes qu’en droit français : vente immobilière. Fondée sur le contrat de vente (Kaufvertrag). Ce contrat de vente suit le droit des obligations, mais grande différence : il ne transfère pas la propriété. Il crée uniquement des droits et obligations que les parties doivent respecter, dont obligation de transférer la chose. Transfert de propriété relève du droit des biens.

Quand CC rédigé, rédacteurs ont constaté que dans grande majorité des cas transfert de propriété se fait en même temps que médiation du contrat. Ont décidé que pour simplifier les choses, le contrat lui même transférait les biens. Sont partis de la pratique et ont décidé de réunir les deux notions.

Droit allemand a conservé cette différence.

Opération de transfert: die Übertragung.

Entraine des principes qui n’existent pas en droit français :

Principe de séparation : das Trennungsprinzip. Veut dire qu’il y a deux actes séparés, qui remplissent des conditions différentes.

Principe d’abstraction : das Abstraktionsprinzip. Il signifie que les deux actes sont indépendants l’un par rapport à l’autre. Peut avoir des conséquences graves si problème de nullité de l’un des actes. Il va falloir faire appel à des correctifs. Exemple de l’enrichissement sans cause.

2e exemple de différence: responsabilité délictuelle. En France, article 1382 CC. Le droit allemand ne connait pas de principe général de responsabilité délictuelle. Article 823 1° du BGB. Mais cet article ne vise que responsabilité pour faute, et ne permet réparation que lorsqu’il y a atteinte à l’un des droits ou des biens donnés dans la liste. À l’heure actuelle, d’autres textes. La jurisprudence a développé certains textes annexes pour permettre de corriger les défauts.

Autre texte : article 823 2° qui prévoit une responsabilité pour faute, mais cette fois-ci il prévoit réparation quand il existe une loi de protection. Couvre de très nombreux cas.

3e exemple, le droit des sociétés. En droit allemand il existe des sociétés intermédiaires, et notamment la GmbH & CoKG (KG: société en commandite). Cas dans lequel le ou les commandités sont des SARL (GmbH). Règles spécifiques.

Autre différence : en droit français toutes les sociétés commerciales ont personnalité morale. En droit allemand seules les sociétés de capitaux ont la personnalité morale.

Il y a des différences fondamentales sur des notions qu’on croit connaitre, or, pas mêmes fondements juridiques.

Droit des affaires allemand. Terme qui n’existe pas en droit allemand. On va trouver soit droit commercial (Handelsrecht), droit basé sur le Code de commerce exclusivement, le droit économique (Wirtschaftsrecht).

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Chapitre préliminaire pour voir les fondements du droit allemand des affaires, chapitre dans lequel on traitera des sources du droit allemand, des juridictions et également du registre du commerce.

1ère partie sur les sujets du droit des affaires.

2e partie sur le droit des activités d’affaires. Cas dans lesquels droit civil qui s’applique, ou droit commercial, ou encore droit financier.

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE   : LES FONDEMENTS DU DROIT ALLEMAND DES AFFAIRES

Le droit des affaires allemand est a priori basé sur le droit commercial. Le DC allemand est un droit subjectif. En droit allemand on commence par définir le commerçant et le droit commercial est le droit applicable au commerçant. Mais à l’heure actuelle, certaines catégories de personnes qui se voient appliquer règles de DC alors que pas commerçants. Dans les sources on va devoir étudier sources purement commerciales, mais aussi générales.

Autre différence au niveau des juridictions. Allemagne ne connait pas de tribunaux de commerce.

Registre du commerce. Grand nombre de similitudes avec le droit français, car directive européenne.

SECTION 1   : LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES

Traités ont été intégrés à la loi et donc assez rare qu’on se base purement et simplement sur un traité. De même que pour la Loi fondamentale. Traités sont considérés comme étant inférieurs à la loi.

Loi et jurisprudence sont les sources du droit des affaires. Loi contenue dans les Codes. Lois spécifiques qui régissent certains domaines.

Jurisprudence : die Rechtsprechung. Jurisprudence ne diffère pas de notion française de jurisprudence.

En ce qui concerne les règlements, notion est la même. Élément fondamental : règlements des Länder qui existent. Dans domaine immobilier, parfois particularités qui sont régies par règlements des Länder.

§1. Les Codes

Le Code de Commerce : das Handelsgesetzbuch. Le Code de commerce est la source principale du droit des affaires. Il est composé de 5 livres. Le 1er est consacré aux commerçants. Le 2e est consacré aux sociétés commerciales, mais les sociétés de capitaux ne sont pas intégrées à ce code. Ne concerne que les sociétés de personnes commerciales. 3e livre : les livres de commerce. 4e livre : le droit des opérations commerciales. 5e livre : le droit du commerce maritime.

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En Allemagne, il y a un certain nombre de Länder qui ont importé le système français, car Napoléon a amené le Code. Les Allemands ont essayé de créer un code de commerce uniforme, et plusieurs tentatives. Ce n’est qu’au 19e siècle qu’on a enfin réussi à aboutir à un Code : le Code général allemand de commerce. D’abord accepté par tous les Länder et transformé en code de commerce pour tout le pays en 1897.

Le Code actuel est en vigueur depuis le 1er janvier 1900. Très nombreuses réformes depuis. Par exemple en 1937, sociétés de capitaux sorties du Code. En 1998, réforme du chapitre 1er qui a revu la notion de commerçant.

Le Code civil. Le BGB : Bürgerlichegesetzbuch. Le BGB a été pensé plus ou moins par les philosophes du 19e siècle allemand, qui ont considéré que le droit était un domaine professionnel.

Un livre général et 4 livres spéciaux. La partie la plus originale est la partie générale. Ce livre contient les bases du droit applicables à tous les actes. Règles concernant les personnes, les biens, les actes juridiques, les délais, la prescription, l’exercice des droits, les suretés.

Ensuite, livres spéciaux : le droit des obligations (livre 2), le droit des biens, le droit de la famille, le droit des successions. Le problème est que ce système est très difficile à manier en pratique. Cas des contrats : on doit utiliser les textes des contrats, mais aussi revenir dans la partie générale pour voir la pratique appliquée aux actes. Et parfois, textes qui font double emploi.

Le problème est qu’il y a un langage technique sur les chaines d’articles. Cela signifie que les articles n’expliquent pas tout, donc quand on a une notion expliquée dans un autre article il faut renvoyer à l’article en question : la Verweisungstechnik : processus compliqué de citation des articles, basé sur le fait que les textes du CC s’emboitent les uns dans les autres.

Bases du 19e siècle qui sont restées, mais certains secteurs ont été revus. Notamment en raison évolution protection des personnes. Réforme très importante en novembre 2001 qui a réformé en grande partie le droit des obligations. Loi entrée en vigueur en 2002, et a tenu compte de l’évolution des notions, de l’harmonisation européenne, modernisation d’un certain nombre de principes en tenant compte de la jurisprudence.

Les lois spéciales: Nebengesetz. Ces lois spéciales sont nombreuses, et ne sont pas intégrées aux Codes. Par exemple loi sur les sociétés. Les sociétés de capitaux ne sont pas dans le Code de commerce. Donc loi pour les SA et sociétés en commandite par actions (Aktiengesetz, 1965), la GmbH Gesetz (Gesellschaft mit beschränkte Haftung). Loi séparée de 1898, mais en grande partie réformée en 2008.

Ordonnance sur les procédures collectives: Insolvenz Ordnung (Ins. O.). Réformée en 1994.

Secteur bancaire: plusieurs textes extérieurs importants.

§2. Le rôle des usages commerciaux

La notion d’usage commercial est reconnue par le Code du commerce dans le §346. Ce code reconnait en effet que les usages ont une force particulière en droit commercial, ainsi que les pratiques. Pour que les usages soient considérés comme de véritables usages, il faut qu’ils remplissent des conditions, celles énoncées au §157 du BGB. Les conditions sont pratiquement celles du droit français à savoir : il faut que l’usage ait été utilisé de façon durable, qu’il soit accepté par toutes les personnes concernées qu’ils le croient obligatoire. Biens sûr cet usage doit être prouvé. La règle est la même que chez nous : c’est à celui qui invoque un usage de prouver son existence. En droit français comme en droit allemand aussi ces usages peuvent être établis grâce à des parères (Gutachten)

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Ces usages ne jouent pas un rôle dans tous les secteurs du droit commercial, mais certains secteurs dans lesquels les actes sont teintés d’une influence locale comme le commerce des chevaux, les usages permettront alors d’interpréter les clauses du contrat.

Même différence que chez nous : si contrat entre commerçant, l’usage est présumé être applicable même si les commerçants ne le connaissent pas. En revanche vis-à-vis des non commerçants il n’est applicable que s’il est devenu une véritable coutume ou s’il a été accepté par le non commerçant.

Une précision importante : les AGB (conditions gales de vente) même si elles incluent des clauses issues des usages ne sont pas considérées comme des usages. On considère que ce sont des clauses supplétives du contrat.

SECTION 2   : LES JURIDICTIONS

Le point essentiel différenciant les juridictions allemandes et françaises est l’absence de tribunaux de commerce.

A la tête des juridictions allemandes, on trouve la cour constitutionnelle : die Bundesverfassungsgericht (BVG).

La cour constitutionnelle allemande est plus proche de la Cour suprême américaine que du Conseil constitutionnel français. Elle est composée de 16 juges, répartis en 2 chambres de 8 juges et son siège est à Karlsruhe. Joue un rôle très important. En principe en droit commercial elle n’intervient pas souvent mais cela arrive.

On trouve ensuite 5 ordres de juridiction (Gerichtsbarkeit). Ces 5 ordres sont prévus par la loi fondamentale allemande, chacun étant spécialisé dans un domaine précis. Ils ont chacun leur hiérarchie avec à sa tête une cour de cassation :

- Les juridictions ordinaires (= juridictions judiciaires / civil, pénal / litiges les + courants)- Les juridictions connaissant des litiges de droit du travail- Les juridictions connaissant des litiges de droit administratif autre que les problèmes fiscaux- Les juridictions connaissant des litiges sociaux (sécurité sociale, indemnisation chômeurs…)- Les juridictions financières et fiscales

Les juges ont la même formation. La spécialisation se fait en réalité après les études.

A la tête de chacun de ces ordres juridictionnels il y a une Cour de cassation, qui relève du pouvoir fédéral. Celle qui nous intéresse le plus est la Cour de cassation civile : le Bundesgerichtshof (BGH). Il est aussi à Karlsruhe et va chapeauter tout l’ordre judiciaire. Pour chaque ordre il y a une cour fédérale administrative. Deux cours à la tête du secteur travail et du secteur social à Erfurt, et cour des finances est à Munich. En cas de conflit, système de chambres mixtes : le Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe : représentants des juges des 5 ordres qui vont essayer de trouver une jurisprudence. Sorte d’assemblée plénière de la cour de cassation. Différence : ici entre Cour de cassation.

Les juridictions ordinaires, c’est-à-dire l’ordre judiciaire. On y trouve les 3 degrés : 1ère instance, appel et cassation.

En ce qui concerne la 1ère instance, elle relève des Länder. Deux types de tribunaux possibles :

Le Amtsgericht (AG) (plus ou moins tribunal d’instance). Tribunal qui siège au niveau du canton (Kreis), a des attributions qui se rapprochent du TI français. Mais quelques particularités. Il va régler les petits

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litiges patrimoniaux (inférieur à 5000). Il est compétent pour certains litiges précis (entre bailleurs et locataires, en droit de la famille, en droit des successions), il tient également le registre du commerce (important en pratique), le registre des associations, et le livre foncier (le Grundbuch). En matière pénale il intervient également, et juge pour les litiges dont la peine est inférieure à 4 ans . La particularité de ce tribunal est qu’en principe il n’est pas obligatoire d’avoir un avocat. Particularité au niveau de l’appel, car deux types d’appel possibles : appel devant le Landgericht (soit le TGI) si la somme est inférieure à 750€, soit appel devant la CA (Oberlandesgericht, OLG). Notons qu’il n’y a pas de recours à la Cour de cassation possible après appel devant le Landgericht.

Le Landgericht (LG) (TGI / Tribunal de commerce). Le Landgericht est régional. Il est compétent pour les litiges de droit privé, qui ne relèvent pas des tribunaux d’instance. Reçoit l’appel des petits litiges du tribunal d’instance. Est compétent pour les affaires de droit commercial, mais dans ce cas là il a une chambre spécialisée (Kammer für Handelssachen). Cette chambre est composée d’un juge professionnel et de deux juges commerciaux (Handelsrichter). Autre différence avec le droit français : ces juges ne sont pas élus mais choisis sur une liste proposée par la chambre de commerce et de l’industrie par l’administration judiciaire. Mêmes sortes de conditions qu’en France : 30 ans / avoir exercé une profession liée au commerce… Cette chambre n’est pas un tribunal de commerce, il n’y a pas de procédure spécifique à part la présence de juges commerciaux. Le Landgericht (TGI) joue un rôle au niveau pénal, et il a différentes formations en chambres spécialisées, mais c’est également lui qui organise les cours d’assises en cas de crime. Cas particulier concernant certains types de litiges : pour les délits économiques, chambre spécialisée dans les délits mais concernant l’économie : Wirtschaftsstrafkammer. Toutes les régions n’ont pas forcement une Wirtschaftsstrafkammer. Dépend de la région, à francfort il y en a une.

Au niveau de la 2e instance, l’appel se trouve au niveau fédéral. Oberlandgericht (OLG). L’appel : die Berufung. Particularité est qu’elle reçoit les appels venant du LG et aussi exceptionnellement du AG. Les juges sont sélectionnés au niveau fédéral. En matière civile, décisions reçues par 3 magistrats, en matière pénale, 3 magistrats, mais pas véritable appel, seulement instance de révision, procès en révision.

PS : caractère fédéral pas aussi marqué qu’aux USA.

Au niveau de la Cour de cassation (BGH) c’est quasiment l’équivalent de la Cour de cassation française sauf qu’elle reçoit beaucoup moins d’affaires qu’en France. Du point de vue de l’organisation, elle est composée de 12 chambres civiles et de 5 chambres criminelles. Chacune de ces chambres va prendre ses décisions par 5 juges dont un rapporteur. Les juges de la Cour de cassation allemande sont nommés par le président, sur proposition d’une commission de sélection. Il y a un président par chambre, et un président de la Cour. Le président de la Cour dirige le Präsidium, c’est le bureau composé du Président et de 8 juges, et qui règle les questions d’organisation internes à la Cour. Enfin comme en France, en cas de conflits entre les différentes chambres, on peut recourir à des chambres mixtes. Les compétences de la Cour de cassation allemande sont plus larges que celles de la Cour de cassation française. Ce qui est similaire c’est que la Cour juge le droit mais ce n’est pas toujours le cas. Il y a de nombreuses exceptions, par exemple dans domaine du droit de la famille, la Cour de cassation peut intervenir en fait. En revanche au niveau du recours, il est plus restreint qu’en France. Il faut avoir un litige qui dépasse 30 000€. Il y a également des cas particuliers de procédure : cas dans lesquels le litige est d’une valeur inférieure, mais CA transmet elle même le litige à la Cour de cassation.

Cas particulier : la Sprungrevision. On a une décision d’un tribunal de première instance envoyée directement devant la Cour de cassation. Cas dans lequel on a un litige fondamental de droit qui est en cause, et où inutile de passer par la CA. On considère que c’est gagner du temps d’aller directement devant la cour de cassation.

SECTION 3   : LE REGISTRE DU COMMERCE ( HANDELSREGISTER ) 6

Le registre du commerce a le même rôle qu’en droit français. A peu près tous les pays d’Europe ont accepté le même système. Permet de faire en sorte quelque soit le pays on peut vérifier les renseignements. Plus vraiment de spécialité en Allemagne, car registre du commerce règlementé au niveau européen. Est règlementé dans le Code de commerce au §9.

S’agissant de son organisation, où doit on aller pour s’enregistrer ? Enregistrement au niveau cantonal (au Amtsgericht), et lieu dans lequel le commerçant a son activité ou l’entreprise a son siège. Le livre est composé en 2 parties : le département A (Abteilung) et le département B. Le registre A concerne les personnes physiques commerciales et les sociétés de personnes commerciales, et le B concerne les sociétés de capitaux. Notons que les sociétés civiles ne sont pas enregistrées, contrairement au droit français. De plus différence entre les sociétés de capitaux enregistrées en B et les sociétés de personnes en A car on estime en Allemagne qu’elles n’ont pas la personnalité morale / considérées comme groupements de commerçants).

La gestion de ce livre se fait par l’intermédiaire du AG. Une différence avec le droit français : un juge est nommé par le tribunal pour s’occuper spécialement de ces questions concernant le registre du commerce. Cela signifie que ce juge va pouvoir prendre certaines décisions, donc différent du rôle du greffier en France qui vérifie seulement les documents. Le juge en question peut exiger des informations supplémentaires, refuser des documents sous astreinte, et même prononcer des sanctions pénales à quelqu’un qui refuserait de se soumettre à ses ordres. Si contestation, appel va devant le LG et non la cour d’appel. En fait l’inscription au registre du commerce est beaucoup plus fiable qu’en France car véritable vérification par un juge.

2 possibilités d’inscription : en général, pas d’inscription d’office. Deux exceptions principales : en cas de procédure collective, et en cas de dissolution d’une société mais aussi en cas d’erreur.

Les documents doivent respecter les formes exigées au plan civil. Si tout parait correct, l’inscription sera faite, et va être publiée par l’intermédiaire de l’équivalent du JO : le Bundesanzeiger. Ce Bundesanzeiger est lui aussi électronique. On peut le trouver sur le site suivant : www.unternehmensregister.de. Comme en France, publicité locale dans un journal local et signification faite au déposant. Une fois que la personne est inscrite cela signifie qu’elle aura l’obligation de fournir régulièrement un certain nombre d’informations, mises à jour (Anmeldungspflicht). Les documents à fournir sont différents en fonction du secteur. Assez compliqué de savoir quels infos doivent être fournies, plusieurs lois. 2 éléments importants.

Le nom du commerçant, de l’entreprise : die Firma. Si un commerçant ne veut pas lui-même exercer le commerce, il pourra nommer un Prokurist, intermédiaire entre le fondé de pouvoir ou le locataire gérant.

S’agissant des effets de l’inscription. Deux type de possibilités : soit l’inscription est constitutive, soit est déclarative. Est constitutive quand il s’agit de l’inscription du commerçant ou d’une société de personnes. Va révéler la qualité de commerçant de la personne. De même pour une société de capitaux, c’est constitutif car lui confère la personnalité morale. En revanche lorsqu’il s’agit d’inscrire des informations ou d’un Prokurist, c’est déclaratif.

Au niveau des autres principes, sont pratiquement similaires au droit français : présomption de validité des informations communiquées au registre du commerce, opposabilité aux tiers de ce qui est inscrit au registre selon le §15 du HGB. 2 types de publicité : publicité négative (inopposabilité des faits non inscrits) et publicité positive (les tiers peuvent se prévaloir des faits inscrits / ne concerne que les tiers de bonne foi). Délai de 15 jours (plus trop adapté à l’ère numérique) pendant lequel il y a une tolérance (les pps si dessus ne sont pas appliqués)

PARTIE 1   : LES SUJETS DU DROIT ALLEMAND DES AFFAIRES 7

Il s’agit principalement du commerçant et des sociétés. Les artisans ne rentrent pas dans cette catégorie (handwerk) comme en droit français. Il faudra distinguer dans un 1er temps entre commerçant et son entreprise puis chapitre sur les sociétés.

CHAPITRE 1   : LE COMMERÇANT ET SON ENTREPRISE

Le commerçant est le Kaufmann ou la Kauffrau. La notion de commerçant est importante même si en réalité 80% des gens inscrits au registre du commerce ne sont pas commerçants.

Il faut commencer par expliciter la notion même de commerçant pour voir ensuite les différents éléments de l’entreprise commerciale.

SECTION 1   : LA NOTION DE COMMERÇANT

L’entreprise commerciale n’est pas une entité juridique, comme chez nous. Mais dans la formulation des textes modernes, il est sous jacent que l’entreprise existe.

La notion de commerçant été entièrement remaniée en 1998. Auparavant, pas définition générale du commerçant, mais des catégories du commerçant. On avait une distinction étrange entre le commerçant « plein », et le commerçant « réduit / vide ». Notion a disparu dans la réforme de 1998.

On parlera quand même des catégories de commerçants mais il y a une définition générale. 90% des entreprises inscrites au registre du commerce ne sont pas des commerçants mais agriculteurs / artisans (ils le font car avantageux)

En France définition objective basée sur les actes. En Allemagne définition subjective

§1. La définition légale du commerçant

C’est l’article 1er. Le §1 prévoit en effet que « est commerçant celui qui exerce une activité commerciale sous forme d’une exploitation » (… der eine Handelsgewerbe betreibt).

Il faut avoir une certaine activité, il faut qu’elle soit exercée sous une certaine forme (+ ou – une exploitation, pas très précis), et il faut enfin que ce soit une activité commerciale.

S’agissant de la notion d’activité. Cette notion implique quelque sorte que ce soit un métier qui soit exercé. L’activité doit donc présenter les caractéristiques suivantes : elle doit être publique, organisée pour une certaine durée, être orientée vers la recherche d’un profit, et exercée de façon indépendante. Publique = au vue et au sus de tout le monde

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Activité organisée = élément essentiel / Le commerçant doit avoir la volonté d’exercer une activité commerciale mais ça ne suffit pas / On retrouve en fait l’idée française qu’il faut que ce soit fait d’une manière habituelle et répétée et surtout que le commerçant le fasse avec une vue dans la durée. Ce qui exclue des étudiants vendant des saucisses dans un stand lors d’une fête de village. En revanche si ces étudiants décident de répéter la chose, là alors ça devient une activité organisée pour durer. Il va s’en dire qu’il doit s’agit d’une activité légale. Rappelons que la notion allemande de bonnes moeurs est très large

De nombreuses personnes peuvent être inscrites au registre du commerce sans être commerçant, ils se verront alors appliqués toutes les règles du registre. La seule différence s’ils veulent quitter ils pourront, pas le cas des commerçant

Cette activité doit être orientée vers la recherche d’un profit. Signifie aussi qu’exclu toute activité exercée pour des motifs humanitaires, caritatif.

Enfin activité doit être exercée de façon indépendante, ce qui permet de distinguer le commerçant du salarié, ou encore du dirigeant d’entreprise.

S’agissant de l’exercice, il doit se faire sous la forme d’une exploitation. En effet il faut que cet exercice présente un certain nombre de caractéristiques. L’exercice doit tout d’abord être personnel ou en son nom personnel (responsabilité ultime du commerçant / ne peut se cacher derrière personne même s’il a mandaté qqn, exclue aussi dirigeant d’une SARL ou d’une SA).

Il faut cependant signaler quelques exceptions, car certaines personnes sont des mandataires mais vont exercer l’activité en leur nom personnel : le commissionnaire par exemple. Il met en relation des personnes et fait un bénéficie sur ces marchandises. La partie mise en relation étant le commerce, ils sont considérés comme des commerçants.

Enfin, il faut avoir la capacité d’exercer l’activité. Seuls les personnes majeures et ne doivent pas être interdites de gestion (comme en France). Pas de diplôme spécifique. C’est en 53 que les femmes se sont vues reconnaitre le droit d’avoir un commerce seul

S’agissant des sociétés c’est un peu plus compliqué car en Allemagne, il y a une différence notable entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes. Pour les sociétés de capitaux, elles s’immatriculent au registre du commerce pour acquérir la personnalité morale (comme en France pour l’instant). En revanche pour les sociétés de personnes, plus particulier, car traditionnellement le droit allemand ne reconnait pas aux sociétés de personnes la personnalité juridique (société en nom collectif et en commandite simple). Donc en principe, signifie que c’est les fondateurs qui doivent s’immatriculer. Mais pas si simple car elles sont appelées des quasi personne morale, des Quasikörperschaft, car pour des raisons de protection des tiers et de bon fonctionnement du commerce, le Code de commerce leur a reconnu des droits qui font qu’elles se rapprochent des personnes morales. Par exemple elles vont avoir un nom commercial. Certes ce nom comprend généralement des associés mais c’est quand même le nom de la société. Elles ont également la possibilité d’acquérir une propriété, elles ont des droits, notamment droit d’aller en justice. Bref elles sont traitées comme commerçant personne morale, sauf s’agissant de la responsabilité car en cas de non paiement des dettes, les créanciers pourront s’adresser directement aux associés. Ainsi comme en droit frs, les associés sont aussi commerçants.

En F, pas de notion de patrimoine d’affectation. On ne peut donc pas avoir un ensemble de biens qui fonctionne dans l’abstrait. Alors qu’en Allemagne notion de patrimoine d’affectation, donc cela a simplifié les choses et a permis de maintenir cette vision des choses.

A l’heure actuelle une gde partie de la doctrine estime que cette théorie n’a plus raison d’être. Mais en l’état actuel des choses elle est toujours prévue par la loi et la jurisprudence.

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Enfin l’activité doit être commerciale. Elle doit rentrer dans les catégories classées comme pouvant être traitées comme des commerçants. Nous le verrons plus tard mais on peut déjà indiquer que cela exclut certaines activités hors du commerce comme les professions libérales (car offre un service + tradition), et également toutes les activités qui ont un but impliquant une performance personnelle (performances artistiques, scientifiques…). Attention ce sera aussi être une question de taille : si école privé même si performance artistique pourra être traitée comme commerciale. Idem pour clinique pourra être commerciale.

En réalité toute cette définition du commerçant a un intérêt pratique limité, car il y a des tas de catégories de personnes qui ne sont pas commerçantes mais sont traitées comme telles.

§2. Les catégories de personnes traitées comme des commerçants

Le code a prévu des catégories de personnes traitées comme des commerçants. C’est le §11 du HGB qui prévoit 5 catégories de ces personnes. Même résultat sauf qu’ici présomption de commercialité.

Les Istkaufmann (« est commerçant) Ce sont les commerçants en raison de leur activité, ceux qui dépendent de la définition du §1, donc les vrais commerçants.

Le Kannkaufmann (« celui qui peut être commerçant »). Autrement dit c’est celui qui est commerçant par enregistrement volontaire. Cette possibilité est prévue au §2 et au §3 2° du HGB. Deux catégories de personnes sont concernées :

> Les petits exploitants ( eingetragener Kleingewerbebetreiber ) . Ce sont les personnes qui ne répondent pas à la définition de l’organisation bien qu’exerçant une activité commerciale. Exemple du stand de saucisses pendant une fête foraine. Ils peuvent quand même s’inscrire pour bénéficier des avantages réservés aux commerçants (ouvrir un compte en banque…). Souvent ces personnes s’inscrivent au début et ensuite se développent et deviennent donc vraiment commerçant. Différence : pour ces personnes non commerçantes, l’immatriculation a un effet constitutif. Mais en revanche, différence avec le commerçant normal : elles peuvent se faire radier si elles n’ont plus envie d’être inscrites (sauf si entre temps elles sont devenues commerçantes). Problème de la question de savoir quand on arrive vraiment à une activité organisée. Va être une question de degré.

> Les agriculteurs et les forestiers ( Landwirt et Forstwirt ) . Comme en France, ce sont des activités qui ne sont pas considérées comme commerciales (c’est la terre qui produit le produit et non le commerce) et ces personnes normalement ne sont pas inscrites. Ici pas du tout de commerce. Mais ont la possibilité de s’inscrire. La loi exige deux conditions : il faut que leur activité soit exercée, organisée sous forme d’entreprise, dans le style d’une organisation commerciale. Il faut qu’ils aient un nom commercial. Même s’ils remplissent ces conditions ils ne sont pas obligés de s’inscrire mais ils peuvent le faire. Ex type : l’agriculteur qui en plus de cultiver des légumes, les vend dans une petite boutique.

Le Fiktivkaufmann (catégorie fourre tout). C’est le résultat de la présomption de commercialité : toute personne inscrite au registre du commerce est commerçante pour les tiers, même si elle ne remplit pas ou plus les conditions. Particularité : c’est une présomption irréfragable. Ne vaut que pour les personnes physiques (pas pour les sociétés). De plus, ne vaut que pour les personnes physiques qui ont un nom commercial. Il faut que ces personnes exercent bien une activité. Enfin c’est aux parties de se prévaloir de l’inscription, c’est-à-dire que la Cour ne vérifiera pas d’office. Il est ici impossible d’établir la fictivité de l’inscription. Si les parties s’en prévalent, la Cour n’aura pas à vérifier si c’est la vérité ou pas. Cela vaut pour tous les tiers, y compris pour les tiers de bonne foi (présomption irréfragable). La limite est pénale, car les impôts peuvent tenir compte de la réalité. Ces personnes sont donc considérées comme des commerçants même si cela ne correspond pas à la réalité.

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Le Scheinkaufmann . C’est celui qui a l’apparence d’un commerçant. C’est une catégorie reprise par le code de commerce qui en réalité applique un article du CC : §242 du BGB. En effet ce §242 prévoit les principes de confiance et de bonne foi qui dominent le droit des obligations. Sur cette base l’apparence qui a conduit une personne à contracter peut être considérée comme entrainant des conséquences, de sorte que celui qui a créé cette apparence ne pourra pas invoquer la situation réelle, sera obligé de subir les conséquences de l’apparence qu’il a crée. Le Code de commerce a donc repris cette théorie et l’a transposée au cas du commerçant. Il y a plusieurs conditions :

> L’apparence doit avoir été créée par le commerçant lui même (il ne suffit pas que le tiers ait cru que) ce qui implique trois éléments :

- il faut que ce soit une apparence, donc caractère externe. Le commerçant doit avoir utilisé un nom qui ressemble à un nom commercial sur documents par exemple, il peut avoir fait une enseigne… Ex : le boulanger, qui est un artisan, qui aurait une énorme fabrique avec écrit en gros fabrique, pour les tiers cela pourrait être un commerçant.

- il faut que l’apparence soit créée par le commerçant donc qu’elle soit imputable au commerçant. C’est lui qui a rénové son bâtiment, c’est lui qui utilise des noms ressemblants. Bien entendu ce n’est pas forcément fautif.

- il faut que cette apparence soit crédible.

> L’apparence doit avoir été créées pour les tiers. C’est-à-dire qu’il faut que les tiers puissent se fonder dessus. Conséquence : ne vaudra pas pour le tiers de mauvaise foi (dans l’ex du boulanger, un ami de la famille) ou encore ne jouera pas non plus pour le tiers qui aurait pu facilement découvrir la vérité sans l’avoir fait (sorte de mauvaise foi par négligence / un voisin par exemple).

Cette personne n’est pas inscrite au registre du commerce, mais les tiers sont protégés du fait de l’apparence qu’il a créée et ils peuvent se prévaloir de l’apparence. En revanche le commerçant lui ne peut pas invoquer la commercialité. Il n’a pas les avantages du commerçant.

Le Formkaufmann . Ce sont les sociétés qui sont commerciales par la forme. Différent du droit français car ne vaut que pour les sociétés de capitaux. Pour sociétés de personne, il faut une activité commerciale. Cela vaut pour SA, SARL et société en commandite par actions.

On aboutit en fait à peu près aux mêmes solutions qu’en droit français.

§3. Les obligations du commerçant

Sortes de conséquences de la qualité de commerçant.

Tous les commerçants sont soumis à un certain nombre d’obligations. En plus des obligations générales, certains sont soumis à des obligations supplémentaires. Ex : pour certains types de produits, conditions spécifiques. Idem pour agence de voyage, banques soumises à des règles spécifiques. Idem pour pharmacie qui suppose avoir un diplôme.

On s’intéressera ici aux obligations générales. Ces règles sont quasiment les même qu’en droit français avec quelques petites différences : s’inscrire au registre du commerce, obligation de tenir une compta, obligation de conserver les documents commerciaux et enfin il y a des règles de comportement dans l’exercice de la profession.

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La 1ère est l’obligation de s’inscrire au registre du commerce. C’est l’obligation d’inscrire certaines informations au registre. §9 et 10 du HGB. Par exemple, il devra publier le nom commercial, s’il a octroyé à une personne une Prokura, il doit y avoir aussi inscription de tout ce qui est lié à la création et à la modification d’une société. Il peut y avoir d’autres inscriptions facultatives : code prévoit la possibilité d’inscrire au registre les clauses d’exclusion de responsabilité.

S’agissant de l’obligation de tenir une comptabilité. Elle est prévue par l’article 238 du HGB. Une des parties du code a été entièrement remanié en 1985 par application d’une directive européenne sur comptes sociaux. Idée que pour les tiers l’activité doit être transparente. Mais aussi aspect fiscal.

Le Code de commerce ne prévoit que les obligations minimales. Mais s’il s’agit d’une banque on trouvera dans le droit des sociétés des obligations plus complexes. On a en effet dans le code du commerce des principes de bases qui sont établis : le commerçant doit tenir des livres de comptes (Handelsbücher). Ces livres doivent respecter des règles issues de la directive européenne, à savoir que le commerçant doit agir de façon soigneuse pour permettre à un tiers d’obtenir une vision globale de l’activité et de la situation financière du commerçant dans un délai raisonnable. En revanche aucune règle qui précise de quelle manière ces livres doivent être tenus. Ces livres de comptes sont principalement trois types de livres:

- Le Journal (Grundbuch) (attention veut dire aussi registre foncier). - Le Kassabuch, ou livre de caisse- Le Compte (Konto)

En plus de ces livres de compte, il doit faire un inventaire (Inventar) au début de son activité et à la fin de chaque exercice (§241 HGB).

Enfin il doit rendre des comptes annuels (on retrouve les mêmes comptes qu’en France)- Le Bilan (Bilanz)- Le compte de résultat (Gewinn- und Verlustrechnung, ou GuV.). = Compte de pertes et de profits. Ce

compte doit être tenu en € et en allemand (à la nuance des grosses entreprises qui peuvent le faire aussi en anglais).

Les principes de tenue de ces comptes viennent du droit européen, ont été prévus par la directive : principe de clarté et de transparence (Klarheit), principe de véracité (Wahrheit), principe de continuité dans l’utilisation des méthodes (Kontinuität). Le but de la continuité est d’éviter de changer les métodes.

S’agissant de l’obligation de conserver des documents commerciaux. Veut dire que le commerçant doit conserver sa comptabilité pendant 10 ans, ses factures et les lettres commerciales pendant 6 ans, et ce commerçant est obligé de les présenter au tribunal comme preuve si le tribunal les demande.

S’agissant des règles de comportement dans l’exercice de la profession. Il y a une obligation générale prévue par le §347 HGB: Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmann (littéralement le « soin d’un commerçant soigneux »). Les commerçants doivent se comporter d’une façon sérieuse, doivent tenir des comptes bancaires correctement, doivent avoir un compte courant avec les fournisseurs, et aussi une obligation de concurrence loyale. En pratique cela signifie que le commerçant sera traité de façon plus sévère qu’une personne civile, non commerçante, notamment à dans ses relations avec les tiers.

SECTION 2   : L’ENTREPRISE COMMERCIALE

Le Code de commerce ne reconnait pas la notion d’entreprise (Unternehmen). La notion d’entreprise est en fait celle d’une unité économique se composant de moyens en personnels et en biens affectés à l’activité. Cette notion n’est pas reconnue comme une entité commerciale. Elle l’est toutefois dans certains domaines : en droit du travail, concurrence.

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Dans le Code de commerce, HGB, on trouve rarement ce terme là. On trouvera plutôt le terme de commerçant ou de Betrieb (exploitation, établissement). La différence est qu’une entreprise peut avoir plusieurs établissements. L’entreprise est l’ensemble de tous les éléments dont dispose un commerçant pour exercer son activité alors que Betrieb peut correspondre seulement à un établissement. On remarque quand même que les rédacteurs ont été influencés par la notion d’entreprise, même si pas reconnue officiellement. En pratique c’est surtout important et utile pour certains secteurs du droit commercial, en droit de la concurrence et notamment concernant le droit des groupes. La doctrine allemande moderne critique cette vision des choses car elle considère que la notion d’entreprise est sous jacente dans le Code du commerce depuis longtemps, notamment concernant le nom commercial, car sans nom commercial, il ne peut y avoir d’entreprise. Mais circonstances dans lesquelles il est possible au commerçant de transmettre son nom commercial. Le nom commercial ne peut exister sans activité commerciale sous jacente. Il y a des circonstances dans lesquelles il est possible pour le commerçant de transmettre son nom commercial.

En réalité le nom commercial n’est pas attaché à la personne du commerçant mais à l’entreprise. Problème plus important en Allemagne qu’en France, car en France il y a la notion de fonds de commerce (entité spécifique créée depuis longtemps). En Allemagne n’existe pas donc tout tourne autour du nom lui même. Ce qui est grave et étrange : tout (contrats etc) est lié à la transmission du nom commercial. Pour la doctrine allemande, il faut donc que le législateur reconnaisse la notion d’entreprise.

Il y a aussi des représentants de cette entreprise qu’il faut connaitre, le commerçant n’exerçant pas toujours l’activité, il peut nommer des personnes qui vont exercer l’activité à sa place.

§1. Les éléments nécessaires à l’activité de l’entreprise

L’élément principal est le nom commercial : die Firma. Il y a aussi le siège de l’activité, mais il peut y avoir d’autres éléments.

Il n’y a pas en Allemagne de bail commercial, le bail suit les règles du bail ordinaire. En France c’est dû à une raison spécifique : après la guerre, manque important de locaux commerciaux car modification de la vision de l’activité, et donc développement des commerces. Spéculation forte sur les locaux commerciaux. Notamment bailleurs peu scrupuleux qui prenaient un premier commerçant pour développer l’activité, et ensuite prenaient un autre qui payait plus. Conséquences catastrophiques pour certains types de commerce Le législateur a donc réglementé ce secteur avec la création du bail commercial pour réguler et éviter les abus. En Allemagne, la notion de bail commercial n’a jamais été développée. Bail ordinaire qui suit les règles des baux classiques d’habitation.

Selon le type de commerce, il peut y avoir des brevets, des marques, des dessins…

A. Le nom commercial, die Firma

Est extrêmement important puisque tout ce qu’il y a dans le code de commerce est rattaché à ce nom. Equivalent du fonds de commerce. 5 points importants retiendront notre attention : expliquer ce nom, le choix du nom, ses caractéristiques, sa protection et enfin le transfert du nom.

S’agissant de la notion de nom commercial. Attention même les allemands font la confusion avec Firma et mot firm en anglais. Dans le code de commerce ce mot désigne le nom « professionnel du commerçant », ce qui veut dire qu’un commerçant a plusieurs noms. En revanche une société n’a qu’un seul nom (sa raison sociale).

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§17 HGB: « le nom commercial est le nom sous lequel un commerçant exerce son activité, et sous lequel il signe. Il peut agir ou être poursuivi sous ce nom ». Ici la notion d’entreprise n’apparaît pas même si elle est sous jacente. Attention, il faut distinguer les autres cas où le commerce à un nom. Par exemple l’enseigne a aussi un nom, c’est en fait le signe distinctif qui permet d’identifier l’entreprise à l’extérieur (Ladenschild). S’agissant de l’enseigne totale liberté du commerçant, exceptée la règle de protection des tiers. Attention l’enseigne est parfois la même chose que le NC, dans ce cas protégé, sous le NC. Il peut y avoir également un nom d’établissement (Etablissmentsname). C’est à dire lorsqu’un commerçant ou une société a plusieurs établissements, elle pourra avoir un nom différent pour chacun d’entre eux pour les distinguer. Il peut y avoir des abréviations du nom commercial, et elles seront protégées de la même manière que le nom commercial lui même. Par ex le KaDeWe : Kaufhaus des Westen (grand magasin de Berlin). Il faut aussi distinguer le nom commercial de la marque (Marken), qui désigne le nom apposé sur le produit. Mais produits qui ont le même nom que l’entreprise, par exemple: BMW (Bayerisches Motorwerk), ils ont utilisé leur nom comme marque. La protection du nom est liée à l’activité commerciale. Mais il est possible d’avoir d’autres textes qui protègent le nom mais en tant que marque, le sigle par exemple. Ex : voiture chinoise avec BMW. Condamnable de 2 façons.

S’agissant du choix du nom, on ne peut pas le choisir n’importe comment, car risques pour les tiers. Réformé en 1998 où les possibilités de choix ont été exposées dans le Code :

Le Personenfirma c’est-à-dire le nom patronymique du commerçant. Ce nom doit être toujours suivi de la forme de l’entreprise. Par exemple, Franz Schmidt e. K (einzel Kaufmann), donc commerçant individuel. La notion d’entreprise est sous-jacente. Si SNC, on aura Gebrüder Schmidt OHG (société en nom collectif). Si c’est une SARL (normalement société de capitaux donc nom des fondateurs sans intérêt car pas engagé personnellement) pourtant on tolère le nom du créateur car petit entreprise : Schmidt GmbH

Le Sachfirma . Nom désignant l’activité de l’entreprise elle-même. Exemple : la Commerz Bank AG, ou la Deutsche Bank AG.

Le Phantasiefirma . Un nom fantaisie. Ex : Otannenbaum GA / Futurus AG

Le Mischfirma . Un nom mélangé. Ex : Franz Schmidt Holzhandel e. K., (mélange entre Personenfirma et Sachfirma).

Tout cela ne peut se faire n’importe comment. Des conditions doivent être respectés :

Le nom doit pouvoir permettre d’identifier le commerçant et de le différencier des autres. Ainsi certains noms ne sont pas admis car pas considérés comme suffisamment clairs. Affaire AAA AAA AAA AAB ins Lifesex TV.de GmbH. Le tribunal a refusé ce nom car pas suffisamment identifiable. Les suites de lettres ne seront admises que si elles correspondent à une abréviation. Comme ce nom doit avoir une fonction d’identification, il ne doit pas entrainer de confusion. Ex : on ne peut pas mettre « Bank » même si on vend des bancs car Bank dans l’esprit du public correspond à une banque. Le nom doit toujours être suivi de la forme de l’entreprise.

Théoriquement il peut s’agir du nom de l’entreprise en entier, mais peut aussi être une abréviation : e. K (commerçant indiviudel) GmbH (SARL) AG (société anonyme)OHG (SCS) KG (société en commandite simple)KGaA (société en commandite par action)

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S’agissant des caractéristiques du nom commercial. Pour être protégé, il doit respecter 5 principes :

Le principe de véracité (Wahrheit). Signifie que le nom doit être adéquat pour décrire le commerce exercé, et ne pas être déceptif (= trompeur). Ex : un petit épicier qui utiliser le nom supermarket, la clientèle pourrait croire qu’il fait partie d’une chaîne de grands magasins. Il faut que ce nom corresponde à quelque chose dans l’esprit du public. Le nom doit être en allemand. Nombreuses affaires avec utilisation de l’alphabet cyrillique et chinois. Tolérance pour l’anglais. On parle bien du NC et non de l’enseigne où possible pour resto chinois de mettre des lettres chinoises.

Le nom doit être continu , c’est-à-dire qu’il reste le même tout au long de la vie de l’entreprise (si femme se marie et change de nom, son entreprise ne peut changer de nom). Il peut aussi rester le même si le commerçant initial vend son entreprise (voir infra). Le nouvel entrepreneur a le choix, il peut prendre un nouveau nom, ou il peut conserver l’ancien si l’ancien propriétaire est d’accord. Pour qu’il conserve le nom, il faut accord du commerçant antérieur, qu’il y ait une clause spécifique à cet effet dans le contrat, et que ce nom ait été correctement enregistré au registre du commerce. Il y a cependant une limite : préciser qu’il est le successeur tout en gardant le nom du prédécesseur, ou tout en laissant le nom ancien préciser son nom comme nouveau propriétaire. Franz Schmidt Holzhandel eg deviendra Franz Schmidt Holzhandel eg (nachfloder) ou encore Franz Schmidt Holzhandel eg inhaber Müller. On voit bien ici que c’est l’entreprise qu’il s‘agit ici. Doctrine allemande a raison

Le caractère distinctif du nom signifie qu’il est formellement interdit d’utiliser le nom de quelqu’un d’autre. Mais cette règle est peu efficace car ne vaut que dans la même commune. Si plusieurs cousins pourront utiliser le même nom en ajoutant une petite différenciation. Protection par article 30 HGB, mais pas très efficace.

Le caractère public . Prévu dans les articles 29 à 34 HGB, et implique obligation d’enregistrer le nom. Il faut enregistrer les changements, en cas de cessation de nom idem, fin d’activité idem. C’est ce qui permet de désigner l’entreprise commerciale donc logique que ce soit public.

Le caractère unique . Un commerçant en principe ne peut avoir qu’un nom commercial. Ce n’est pas tout à fait exact. Il peut arriver qu’un commerçant ait deux noms commerciaux si il a racheté une entreprise appartenant à un autre et en gardant le nom d’avant. Conditions pour que cela dure : que les deux entreprises aient une activité séparée. Cela ne change rien au niveau de la responsabilité, il sera responsable pour les deux. Pour les sociétés, comme le nom est attaché à la personne morale il faut qu’elles soient sous le même nom.

S’agissant de la protection du nom commercial.

Nombreux textes peuvent aboutir à la protection du nom commercial. Déjà textes sur le nom patronymique dans le CC, §12. Autre exemple de protection : protection par l’intermédiaire du droit des marques, §§5 et 14 de la Markengesetz (Mark. G). Aussi toute la protection par le droit de la concurrence, notamment sur la concurrence déloyale (usurpation du nom).

On va parler ici de la protection directe du nom commercial par le HGB. Il s’agit de deux alinéas du §37 du HGB. Cette protection prévue par le code du commerce est tantôt une protection des tiers contre le commerçant, et tantôt une protection du commerçant contre les tiers.

La protection des tiers contre le commerçant

Elle a pour but de protéger les tiers des abus par l’utilisation d’un nom commercial par le commerçant, nom qu’il n’aurait pas du utiliser. Ex : faux nom, parasitisme. La personne qui constate ce type de faits pourra aller se plaindre devant le AG (TI) du lieu où s’est enregistré le commerce, et le juge chargé de ce

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registre pourra communiquer une injonction au commerçant responsable l’enjoignant d’arrêter d’utiliser ce nom, ou de procéder à la régularisation de la situation sous peine d’astreinte voire de sanctions pécuniaires. Préjudice au commerce en général.

La protection du commerçant contre les tiers

Tiers qui vont utiliser son nom commercial soit pour la même utilisation, soit pour des secteurs détournés, par exemple dans le cadre du droit des marques, brevets.

Dans ce cas, une protection est prévue par le HGB : possible d’agir en justice si l’intérêt économique du titulaire est en cause. Conséquence sera de demander l’interdiction de l’usage, et/ou la possibilité d’obtenir des DI. En pratique à l’heure actuelle assez rare que les gens se basent sur l’article 37, car action contre la concurrence déloyale plus souvent utilisée.

S’agissant du transfert du nom. Est lié au transfert de l’entreprise. A une influence sur le transfert des créances et des dettes. Le problème est qu’en droit allemand toutes les conséquences du transfert sont attachées à celles du nom commercial. Pas de notion de FDC. A l’heure actuelle la doctrine considère que c’est un transfert de l’entreprise. On va protéger les créanciers en fonction de la continuité ou non de l’usage du nom commercial. Il s’agit ici de parler du cas d’une cession d’une entreprise commerciale.

Prévu dans article 25 HGB. Cet article prévoit un certain nombre de conditions, et si conditions respectées, effets pour les tiers.

Les conditions sont les suivantes : il faut que l’entreprise soit cédée globalement et la loi ne détermine pas ce qui est cédé. Si aucune précision dans le contrat, la loi considère que c’est tous les actifs et tout le passif. En revanche, si cession globale a lieu, il y aura une série d’effets.

Les effets sont les suivants : l’ancien titulaire va être obligé de mettre à la disposition du nouveau tous les éléments de l’entreprise cédée. De plus, les créances sont reprises automatiquement par le nouvel entrepreneur dès lors qu’elles sont liées à l’activité et que le nom est le même. De même pour les contrats. Pour l’instant comme en droit français.

Pour les dettes, il faut distinguer selon que le nom est continué ou non. S’il est continué, on a une protection accrue des tiers. En effet, le nouveau propriétaire est responsable à la fois des dettes nouvelles, mais également responsable des dettes antérieures liées à l’activité. L’ancien propriétaire reste tenu des dettes antérieures au transfert pendant 5 ans, et même plus si changement de propriétaire pas inscrit au registre du commerce. Ceci ne vaut que si le nom est continué et si d’autre part il n’y a pas une clause expresse dans les statuts excluant l’engagement de la responsabilité de l’ancien propriétaire ou du nouveau. Clause devra être publiée au registre du commerce. Lorsque le nom n’est pas continué, le nouveau propriétaire est responsable des dettes postérieures à la cession, et l’ancien propriétaire sera responsable des dettes antérieures à l’acquisition.

B. Le siège de l’entreprise

Niederlassung : le siège de l’activité commerciale.

Deux types de situation : le siège principal où l’AC est principalement exercé (on parle de Hauptniederlassung voire Zentrale, surtout pour les très grosses entreprises) et Zweigniederlassung (la succursale).

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Pour l’Hauptniederlassung, c’est en fait l’endroit où l’entreprise est dirigée et administrée, et inscrite au registre du commerce (sorte d’établissement principal en droit français). C’est le lieu qui détermine la compétence judiciaire, §§17 et 21 ZPO (Code de procédure civile). C’est aussi le lieu où les créanciers vont s’adresser pour obtenir l’exécution de leur créance.

Pour les succursales (Zweigniederlassung), celles-ci vont être enregistrés mais n’auront des caractéristiques particulières que si elles remplissent certaines conditions. Tout d’abord il doit bien s’agir d’une partie de l’entreprise, c’est-à-dire qu’elle devra exercer la même activité que l’établissement principal. L’établissement principal et l’établissement secondaire exercent la même activité. Ainsi si autre activité, on considère que c’est une filiale. De plus, la succursale doit avoir une certaine autonomie, il faut que son dirigeant ait un pouvoir officiel vis-à-vis des tiers (compte en banque séparé, compta séparée). Enfin, il faut que cette séparation de l’organisation soit durable. Autrement dit, il faut que la succursale présente quasiment les mêmes caractéristiques que l’établissement principal.

Si elle remplit les conditions, elle va être enregistrée au registre du commerce comme succursale. Elle deviendra le lieu de référence pour la compétence judiciaire, le lieu de référence des décisions judiciaires pour les litiges la concernant, et lieu d’exécution pour les contrats la concernant.

La succursale peut être représentée par un Prokurist. On peut avoir la direction à l’établissement principal et le commerçant va nommer quelqu’un qui le représente et qui a tous les pouvoirs pour le représenter localement.

§2. Les représentants de l’entreprise commerciale

La loi a prévu un certain nombre de situations. Un commerçant (individuel ou société) peut exercer son activité avec l’aide d’employés (der Angestellter), il peut aussi exercer son activité avec des collaborateurs (der Mitarbeiter). On va parler ici des personnes qui peuvent recevoir un mandat officiel pour exercer l’activité de l’entreprise. Un Mitarbeiter peut recevoir un mandat mais suppose un contrat supplémentaire.

Deux catégories de personnes qui peuvent agir sur la base d’un mandat :

Les mandataires employés par l’entreprise , et qui sont membres de l’entreprise en quelque sorte, ils y travaillent de manière permanente (le Prokurist notamment)

Les personnes indépendantes qui travaillent avec l’entreprise . Ils ne font pas partie du personnel de l’entreprise, ils sont liés à l’entreprise par un contrat de service : Handelsvertreter (agent commercial, représentant de commerce), Handelsmakler (courtier), Kommissionär (commissionnaire). Ces personnes ne sont pas forcément en relations continues avec l’entreprise. En réalité elles n’ont rien à voir avec l’entreprise elle même. Ce sont aussi des contrats réglementés spécifiquement par le HGB.

En ce qui concerne les sociétés, les représentants officiels de la société ne rentrent pas non plus dans cette catégorie car c’est la loi qui détermine leurs pouvoirs. Ça peut être le HGB. Mais pour les sociétés de capitaux, §35 loi sur GmbH et §78 AK G.

Trois types de contrats concernés par la loi: Prokura Vollmacht (mandat) Vollmacht des Ladenangestellte (mandat des employés de magasin).

On part du mandat le plus important au plus restreint. Evidemment commerçant peut donner un mandat de droit civil pour un acte précis (donne mandat à son notaire pour acquisition d’un bien).

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NB : le mandat civil est réglementé dans §§164 à 181 du BGB. Le mandant confère le mandat par une déclaration unilatérale de volonté (Willenserklärung) qui doit suivre certaines règles en droit civil. En droit civil on reconnait qu’à coté du mandat régulier, il y a le mandat apparent : Treu und Glauben, article 242 BGB. Enfin, en droit civil, le mandataire ne peut pas avoir plus de pouvoirs que le mandant. Le mandat prend fin avec la disparition du mandant, car contrat Intuitu Personae.

A. La Prokura

Pas de véritable équivalent, le plus proche est le gérant libre du FDC. Vient du latin « procura ». Cette notion est une forme spécifique de mandat commercial (pas de Prokura civile). Ce mandat donne des pouvoirs très étendus, qui sont en fait déterminés par la loi et non pas par le contrat . La conséquence est que le contrat ne peut pas restreindre les pouvoirs du mandataire vis-à-vis des tiers. Par exemple: F. Schmidt eK, ppa Müller (per procura).

Les règles du code civil sont en principe applicables sauf qq particularités. Seul un commerçant peut conférer un tel pouvoir à un tiers (§48 HGB). S’il perd la qualité de commerçant, il ne peut plus le faire. Le commerçant doit faire sa déclaration unilatérale de volonté en personne. Impossible de conférer une Prokura par un mandataire (possible pour le mandat). Le consentement doit être expresse, pas de déclaration tacite. Souvent formule suivante : « Ich erkenne Hiermit zum Prokuristen Herr… ». Il n’y a pas de Prokura apparente à la différence du mandat apparent qui existe. Il doit y avoir une inscription au registre de commerce, qui n’est pas une condition de validité mais de publicité : article 53 1° du HGB.

Les effets de la Prokura sont prévus par article 49 1° HGB qui dit que le Prokurist a pouvoir pour toutes les affaires et tous les actes juridiques qu’implique une activité commerciale quelconque. Signifie qu’il peut mener un procès au nom du commerçant et de son entreprise, il peut passer des contrats, il peut abandonner une créance, contracter un emprunt, signer des effets de commerce, et surtout il a des pouvoirs liés à l’activité commerciale quelle qu’elle soit.

Il a donc les pouvoirs d’un commerçant en général. En plus aucune restriction n’est possible à l’égard des tiers, §50 HGB. Ce qui veut dire notamment que s’il fait des actes qui ne sont pas directement en rapport avec l’activité initiale du commerce, le commerçant initial sera quand même responsable (d’où l’exigence d’une DUV). Bien sûr le commerçant pourra mettre fin à la Prokura.

Des limites sont prévues par la loi. §49 2°.

Immobiliarklausen : le pouvoir ne permet pas au Prokurist d’aliéner les biens de l’immobilier, ni de constituer une charge ou une hypothèque sur un immeuble ou un terrain. Si le commerçant veut qu’il ait ce pouvoir, il faudra un pouvoir spécial qu’il se rajoutera. La loi ne limite que cette possibilité en ce qui concerne l’aliénation, en revanche il peut acheter. Le Prokurist peut en revanche acheter des biens mêmes immobiliers pour le commerçant

De plus les actes principaux du commerçant (Prinzipalgeschäfte) sont certains pouvoirs réservés par la loi au commerçant lui même. Exemplev: le choix du nom commercial, signature des comptes annuels, conférer une Prokura. 3e type d’actes exclus du rôle du Prokurist. Les actes privés du commerçant sont exclus des pouvoirs du Prokurist. Si le commerçant loue un appartement pour ses besoins personnels, Prokurist n’a rien à voir la dedans. Toutefois possibilité de lui donner un pouvoir via un pouvoir spécial. Enfin, les Grundlagen Geschäfte qui sont les actes fondamentaux du commerce, de la vie de l’entreprise. Ex : la déclaration de cessation des paiements, ou encore modification du contrat de société.

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On peut avoir des Prokura multiples. En règle générale, dans un petit commerce, on aura une seule Prokura : Einzelprokura, mais si entreprise suffisamment grande, on peut avoir une Gesamtprokura : plusieurs personnes qui vont exercer les pouvoirs du commerçant. Dans ce cas précis, 2 types de possibilité : soit elles doivent agir ensemble, soit chacun reçoit un pouvoir précis ou tout pouvoir pour agir au nom de l’entreprise. Enfin, on peut avoir une Filialprokura : pouvoir conféré à un Prokurist mais uniquement dans le cadre de la filiale, ne s’occupera pas des activités du siège.

La Prokura peut se terminer par la révocation du mandat. §52 1° HGB prévoit que le commerçant peut à tout moment et sans motif mettre fin à la Prokura.

Autre possibilité : la fin de la relation contractuelle sous jacente. Si Prokurist était un salarié de l’entreprise et que contrat de travail se termine, Prokura se termine.

Le décès du mandataire seulement peut entrainer la fin de la Prokura, mais pas le décès du mandant, ses héritiers héritent du droit de gérer l’entreprise. Ils pourront alors mettre fin à la Prokura. Pas de disparition automatique.

Dernière possibilité : si le commerçant qui a donné la Prokura perd la qualité de commerçant. Dans ce cas automatiquement il perd la possibilité de donner une Prokura : Prokurist perd ses pouvoirs.

En pratique Prokura est peu utilisée, en particulier dans les petits commerces. Souvent dans des grandes entreprises. Dans une petite entreprise individuelle, très risquée. Relativement peu fréquent.

B. Le Vollmacht (mandat pleins pouvoirs)

Le Vollmacht est basé sur le droit du mandat général avec des particularités. Il est plus utilisé par les petites entreprises. C’est le mandant commercial. Le terme complet est Handlungsvollmacht.

C’est un mandat commercial à plein pouvoirs qui n’est pas une Prokura : définition donnée par le HGB. Un des problèmes de la Prokura est son caractère large et les dangers que ça implique pour le commerce. Par conséquent, le commerçant peut choisir un mandat plus classique grâce auquel il contrôlera les pouvoirs. Le Vollmacht est l’application des principes du mandat du CC. La loi commericale ne réglemente que l’aspect protection des tiers.

Par rapport à la Prokura le commerçant est plus libre dans sa déclaration de volonté, et possible mandat tacite. Le commerçant a un champ d’application variable, c’est-à-dire qu’il peut organiser ce pouvoir comme il le veut. La manifestation extérieure est F. Schmidt eK, per Müller (ou IV Müller, in Vertertung, en représentation de, ou iA, im Auftrag, au nom de, Müller).

S’agissant de l’étendue des pouvoirs, différence très importante. Commerçant peut donner un mandat général, c’est-à-dire que le mandataire pourra représenter l’entreprise dans toutes ses activités réelles. Il peut aussi donner un mandat pour une certaine catégorie d’actes. Il peut donner un mandat spécial, c’est-à-dire pour un acte précis et déterminé.

En plus des limitations contractuelles (les mêmes limitations que pour le Prokurist), il ne peut pas signer des effets de commerce, il ne peut pas contracter un emprunt, il ne peut pas représenter le commerçant dans un procès, sauf en cas de mandat spécial. Enfin, les tiers ne sont pas normalement concernés par les autres limitations, sauf s’ils les connaissaient, §54 3° HGB.Différence au niveau de la fin : le contrat prend fin en cas de fin du mandat sous jacent, en cas de décès du mandant, ou en cas de révocation du mandat.

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C. Le mandat des employés de magasin ( Vollmacht des Ladenangestellte / Ladenvollmacht )

Ceci est un peu particulier. Article 56 HGB. Cette règle s’applique uniquement aux employés de magasins ou aux employés d’entrepôts ouverts au public. Si usine, pas d’application. L’idée est que le code va protéger les tiers de bonne foi en ce qui concerne les actes de vente et la réception des marchandises.

Les personnes concernées : employé du magasin (pas forcement dans le sens de salarié) peut être aussi un membre de la famille qui travaille dans le magasin, un ami qui apporte son aide au magasin. Doit se faire en toute connaissance de cause par le commerçant.

Les actes concernés sont limités: vente et réception de marchandises. C’est-à-dire des actes habituels dans ce type de commerce.

C’est une forme de mandat apparent reconnu par la loi. Ne concerne évidemment que les tiers de bonne foi.

CHAPITRE 2   : LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Il faut différencier les différents types de groupements en droit allemand. En effet l’Allemagne connaît de nombreux groupements : les sociétés (Gesellschaft), les associations (Verein) (comme en droit français enregistrées ou non), les coopératives (Genossenschaft) (surtout à l’Est).

Il faut distinguer tout ça d’autres types de groupement qui sont soit dépendants de l’Etat ou à temps limité : les organismes étatiques (Etat, Commune etc) et Miterbengemeinschaft (indivisions successorales). Enfin les Stiftung (fondations) donnent souvent des bourses et les Partnerschaft (type de sociétés de personnes concernant les professionnels libérales.)

En ce qui concerne le droit des sociétés, globalement principes similaires au droit français : l’organisation fondamentale des sociétés est très proche. Mais tout de même éléments de distinction. La différence fondamentale est qu’en droit allemand les sociétés de personnes ne sont pas des personnes morales, mais les sociétés de capitaux le sont. Autre différence : la cogestion implique que quand l’entreprise atteint une certaine taille ont crée des organes qui permettent d’assurer la cogestion (SARL avec conseil de surveillance). On a également un autre principe selon lequel il y a des catégories intermédiaires de sociétés, donc possibilité d’adapter les structures sociales dans une certaine mesure. Les allemands ne sont pas aussi acharnés sur les catégories légales que les français. Cela aboutit à des modèles curieux, par exemple, les fameux Gmbh & Co KG (KG =société en commandite simple dont le commandité est une SARL).

Enfin, s’agissant de l’Allemagne, il y a une grande particularité : règlementation des groupes de sociétés.

SECTION 1   : LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT DES SOCIÉTÉS ALLEMAND

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Beaucoup de similitudes avec le droit français. La notion de société proche de celle de droit français. Ce type de groupement à l’origine était basé sur un contrat. Quant aux catégories de sociétés, on va retrouver les mêmes grands modèles qu’en droit français en n’oubliant pas que le droit allemand est plus souple donc sociétés intermédiaires.

§1. La notion de société

Une société est une Gesellschaft. Il faut faire attention car ce mot a un sens plus large dans le langage courant que dans le droit. De temps en temps pour parler d’une association, on dira aussi Gesellschaft. Désigne n’importe quel groupement dans le langage courant. Dans le sens juridique, sens technique veut dire un type de groupement qui a passé un type de contrat ou de statut. Société décrite, la base de la réglementation est §705 BGB.

Historiquement, il faut distinguer les sociétés purement contractuelles basées sur le BGB (société civile, société en nom collectif et société en commandite simple). Grande différence avec le droit français : pour acquisition avec la personnalité morale. Ces sociétés n’ont jamais acquis personnalité morale, elles sont restées contractuelles. En droit allemand, il existait déjà l’association déclarée qui avait une structure similaire avec le même type d’organes et de règles. Au lieu de dire du contrat on passe à la perso morale, on a dit on passe du contrat à l’association. Le modèle de base pour un grand type de société est le contrat et les autres, l’association. Pour les autres sociétés, la base est l’association et non pas le contrat.

Ce qui explique pourquoi le législateur allemand a toujours été réticent à admettre la perso morale pour la société de personnes, car reste dans leur esprit une société contractuelle. On a à l’inverse une situation curieuse : si on a une association qui n’est pas déclarée, le principe étant que l’association est censé être déclarée et avoir la personnalité morale, elle est traitée comme une société du CC, c'est-à-dire que l’association non déclarée est assimilée à la société contractuelle.

On a en fait rapproché la société de capitaux de l’association. D’un coté société contractuelle et de l’autre association

Gesellschaft (Vertrag)Verein (association), eingetragene

Verein (enregistré)

Les membres

Nombre d’associés fixe, on recherche la stabilité, et le départ

d’un associé entraine des difficultés.

Pas de principe de fixité. On peut élargir autant qu’on veut, nombre

illimité

Les bases de la sociétéUn contrat passé entre les

associés. Rejoint l’idée de fixité.

Pas de contrat mais des statuts qui sont une charte applicable à tous

même aux futurs membres

Le statut juridiquePurement contractuel sans

personnalité moralePersonnalité juridique dès qu’elle est

enregistréeLes décisions de la

sociétéSuppose l’unanimité car on est dans une société dans laquelle

tous les associés sont liés par le contrat, donc il faut l’accord de

tous. Si on ne veut pas l’unanimité, il faut alors appliquer les règles du

mandat, les associés devront

Organes légaux basés sur la loi et dominés par la règle de la majorité et

non de l’unanimité / Le directoire (Vorstand) va diriger la société. Dans

les sociétés de capitaux aussi, il existe le directoire.

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donner un mandat à l’un d’entre eux. Le mandataire représentera

les membres de la société.

Les biens du groupement / Le patrimoine

Ils appartiennent à tous les associés de façon indivise

(indivision).

Ici pas ce problème car comme l’association est une personne morale

les biens lui appartiennent

Responsabilité pour les dettes sociales

C’est celle des associés, personnellement, en principe de façon illimitée sur leur patrimoine

Ici c’est l’association qui est responsable des dettes sur son propre

patrimoine

Ici on peut remplacer « Verein » par « Sociétés de capitaux », car les caractéristiques de l’association correspondent à celles des sociétés de capitaux. A l’origine dans les pays de droit continentaux, la société était une société de droit romaine. C’est l’Angleterre qui a crée la société de capitaux, qui a ensuite été exporté dans tous les pays. Les allemands, en adoptant ce type de société, se sont basés sur la notion d’association.

§2. Les catégories de sociétés

Il faut d’abord préciser les critères qui vont nous permettre de distinguer les sociétés (A) avant de s’intéresser aux classifications (B)

A. Les critères de distinction

Ce sont un certain nombre des principes fondamentaux concernant les sociétés.

Le premier critère de distinction est l’octroi ou non de la personnalité morale. C’est un élément fondamental de distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux mais aussi distinction entre association déclarée ou non. C’est important car entraine des conséquences au niveau de la responsabilité, des dettes, des biens du groupement, de la représentation de la société.

Le second critère est la gestion du patrimoine. Pour les groupements ou sociétés qui sont des personnes morales, il n’y a aucun problème, le patrimoine appartient au groupement et par conséquent elle peut en faire ce qu’elle veut. Pour les autres groupements, ceux qui n’ont pas la personnalité morale, c’est plus compliqué. Les choses se font sur la base d’une indivision durable, une forme spécifique de propriété : la Gesamthandeigentum (propriété en mains communes). C’est un type d’indivision spéciale, qui concerne les biens de plusieurs personnes. La particularité est que la part de chacun perd son individualité. Tout le monde est ensemble propriétaire de l’ensemble. Donc la conséquence est que c’est une propriété qui ne peut pas être transmise. Conséquence : propriété qui ne peut pas être transmise. Il faut la détruire si on veut la transmettre. De plus affecté à un but spécial, le but social. Donc pour disposer des biens du patrimoine il faut en principe l’unanimité. L’indivision n’a pas de personnalité propre, simple question de gestion de biens. Cela n’est pas réservé aux sociétés. Cela vaut aussi pour les successions (si héritage pas réparti immédiatement), également valable pour une certaine forme de communauté entre époux, et on peut aussi créer contractuellement ce type de propriété entre plusieurs personnes.

Le problème est que tous les groupements n’ont pas adopté ce système, cette indivision durable. Dans ce cas, la règle est alors que soit un associé détient tous les biens officiellement vis-à-vis des tiers (les choses se règlent entre eux après), soit on peut avoir une autre forme de propriété collective dans laquelle chacun a un pourcentage en fonction de son apport, on parle de Bruchteilsgemeinschaft. Peuvent disposer de leurs parts.

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Le 3e critère est l’autonomie contractuelle, la plus ou moins grande liberté d’adaptation. En effet, d’une part en droit allemand même si nombre de sociétés fixe prévu par la loi, contractuellement on peut faire des formes mixtes, emprunter des caractéristiques de plusieurs sociétés. En outre, même dans les sociétés qui sont organisées par la loi, il y a toujours une part assez grande de liberté contractuelle qui permet de les adapter. Exemple : création SARL, personne morale, en tant que société de capitaux mais a certains aspects de la société de personnes, mais pas les inconvénients. Idée qu’on avait une société de personne avec les avantages de la personnalité morale, qui fait qu’elle se classe dans les sociétés de capitaux.

Le dernier critère est la distinction entre le caractère externe de la société, ou son caractère occulte. Toutes les sociétés de capitaux ayant la personnalité morale sont des sociétés externes. Cela ne concerne que les sociétés de personne. Dans les sociétés de personnes on a des sociétés à caractère externe, mais exception de sociétés qui restent occultes entre les membres de la société : équivalent société en participation (différence : en France la société de participation peut être soit externe soit occulte). On parle de Stille Gesellschaft (la société tranquille) : un simple contrat sera passé entre des personnes pour régler un problème mais les tiers n’auront jamais à faire à cette société, mais seulement à ces personnes. En Allemagne, il existe assez souvent les lottospiel Gemeinschaft (= personnes se mettant ensemble pour jouer au loto et répartition des gains selon les règles prévues dans le contrat).

Ces critères permettent donc de distinguer les différents types de groupement.

B. Les classifications des différentes sociétés

2 essentielles : société de personnes et société de capitaux / société civile et société commerciale.

1. Distinction sociétés de personnes (die Personengesellschaft) et sociétés de capitaux (die Kapitalgesellschaft )

En ce qui concerne les sociétés de personnes on retrouve l’intuitu personae, donc sociétés fortement marquées par la considération des personnes qui la composent. On le remarquera notamment par le nom commercial, qui sera composé des noms des personnes composant la société. De plus importance des membres. Toute la vie de la société dépend des membres. Normalement, sauf disposition contraire ce sont tous les membres qui gèrent la société. Enfin c’est une société qui est toujours basée sur les codes, soit le BGB soit le HGB.

Quelles sont les sociétés qui entrent dans cette catégorie ?

La société du code civil . Gesellschaft des bürgerliches Rechts (GbR) ou BGB-Gesellschaft. La Société en nom collectif  : Offene Handelsgesellchaft (OHG). Réglementée par le HGB. La société en commandite   simple  : Kommanditgesellschaft (KG), réglementée par le HGB. La Partnerschaft : société introduite récemment, basée sur la partnership anglaise. Société de

personnes à but professionnel (sociétés qui peuvent être utilisées par les professions libérales, pour médecins, avocats).

En ce qui concerne les sociétés de capitaux, elles sont dominées par la règle du capital et de la

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responsabilité limitée. L’intuitu personae peut exister, mais ce n’est pas l’élément essentiel. Ces sociétés sont organisées selon une structure basée sur une représentation par des organes légaux. La structure qu’on rencontre dans les SA, avec directoire et conseil de surveillance, est la structure de base . Ce qui aboutit à des choses étranges parfois, car par exemple si une SARL, normalement géré par le gérant, entre dans l’application de la loi sur la cogestion car a trop de salariés, elle est obligée de créer un conseil de surveillance. Donc on se retrouve avec un gérant et un conseil de surveillance. Ces sociétés vont avoir une structure plus complexe que les sociétés de personnes, et sont réglementées par des lois spéciales. On y trouve :

La SA  : Aktiengesellschaft (AG), réglementée par la Aktien Gesetzt (Akt. G). Attention AG est aussi l’abréviation du Amtsgericht

La SARL : Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) réglementée par la GmbH. Gesetzt. La société en commandite par actions . La KGaA: la Kommanditgesellschaft auf Aktien. Société en

commandite sauf que les commanditaires et les commandités sont des actionnaires. Compliqué donc rare. C’est la Akt. G qui s’applique, pas de loi spéciale.

Enfin on a des possibilités de formes mixtes de sociétés de capitaux (possible aussi pour sociétés de personnes mais sans intérêt) :

La plus connue est la GmbH & Co KG. C’est une société en commandite simple dont le commandité, l’associé responsable indéfiniment, est une SARL. Le but peut être plus ou moins frauduleux, car personnes veulent créer une société en commandite pour bénéficier de l’aspect commandité, mais ils n’ont pas envie d’être responsables indéfiniment. Donc SARL est le commandité et l’écran de la SARL fait qu’on ne peut pas aller les embêter. Donc création entre les deux une SARL, et SARL qui est commandité. Structure la plus utilisée, notamment pour les filiales étrangères.

Mais on peut aussi trouver une AG & Co KG. Plus rare. Supperposition d’une SA sur une société en commandite. Assez rare.

2. Distinction sociétés civiles et sociétés commerciales

Il est évident que ça ne peut pas concerner les sociétés de capitaux qui sont des sociétés commerciales par la forme. Dans les sociétés de personnes, la question ne se pose pas non plus pour la GbR, qui est forcément à but civil. Ainsi pour les sociétés de personnes on va rechercher le but poursuivi par la société.

SECTION 2   : LES SOCIÉTÉS DE PERSONNES

Il y a 3 sociétés de personnes : la GbR, l’OHG et la KG. Ces sociétés de personnes ont toutes des aspects communs : aspect contractuel, intuitu personae, absence de personnalité morale, biens en communauté indivis et gestion par les associés. En principe la responsabilité est illimitée, mais pas absolu car exception pour société en commandite.

La similitude s’arrête ensuite, car les sociétés réglementées par le HGB (OHG et KG) sont enregistrées au registre du commerce, et elles ont un nom commercial (Firma) Alors que la GbR n’est pas enregistrée au registre du commerce, et a seulement un nom (Name).

Il faut commencer par la société du code civil car elle sert de modèle aux autres.

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§1. La société du code civil (GbR ou BGB Gesellschaft )  

A. Les caractéristiques de la GbR

Elle est règlementée par le BGB, §§705 à 730. La définition donnée dans le §705 correspond plus ou moins à la définition du contrat de société en droit français. C’est un groupe de plusieurs personnes qui s’engagent les unes envers les autres dans l’objectif d’atteindre ensemble un même but. C’est évidemment un but commun civil.

Cette société est considérée comme un type de base (Grundtype), qui sert de référence pour toutes les sociétés de personnes. L’objectif de cette société est très large, il peut être de n’importe quelle sorte mais pas commercial. Il peut être durable ou provisoire (par exemple pour gérer un crédit, organiser un voyage). Cette société n’a pas de nom officiel, le nom varie selon les circonstances : c’est souvent le nom des associés mais pour les sociétés immobilières c’est souvent le nom de l’immeuble. Enfin c’est une société qui n’a pas la personnalité morale, mais si elle ne l’a pas, elle est soumise aux procédures collectives (Insolvenzfähig). Enfin si elle gère une entreprise, on peut avoir l’application des règles du droit du travail.

B. La passation du contrat de société ( Gesellschaftsvertrag)

Tout d’abord les membres s’engagent les uns envers les autres dans le cadre de ce contrat . Ce qui entraine que ce contrat implique pour eux des droits et des obligations mutuels. L’une d’entre elle, la plus connue est celle de faire un apport : un Beitrag + devoir de participer au financement. Ce sont des sociétés qui sont au moins de deux personnes car engagement mutuel. Il n’y a pas de règle quant aux membres (personnes physiques ou morales) et le CC ne prévoit aucune formalité spécifique. Attention si biens immobiliers, il peut y avoir des règles particulières comme passation devant notaire.

Le but commun. Il peut être économique du moment qu’il n’est pas commercial, mais il peut aussi être extrapatrimonial. Il doit être évidemment légal, et ne peut pas être contraire aux bonnes mœurs (entendues au sens large), sinon le contrat peut être annulé.

Enfin c’est quand même un contrat de nature spéciale, ainsi certaines règles du droit des contrats qui ne peuvent pas s’appliquer. Cas type : exception d’inexécution : si un membre de la société n’a pas rempli ses obligations, ne permet pas aux autres de ne pas remplir leurs obligations.

C. L’organisation de la société

Il faut distinguer les relations internes et externes de la société

Relations internes à la société

Pour relations internes, on a des obligations pour les membres de la société. Le but est un but commun, donc ils doivent être fidèles à ce but. Il y a donc un devoir de loyauté entre les associés (sur la base de l’art 242 BGB). Cela implique un autre aspect : obligation de traitement égalitaire. Sauf clause contraire express,

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les associés seront traités de manière identiques tant pour la gestion que pour la participation aux bénéfices et aux pertes. La règle légale est que tout le monde est traité de la même manière.

Ces associés ont à coté de ces obligation, des droits : droit de participer à la vie de la société, de prendre des décisions, le droit d’être informé mais 2 sont particulièrement nettes dans ce type de société : le droit de gérer la société et le droit d’agir les uns contre les autres car comme c’est une société contractuelle si un ne respecte pas ses obligations, les autres pourront agir en justice contre lui.

Enfin problème de la transmission des parts. Le §717 du BGB prévoit le principe que les parts ne sont pas transmissibles. Ainsi la société prend fin avec le départ ou le décès d’un associé . Mais la pratique a depuis longtemps reconnu qu’il est possible de prévoir des clauses dans le contrat organisant ce départ, ou encore il est possible à l’unanimité des associés restant de continuer la société avec ceux qui restent.

Relations externes de la société (vis à vis des tiers)

2 questions : celle de la gestion et de la représentation, et celle de la responsabilité pour les dettes.

Tout d’abord deux choses sont à distinguer : on peut avoir une gestion collective et une représentation unique. Les deux sont dissociés. Le Code prévoit que la gestion est collective, c'est-à-dire que si le contrat ne prévoit pas autre chose, tous les associés participent à la gestion de l’entreprise. Vis-à-vis des tiers, la représentation est également collective s’il n’y a rien de prévu : Gesamtvertretung. La gestion : Geschäftsführung.

Le principe du code civil est qu’il y a une représentation collective ce qui est embêtant car signifie que chaque associé engage l’ensemble de la société. Comme la gestion est collective, chaque associé a le droit de s’opposer aux décisions de l’autre, sans que cela n’ait d’effet vis-à-vis des tiers sauf s’ils sont au courant, savaient qu’il y avait une opposition. En pratique on va nommer certains associés comme représentants officiels. On appliquera les règles du mandat.

S’agissant de la responsabilité quant aux dettes. Vis-à-vis des tiers, tous les associés engagent non seulement les biens indivis (la partie affectée à la société), mais également les biens personnels des associés. Là aussi pas très pratique, donc souvent les créanciers ont accepté des contrats modifiant cette règle. La jurisprudence a reconnu ce genre de contrat. Ainsi souvent dans ce type de société, on trouve des contrats passés avec les principaux créanciers qui s’engagent à se retourner d’abord vers la société (biens communs) avant de s’adresser aux associés. On parle alors de Gesamthandsschuld : contrat passé avec créancier dans lequel il accepte que sa dette ne pourra ne sera payée que par les biens indivis, dette en mains communes, cas particulier. Valable uniquement si le créancier accepte cette situation. S’il n’y a pas ce type de contrat, toute restriction ne pourrait avoir d’effet vis-à-vis des tiers.

D. La fin de la société

Les causes de disparition sont : La disparition volontaire de la société, qui suppose évidemment l’unanimité. L’arrivée du terme si société prévue pour un certain délai (scté créée pour réaliser un voyage) Le départ d’un associé (§727 BGB). La réalisation ou l’impossibilité de l’objet (§726). Ex : société pour gérer becs de gaz dans les rues.

Quand remplacés par l’électricité, disparition de l’objet. La faillite de la société ou faillite d’un associé (même situation que le départ d’un associé) La réunion de toutes les parts en une seule main (car forcement société entre deux personnes)

La liquidation est réglée par le BGB, §§730 à 735. Liquidation normalement gérée par les membres eux 26

mêmes, mais peuvent nommer quelqu’un de l’extérieur. Bien que la société se termine avec la fin des opérations de liquidation, la responsabilité personnelle des membres demeure tant qu’il existe des créanciers qui ne sont pas satisfaits.

Enfin, il peut y avoir une transformation de cette société civile, soit parce qu’il y a un changement d’associé. Dans ce cas, se pose la question des dettes : celui qui part restera alors responsable des dettes et sa part d’indivision revient aux autres. En revanche si nouvel associé le remplace, celui-ci reprend les droits et obligations de celui qui est parti, ainsi que sa part en indivision. Mais le nouvel associé n’est pas responsable des dettes antérieures à son arrivée, sauf contrat spécial.

§2. La société en nom collectif (OHG)

Ce qui diffère de la société du CC c’est que c’est le pendant de la société du CC mais dans le Code du commerce. Règles supplémentaires.

A. Les caractéristiques

C’est une société civile mais dans le domaine commercial. Mêmes caractéristiques que la GbR mais celle-ci exerce une activité commerciale. A pour conséquence qu’est elle réglementée par le HGB, §§105 à 160. Mais ne prévoit que certaines dispositions, ce qui veut dire que pour le reste on se réfère aux dispositions pour la société civile. Société qui est commerciale par l’objet, ce qui a deux conséquences :

Elle va avoir un nom commercial (Firma) En raison de la responsabilité illimitée, elle est en quelque sorte transparente, et donc tous les

membres de la société sont commerçants.

On lui applique donc les règles applicables aux commerçants. Elle est forcément enregistrée au registre du commerce. On retrouve le contrat de société, la responsabilité indéfinie et solidaire, le patrimoine sous forme d’indivision (propriété en mains communes).

Autre différence en pratique assez importante : Quasikörperschaft : quasi personnalité morale. Elles ont un nom commercial, ce qui montre reconnaissance d’une certaine personnalité. Comme c’est une quasi personnalité morale, c’est elle qui est le support de l’entreprise et non ses membres . C’est une entreprise qui peut agir et se défendre en justice. Elle peut acquérir des droits sur des immeubles. Elle peut être responsable d’un délit. Les biens communs de la société peuvent être saisis par les créanciers sociaux. Elle est susceptible d’être mise en procédure collective. Comme tout commerçant elle peut conférer une Prokura. Ce n’est pas la personnalité complète car il n’y a pas l’écran de la personnalité morale.

B. La constitution de la société

Pour le contrat de société, ce sont les règles de la société civile : deux associés, constitution informelle, les associés peuvent être des personnes physiques ou morales.

En ce qui concerne les formalités de constitution, plus compliqué car inscription au registre du commerce du lieu où la société a son siège sociale. Ces effets sont différents selon que la société est un vrai commerçant, effet déclaratif, ou que c’est une entreprise qui s’inscrit volontairement au registre du commerce, constitutif. Ce qui est clair c’est que la SNC commence a existé à partir de son inscription au registre du commerce pour les tiers.

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Autre élément particulier : le nom commercial. S’il y a des membres de cette société qui sont des personnes morales, en principe il faut l’indiquer.

Tous les membres de cette société sont forcément des membres à responsabilité illimitée.

C. Organisation

Règles d’organisation par le HGB, mais surtout règles concernant l’aspect externe.

Les relations internes sont réglées par le contrat de société. On retrouve le principe de loyauté, le principe de traitement égalitaire. Il y a quand même un aspect particulier de l’élément loyauté. HGB articles 111 et 112 prévoit l’utilisation de ce principe dans le cas de concurrence entre les associés. Les associés ont en principe une obligation de non concurrence. Peuvent passer outre mais il faut l’accord des autres associés. Obligations plus sévères que pour une personne civile.

On a également règles spéciales plus détaillées au niveau des apports, §706 HGB. Peuvent être de trois types :

Geldbeiträge : apport numéraire Sachbeiträge : apport en nature Dienstbeiträge : apport en industrie

Le code organise aussi obligation de participer aux pertes car aspect externe. Certains droits des associés sont également prévus dans le HGB : chaque associé a un droit de vote et les décisions sont prises à l’unanimité : §119 HGB. Mais il est aussi possible de prévoir un vote à la majorité soit majorité des associés, soit majorité de la participation des associés. Les associés ont un droit d’information, §118 HGB, à savoir que s’ils ne sont pas eux mêmes dirigeant les dirigeants doivent leur fournir un bilan annuel, le compte des résultats, et chaque associé a le droit de consulter les livres de comptes.

Pour le droit au bénéficie, règles particulières. Il peut y avoir des clauses organisant répartition des bénéfices. Lorsque rien n’est inscrit chaque associé a le droit à 4% selon sa participation au capital. Ensuite le reste est réparti entre les associés par tête. Chaque associé peut se servir sur les fonds sociaux, dans la limite de ce qui lui est imparti. Les autres ont le droit d’agir contre les coassociés.

Action en remboursement, prévue par article 110 HGB, à savoir que les associés qui auraient payé à la place de la société ont le droit de récupérer leurs parts auprès des autres, ou contre la société elle même (Aufwendungsersatz : droit au remboursement).

Départ d’un associé. On retrouve en théorie principes de la société du BGB. Il y a toujours ici une clause de continuation. Cette clause va concerner soit les associés restant soit les associés survivants. Au-delà il peut y avoir des nuances. On peut prévoir par exemple une clause selon laquelle on continuera uniquement entre les membres qui restent. Si héritiers on peut prévoir que société continuera avec un ou plusieurs héritiers. Clause de continuation n’est pas une obligation légale mais obligation pratique. Le code a prévu ces différentes possibilités de clause dans article 131 HGB.

Règle particulière : problème du nouvel associé. Si nouvel associé, article 130 prévoit qu’il est responsable des dettes futures et anciennes.

Relations externes.

Règles que l’on a vues pour le commerçant. Il faut distinguer aspect gestion et aspect représentation de la société. Pour ce qui est de la gérance, tous les associés ont le droit et l’obligation de participation à

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la gestion de la société, §114 HGB. Règle spécifique : le Selbstorganschaft : société qui doit être gérée par ses membres, donc on n’a pas le droit de mettre un gérant externe.

Tous ces associés vont agir vis-à-vis des tiers. Le principe est qu’il faut distinguer entre les actes ordinaires et les actes inhabituels. Pour ces derniers il faut unanimité, §116 HGB. En revanche pour actes ordinaires, chaque associé peut les passer seul avec un droit d’opposition de ses coassociés. Opposition doit être signifiée à l’associé avant qu’il passe l’acte. Aucun effet vis-à-vis des tiers de bonne foi. Une Prokura est possible et elle a pour conséquence d’entrainer nécessité d’une décision unanime. En revanche chacun des associés peut y mettre fin seul.

Aspect représentation. Règle est que chaque associé a tout pouvoir pour représenter la société. On peut aussi prévoir des cas dans lesquels tous les associés vont devoir agir ensemble, mais dans ce cas il faudra le signifier aux tiers, articles 125 et 126 HGB. Pour les tiers distinction actes courants/actes inhabituels n’intervient pas.

Au niveau responsabilité aux dettes, société est responsable de ses dettes sur ses biens sociaux . On a à coté la possibilité de mettre en cause les associés si la société ne peut pas payer, article 128. Ancien associé reste responsable des dettes pendant 5 ans.

D. Dissolution

§133 prévoit possibilité d’une décision judiciaire pour motif légitime.

Au niveau de la dissolution, règles prévues dans le HGB. Organisation prévue dans le HGB, article 143 et suivant. La société doit inscrire au registre du commerce la décision de dissolution si elle n’est pas due à une procédure collective. La procédure de liquidation doit être ouverte selon les règles des articles 145 et suivant. Les associés vont rester responsable des dettes pendant 5 ans après l’inscription de la dissolution au registre du commerce. Les liquidateurs sont les associés eux mêmes, mais le code prévoit une différence, §146 al 2, s’ils ne sont pas d’accords, tribunal va nommer un liquidateur.

Obligations comptables. Obligation d’établir un bilan et un inventaire pour indiquer dans quel état se trouve la société.

§3. La société en commandite simple (KG)

A. Caractéristiques

Règles de la SNC avec des particularités. Articles 161 à 177 HGB.

Les particularités c’est qu’on se retrouve avec les mêmes objectifs que la SNC, mais deux types d’associés :

Der Kommanditist : commandaire Der Komplementar : commandité

La différence c’est que le commandité est traité comme associé d’une SNC, et le commanditaire est plus proche des associés de la SARL. Ce type de société est très utilisé pour des sociétés familiales ou des groupes de sociétés. La majeure partie des règles sont celles de la SNC. S’appliquent sauf lorsque règles spéciales. On ne peut pas être les deux à la fois commanditaire et commandité, interdiction du cumul.

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Pour les commandités, il peut s’agir d’une personne physique commerçante ou d’une société. Les commandités doivent être aussi des commerçants s’ils sont des personnes physiques. C’est eux qui gèrent la société. En revanche les commanditaires ne sont pas commerçants automatiquement, ils ont une responsabilité limitée à leur apport, et ils ne participent pas à la gestion.

Au niveau participation aux bénéfices, cela n’a aucune incidence.

B. Constitution

Quand on crée ce genre de société et qu’on a deux associés, on a forcément l’un et l’autre. Le nom des commanditaires ne doit jamais apparaitre dans le nom de la société. Les commanditaires n’ont aucune responsabilité spéciale en dehors de leur participation aux apports, et donc ils n’ont pas non plus d’obligation de non concurrence.

C. L’organisation

Commandités qui vont gérer la société, §164 HGB. En échange les autres vont avoir des droits d’information mais aucune participation à la vie de la société.

Un type de clause interdit : représentation mixte : Gemischte Gesamt Vertretung. Clause suivant laquelle gestion sera assurée par tous les associés, y compris les commanditaires. Critiqué par la doctrine car contraire à l’organisation séparée des deux groupes de personnes. Clause admise que si elle joue dans les rapports internes.

D. Dissolution

Au niveau de l’entrée et du départ des personnes, mêmes règles que la SNC pour les commandités. Mais pour les commanditaires on fait ce que l’on veut, car pas d’influence grave sur la vie de la société.

Cette société a eu beaucoup de succès en Allemagne, donc formes spéciales qui se sont développées.

E. Formes spéciales de KG

GmbH & Co KG. Pas dans le HGB de type spécial qui s’appelle comme ça. Seul texte qui vise cette situation est le texte concernant le nom dans lequel il est prévu que quand société membre des commandités, cela doit apparaitre clairement dans le nom de la société. Cette société n’était pas réglementée par le Code, mais la jurisprudence et la doctrine ont ajouté des règles particulières car risques de fraudes.

En plus du nom, d’autres principes qui s’appliquent. C’est un moyen d’éviter engagement du patrimoine des associés qui se cachent derrière SARL, donc ne sont pas responsables indéfiniment.

Premier aspect de cette règlementation : la règle de la gestion par les associés qui interdit de nommer un tiers comme gérant tombe. La raison est que la GmbH est un commandité, or dans la SARL on a le droit d’avoir un gérant professionnel, donc il sera aussi le gérant de la KG. Il aura la double qualité.

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Deuxième particularité : la responsabilité. Ici en principe on va appliquer aux membres de la SARL la responsabilité destinée aux membres de la SARL. Normalement les tiers qui agissent auprès de la KG ne pourront s’adresser qu’à la SARL et non pas aux associés de cette SARL. Avantages évidents : pour les groupes de société, permet à une société de dominer les décisions sans avoir la majorité. De plus il n’y a pas de problème en cas de départ ou de décès.

Enfin, problème de la cogestion. En effet, les règles de cogestion, encore jusqu’à maintenant sont normalement applicables aux sociétés de capitaux (SARL, SA, Commandite par action), de sorte que si une SARL a plus de 500 salariés elle est obligée d’appliquer les règles de cogestion, donc oblige à créer conseil de surveillance. Problème est si entreprise de 500 salariés est celle de la KG, plus de problème puisque la KG peut avoir autant de salariés qu’elles veut, donc pas règles de la cogestion. Question discutée ces dernières années.

Il peut y avoir des formes plus compliquées. On peut avoir une SARL d’un seul associé (Einpersonen- GmbH & Co KG). Un seul associé qui ne sera pas mis en cause pour les dettes. Quand dettes à payer les créanciers ne pourront se retourner que contre la GmbH et en général capital ne sera pas élevé.

Sternförmige GmbH & Co KG. Plusieurs SARL membres de KG tantôt commandités, tantôt commanditaires.

MassenKG. Une GmbH qui est le commandité, et il y a par exemple 5000 commanditaires. C’est à la limite de la société de capitaux. Il y a donc un conseil de commanditaires.

Les tribunaux sont assez méfiants à l’égard de ces sociétés.

Einheits GmbH & Co KG. GmbH qui est commandité et les associés de la GmbH qui sont commanditaires. Donc les associés de la SARL sont des deux cotés : commandités et commanditaires.

Il existe des GmbH & Co KG à deux étages. GmbH & Co KG associée d’une GmbH & Co KG.

§4. La société en participation (St. G.)

Stille Gesellschaft. Equivalent de la société en participation mais occulte. Bien qu’elle soit occulte elle est règlementée dans le HGB. Réglementée par §§230 et suivant HGB. Ce n’est pas une société commerciale car pas inscrite. Veut dire que c’est une forme d’organisation du patrimoine des associés puisque l’essentiel va être qu’ils s’organisent pour la propriété des biens qu’ils ont apportés et des biens qu’ils vont recevoir. Il n’y a pas de représentation à l’extérieur. Une variante : parfois les associés décident que les biens sont mis en commun, soit organisent les choses pour que l’un soit propriétaire et gère les questions sur les biens.

SECTION 3   : LES SOCIÉTÉS DE CAPITAUX

Trois sortes principales de sociétés de capitaux : La SA La SARL La société en commandite par action : règles sont quasiment celles de la SA avec quelques

variantes. Société assez peu utilisée. Réglementée dans la loi sur les sociétés anonymes.

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§1. La société anonyme (AG)

Aktiengesellschaft. Est réglementée par la Aktiengesetzt (Akt.G), qui date du 6 novembre 1965, mais elle a été revue et corrigée à de nombreuses reprises. Elle comprend en outre les règles pour les sociétés en commandite par action et sur les groupes de sociétés. Pour la plupart de ces sociétés, il faut ajouter la Mitbestimmungsgesetz, qui est la loi sur la législation sur la cogestion.

L’utilisation des SA en Allemagne est différente de leur utilisation en France. En France il y a énormément de SA, et en Allemagne, pas du tout le cas : en 2006, 2000 SA pour 275 000 GmbH. La raison est que les SA sont utilisées presque exclusivement pour les grosses sociétés. Le législateur allemand a essayé d’adapter la SA. Le problème était qu’il fallait ouvrir aux PME possibilité de négocier leurs titres. En 1994 le législateur allemand a essayé de créer la « kleine AG ». Pas une forme de société spécifique. Il s’agit d’une série d’assouplissements des règles concernant les SA pour les PME qui voudraient adopter cette forme pour faire appel à des capitaux extérieurs.

Le premier assouplissement est qu’elle peut être unipersonnelle. Dans ce cas, il y a des règles de protection du public particulières et notamment en ce qui concerne les apports. Il y a aussi obligation de créer une sûreté, et la responsabilité du fondateur est élargie par rapport aux règles classiques. Obligations de publicité spécifiques concernant notamment cet associé unique. Peut aussi être une société avec plusieurs associés. Si elle n’est pas unipersonnelle, allègement concernant notamment les assemblées générales :

Pas d’obligation de publier la convocation de l’assemblée dans un journal d’annonce légale Si tous les associés sont représentés, possibilité de se dispenser des règles de tenue des

assemblées générales. Il n’est pas obligatoire de faire un procès verbal des réunions (qui normalement doit être fait par un huissier ou un avocat). Deux exceptions : pas possible si la société devient une société cotée, et pas applicable aux décision importantes par exemple si augmentation de capital.

Plus grande liberté a été autorisée pour ces petites SA. Pas un grand succès.

Les SA. Ce sont des personnes morales, ses membres ne s’appellent plus des associés (Gesellschafter), mais des Aktionär. Ses titres sont des actions (Aktie), alors que pour les sociétés de personnes ce sont des parts (Anteil). Ces actions sont classées parmi les titres négociables (Wertpapier).

Responsabilité limitée aux apports. Ce sont des sociétés dont administration est organisée par la loi, elles ont des organes légaux, et les actionnaires ne peuvent pas directement diriger la société. Les deux organes essentiels sont le directoire (der Vorstand) et le conseil de surveillance (der Aufsichtsrat).

Ces sociétés peuvent être cotées ou non. Si elles sont cotées ont dit qu’elles sont Börsennotiert.

A. La constitution de la SA

Il y a soit une forme de constitution simple : einfache Gründung soit une forme de constitution qualifiée : qualifizierte Gründung. En réalité cette deuxième possibilité correspond plus ou moins au problème des apports en nature.

1. La constitution simple

On a toute une série d’étapes qui doivent être suivies. On commence par établir les statuts (die Satzung). Les statuts doivent être établis par au moins deux fondateurs, avec exception particulière de la

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société unipersonnelle pour laquelle il suffira d’une déclaration de volonté du fondateur sous forme de documents notariés. En ce qui concerne le contenu des statuts, il y a dans la loi sur les sociétés une partie de dispositions qui sont obligatoires, et ensuite possibilité d’ajouter d’autres dispositions. §23 de la loi règle cette question.

En ce qui concerne les mentions obligatoires : Le nom des fondateurs (die Gründer) Le nom de la société (die Firma) Le siège social L’objet social Le capital social de départ (Grundkapital). Ce capital doit être au moins de 700 000€, §7 de la loi. Il

doit y avoir inscription du nominal et des différentes catégories d’actions. Et indication du nombre des membres du directoire.

La partie facultative concerne tout ce qui n’est pas réglementé par la loi, c'est-à-dire tout ce qui concerne les relations des actionnaires entre eux.

Obligation de souscription. Il faut que les fondateurs souscrivent les actions, et ils doivent faire une déclaration de volonté à cet effet qui implique engagement de réaliser l’apport.

Quand ces deux documents ont été établis, ils sont regroupés dans un document notarié, et à partir de la souscription définitive des actions il va y avoir une certaine existence de la société (société en formation pour nous, et pour les Allemands une Vorgründungsgesellschaft). Cette société en formation n’est pas immatriculée, elle est prévue par le §29 de la législation sur les SA, mais elle va avoir une certaine existence. Cette solution existait en Allemagne depuis très longtemps. Cette étape va permettre de constituer les organes sociaux. Il va falloir établir des personnes qui représentent la société. §30 prévoit qu’il va falloir nommer un conseil de surveillance. Ce conseil de surveillance est l’organe qui va ensuite nommer un directoire. Il faut également le Abschlussprüfer, c'est-à-dire un commissaire aux comptes qui va faire un rapport sur la fin de la constitution.

Le conseil de surveillance va désigner le directoire et à la fin de cette étape, il va y avoir un rapport de constitution (Gründungsbericht) dans lequel les fondateurs indiquent qu’ils ont respecté toutes les règles. Ne suffit pas, donc contrôle de cette constitution. Ce contrôle est réalisé normalement par le directoire et le conseil de surveillance, §34. Mais s’il s’avère qu’un des membres fondateurs qui participent à l’un de ces organes, dans ce cas là, le contrôle sera exercé par un autre contrôleur sous la surveillance du tribunal qui s’occupe du registre du commerce. A la suite de ce contrôle, rapport qui sera fait et déposé au tribunal d’instance auprès du registre du commerce.

Réalisation des apports par les fondateurs. Autre étape importante. Il suffit qu’ils libèrent ¼ du numéraire. A ce niveau il faut que la future société dépose une demande d’immatriculation au registre du commerce. Cette demande doit être faite par tous les fondateurs et tous les membres des organes sociaux. Le juge contrôlera si toutes les étapes ont bien été suivies, et si tous les documents ont bien été déposés. Mais ce contrôle se limite à un contrôle formel car il ne pourra pas vérifier si par rapport à activité envisagée le capital est suffisant pour leur permettre de l’exercer. Si tout parait en ordre, il va immatriculer la société qui devient une personne morale. Fin de la société en formation.

2. La constitution qualifiée

Ce type de constitution ajoute des règles complémentaires lorsque la constitution comporte certains dangers pour les futurs actionnaires. Problème des apports en nature, donc problème d’évaluation. Aussi d’autres cas, par exemple si avantages particuliers (Sondervorteile) qui sont conférés à certains actionnaires voire à des tiers. Enfin dernière possibilité : dans tous les cas où la société s’engage à acquérir des biens appartenant à l’un des fondateurs.

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Pour ces types de circonstances, règles plus compliquées : Dès lors qu’apports ou biens à acquérir, il faut que leur valeur puisse être calculée . On ne peut

pas acquérir des biens futurs ou des apports en industrie. Les détails permettant évaluation de ces biens doivent être indiqués dans les statuts. Le rapport de constitution doit préciser qu’il existe de telles particularités et indiquer la valeur

des biens, et il doit y avoir un contrôle d’un commissaire aux apports nommé par le tribunal. La cession de ces biens sera restreinte pendant deux ans après la constitution, lorsqu’ils

représentent 1/10 du capital. Pour éviter un risque de perte important par la suite.

3. Les sanctions en cas de constitution irrégulière

En principe immatriculation au registre du commerce purge la constitution de ses risques. Il y a deux exceptions :

Si le vice concerne le capital social Si le vice concerne l’objet social

Les vices du consentement d’un associé ou d’un fondateur ne peuvent pas être invoqués.

Au niveau des actes passés par la société, la responsabilité des fondateurs est engagée pour les actes postérieurs à la constitution, à l’immatriculation. A partir du moment où directoire et conseil de surveillance sont instaurés, ils peuvent aussi être responsables. Une fois société constituée et si membres du directoire changés, ils ne peuvent pas être responsables. Enfin, il peut y avoir des sanctions pénales. Article 399 Akt.G qui renvoie à l’abus de confiance (untreue).

B. L’organisation de la SA

La loi prévoit obligation d’instaurer trois organes internes à la société : le directoire, le conseil de surveillance et l’assemblée générale.

Le commissaire aux comptes n’est pas inclus. Il est en fait prévu par le HGB, §§316 et suivant, et il n’est pas considéré comme une personne interne à la société mais comme une personne externe.

1. Le directoire

Ce directoire est réglementés par les §§ 76 à 95 de la Akt.G. En Allemagne on a depuis longtemps considéré que gestion dans les grosses sociétés était une question pour les professionnels. En règle général directoire est constitué de managers et non pas d’actionnaires. C’est l’organe de représentation de la société vis-à-vis des tiers.

a. Sa composition Le nombre des membres du directoire doit être prévu par les statuts. Pour les petites AG il peut y avoir un seul directeur. Sinon, assez grande liberté, sauf pour les sociétés dont capital est supérieur à 3 millions d’€ qui doivent avoir au moins deux directeurs. Mais en pratique cette disposition n’a pas beaucoup d’intérêt car souvent ces sociétés ont des directoires avec des statuts bien plus importants.

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Il y a un cas particulier : pour certaines sociétés, celles intervenant dans les secteurs de l’acier et des mines, il y a une règle particulière de cogestion. La législation s’appelle la Montangesetzt. Dans ce type de sociétés, elles sont obligées d’avoir un directoire qui soit un représentant des salariés.

Interdiction d’être en même temps membre du directoire et membre du conseil de surveillance. Doivent être des personnes physiques. Ne doivent pas être interdites de gérer, doivent être capables.

Sont désignés par le conseil de surveillance pour une durée max de 5 ans renouvelable. La révocation quant à elle doit être faite par le conseil de surveillance, seulement pour des motifs grave, §84 3°, ou par le tribunal si urgence, §85.

b. Les droits et obligations de ses membres

En pratique vont tous passer un contrat de service (Dienstvertrag). Réglementé par le BGB, §§611 et suivant. Mais ici il est appelé Anstellungsvertrag (contrat d’installation). Ce contrat va régler les relations entre les directeurs et la société, les droits des directeurs, la rémunération, les indemnités éventuelles, la responsabilité etc. Débats pour savoir si c’était des salariés. En Allemagne, c’est la Cour de cassation allemande qui a refusé cette qualification dans arrêt 16 décembre 1963.

Au niveau de leur rémunération, elle est fixée par le conseil de surveillance. La loi allemande a déjà prévu des dispositions pour éviter les problèmes : rémunération doit être appropriée en fonction de l’activité du directeur et des possibilités de la société.

Ils ont des interdictions qui s’appliquent à eux : une clause de non concurrence est automatique dans le contrat, §88 de la loi. On admet que le conseil de surveillance puisse les y autoriser. Il faudra une autorisation expresse. Ils ne peuvent participer à une autre société, sauf autorisation expresse du conseil de surveillance. Règles spéciales pour les crédits qui pourraient être fournis à ces directeurs, et il faut aussi une autorisation spéciale du conseil de surveillance.

c. Le rôle du directoire

Diriger et gérer la société, §77. Il est possible en ce qui concerne cette gestion de prévoir que pour certains actes il faudra un contrôle du conseil de surveillance.

Mais dans la fonction de représentation ces restrictions ne vaudront que pour les tiers de mauvaise foi.

Convoquer l’assemblée générale. C’est lui qui convoque et prépare la réunion de l’assemblée générale.

Faire des rapports réguliers au conseil de surveillance sur la gestion notamment dans le domaine de la politique de la société et des finances, §90.

Le conseil de surveillance pourrait éventuellement demander un rapport spécifique sur une question sur laquelle il s’interroge.

Le directoire est responsable de la comptabilité et des livres comptables. §91 de la loi, il doit notamment établir des systèmes de surveillance lui permettant de déceler d’éventuelles irrégularités de fraudes.

d. La prise de décision

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Suit le principe légal prévu au §217. Principe de la décision conjointe. Ils doivent agir ensemble et opposition d’un seul bloque la décision. Mais comme la loi prévoit possibilité de trouver d’autres solutions, deux possibilités en pratique :

Décisions prises à la majorité Répartition des compétences entre les directeurs. Il peut y avoir nomination d’un président

(Vorsitzender), §84 2°, qui pourra avoir une voix prépondérante.

Responsabilité de ces membres du directoire sera celle d’un directeur sérieux et consciencieux , §93 de la loi. Il n’y a pas possibilité de couvrir cette responsabilité par la simple approbation de leurs décisions par le conseil de surveillance (pas de quitus).

2. Le conseil de surveillance

Organe dans lequel les actionnaires vont se retrouver. Le conseil de surveillance est réglementé par les §§95 à 116 de la loi. Organe intermédiaire entre assemblée générale et les gestionnaires. Est responsable de la surveillance vis-à-vis de l’assemblée générale.

a. Sa composition

La loi prévoit que le conseil de surveillance doit comporter au moins 3 membres ou un chiffre divisible par trois. Dans sociétés dont capital est supérieur à 10 millions d’€ la composition peut aller jusqu’à 21 membres. Leur nomination est d’une durée de 4 ans maximum. La qualité des membres, ce sont soit des actionnaires, soit des salariés. Ce sont forcément des personnes physiques.

Ses membres ont la possibilité d’appartenir à plusieurs conseils de surveillance (jusqu’à 10 autorisés). En revanche ils ne peuvent pas être membre du directoire de la société ni d’une société filiale. Leur nomination dépend de si ce sont des actionnaires (nommés par AG) ou si salariés (nommés par salariés).

Pas de contrat spécifique. En principe pas d’indemnité, mais possible, et dans ce cas ce sera prévu par les statuts ou l’AG, §113 de la loi.

Au niveau de la révocation, elle est faite par l’AG à la majorité qualifiée, c'est-à-dire aux ¾ des voix, §103 de la loi. Mais on peut prévoir une clause contraire dans les statuts. Il peut y avoir révocation par demande au tribunal pour motif grave.

b. Le fonctionnement

Leurs pouvoirs sont déterminés par le §111 de la loi, qui prévoit que leur premier rôle est de nommer et de révoquer le directoire, de surveiller la gestion du directoire. Surveillance de tous les aspects, aussi surveillance de l’opportunité des décisions. Pour se faire, ils ont outil des rapports qui leur permet de suivre ce qui se passe dans le directoire. Ils contrôlent également les comptes et proposent la répartition des bénéfices. Enfin ils peuvent convoquer l’AG si pas convoquée par le directoire et que c’est dans l’intérêt de la société.

Au niveau des délibérations (Beschluss), §108 et suivant qui prévoient les règles. Ce sont les statuts qui vont organiser les délibérations du conseil de surveillance, et/ou un règlement interne dont ce conseil peut se doter.

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La loi prévoit cependant des dispositions légales : Obligation réunion conseil de surveillance une fois par semestre. Obligation de désigner un président et au moins un vice-président. Il doit y avoir des procès verbaux (Protokoll) pour chaque réunion.

Les décisions du conseil de surveillance sont prises à la majorité, majorité simple en principe. Il doit y avoir au moins 3 membres présents.

Pour ce qui est de la convocation peut avoir lieu par le directoire ou par un membre du conseil de surveillance. Le conseil a le droit de nommer des comités (Ausschuss) pour des missions spéciales. Enfin, en ce qui concerne la responsabilité, la loi applique la même responsabilité que pour les directeurs . Même type d’obligation mais pas appliqué aux mêmes faits. Elle est appréciée par rapport à l’ensemble de l’intérêt de la société. Défaut de surveillance du directoire qui en principe pourra entrainer cette responsabilité. Pose problème quand membres qui sont des salariés.

3. L’assemblée générale ( die Hauptversammlung )

§§118-147 loi sur les sociétés de capitaux. Principe que l’AG est l’organe supérieur de la société. La pratique actuelle est qu’en réalité organe principal est le conseil de surveillance.

Composition AG. Les premières personnes à participer à l’AG sont les actionnaires . Même si les actionnaires ont des actions sans droit de vote, ils ont tout de même le droit d’assister aux réunions. Lieu d’information. Seul lieu où les actionnaires vont pouvoir rencontrer les dirigeants.

En ce qui concerne des membres externes, on a des membres du conseil de surveillance, de même les membres du directoire participent à l’AG car c’est eux qui dirigent la société. Ces personnes là ne votent pas. Eventuellement il peut y avoir le commissaire aux comptes.

Au niveau des compétences, il peut y avoir des compétences supplémentaires dans les statuts. Mais compétences légales : AG est compétente pour nomination du conseil de surveillance et du ou des commissaires aux comptes. Elle est compétente pour approuver la gestion et les comptes annuels et pour prendre la décision finale de répartition des bénéfices. Il y a également un certain nombre d’actes qui sont les actes fondamentaux de la société : modification de la structure, du capital, transformation de la société, fusion ou décision de mettre fin à la société.

Il y a une décision, l’affaire Holzmüller, BGH 1983. Il s’agissait d’une société dans laquelle le directoire avait décidé de transférer à une société qu’il venait de créer 80% de la société Holzmüller, et avaient présenté cela comme une décision de gestion. Les actionnaires se sont plaints et la Cour de cassation allemande a dit que pas possible car concernait une partie trop importante du patrimoine, donc on devait l’assimiler à un changement de structure, donc il fallait accord de l’AG. Les membres du directoire ne peuvent pas influer sur l’organisation générale du pouvoir lié au vote dans la société.

Il y a eu des affaires récentes, notamment affaire Gélatine qui est une décision du BGH, 2005. Dans cette affaire, même démarche mais il s’agissait de la vente de 30% du patrimoine et la Cour de cassation a dit que pas décision qui devait être soumise au vote des actionnaires.

Les délibérations. Il y a d’abord convocation (Einberufung). La convocation normalement est effectuée par le directoire. Exceptionnellement elle peut être faite par le conseil de surveillance si pas de convocation par le directoire. Soit on est dans une société où nombre d’actionnaires limité et sont tous connus : convocation par lettre recommandée. Soit grande société où actionnaires changent tout le temps : annonce dans un journal d’annonce légale. §125 : dans le journal officiel électronique. La convocation doit avoir lieu un mois avant la

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tenue de l’assemblée.

Deux types d’assemblées : Assemblée générale ordinaire  : assemblée générale annuelle : ordentliche Hauptversammlung. Se

réunit au moins une fois par an, s’occupe de répartir les bénéfices entre autres. Assemblée générale extraordinaire  : auβerordentliche Haupversammlung. Elle peut être instaurée à

la demande du conseil de surveillance ou à la demande d’actionnaires représentant au moins 20% du capital. Article 122.

Avec la convocation cela suppose un certain nombre d’informations. Le minimum est qu’il y ait l’ordre du jour, les mandats de vote ou texte des propositions éventuellement faites.

Actuellement, autre obligation prévue par article 125. Lié au système traditionnel allemand. 12 jours après convocation de l’assemblée, le directoire a l’obligation de prévenir par l’intermédiaire du journal officiel électronique les établissements de crédits et les associations d’actionnaires. En Allemagne, tradition qui n’a été réglementée que récemment : les portefeuilles d’action sont gérés par les banques, et le vote les concernant était exécuté par les banques. Pendant longtemps les banques ne demandaient même pas l’avis de leurs clients. A l’heure actuelle les banques peuvent voter à la place du client mais après avoir demandé l’avis du client. C’est ça qui a fait que pratiquement aucune OPA en Allemagne jusqu’à très récemment. En fait les étrangers ne pouvaient pas essayer de prendre une société car les banques faisaient bloc.

Dans la convocation il doit y avoir des précisions sur les mandats de vote, surtout si sont sollicités par les dirigeants.

Pour la tenue de l’AG on n’a pas de règle précise dans la loi . La loi prévoit que l’AG peut se doter d’un règlement intérieur à la majorité qualifiée. Certaines sociétés prévoient déjà un certain nombre de dispositions dans leur statut. La loi prévoit qu’il doit y avoir un président : soit président prévu dans les statuts, soit le règlement intérieur, soit l’assemblée nomme un président pour cette assemblée particulière. Ce président n’a aucun pouvoir de représentation, mais seulement pouvoir de police.

Les décisions sont prises en principe suivant l’ordre du jour (Tagesordnung). Les votes se font selon le type de décision en cause. En principe décisions prises à la majorité des voix exprimées. En cas d’égalité, rejet de la décision. Il y a des exceptions. Les décisions les plus importantes supposent normalement une majorité qualifiée, auquel cas majorité des ¾ qui doit être obtenue.

Tout actionnaire a le droit de vote, §12, sauf s’il y a délimitation statutaire ou régime des actions qui n’ont pas le droit de vote. Ce sont des actions dont droit de vote est suspendu tant que les bénéfices sont versés.

La possibilité de se faire représenter par un mandataire. Représentation par les banques : Depotstimmrecht. Question réglementée par les §§128 à 135. Aussi possible pour tout actionnaire de se faire représenter par quelqu’un qu’il connait. La seule chose exigée est que le mandat doit être écrit. Il est même possible si un actionnaire détient des groupes d’actions différents choisir d’avoir des représentants différents pour chaque groupe d’actions.

Les délibérations doivent être rédigées sous forme d’un PV qui doit être notarié, ce qui veut dire qu’il faut faire venir à l’assemblée un notaire ou un huissier. Pour éviter les contestations des actionnaires sur ce qui a été dit.

Les droits des actionnaires. Droit liés à l’assemblée essentiellement. Droit de vote , donc droit de se faire représenter Possibilité de faire des propositions . Doivent être communiquées par le directoire aux autres

actionnaires, article 126. Le problème est que l’information passe par l’intermédiaire du JO électronique, donc propositions doivent avoir été faites suffisamment à l’avance.

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Ils peuvent proposer la nomination d’un actionnaire comme membre du conseil de surveillance. Droit récent : droit de participer à des forums d’actionnaires. Ces forums sont organisés par des

associations d’actionnaires ou par d’autres actionnaires, normalement avant la tenue des AG. Sont règlementés par un règlement de l’Etat allemand : Aktionärsforumsverordnung, AktFoV, 2005.

Droit de poser des questions au directoire , §131. Mais celui-ci peut refuser de répondre si estime que c’est dangereux pour la société. Si le refus parait injustifié l’actionnaire peut aller se plaindre au tribunal, §132.

Droit de contester les décisions irrégulières pour demander l’annulation de celles-ci  : Anflechtungsklage : droit d’aller contester. §§245 et suivant.

4. La cogestion

Vaut aussi pour la SARL. Cogestion : Mitbestimmung. La cogestion est un mécanisme légal qui permet aux salariés de participer à l’administration des sociétés de capitaux. A l’heure actuelle cette cogestion est beaucoup critiquée par une partie de la doctrine. Notamment parce que cela augmente la taille des conseils de surveillance. Les grosses sociétés ont donc des conseils de surveillance énormes. De plus, problèmes de confidentialité car ne sont pas tous conscients qu’ils ont un devoir de secret professionnel. Il y a un également le problème que dans les salariés il y en a qui ne sont pas à même de comprendre ce qu’il se passe. Mais l’Allemagne a la cogestion depuis de nombreuses années, et impossible aujourd'hui de la supprimer. Leur a permis d’avoir une certaine paix sociale.

Plusieurs niveaux à la cogestion. Dans HGB, un CE doit être nommé pour représenter les salariés. Comité d’entreprise : Betriebsrat. Ou si entreprise plus petite, représentants des salariés doivent être nommés : betriebliche Mitbestimmung.

Montangesetz. Cogestion s’exerce au conseil de surveillance et au directoire.

Règles générales appliquées à toutes les entreprises en fonction du nombre de salariés. Deux séries de textes qui dépendent du nombre de salariés de l’entreprise :

Loi concernant le Drittelbeteiligung . Gesetz über die Drittelbeteiligungs der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Drittelb.G. Loi sur la participation par tiers des salariés. Loi du 18 mai 2004. Concerne les entreprises qui ont plus de 500 salariés, mais moins de 2000. Pour ces entreprises sont visées les SA, les sociétés en commandite par action et les SARL. La GmbH & Co KG n’est pas visée. Dans cette loi le but est de faire participer les salariés pour un tiers dans le conseil de surveillance. Suppose que le conseil de surveillance soit organisé de telle manière qu’il y ait un multiple de trois. Dans ces salariés il doit y avoir impérativement sur les trois deux qui sont choisis parmi les employés de la société, et un qui est un syndicaliste externe à la société. Rend les choses compliquées, notamment dans cas d’une SARL car les oblige à créer un conseil de surveillance.

Mitbestimmungsgesetz, Mitbest.G . : 4 mai 1976, qui concerne la véritable cogestion pour les sociétés de plus de 2000 salariés. Il doit y avoir une participation égalitaire des deux types de représentants. Sont visées les SA et les SC. Les SARL et les GmbH & Co KG : le législateur a considéré qu’une SARL quand arrive au stade de 2000 salariés, ne pouvait pas se cacher derrière une société en commandite par action. Donc le législateur vise les deux titres de société. Société qui va répartir les salariés entre les deux sociétés. L’importance des conseils de surveillance est fonction du nombre des salariés dans l’entreprise. La loi n’a pas laissé toute latitude au statut pour organiser les choses. Si le nombre des salariés est inférieur à 10 000, entreprise doit avoir un conseil de surveillance de 12. Entre 10 000 et 20 000, elle doit avoir un conseil de 16 membres. Si nombre de salariés supérieur à 20 000 salariés, doit avoir un conseil de 20 membres.

Le système de choix des salariés est très compliqué. Distinction représentants salariés de l’entreprise

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et syndicats. Ils sont découpés en trois groupes : Groupe pour les ouvriers Pour les employés de bureau Les cadres

Ces groupes votent de manière séparée.

Autre modification de l’organisation de la société, c’est que dans conseil de surveillance le président a forcément voix prépondérante. Le président du conseil de surveillance lorsqu’il y a cogestion est nommé à la majorité des deux tiers, pour éviter qu’il soit élu par un groupe et qu’il ne soit trop partial.

Dans les groupes de sociétés, règles spécifiques au niveau du groupe.

En ce qui concerne la responsabilité des membres du conseil de surveillance, elle est la même que l’on soit un représentant des actionnaires ou un salarié.

C. Financement de la société anonyme

Dès la formation de la société, on doit avoir un capital à la base. Cette partie du capital de départ s’appelle le Grundkapital. Il est évident que ce capital de départ peut être par la suite modifié.

1. Le capital d’origine

Société de capitaux, donc capital joue un rôle très important. Capital minimum de 50 000€. Les principes qui s’appliquent en droit allemand pour le capital sont les mêmes qu’en France :

Le capital est considéré comme un gage pour les créanciers, donc est intangible et fixe . Conséquence dans la manière dont toute opération concernant le capital va se dérouler. Entraine interdiction pour la société de racheter ses propres actions. Ce principe a été atténué car il peut y avoir un avantage pour la société de racheter ses propres actions, si c’est fait d’une manière encadrée. Problème du versement des dividendes. On ne peut pas verser des dividendes aux actionnaires sans bénéfice, car sinon est pris sur le capital.

Le capital établi doit correspondre à la réalité des biens fournis par l’entreprise, et il doit y avoir un contrôle lorsqu’il ne s’agit pas de biens en numéraires.

En l’échange de ce capital, les actionnaires reçoivent des actions. En principe quand une société est dissoute, une fois qu’elle a payé ses dettes, les actionnaires récupèrent leurs mises. Mais très rare dans la pratique.

En ce qui concerne les actions : Namensaktien  : actions nominatives. Suppose inscription au registre de la société. Nom de

l’actionnaire est connu Inhaberaktien  : actions au porteur. Donc pas de nom. Vorzugsaktien : actions de préférence, qui donnent des droits plus importants, notamment sur les

bénéfices.

Droits attachés à ces actions sont les mêmes qu’en France. L’actionnaire a le droit de céder ses actions, de participer aux dividendes, de participer à la vie sociale par les assemblées, droit d’être informé et d’être traité égalitairement (en fonction du nombre de ses actions). Le seul devoir des actionnaires est de payer leur apport.

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2. Les modifications du capital

Augmentation de capital : Kapitalerhöhung. Prévue par les articles 182 et suivant de la loi sur les sociétés de capitaux. On peut avoir deux formes d’augmentation de capital :

Augmentation de capital par incorporation de réserve  : Nominelle Kapitalerhöhung. Augmentation de capital classique  : effektive Kapitalerhöhung. Actionnaires devront apporter de

l’argent.

Grande différence entre les deux situations, car première situation ne peut concerner que les actionnaires. Par contre une augmentation de capital par apport de numéraire peut s’adresser à un tiers. Une protection : le droit préférentiel de souscription : Bezugsrecht. Fait que les actionnaires auront la préférence, le droit de choisir le capital nouveau et le droit de renoncer à ce droit. Il faudra une majorité des ¾. Et 2e possibilité : une prime demandée au nouvel entrant.

Bedingte Kapitalerhöhung : augmentation de capital conditionnelle, signifie que la réalisation de l’augmentation de capital ne sera pas immédiate. Articles 192 et suivant loi sur les sociétés de capitaux. Vise situation lorsqu’on octroi des obligations convertibles en actions, conditionnel car dépend de la conversion. Et vise aussi situation de l’octroi de souscriptions aux salariés. Possibilité très règlementée et liste de cas prévus par la loi.

Capital autorisé : genehmigtes Kapital. Veut dire qu’on va donner aux dirigeants une certaine autorisation dans laquelle ils ont la possibilité quand ils le jugent nécessaire, d’émettre des actions. §§202 et suivant Aktiengesetz. Il y a des conditions précises pour utiliser ce système. Il faut que cela soit prévu par les statuts qui peuvent avoir une clause suivant laquelle le directoire pourra émettre des actions nouvelles si les 5 conditions suivantes sont remplies :

Il faut une décision de l’assemblée générale à la majorité des ¾. Cette décision est valable pour 5 ans et elle n’est donnée que pour un montant limité. Ce montant ne peut être supérieur à la moitié du capital inscrit. Les apports sont forcément des apports en numéraires ou en nature. Chaque émission d’action nouvelle implique l’accord du conseil de surveillance.

La réduction du capital social. Kapitalherabsetzung. Traité par les §§222 et suivant de la loi sur les sociétés de capitaux. Diminution capital social effektiv et Nominelle. Mais ne correspond pas à la même chose.

La diminution effektiv : situation de surcapitalisation. Société qui avait prévu un capital très élevé et son activité n’exige pas un capital aussi élevé donc va réduire son capital. Se fera par décision AG. La situation la plus fréquente est la situation Nominelle (ou simplifiée) : diminution du capital social pour mettre en accord la valeur réelle du patrimoine avec le capital. Règle de protection des créanciers. §229 Aktiengesetz. Procédure simplifiée par rapport à la précédente.

Dans les deux cas problème de savoir comment on réalise la diminution du capital social auprès des actionnaires. Deux possibilités :

On réduit le nombre des actions et donc on va demander aux actionnaires d’en rendre. On diminue le montant nominal de chaque action.

En règle générale on utilise surtout la première possibilité. Stückaktion.

§2. La société à responsabilité limitée (GmbH)

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Société hybride même si est classée parmi les sociétés de capitaux. C’est une société de capitaux en vertu §13 GmbH G, en ce sens que c’est une personne morale, un commerçant par la forme, elle est soumise à la cogestion, et elle est souvent utilisée comme filiale de groupe. Elle présente quand même certaines des caractéristiques des sociétés de personnes : gérée par des dirigeants et non pas par un directoire, à la base il y a un contrat de société et non pas de statut. Les membres s’appellent des associés (Gesellschafter) et non pas des actionnaires (Aktionär).

Elle est règlementée par la GmbH G de 1998. Mais cette loi a été récemment en partie rénovée par la MoMiG : Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen : 28 octobre 2008.

UG : Unternehmergesellschaft : société unipersonnelle, qui en plus n’a pas de capital minimum (1€). Cette nouvelle forme a été établie pour les très petites entreprises. Elle présente des règles spécifiques quant à l’autofinancement, il y a l’interdiction de faire des apports en nature (que en numéraire) et suivant §5a il doit y avoir une indication spécifique à la suite de son nom (UG par ex).

A. La constitution

Partie dans laquelle la réforme est la plus sensible. La réforme a facilité la création des SARL. Réforme a établi un modèle de statut (Musterprotokoll). Si le modèle est utilisé, il y a une facilitation de la constitution, et il y a une réduction des droits à payer pour la création de la SARL. La particularité est que ce modèle ne vaut que pour les petites SARL, c'est-à-dire avec un maximum de 3 associés. Si on a affaire à une société unipersonnelle on peut utiliser ce système mais il faudra une déclaration de volonté devant notaire. Pour les autres sociétés, la règle est qu’il doit y avoir un contrat de société (Gesellschaftsvertrag).

Contrat est règlementé par le §2 de la loi sur les SARL. Caractéristiques qui font penser à la société de personnes. Acte doit être notarié. Ce contrat doit contenir un certain nombre de dispositions obligatoires : le nom de la société, avec indication GmbH à la fin, l’objet social, siège de la société (doit être le siège qui existe en Allemagne, mais possible que ce ne soit pas la directoire). Il doit y avoir l’indication du montant du capital social, appelé Stammkapital. Capital minimum est de 25 000€, prévu par le §5 de la loi.

Parts sociales : Geschäftsanteilung, qui doivent être d’un minimum d’1€ et qui représentent la valeur des apports en nature et en numéraire. En nature, leur valeur doit être précisée, et il doit y avoir un rapport fait par les fondateurs sur les détails de ces apports et de leur évaluation. A la fin de cette procédure de SARL, il faut que les fondateurs fassent un rapport général et ils doivent nommer les premiers gérants. Après cette phase, période transitoire entre contrat et enregistrement. Il s’agira d’une Vor-GmbH.

Au niveau de l’immatriculation, elle ne peut avoir lieu qu’à partir du moment où capital a été libéré conformément à la loi, c'est-à-dire au moins du ¼ de la valeur de chaque part, donc signifie que les biens doivent avoir été transférés. Le contenu de l’immatriculation est règlementé par le §8 de la loi. Il doit y avoir le contrat de société, mais également une liste des associés avec indication de leur participation exacte au capital, et une déclaration du ou des gérants affirmant que tout a été fait de façon régulière.

Au niveau des responsabilités, la règle est celle des personnes morales, §11 précise que la SARL existe à partir de son immatriculation, et toutes les personnes qui auront agit au nom de la société seront responsables.

Création de la SARL est publiée au journal électronique.

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B. L’organisation

Evolution, car la loi sur la SARL prévoyait le gérant et l’assemblée générale. Mais l’innovation de la MoMiG est que le §52 nouveau prévoit la possibilité d’un conseil de surveillance . Il est en principe facultatif. La loi ne précise pas les détails du rôle de cet organe et renvoie aux dispositions applicables aux SA, sous réserve qu’il n’y ait pas de disposition contraire dans le contrat de société de la SARL.

1. Les gérants

Geschäftsführer. Il exerce les fonctions du directoire dans la SA. Les règles de désignation sont généralement prévues par le contrat de société, mais loi précise certains points dans son §6. On est dans une société de capitaux donc on a la règle qu’on peut faire appel à une personne étrangère à la société comme gérant. Gérant n’est pas forcément un associé. Il peut y en avoir un ou plusieurs. Il doit s’agir d’une personne physique. Enfin la loi prévoit qu’il est nommé soit dans le contrat de société, soit par l’assemblée des associés. Si on a un conseil de surveillance il faut rajouter disposition article 39 selon laquelle si conseil de surveillance c’est lui qui nomme les gérants. Une fois nommés leur nom est publié au registre du commerce.

Le gérant est révocable à tout moment sans juste motif. Ces gérants passent un contrat de service comme les membres du directoire. Et ce contrat comporte toujours une obligation de non concurrence même si ce n’est pas prévu.

Au niveau des fonctions le §35 de la loi prévoit qu’il conduit la gestion et représente la société. S’il y a plusieurs gérants et que rien n’est prévu par la loi, la règle est la gestion conjointe. Le §37 précise que s’il y a des restrictions à leur pouvoir dans les statuts elles sont inopposables aux tiers.

Loi prévoit que lorsqu’il y a plusieurs gérants ils seront solidaires.

2. Les associés

Gesellschafterversammlung : assemblée des associés. C’est l’organe de base de la SARL, celui qui peut modifier le statut et le capital social.

Convocation peut émaner soit du ou des gérants (§49), soit des associés représentant 10% du capital social (§50 al 1er). Obligation de convoquer l’assemblée en cas de perte du capital. Le §48 2) prévoit qu’il est possible de se passer d’AG si tous les associés donnent leur accord par écrit.

En ce qui concerne les décisions, elles sont prises à la majorité . Exception §47 : chaque euro d’une part vaut une voix. Montre que c’est une société de capitaux. Possibilité de se faire représenter : il faut dans ce cas un mandat écrit. Il est possible aux associés représentant 1/10 du capital social d’exiger inscription d’une question à l’ordre du jour.

Compétence de l’assemblée. Le §46 de la loi donne une liste des compétences de l’assemblée, notamment approbation comptes annuels et répartition des bénéfices, nomination et révocation des gérants, possibilité d’exiger le paiement non libéré des apports, possibilité de nommer un Prokurist ou un mandataire avec pleins pouvoirs. Et enfin possibilité d’engager une action en responsabilité contre les gérants : assemblée qui représente la société contre eux. L’assemblée peut modifier les statuts, ce qui implique modification possible du capital social, à la majorité des ¾. Décision de l’assemblée doit être incorporée dans un acte notarié. Enfin, l’AG peut dissoudre la SARL, à la majorité des ¾.

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C. Le financement

1. Le capital d’origine

Le minimum depuis 1999 est de 25 000€ sauf pour les très petites sociétés (1€). Décision doit être notariée, et pour chaque part sociale il doit y avoir un document notarié qui est établi, article 55. Car on n’est pas dans le cadre de parts négociables, donc règles de cessions de créances. Ce qui est nouveau dans la loi est qu’il est possible dans le contrat de société de prévoir que les gérants auront la possibilité d’émettre un capital autorisé, §55 a.

Augmentations et diminutions de capital sont les mêmes, respectivement §§57 et suivant et §58.

2. Les parts sociales

Concernant la cession et la transmission, §15 de la GmbH G prévoit que les parts sont cessibles et transmissibles mais non librement négociables. Ce qui implique que pour les céder il faut respecter les règles de la cession de créance (Abtretung), §§413 et 398 du BGB. Notamment il faut un acte notarié. En ce qui concerne le contrat il doit préciser les obligations de celui qui va rentrer dans la société et de celui qui quitte la société. En cas de succession, même chose. Si clause d’agrément, droit pour un associé de quitter la société, et on ne peut pas bloquer la cession.

Droits et obligations des associés. Associé a droit de se retirer mais aussi de rester. Il doit y avoir une exclusion lorsqu’il y a un associé qui ne réalise pas ses apports : Kaduzierung, ses parts sociales deviennent caduques, §21 de la loi. En ce qui concerne les clauses d’exclusion, peut être prévu par les contrats de société, et il faudra un motif sérieux. La jurisprudence a rajouté que devait être admis si absolument indispensable et contre indemnités.

Droit de participer à la vie sociale.

Droit d’être informé, se basera sur les gérants, qui devront les tenir informés. §51 a. Les associés peuvent obliger les gérants à fournir une information devant le tribunal.

Les associés ont le droit d’inspecter les livres sociaux.

Les associés ont seulement obligation de libérer leurs apports, éventuellement il peut y avoir des obligations complémentaires dans le contrat de société. Il peut y avoir le Treuepflicht : obligation de se comporter loyalement envers les autres associés.

Fin de la SARL, §§60 à 74. Pour la liquidation règles spécifiques à savoir que les associés peuvent nommer un liquidateur et il peut s’agir du gérant. Mais ils peuvent aussi demander au tribunal de choisir une autre personne à condition qu’ils représentent 1/20 du capital.

SECTION 4   : LES GROUPES DE SOCIÉTÉS

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Règlementation spécifique pour un contrat de groupe. Il y a différents niveaux. Verbundene Unternehmen : entreprises liées, et Konzern pour groupe de sociétés. La notion de Konzern est définie par la loi sur les sociétés de capitaux. En effet Akt G dans §18 prévoit que le Konzern est un regroupement de plusieurs entreprises indépendantes juridiquement sous une direction unique. Il existe deux grandes possibilités prévues par la loi, soit le groupe vertical (Unterordnungskonzern, §18 1), soit le groupe horizontal (Gleichordnungskonzern, §18 2).

La loi allemande prévoit un groupe de droit, donc groupe contractuel (Vertragskonzern), soit on a un groupe de fait (Faktische Konzern).

Question de savoir ce qui se passait pour la SARL. La réforme a tenu compte de cet élément. La loi sur la SARL dans §§17 et suivant contient des dispositions sur les groupes contenant des SARL : GmbHvertragskonzern, groupe contractuel de SARL.

§1. Les groupes contractuels

Vertragskonzern. Modèle de référence à l’étranger. §§291 à 310 de la Akt G. A la base plusieurs types de contrats, qui sont des formes de contrats d’entreprises. Liste donnée dans §291, qui prévoit deux types de contrats principaux : contrat de domination (Beherrschungsvertrag), ou le contrat de transfert des bénéfices (Gewinnabführungsvertrag). Il existe aussi dans §292 d’autres contrats reconnus mais utilisés dans des groupes factuels, par exemple location de gérance.

A. Les différents types de contrat

Contrat de domination. Organise la domination d’une société sur une autre. Il doit s’agir de deux sociétés de capitaux. Le principe est le transfert de direction. Suivant ce contrat la direction de la société dominée est transférée juridiquement à la société dominante, ce qui veut dire que les dirigeants des filiales doivent obligatoirement tenir compte des décisions prises par la société dominante, même si ces décisions sont contraires aux intérêts de la filiale. En échange de cela la société mère doit prendre en compte l’intérêt global du groupe.

Contrat de transfert des bénéfices. Une société de capitaux s’engage à transférer à une autre entreprise tout ou partie des bénéfices qu’elle réalise. Ce contrat peut être un complément au contrat de domination. Deux possibilités : soit on organise le transfert des bénéfices de toutes les filiales à la société mère, ou le transfert des bénéfices d’une filiale à une autre filiale. Mais autre possibilité : système de la mise en commun des bénéfices au niveau du groupe, et ensuite la société mère répartit égalitairement les bénéfices entre les filiales.

Règles de bases communes à ces contrats.

Conclusion du contrat. Il doit y avoir une information des actionnaires. Et depuis 1994, réforme intégrée au §293 c, d et e, et règle est que désormais il doit y avoir un contrôle du commissaire au compte qui approuve le contrat. Et rapport doit être transmis aux actionnaires. La décision doit être prise forcément par les AG des sociétés concernées, avec majorité des ¾. Le contrat doit être passé par écrit, et enfin il doit être publié au registre du commerce, §294.

Protection des tiers. Règles aussi concernant protection des créanciers. Les comptes doivent être consolidés et faire apparaitre les opérations entre les sociétés du groupe. Il y a des règles spéciales concernant la constitution des réserves et la répartition des bénéfices. Règles concernant la compensation des pertes causées par la société mère à ses filiales. Et responsabilité des dirigeants de la société dominante vis-

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à-vis des sociétés dominées en cas de préjudice dû à violation des règles prudentes.

Protection des actionnaires externes. Actionnaires externes au groupe. En droit allemand, deux protections prévues :

Il y a une obligation pour la société mère de compenser la perte de pouvoir de ces actionnaires par le versement annuel d’une compensation ou l’octroi d’actions de la société mère.

Ces actionnaires ont le droit de se faire racheter à un prix adéquat, §305 1) Akt G.

Fin du contrat. Fin se fait suivant soit le terme du contrat, soit on peut avoir une décision contractuelle . On peut avoir une clause prévue dans le contrat. Et enfin le §297 de l’Akt G prévoit qu’il peut y avoir résolution pour motifs graves, sans préavis.

B. La décision unilatérale d’intégration

Eingliederung. Cette possibilité est réservée à certaines sociétés spécifiques. Il ne peut s’agir que d’une société de capitaux qui participe à une autre société de capitaux. Il faut que la 1ère détienne près de 95% du capital de la 2nde. Dans ce cas là la loi autorisera la société mère à expulser les autres actionnaires, par une décision unilatérale d’intégration de la filiale au groupe. Il faut une décision de l’AG de la société mère à la majorité des 3/4. Il faut un contrôle d’un commissaire (Eingliederungsprüfer). Suite à cette décision il y a une intégration automatique de la filiale au groupe. Et il y a expulsion automatique des actionnaires externes de la filiale, contre versement d’une indemnité équitable. La loi réglemente la partie indemnités. Et elle donne des normes à respecter dans le §320 b). Et elle prévoit que l’indemnité doit être versée dans les 2 mois de la publication de la décision au registre du commerce.

Pour la société mère, les dirigeants seraient responsables vis-à-vis de la filiale si jamais ils avaient agi de manière anormale en prenant cette décision.

§2. Les groupes de fait

Majorité des groupes. Les groupes de fait sont basés sur la détention d’un certain pourcentage du capital, qui s’est faite de manière aléatoire, et qui peut être complétée par d’autres éléments, par exemple deux sociétés qui ont le même dirigeant, ou pacte d’actionnaires. Réglementés par des dispositions éparses.

A. Les règles concernant les participations

1ère règle concernant les franchissements de seuils. Notion boursière en droit français. En droit allemand la particularité est que la notion existait déjà en droit des sociétés, donc concerne aussi des sociétés non cotées. Pour les sociétés non cotées, articles 20 à 22 de l’Akt G : quand une entreprise détient ¼ des actions d’une société de capitaux ou la majorité de ses actions. Dans ce cas là elle doit à chaque fois notifier par écrit à la société concernée. N’importe quelle entreprise. A l’inverse dès lors qu’une société de capitaux détient le même type de pourcentage, elle doit faire la même chose.

Les participations croisées. Pose des problèmes car on n’est pas sûr de qui prend réellement les décisions. La loi allemande prévoit des choses pour savoir qui est la société dominante. Article 19 Akt G, s’il y a une société qui a une participation supérieure à 50% dans une autre elle est automatiquement considérée comme société dominante. Quand deux sociétés ont des participations quasi identiques l’une dans l’autres elles sont traitées tantôt comme société dominante, tantôt comme société dominée. Si elles ont des

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participations réciproques entre 25 et 50%, suivant §328 Akt G, la société A ne pourra voter dans la société B qu’avec ¼ de ses droits de vote, et inverse est valable.

La loi organise le rachat des minoritaires. Domination de fait d’une certaine société sur les autres. Solution prévue en 2001 par une loi : WpUG : Wertpapiererwerb- und Übernahmegesetz. Loi allemande qui a règlementé les OPA en Allemagne. Cette partie de la loi est intégrée au §327 auquel on a rajouté un §327 a à f de la Akt G. Ce texte prévoit six mesures qui ont pour but de régler situation du petit actionnaire bloqué. La différence est que dans la loi, texte très large donc peut être utilisé dans d’autre cas. Six mesures :

L’AG de la société peut décider le transfert des actions des minoritaires au majoritaire, dès lors que ce majoritaire détient directement ou indirectement 95%.

Information spéciale qui doit être faite par les majoritaires. Doivent faire un rapport sur les conditions dans lesquelles ils ont établi le prix. La loi prévoit que ce prix soit raisonnable, et qu’il reflète la situation de la société au moment où la décision est prise.

Les majoritaires doivent demander au tribunal de nommer un expert pour contrôler le calcul du prix.

Garantie de paiement organisée par la loi, à savoir que le majoritaire doit fournir avant l’assemblée une déclaration bancaire indiquant qu’il a l’argent pour payer.

Publicité. A partir de cette publicité la loi prévoit que tout retard du majoritaire à payer le prix sera sanctionné par des intérêts annuels. Ces intérêts sont augmentés de 2% par rapport aux intérêts normaux.

Les minoritaires ont un recours devant le tribunal, ils ne peuvent pas demander à être réintégrés. En revanche ils peuvent demander la révision du prix dans les 2 mois de la publication au registre du commerce.

B. Les règles concernant le comportement de la société mère vis-à-vis de la filiale

Règles concernant les dirigeants de la société dominée. §100 de la loi leur interdit d’être membre du conseil de surveillance de la société dominante.

Pour les actionnaires de la société dominante, §136, il leur est interdit de passer des accords de vote les obligeant à voter en un sens qui serait décidé par la société dominée.

Règle de compensation, prévue à l’article 311. La règle est qu’il est interdit à la société mère de priver sa filiale d’un avantage ou de lui imposer un désavantage si ce n’est pas compensé. La compensation doit avoir lieu dans l’année, sinon la filiale a le droit de demander une indemnité. Cette compensation est prévue de manière stricte et la loi organise des droits pour les actionnaires de la filiale pour qu’ils vérifient que tout a été fait correctement. Article 312. Trois types de droits :

Une information. Le directoire de la société dominée doit faire chaque année un rapport sur ses relations avec la société mère. Ce rapport est contrôlé par le commissaire aux comptes. Ces deux rapports sont transmis au conseil de surveillance de la filiale qui peut faire des observations, et fait lui-même son propre rapport à l’assemblée.

Les actionnaires peuvent demander la désignation par le tribunal d’un expert pour vérifier si filiale a subi un préjudice et si une compensation a été reçue.

Si pas de compensation, ces actionnaires ou les représentants de la filiale peuvent agir contre la société mère ou ses dirigeants pour mettre en jeu leur responsabilité.

Groupes de fait dirigés par une SARL. Dans ce cas, aucune règle sur ce type de situation. Mais la jurisprudence a considéré que les majoritaires qui dominent le groupe ont un devoir de loyauté à l’égard des minoritaires au sein de la filiale. Affaire BGH, ITT, 1976.

PARTIE 2   : LE DROIT DES ACTIVITÉS D’AFFAIRES 47

CHAPITRE 1   : LE DROIT CIVIL DES AFFAIRES

Le droit allemand distingue des notions telles que le droit des obligations (Schuldverhältnisrecht) et le droit des biens (Sachenrecht). Même en ce qui concerne le CC, il est organisé de cette manière. A l’intérieur du droit des obligations, distinction entre obligations patrimoniales et extrapatrimoniales, aspects contractuels et délictuels.

SECTION 1   : LE DROIT DES OBLIGATIONS

En droit allemand, distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques. Distinction qui existe en France a été plus ou moins inspirée de l’Allemagne. Dans les actes juridiques, il y a des contrats et des actes unilatéraux. Dans le CC allemand, notion importante qui vaut pour les deux types d’actes : notion de déclaration de volonté : Willenserklärung. Manière dont la volonté va s’exprimer. En droit français notion étudiée dans les contrats, et en droit allemand notion indépendante.

Outre ces obligations contractuelles, il y a les obligations extracontractuelles qui concernent la sanction de certains comportements. Mais autre catégorie : les quasi contrats en France. Par exemple l’enrichissement sans cause et la gestion d’affaire.

Notion de culpa in contrahendo : CIC.

§1. Les obligations contractuelles

Le droit allemand des contrats n’est pas tellement différent du droit français. A savoir on a le principe de la liberté contractuelle (Vertragsfreiheit), principe de la justice contractuelle et enfin le principe du respect de la volonté des parties.

La liberté contractuelle implique liberté de passer un contrat, de choisir son cocontractant et d’aménager le contenu du contrat. Justice contractuelle : on va faire en sorte que le contrat soit relativement égalitaire. Exemple : nullité des actes lésionnaires. Article 138 al 2 BGB. Autre exemple : possibilité pour le juge de réduire les clauses pénales exorbitantes. §343 BGB. Il y a même des possibilités de remettre en cause des stipulations qui permettraient à une partie de profiter de sa supériorité économique.

Le respect de la volonté des parties. Même principe qu’en droit français : Pacta Sunt Servanda. La particularité est que c’est lié au principe de bonne foi développé par article 157 BGB. On parle de la volonté extérieure des parties, de la manifestation extérieure des volontés. Si doute, juge qui devra déterminer la volonté réelle.

A. La conclusion du contrat

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Le cocontractant doit être capable ou correctement représenté. Il faut aussi que les formes légales aient été respectées. Il faut que le contrat soit légal et ne porte pas atteinte aux bonnes mœurs. Sur ce point, petite différence, §138 BGB qui vise les Gute Sitten. Notion de bonnes mœurs au sens très large du terme : atteinte à la justice contractuelle. Le fait de prévoir des taux usuraires est contraire aux bonnes mœurs, ou prévoir des clauses d’approvisionnement excessives qui bloquent liberté d’action du cocontractant. Il faut qu’il n’y ait ni erreur, §119, ni dol (Tauschung), §123 BGB.

1. Les conditions de l’expression du consentement

Notion de Willenserklärung. C’est une condition nécessaire de tout acte juridique, mais le code ne la définit nulle part. La doctrine allemande a recherché les éléments de cette notion. La doctrine distingue entre l’élément interne, volonté réelle de la personne, et l’élément externe, la manifestation de cette volonté.

Pour la volonté interne, distinction entre trois éléments : La volonté d’agir : Handlungswille. La conscience de faire une déclaration de volonté : Erklärungswille. La volonté de passer cet acte juridique précis : Geschäftswille.

Remise en cause : Anfechtung. Acte est annulable si on arrive à démontrer que l’autre était de mauvaise foi.

La volonté externe. C’est la forme que la déclaration va prendre qui va parfois primer sur la volonté interne. Peut être un écrit. Sauf quand forme exigée. Les motifs pour lesquels la déclaration de volonté a été faite sont sans importance. Elle doit être formulée suivant certaines règles. Deux sortes de déclarations : déclarations qui se suffisent à elles mêmes, et déclarations qui sont soumises à réception.

En ce qui concerne la déclaration, il peut y avoir des règles précises prévues dans des textes, mais en règle générale aucune précision. Si on a un acte unilatéral. En règle général la déclaration seule suffira. Exemple : un testament, une promesse de récompense. Il peut y avoir des exceptions, par exemple la remise de dette qui suppose une réception. Si la déclaration seule suffit, elle est considérée comme complète et efficace dès qu’elle est émise. Si une réception est nécessaire, par exemple dans un contrat l’offre et l’acceptation (déclarations soumises toutes deux à réception), ou dans un congé de préavis, il faut qu’il y ait une réception pour que cette déclaration soit considérée comme parfaite. Il suffit que le destinataire ait reçu cette déclaration. il faut distinguer situation où personnes éloignées l’une de l’autre ou personnes face à face.

Si personnes éloignées, le BGB §130 prévoit qu’il y a réception au moment où la déclaration parvient au destinataire. La Cour de cassation allemande est intervenue pour préciser ceci dans arrêt BGH 3 novembre 1976. Dans cet arrêt la Cour a déclaré qu’il y a réception dès lors que la déclaration entre dans la sphère du destinataire, dans des conditions telles qu’il peut en prendre connaissance suivant des conditions normales. On n’exige pas qu’il en ait pris connaissance, il suffit qu’il ait eu la possibilité de le faire. Il faut tenir compte du type de moyens employés pour communiquer la déclaration, et il faut calculer un délai raisonnable pour consultation. En raison de cette règle s’il y a décès ou incapacité après que déclaration ait eu lieu, ils sont sans effet, la déclaration est considérée comme émise. Si un acte notarié est nécessaire, il y a réception dès lors que le destinataire aura reçu copie de l’acte notarié.

Si jamais réception, c'est-à-dire si déclaration n’est jamais arrivée, il n’y a pas réception . La jurisprudence cependant réserve le cas où le fait que la déclaration ne soit jamais arrivée est dû à la faute du destinataire.

Si personnes en présence, déclaration entre présents. Le Code n’a pas prévu cette situation.

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Jurisprudence et doctrine qui ont développé les principes selon la théorie de l’information (Vernehmungstheorie). Il s’agit d’une déclaration orale, donc déclaration va prendre effet dès lors que le destinataire l’a entendue et a pu la comprendre. Si c’est par écrit, la jurisprudence et la doctrine considèrent qu’on doit faire une analogie avec le cas des absents, et considèrent qu’il faut que le document ait été remis entre les mains de l’autre partie.

Ces règles sont importantes car permettent de savoir s’il y a eu une déclaration correcte de volonté.

2. La rencontre de l’offre et de l’acceptation

a. Qu’entend on par offre   ?

Der Antrag ou das Angebot. Cette offre peut se définir comme une déclaration de volonté soumise à réception par laquelle est proposée à autrui la conclusion d’un contrat. Suivant le §145 BGB elle a force obligatoire dès qu’elle est reçue par son destinataire. Elle devient efficace selon les règles vues précédemment. Donc elle ne peut pas être révoquée. Il y a pour l’offre des règles supplémentaires.

Il faut qu’elle soit déterminée ou déterminable, c'est-à-dire qu’elle comporte les éléments de base du contrat. Pour le contrat de vente pas nécessaire que le prix soit déjà indiqué. Il faut que l’auteur ait la volonté d’être lié par le contrat.

Une fois qu’elle a été reçue par l’autre partie elle ne peut plus être rétractée . Il y a des exceptions : quelque fois des clauses comme quoi on ne s’oblige pas à respecter le contrat : ohne obligo, ou unverbindlich par exemple. Tout un débat sur question de savoir si c’était une véritable offre. Une partie de la doctrine qui estime que c’est une simple invitation à traiter. D’autres considèrent que c’est une offre révocable. Même si l’offre a été reçue elle ne peut plus être rétractée, mais limite de temps raisonnable. Au bout d’un moment elle s’éteint.

Elle s’éteint si elle a été refusée. Elle peut s’éteindre si n’a pas été acceptée en temps utiles. Article 148. Il faut l’accepter dans les 15 jours. S’il n’y a pas de délai, article 147 prévoit qu’elle est maintenue dans un délai raisonnable. Elle est irrévocable et ne peut pas disparaitre par décès de l’offrant. Si décès de l’offrant c’est aux héritiers de maintenir l’offre. Exception avec les contrats intuitu personae.

Invitation à traiter : Aufforderung zur Offerte. Toutes les déclarations qui sont faites qui contiennent les éléments du contrat ne sont pas forcément des offres. Un élément important pour une offre est que celle-ci soit faite à une personne précise. Si offre au public, en droit allemand ce n’est pas une offre. Exemple des marchandises dans les supermarchés : offre faite par le magasin ou invitation à traiter ? Le droit allemand a adopté la 2e catégorie : fait que le client présente le produit en caisse qui manifeste l’offre. Ce point explique importance de la question de la valeur des pourparlers.

Pour les distributeurs automatiques, on considère que c’est une offre acceptée par l’introduction de la monnaie.

b. Comment se manifeste acceptation   ?

Déclaration de volonté soumise à réception manifestant l’acceptation. Aura un effet dès que sera entrée dans la sphère du destinataire.

Quelques cas particuliers où déclaration d’acceptation pas exigée car découle des circonstances.

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Exemple : dans un hôtel et pas de réservation, et hôtelier nous remet la clé, pas nécessaire qu’il y ait déclaration expresse du client disant qu’il accepte la chambre. Même chose pour les ventes sur catalogue. On considère que l’offre c’est la commande du client. Mais la société de vente n’a pas besoin de faire une acceptation formelle, il suffit qu’elle envoie le produit. Il peut y avoir un cas dans lequel on prévoirait dans l’offre qu’une acceptation formelle n’est pas nécessaire.

La règle du code est que l’acceptation doit avoir lieu immédiatement, dès que l’offre est reçue. Sofort unverzüglich. Vaut pour les personnes qui sont présentes, ou par téléphone. Si on a affaire à des personnes éloignées, il faut se référer au §147 2) qui applique la même règle que l’offre : l’acceptation devrait avoir été reçue par l’offrant dans des délais raisonnables.

Est-ce que le silence de l’acceptant vaut acceptation ? Non. Mais plusieurs types d’exceptions. Par exemple lorsqu’il s’agit d’une lettre de confirmation.

Problème des utilisateurs de certains services, tels que les transports. Question de savoir comment se fait l’acceptation ? Lorsqu’on paye le billet ou lorsqu’on utilise le transport ? Deux théories sur ce point :

Théorie BGH  : contrat qui se fait par le comportement de fait : faktische Vertragsverhältnis : acceptation tacite à partir du moment où l’usager utilise le transport. Donc il doit payer le prix et respecter les obligations.

Une partie de la doctrine dit qu’une acceptation tacite est impossible car offre soumise à réception. Selon cette théorie explication du fait qu’il est obligé de payer est sur la base de la théorie de l’enrichissement sans cause : s’est enrichi au détriment de la société du métro, du parking…

c. Faut il concordance parfaite entre les deux   ?

Übereinstimmung, ou Konsens. Le contenu de l’acceptation doit correspondre à l’offre qui a été faite. Auteurs disent qu’il faut un simple oui. Il ne peut pas y avoir de condition, de réserve, sinon considéré comme une rejet de l’offre et/ou une offre nouvelle. Dans ce cas là on dit qu’il y a Dissens. Il peut y avoir total Dissens quand désaccord est clair et porte sur les points essentiels du contrat. En revanche si le désaccord porte sur des points accessoires du contrat, et accord sur le reste, on regarde si ces points étaient essentiels pour les parties, c'est-à-dire si c’était cause essentielle du consentement. Si on n’arrive pas à prouver que cet élément était dans un sens ou dans un autre le principe est qu’il n’y a pas d’accord.

d. Question de la valeur des pourparlers avant d’arriver à un contrat

La valeur des pourparlers contractuels sert de correctif au principe de l’offre et de l’acceptation. Le §311 BGB prévoit des règles à ce sujet. Deux situations possibles :

Avant contrat  : Vor-Vertrag. En effet il peut y avoir un contrat préliminaire par lequel les parties s’engagent à contracter. Dans ces cas là, question pas prévue par le Code civil et on considère qu’en raison du principe de liberté contractuelle ce contrat est tout à fait valable. Il faut au moins que le contenu du contrat principal soit déterminé ou déterminable pour l’essentiel de ses stipulations. Ce précontrat a effet en ce sens qu’il engage les parties qui l’ont passé, donc possibilité d’agir en justice pour en obtenir l’exécution. Contrats option. Contrat préliminaire qui crée un droit à exiger la passation du contrat principal.

Culpa in contrahendo. Faute en contractant. C’est le problème de la négociation et la valeur de la période de négociation. En droit allemand c’est un quasi contrat. Théorie développée par Ihering en 1861. Il a fait la différence entre une période où les personnes ne se sont pas rencontrées et situation où elles ont négocié.

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Avant le contrat, dans période de négociation, il n’y pas de contrat mais lien juridique lié à existence d’un rapport précontractuel. Conséquence pour lui, de ce fait on applique la responsabilité contractuelle si faute commise durant cette négociation. Justifiait ceci sur la base des principes de bonne foi et de confiance. La raison de ceci est du au fait qu’à l’époque la responsabilité délictuelle était extrêmement limitée, et ne couvrait que certains types de dommages. On ne pouvait pas se tourner vers la responsabilité délictuelle donc il fallait trouver quelque chose de plus protecteur. La jurisprudence et la doctrine ont suivi. Il faut qu’il y ait certaines conditions.

- Rapport d’obligation entre les parties par engagement de pourparlers en vue de la passation du contrat.

- Violation d’une obligation de comportement pendant ces pourparlers telles qu’ils ont été établis par la jurisprudence :

o Tout ce qui protège la vie, la santé, les biens du partenaireso L’autre partie a l’obligation de ne pas rompre brutalement ou sans raison des pourparlers

avancés.o Obligation d’informer le partenaire correctement quant aux éléments principaux du futur contrat.

- Violation par une faute intentionnelle ou par la négligence soit du responsable soit de son préposé.

- Dommage subi par le partenaire.

Si on a tous ces éléments réunis, §§249 à 252 BGB qui s’appliquent, à savoir §§ concernant la responsabilité contractuelle. On replace la victime dans une situation équivalente à celle dans laquelle elle se trouvait s’il n’y avait pas eu de faute. Si entre temps le contrat a été passé, le cocontractant a le choix entre demander annulation du contrat, ou une réduction du prix, ou des DI.

B. Les effets du contrat

Les contrats ont un effet relatif : qu’entre les parties contractantes. Il y a des exceptions et certains contrats ont des effets vis-à-vis des tiers.

1. Les liens contractuels entre les parties

a. Obligations des parties

Les Leistungspflichten : devoirs d’exécution. Il y a en effet différents types d’obligations possibles. Il faut les classer suivant différentes possibilités : par leur objet, par leur lieu d’exécution, par rapport à l’importance de l’obligation.

Classification par rapport à l’objet de l’obligation

Obligations pécuniaires. Die Geldschuld. Présentent toujours caractéristique d’être une dette expédiable : Schickschuld. Signifie que le débiteur doit faire parvenir la somme au créancier à ses propres risques. §270 1) BGB. Le montant doit être déterminé dans le contrat. La dette peut porter des intérêts : Zinsschuld. Règles concernant les intérêts : intérêts qui découlent du contrat ou intérêts légaux. §288 BGB.

Pour les autres obligations, trois sortes d’obligations particulières :

- Sachschuld. Prestation en nature. Distinction importante entre les Stückschulden ou la

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Gattungsschuld. La première signifie que l’obligation de faire une prestation en nature porte sur un bien individualisé sur un corps certain : par exemple un tableau, un terrain. Si le bien disparait, impossibilité à exécuter. La 2e est quand on a affaire à des choses de genre. Dans ce cas là, la règle est différente car choses qu’on peut avoir en série. Notion de Konkretisierung : obligations portant sur une chose du genre qui va se transformer en une obligation sur un bien précis. L’autre partie devra fournir exactement le bien demandé.

- Obligations portant sur un droit ou une créance : Rechtsschuld.

- Obligations d’un autre contenu. Parmi ces obligations, l’obligation de faire (porte sur un acte positif : positives Tun) et l’obligation de ne pas faire (Unterlassen).

Classification en fonction du lieu d’exécution .

Important pour savoir si la personne a exécuté correctement. On doit distinguer comme en droit français les dettes quérables, les dettes portables, les dettes expédiables. Dettes quérables  : Holschuld. Règle de principe. Veut dire que le lieu d’exécution est le domicile du

débiteur. Le créancier doit donc aller chercher sa prestation chez le débiteur. §269 1 et 2 du BGB. Dette portable  : Bringschuld. Le lieu d’exécution est chez le créancier. Exemple : un couvreur doit aller

effectuer sa prestation chez le créancier. Dette expédiable  : concerne les obligations d’argent. Peut aussi concerner d’autres types de

circonstances. Par exemple lorsque différence entre lieu d’exécution et lieu où se manifestent les effets du contrat. Dans ce cas le débiteur doit exécuter son obligation en exécutant à l’endroit précis prévu pour cette exécution désigné par le créancier.

Classification par rapport à l’importance de l’obligation .

Distinction entre les obligations principales et obligations accessoires. Obligations principales  : Hauptleistungspflichten. Concerne l’obligation pour laquelle le contrat a

été passé. Si on a affaire à un contrat synallagmatique (Gegenseitiger Vertrag, ou Synallagma), on a une obligation principale pour chaque partie.

Obligations accessoires  : Nebenleistungspflichten. Obligations qui découlent de l’application des principes de bonne foi et de confiance. Elles sont liées à l’obligation principale qu’elles améliorent. Elles ne peuvent pas exister seules. Exemple : obligation d’emballer le produit, de mettre une notice explicative.

Les obligations accessoires sont une création de la jurisprudence sur le fondement des principes de bonne foi du §242. Mais dans réforme Code civil en 2001, on a rajouté un texte pour traiter de cette question : §242 a.

Distinction obligations primaires et secondaires. Obligations primaires  : primäre Leistungspflichten : naissent directement du contrat. Obligations secondaires  : Sekundäre Leistungspflichten : résultent de l’inexécution du contrat. Par

exemple s’il y a condamnation à des DI pour retard d’exécution entraine une obligation secondaire. Résulte de la faute du cocontractant et non pas du contenu du contrat.

Pas le même traitement suivant le type d’obligation.

Dans certains cas le lien contractuel peut aussi concerner les tiers.

b. L’inclusion des tiers dans le contrat

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La question n’est pas celle de la cession de créance (Forderungsabtretung). Situation où tiers acquiert le droit qui existait à partir du contrat. C’et un remplacement d’une des parties au contrat par une autre personne. Cédant : Zedent. Cessionnaire : Zessionar. En droit allemand on peut céder une créance, et on peut aussi céder une dette. Cession de dette prévue par articles 414 à 419 du BGB.

On va parler ici de situations dans lesquelles un tiers lui même pourrait subir les avantages ou inconvénients à un contrat.

Contrats au profit d’un tiers  : Verträge zugunsten Dritter. Correspond à la stipulation pour autrui. Contrat dans lequel le promettant s’engager à exécuter son obligation au profit d’un tiers et non d’un cocontractant. Mais en droit allemand c’est plus large que pour stipulation pour autrui. §328 et suivant BGB. Deux types de contrats :

o Les vrais contrats au profit de tiers  : tiers acquiert un droit direct d’agir au profit du promettant. Par exemple le contrat d’agent de voyage

o Les faux contrats au profit de tiers  : effectivement l’exécution va devoir se faire au profit d’un tiers, mais le tiers n’a pas le droit d’agir directement auprès du promettant. Doit passer par le stipulant. Par exemple la commande de livre chez un éditeur pour un ami. Ami n’a aucun droit direct auprès de l’éditeur.

Contrat à effet protecteur pour un tiers  : Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Catégorie qui n’est pas prévue à l’origine dans le CC, mais développée par la jurisprudence. Il s’agit d’une sorte de garantie qui a pour but de protéger des tiers de la même façon que le créancier de l’obligation. Cette garantie ne peut s’exécuter qu’au profit de proches du cocontractant. Cas du bailleur d’un appartement. Il a passé le contrat avec un locataire mais doit protection à la famille se trouvant dans le logement. Si le toit s’écroule et que la famille est tiers victime, possibilité d’agir contre le bailleur pour responsabilité contractuelle. Ce sont des cas très limités. Article 535 BGB. Les effets sont limités exclusivement aux demandes de DI. Conditions précises pour que ce type de contrat soit acceptable :

o Il faut que le tiers protégé soit soumis aux mêmes dangers que le créanciero Il faut que le créancier (locataire) ait un intérêt particulier à cette protectiono Il faut que le débiteur de l’obligation soit conscient au moment du contrat de ces deux conditions.o Il faut que le débiteur ait porté atteinte à ses obligations de protection

Si ces conditions sont réunies, la personne qui a subi le dommage pourra être dédommagée.

2. L’exécution et la fin du contrat

a. Quels sont les principes qui gouvernent l’exécution   ?

L’idée est qu’il faut savoir quand le débiteur est libéré de son obligation. Il peut être libéré par exécution du contrat, c'est-à-dire fourniture de la prestation exigée. Il peut être libéré de façon indirecte par des « substituts de l’exécution ». Exemple : il n’a pas à remplir son obligation si l’autre partie n’a pas exécuté son obligation. Il peut être libéré parce qu’il y a une cause d’extinction du contrat.

*La fourniture par le débiteur de sa prestation. Véritable exécution. Erfüllung. Dès lors que le débiteur a fourni l’obligation attendue de lui il est libéré. Il faut qu’il ait exécuté au lieu prévu, au moment prévu, et suivant la manière prévue dans le contrat. C’est à lui qu’incombe la preuve qu’il a bien exécuté suivant les règles. Le §368 BGB prévoit qu’il a le droit de demander une quittance au créancier (Quittung).

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La prestation doit être celle prévue dans le contrat  : une prestation partielle est insuffisante. §266. C’est le principe. Il est possible avec accord du créancier d’organiser un étalement dans le temps pour exécuter la prestation. La dation d’un bien (dation en paiement : Annahme an Zahlungsstatt) n’est pas un principe. La dation en paiement d’un bien autre que celui prévu par le contrat ne libère pas en principe le débiteur de l’obligation. Sauf si le créancier accepte cette possibilité.

La prestation peut aussi être fournie par un tiers  : tiers qui va exécuter à la place du débiteur. Principe contre lequel le créancier ne peut rien dire. Il y a une limite : ceci ne peut fonctionner qu’à condition que ce qui est attendu du débiteur n’est pas relatif aux compétences, à la qualité du débiteur, donc ne peut faire exécuter le contrat par quelqu’un d’autre que lui. En revanche le débiteur n’est pas libéré s’il exécute entre les mains d’une autre personne que le créancier. Une exception : clause de domiciliation, paiement se fait par l’intermédiaire d’une banque.

*La libération indirecte. Erfüllungssurrogat. La possibilité pour le débiteur de refuser de fournir l’exécution parce que le créancier n’a pas de son coté exécuté son obligation. Exception d’inexécution. Einrede des Nichterfüllten Vertrages : exception du contrat non exécuté. §§320 et suivant BGB.

Utilisation du droit de rétention. Zurückbehaltungsrecht. Le droit de rétention est la possibilité pour une personne de garder un bien qui appartient au débiteur jusqu’à ce qu’il soit payé. Ce sont des droits qui permettent d’avoir une garantie de paiement. Règle prévue par article 273 BGB.

Il doit s’agir de créances réciproques entre les parties. Les créances doivent être fondées sur un même rapport juridique. Il doit y avoir connexité, ou des

rapports d’affaires particuliers. La créance du débiteur doit être échue.

Possibilité pour le débiteur de consigner le montant du prix : Hinterlegung. En effet la consignation du prix va libérer le débiteur dès lors qu’elle respecte les conditions suivantes :

Concerne obligations portant sur une somme d’argent, valeur mobilière ou des objets précieux. Le débiteur peut invoquer l’une des trois causes de consignation prévues par l’article 372 BGB :

o Retard du créancier à accepter l’exécutiono Impossibilité à exécuter en raison d’une incertitude sur l’identité du créanciero Tout autre motif tenant à la personne du créancier

Si conditions sont réunies le débiteur va pouvoir consigner le montant auprès du Amtsgericht à l’endroit où il devait exécuter. Il doit informer le créancier qu’il a consigné les valeurs…

Il existe des possibilités de consigner certains autres biens, mais règles particulières notamment lorsque le bien risque d’être détérioré.

*La compensation. Aufrechnung. Articles 387 à 396 BGB. Il faut des créances réciproques. Il doit s’agir de créances du même genre. Le créancier qui prend l’initiative de la compensation doit avoir une créance exigible et réalisable.

Pour l’autre créancier il n’y a pas besoin de respecter ces deux conditions. La compensation ne doit pas être interdite par la loi. Si créance insaisissable, pas possible de compenser avec cette créance. En droit allemand la compensation n’est pas automatique, il faut une déclaration de compensation. Cette déclaration est une déclaration de volonté soumise à réception. En revanche cette déclaration a un effet RA au jour où la créance du premier a respecté les conditions nécessaires pour la compensation. Pour la créance du 2nd entre temps, elle n’a pas disparu.

Les causes d’extinction du contrat

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*La résiliation : Kündigung. Vaut pour l’avenir. Applicable à des contrats à durée indéterminée. En droit allemand prévue par le §314 du BGB qui prévoit que le congé doit être donné suivant les règles prévues par le contrat ou par la loi.

*La résolution : Rücktritt. Est en partie RA, c'est-à-dire que le contrat est terminé pour l’avenir mais les prestations fournies devraient être restituées. Cette question est traitée par les §§346 et suivant. On peut avoir une résolution qui provienne de la loi ou d’un accord contractuel.

*La remise de dette : Erlassvertrag. Est un contrat. Est prévue par le §397 1° du BGB. La volonté du créancier ne suffit pas, il faut un contrat entre le débiteur et le créancier.

b. Les troubles de l’exécution

Leistungsstörungen. Remanié par loi 2001. Situation antérieure était très compliquée, pas de principe général de responsabilité en cas de mauvaise exécution du contrat. Que deux situations prévues : problème du retard, et problème de l’impossibilité à exécuter. Jurisprudence avait créé notion PVV : Positive Vertragsverletzung. Permettait d’obtenir une indemnisation dans le cas où contrat mal exécuté.

En 2001, réforme importante. On a intégré cette jurisprudence au code. Désormais principe général d’indemnisation dans article 280 qui prévoit une action en DI en cas de manquement du débiteur à ses obligations. Code a conservé des distinctions par rapport à notion existant auparavant. Il a ajouté une autre situation : problème de la modification des bases contractuelles.

*Retard dans l’exécution du contrat. Der Verzug. Même si on a repris une notion qui existait auparavant, textes remaniés. Il peut y avoir soit un retard qui provient du débiteur, soit provient du créancier.

Retard du débiteur  : Schuldnerverzug. Il y a possibilité de DI qui sont prévus par article 280, par référence à l’article 286 BGB, si 4 conditions sont réunies :

Le demandeur doit avoir un droit d’agir en DI pour retard. Sa créance est arrivée au moment où elle devait être exécutée. La prestation doit être exigible : fällig.

Il doit y avoir eu une mise en demeure. Die Mahnung. En principe la mise en demeure intervient après que le retard ait commencé. La mise en demeure n’est pas forcément judiciaire. Une simple réclamation d’exécution peut être considérée comme une mise en demeure. Doit être établie clairement, prouvée, car retard ne sera pris en compte qu’à partir de la mise en demeure. Les exceptions :

o Pas besoin de mise en demeure lorsqu’une date précise était prévue pour l’exécution. o Pas besoin de mise en demeure lorsque l’exécution dépend d’un évènement précis. Exemple : un

congé, une décision administrative. On ne sait pas quand intervient, mais quand intervient on sait comment calculer le délai.

o Lorsque le débiteur refuse sérieusement et définitivement d’exécuter : cas d’inexécution. o Pas besoin lorsque le débiteur lui même a reconnu son retard.

Il y a des règles spécifiques pour les paiements : article 286-3 du BGB. Dans ce cas là le délai prévu est de 30 jours en droit allemand. S’il y a non paiement dans ce délai, il n’est pas nécessaire de faire une mise en demeure on considère qu’il y a retard dans l’exécution. Il peut y avoir un problème pour calculer point de départ du délai de 30 jours. Pour les consommateurs, règles spécifiques, notamment délai de 30 jours doit être indiqué expressément sur les notes ou les factures.

Il doit y avoir un retard dans l’inexécution qui soit fautif. Il faut que l’absence d’exécution dans les 56

délais soit due au débiteur. Si retard provient de circonstances extérieures, il n’y a pas retard : changement d’adresse du créancier sans que le débiteur en ait été informé par exemple. Il n’y a pas retard dès que le débiteur a le droit de refuser d’exécuter. Les conséquences de ce retard vont être le droit pour le créancier de demander des DI en vertu §280 BGB. DI : Schadenersatz. Droit à des intérêts si c’est une dette d’argent, et dans certains types de contrat, droit de se retirer du contrat. Concerne situations dans lesquelles la mise en demeure comportait un délai d’exécution, ou encore si le contrat prévoyait une clause en ce sens.

Il n’y a pas d’exclusion de responsabilité en vertu d’une clause ou d’excuse à l’inexécution

Retard dû au créancier . Glaübigerverzug.

Il faut un certain nombre de conditions :o On ne peut prendre en considération le retard du créancier que si le débiteur est en droit

d’exécuter. Et il est en mesure d’exécuter, suivant les conditions du contrat.o Le créancier n’a pas accompli les actes nécessaires permettant que l’exécution ait lieu.o Il a offert d’exécuter.

Le débiteur n’est pas libéré de son obligation, mais il n’assume plus les risques de la chose. Une limite : sauf faute intentionnelle, la négligence grossière. Il a également droit au remboursements des dépenses encourues pour conserver le bien. En cas de contrat synallagmatique il peut demander sa contreprestation.

*Exécution défectueuse. Cette question fait partie du CC, article 280.

Actuellement il y a 3 conditions qui doivent être réunies :

Une obligation préexistante . Elle peut provenir de différentes sources. Il peut y avoir une source contractuelle, il peut s’agir de la loi, et il peut s’agir d’usages. Mais il y a d’autres situations dans lesquelles ce texte pourra s’appliquer : obligation préexistante lorsqu’il y a non respect du devoir de diligence d’un commerçant.

L’atteinte à cette obligation . Cette atteinte doit prendre la forme d’une mauvaise exécution. En revanche la mauvaise exécution peut porter sur n’importe quel aspect du contrat. Peut être la mauvaise exécution d’une obligation accessoire, ou encore la mauvaise exécution du devoir de diligence, ou parce que devoir de se comporter de bonne foi par rapport au contrat qui n’a pas été respecté. Atteintes pas prévues par le contrat, mais existent dans les usages : obligation du secret des affaires, atteintes à la liberté de la concurrence. Atteinte doit porter sur la santé et les biens du cocontractant. Et elle doit être due au comportement du débiteur.

L’atteinte doit être imputable au débiteur .

*Impossibilité à exécuter. Unmöglichkeit. Cette notion existait avant 2001 mais c’était très compliqué. §275 BGB a modifié le système. Désormais le droit d’obtenir l’exécution est exclu lorsque l’exécution est impossible, que ce soit pour le seul débiteur ou pour toute personne qui serait dans la situation du débiteur. Exemple : achat d’une voiture de collection et entre temps est détruite. Le contrat ne peut plus être exécuté.

Condition sine qua non : il faut qu’il soit impossible d’exécuter : difficultés de paiement ne sont pas considérées comme une impossibilité. De même si l’impossibilité est due à l’une des parties, l’autre aura droit à sa contreprestation. Dans les contrats il y a généralement des clauses de force majeure : Höhere Gewaltklausel.

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*La modification des bases contractuelles (imprévision). Störung der Geschäftsgrundlage. A l’origine la notion d’imprévision n’était pas prévue en Allemagne. Mais la jurisprudence avait utilisé les principes de Treu und Glaube pour modifier les bases du contrat. La réforme de 2001 a introduit cette notion dans le BGB §313. Suivant les nouvelle règles, si les circonstances à la base du contrat se sont modifiées après la conclusion du contrat, de telle sorte que les parties n’auraient pas contracté ou au moins n’auraient pas contracté de la même façon si elles avaient connu ces circonstances, une adaptation du contrat peut être réclamée.

Conditions : Circonstances prises en compte doivent bien concerner les bases du contrat. Il faut qu’il y ait un trouble, une perturbation. Il faut que cela rende les choses insurmontables : unzumutbar. Le CC ne précise pas cette notion.

Auteurs considèrent que c’est une notion objective qui doit être appréciée selon circonstances externes.

Si conditions réunies, partie victime peut demander adaptation du contrat ou peut demander à sortir du contrat sans condition de préavis.

§2. Les obligations extracontractuelles

A. La responsabilité délictuelle

1. Caractères généraux

Au niveau des caractéristiques générales, principale différence avec le droit français : en droit allemand, pas de vrai grand principe de responsabilité. C’est un principe divisé en plusieurs petits.

La responsabilité délictuelle en Allemagne a commencé par être seulement une responsabilité pour faute. Le seul cas de responsabilité sans faute était prévu par le code civil : la responsabilité du fait des choses, notamment des bâtiments. Responsabilité du commettant est considérée comme une responsabilité pour faute (faute de surveillance) à la différence du droit français. La responsabilité sans faute est arrivée par la suite, et il a fallu des lois spéciales.

De plus, au niveau des dommages, tous n’étaient pas réparables. Pendant longtemps dommage moral pas réparable. Ce qui explique qu’on avait tendance à appliquer la responsabilité contractuelle car couvrait + de possibilités que la responsabilité délictuelle.

a. Les sources

On a dans le CC toute une série d’articles qui établissent des cas de responsabilité pour faute, à l’exception de celle concernant les choses, §§833 et 834. La responsabilité peut être fondée sur plusieurs articles. Le plus important est l’article 823. Cet article contient deux parties qui ne couvrent pas exactement les mêmes situations. En plus de ces deux textes, il y a des textes spécifiques, comme l’article 826 qui concerne la responsabilité pour atteinte aux bonnes mœurs (très large, entendu comme couvrant les moeurs des affaires) A été utilisé au départ pour établir les règles sur la concurrence déloyale. Egalement article 831 qui concerne la responsabilité du commettant du fait de ses employés. Aussi article 832 qui concerne la responsabilité des parents du fait de leurs enfants, article 836 qui concerne la responsabilité du

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fait des bâtiments. Responsabilité prévue à l’article 824 : responsabilité pour atteinte à l’honneur professionnel d’autrui. Enfin, article 825 qui concerne l’incitation à des relations sexuelles.

La responsabilité sans faute existe, à commencer par la responsabilité du fait des produits, mais introduite qu’en 1990 par une loi du 15 décembre 1989, et introduite du fait de la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits. Produkthaftungsgesetz : loi sur la responsabilité des produits. Même dans ce domaine cette loi n’est pas suffisante car ne couvre pas tous les produits, par exemple loi spécifique pour la responsabilité du fait des médicaments, loi aussi pour la responsabilité du fait des accidents de la circulation (Strassenverkehrgesetz). Il y a également pour les transports une loi spéciale, pour les transports aériens… Loi sur la protection de l’eau, l’environnement, les données …

b. Les conditions générales de la responsabilité pour faute

On retrouve trois éléments du droit français : une faute, ayant entrainé un dommage et un lien de causalité. Mais en Allemagne, 5 éléments :

La faute . La loi prévoit qu’il faut une faute, peut être une faute intentionnelle (Vorsatz) ou une négligence (Fahrlässigkeit). A ce niveau la faute doit pouvoir être imputable à la personne qui est en cause. Il y a une série de textes qui détaillent les cas dans lesquels il n’est pas possible d’imputer la faute à quelqu’un. Le comportement est fautif parce qu’il est illicite. L’atteinte doit être contraire à la loi, et ne doit pas être excusée, notion de légitime défense (Notwehr).

L’atteinte à un droit ou à un bien protégé par la loi .

Il faut une causalité entre ces deux premiers éléments . C’est ce que l’on appelle la Haftungsbegrundende Kausalität : causalité qui fonde la responsabilité.

Un dommage  : Schaden. Traditionnellement le droit allemand exigeait un Vermögenschaden : dommage matériel ou coporel. Ce qui excluait les dommages extrapatrimoniaux : Immaterielle Schaden. A l’heure actuelle presque tous les types de dommages peuvent être réparés. En ce qui concerne les droits de la personnalité, normalement étaient exclus, et la jurisprudence avait petit à petit élaboré une théorie pour protéger ces droits, et la Cour constitutionnelle a reconnu que cela était valable (B. Verf. G., 14 février 1973). Du point de vue de l’indemnisation, l’étendue n’est pas la même selon que l’on est dans la responsabilité contractuelle ou délictuelle. Pour la responsabilité délictuelle, §249 prévoit qu’on indemnise en fonction de la situation dans laquelle se serait trouvé la victime au moment du jugement si aucune violation n’avait eu lieu. Alors qu’en droit des contrats la responsabilité a pour but la remise en état. Il y a d’autres types de réparation possibles. Il y a des mesures préventives possibles, par exemple pour empêcher un dommage de se produire si la menace est sérieuse, article 1004 du BGB. Il y a aussi des mesures curatives.

Une causalité entre le dommage et l’atteinte , c'est-à-dire une causalité adéquate : Haftungsausfüllende Kausalität.

Problème de la victime par ricochet. Le dommage par ricochet n’est pas indemnisé, causalité trop indirecte. Quelques rares exceptions, notamment articles 844 et 845 du BGB. Article 844 concerne le cas de décès et possibilité de réparation au profit des proches. Article 845 est la perte d’un travail.

2. Les cas de responsabilité

a. Atteinte à un droit absolu, article 823 1° BGB

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Il s’agit de l’atteinte à un droit absolu, donc premier élément essentiel, le texte prévoit une liste de droits absolus qui peuvent être réparés. Il y a la vie, le corps, la santé, la liberté, la propriété. Il s’avère que la jurisprudence a pu développer une extension du texte : grâce aux mots à la fin du texte « sonstigen Rechte » : et d’autres droits… La position de la jurisprudence est que les autres droits ajoutés sont tous absolus. On a donc pu inclure les droits réels, tels que l’usufruit, l’hypothèque, droits sur un brevet, voire droits de pêche ou de chasse. Cela a permis aussi d’introduire les droits de la personnalité et d’introduire un droit à la protection de l’entreprise : Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Cette catégorie a été rajoutée pour couvrir les cas où atteintes spécifiquement dirigées contre une entreprise. Affaire Stromkabelfall, BGH, 9 décembre 1988. Dans cet arrêt il s’agissait de travaux qui avaient lieu sur un terrain voisin d’une entreprise. Ont détruit les câbles électriques donc arrêt activité de l’entreprise. Demande de DI pas acceptée car accident et pas dirigé contre l’entreprise. Dans ce cas là pas possible d’obtenir des DI.

En revanche cas de grève illicite où on a considéré que contre l’entreprise, et par conséquent pouvait être une cause de dommages pour l’entreprise.

La jurisprudence a prévu pour ce type de cas des conditions strictes. Il faut qu’il y ait subsidiarité, donc pas d’autre action possible. Il faut que l’atteinte soit directe. Enfin il faut que l’atteinte soit illicite.

Pour droits absolus, pas besoin de prouver illicéité de l’atteinte. Mais pour les sonstigen Rechte, il faut démontrer l’élément illicite. La jurisprudence fait cela en pesant les intérêts en présence. L’article 823 1° ne protège pas les droits de créance, car ce sont des droits relatifs.

b. L’article 823 2°, la violation d’une loi protectrice

Schutzgesetz. Ce texte est un complément de l’article 823 1°. En fait ce texte prévoit qu’il peut y avoir des DI si une personne a violé une loi qui protégeait la victime.

3 conditions :

Tout d’abord notion de loi protectrice. Cette notion contient trois éléments : Gesetz  : au sens large, au sens de norme. Couvre une loi mais également un règlement,

ordonnance… Il faut que cette loi contienne un ordre ou une interdiction, signifie qu’il y avait une interdiction de

faire quelque chose, et la personne n’a pas respecté cet élément. Il faut que l’objectif de la loi soit la protection des individus et non pas de la collectivité dans son

ensemble. Il faut que la victime fasse partie de ces individus. Par exemple lois pénales, lois protégeant le patrimoine, le droit du travail, lois dans le droit des sociétés… Si loi prévoyant de manière générale une amélioration de l’environnement, action pas possible.

Outre l’existence d’une loi protectrice, il faut une violation. Il doit y avoir faute ou négligence. Ici pas besoin de montrer caractère illégal car découle automatiquement de la loi.

Il faut un dommage causé à la victime, et que ce dommage fasse partie des intérêts protégés par les textes.

c. L’atteinte aux bonnes mœurs, article 826 BGB 60

Sittenwidrige Schädigung. Ce type de cas peut faire double emploi avec les textes évoqués précédemment. Dans ce type de responsabilité, il faut bien sûr un dommage causé à autrui par un comportement qui porte atteinte aux bonnes mœurs. Jurisprudence qui a interprété cette expression. Jurisprudence concernant article 138 BGB qui vise la notion de bonnes mœurs comme cause de nullité du contrat. La jurisprudence a interprété les deux textes en relation l’un avec l’autre. Mais ici a été encore élargie. Par exemple elle a été appliquée à des situations comme le versement de pots de vin, la concurrence déloyale, la fraude, la création de virus pour ordinateurs. Catégorie qui suppose une interprétation systématique du juge en fonction des motifs de l’auteur du dommage. Catégorie toujours en mouvement (évolution société) et dépend de l’interprétation du juge, rien d’automatique. Il faut une faute intentionnelle. Mais on admet aussi éventuellement ce qu’on appelle bedingter Vorsatz : cas dans lequel on avait une conscience suffisante du risque que l’on faisait courir mais on a négligé ce risque. Il faut avoir connaissance des bonnes mœurs.

d. La responsabilité du commettant du fait de ses préposés, article 831 BGB

Haftung für Verrichtungsgehilfen. Il existe aussi une notion proche à l’article 278 BGB pour le droit des contrats. C’est une responsabilité pour faute, donc on considère que le commettant a commis une faute soit dans le choix du préposé, soit dans la fourniture des moyens au préposé pour qu’il exerce sa mission, soit dans la surveillance du préposé. Cet élément est important parce que cela veut dire qu’il y a possibilité pour le commettant de s’exonérer de sa responsabilité. Comme c’est une faute, présomption simple.

Quelles conditions d’application de ce cas de responsabilité ?

Il faut que le dommage ait été causé par le préposé. Le préposé est l’employé du commettant, mais ça peut être aussi toute personne qui agit dans l’intérêt du commettant en exerçant ses ordres, personne dépendant du commettant pour l’acte concerné.

Le préposé doit avoir commis une des violations des articles 823 et suivant . Doit se trouver dans un des cas prévus pour la responsabilité : atteinte à un droit absolu, aux bonnes mœurs, à une loi…

Le dommage doit avoir été commis dans l’exercice de la tache qui lui a été confiée . La jurisprudence entend cette tache au sens très large, donc peut concerner tout ce qui est en marge de la tache.

Le commettant ne doit pas être exonéré de sa responsabilité . En effet si les trois éléments précédents sont réunis, présomption de responsabilité du commettant. Donc renverse la charge de la preuve, au commettant de prouver qu’il a tout fait. Il devra prouver soit qu’il a fait toute la diligence possible pour choisir son préposé, fournir les moyens… Le problème qu’a rencontré la jp avec des entreprises décentralisées. La jurisprudence a admis que dans ce cas là les qualités exigées du commettant vont être analysées au niveau du supérieur hiérarchique de l’employé. Autre possibilité : se libérer en montrant qu’il y a absence de causalité entre absence de surveillance et existence du dommage = même si le commettant avait fait tout ce qui fallait le dommage aurait quand même eu lieu.

B. L’enrichissement sans cause

Dans la liste des demandes, enrichissement sans cause : en bas de la liste que si rien d’autre ne marche.

Elément très important pour corriger les problèmes liés à la séparation entre le contrat et le transfert du bien. Joue un rôle essentiel.

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Ex type : contrat annulé pour vice qqconque et bien déjà transféré. Bien valablement transféré, on ne peut revenir dessus. Pas de droit à récupérer bien. Dans ce cas, seule possibilité = enrichissement sans cause.

Die Ungerechtfertigte Bereicherung. Est réglé par les articles 812 et suivant du BGB. Le but est la restitution d’un avantage patrimonial obtenu par une personne, alors que cet avantage ne lui était pas juridiquement dû. N’indemnise pas la perte, c’est la restitution d’un avantage perçu injustement. La notion est donc assez développée en droit allemand car ne couvre pas seulement les cas de paiement de l’indu et de l’action de in rem verso, mais peut couvrir tout déplacement de richesse, sans motif juridique. L’enrichissement sans cause allemand ne vise pas seulement le versement d’une somme d’argent, mais le but est la restitution d’un bien. Pour restituer un bien, deux possibilités : action en droit des biens (quand transféré de manière anormale par rapport au droit des biens) et enrichissement sans cause.

Cas d’enrichissement sans cause ? Deux types de situations couvertes par l’enrichissement sans cause :

Leistungskondiktion. Il peut y avoir un cas d’enrichissement sans cause en cas d’erreur de prestation. Correspond en partie au paiement de l’indu mais plus large. Trois conditions pour respecter article 812 I. 1° :

Tout d’abord il faut un enrichissement d’une personne sous n’importe quelle forme (droit réel, droit de créance, service etc)

Puis il faut une prestation (Leistung), autrement dit l’enrichissement provient de cette prestation fournie par une personne à une autre. Prestation doit être entendue au sens très large : toute augmentation volontaire dans le patrimoine d’autrui, dans le but d’exécuter une obligation. Exemple de marchandises transférées suite à un contrat annulé par la suite.

La prestation ne devait pas être légalement justifiée, prestation sans motifs juridiques. Ex : parce que l’obligation de fournir la prestation n’existait plus (contrat annulé), parce qu’on était dans le cas d’un contrat pas valable car on avait à faire à un mineur, une vente annulée pour vice de forme ou vice d’erreur.

Nichtleistungskondiktion. Cas dans lesquels il n’y avait pas de prestation. On retrouve les éléments 1 et 3 du cas précédent (un enrichissement sans motifs juridiques mais sans prestation). Ces cas ont été développés par la jurisprudence. Il y a toute une série de cas, les + fréquents :

L’empiètement sur les droits d’autrui : Eingriffskondiktion. Exemple : vol de pots de peinture chez un voisin pour peindre sa clôture, bétail qui va paitre sur le terrain du voisin sans son autorisation, celui qui ramasse des pommes sous les arbres du terrain du voisin, copiage sans autorisation sur internet. Dans tous les cas, quelques éléments essentiels : atteinte à un droit absolu, empiètement qui a procuré un avantage à celui qui l’a réalisé, et cet avantage était légalement injustifié.

L’equivalent de l’action de in rem verso   : récupération d’une somme indument versée  : Rückgriffskondiktion. Tiers qui règle une dette à une personne alors que ne lui devait rien. Ex : A propriétaire d’un chien, il croit que chien a mordu B, paye une indemnité mais en fait B mordu par chien de C, a versé indument une indemnité à qqn.

Situation couverte en France par la gestion d’affaire. Il s’agit de l’amélioration qui peut être apportée à un bien ou à un droit sans justification : Verwendungskondiktion. Ex : A construit un bâtiment sur le terrain de B. Si gestion d’affaire possible, on fait d’abord gestion d’affaire, ESC = ce qui reste à la fin.

Enfin, il y a des cas particuliers rajoutés par la loi, notamment dans article 816 BGB : Article 816 1° vise

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la mise à disposition d’un bien au bénéfice de quelqu’un, cette personne ayant cédé le bien à un tiers contre paiement. Ex : A propriétaire d’un livre qu’il prête à B, B le vend à C. Ici C ne sait pas que prêt, bonne foi. En revanche B s’est procuré un avantage injustifié. Donc application de l’ESC, B doit restituer avantage à A. Article 816 2°, cas dans lequel une prestation a été fournie à la mauvaise personne.

La conséquence est qu’on va pouvoir obtenir restitution de l’enrichissement injustifié. Les principes de la restitution sont prévus à l’article 818 :

Tout d’abord la restitution doit avoir lieu en nature, sauf impossibilité, dans quel cas elle est en argent.

La restitution est aussi intégrale, ce qui implique qu’on restitue tout le bénéfice tiré, c'est-à-dire le bien plus les fruits durant la période pendant laquelle la personne a bénéficié du bien. Si enrichi a supporté des frais sur biens, frais pourront être déduits.

Si l’enrichissement a disparu, l’enrichissement sans cause disparait également. Il y a bien entendu un certain nombre de limites à ce principes : si a disparu parce que l’enrichi a violé une obligation légale, a agi de mauvaise foi ou contrairement aux bonnes mœurs, il ne pourra y avoir enrichissement sans cause, mais responsabilité délictuelle sur la base des cas des articles 823 et suivant.

Enfin, la prescription est de 30 ans (prescription la plus longue de toutes les actions possibles, vrai intérêt de l’ESC).

C. Les quasi contrats / La gestion d’affaire

Vertragsähnliche Ansprüche. Ici on étudiera que la notion d’affaire. Dans les autres cas il y avait la Culpa in Contrahendo.

Gestion d’affaire : GoA : Geschäftsführung ohne Auftrag. Notion prévue aux articles 877 et suivant BGB. Une personne appelée le gérant d’affaire, qui a fait un acte pour une autre personne, qui est le maitre de l’affaire : Geschäfts Herr, sans avoir été prié de le faire. Exemple : Cas d’un voisin qui prend un paquet pour nous lorsque le facteur passe. En droit allemand, situation compliquée pour la gestion d’affaire. Il y a deux sortes de gestion d’affaire :

La vraie   gestion d’affaire : le gérant sait qu’il fait un acte pour autrui sans ordre. Dans ce cas, deux possibilités :

Cas dans lesquels cette gestion était justifiée  : il a fait un acte dans l’intérêt de l’autre personne en tenant compte de l’intention supposée de cette personne. Dans ce cas le CC en déduit des devoirs pour le gérant et pour celui qui reçoit le bien. Le gérant doit essayer d’imaginer l’intérêt supposé ou réel du maitre de l’affaire. Il a une obligation de restitution. Il doit restituer le bien en bon état. Une exception prévue par le CC : article 680, qui vise le cas dans lequel en raison d’un danger imminent le gérant a du intervenir en dégradant le bien. Exemple : incendie et le voisin casse la porte pour entrer. Le gérant a le droit d’être remboursé des frais qu’il a pu engager.

Cas dans lesquels la gestion était injustifiée  : il fait des actes en contradiction avec la volonté supposée du maitre. Cas visés à l’article 878. Dans ce cas là, il n’y aura pas possibilité d’appliquer les règles de la gestion d’affaire, mais seulement possibilité d’obtenir des DI et de se prévaloir éventuellement de l’enrichissement sans cause.

La fausse   gestion d’affaire : il ne sait pas qu’il agit pour autrui, il croit agir pour lui même. Situation pour laquelle le gestionnaire agi sur un bien qui appartient à autrui par erreur. Il croit que le bien lui appartient.

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Article 878 1° prévoit qu’on n’applique pas les règles de la gestion d’affaire. Eventuellement responsabilité, ESC mais pas GA

La gestion d’affaire est relativement peu utilisée en droit allemand car tendance des allemands d’utiliser ESC très largement même si dernier recours.

SECTION 2   : LE DROIT DES BIENS (SACHENRECHT)

Le droit des biens est traité dans le 3e livre du CC (articles 854 à 1296). Même principe qu’en droit français : les droits qui portent sur des biens sont des droits absolus, donc possible application article 823-1 pour responsabilité. C’est un droit absolu, à effet à l’égard de tous (à la différence d’une créance). Le droit des biens a une protection optimale dans le code civil. Donc droit qui comme en droit français est particulièrement bien protégé.

Distinction identique qu’en droit français : biens mobiliers (bewegliche Sachen) et biens immobiliers (unbewegliche Sachen ou Grundstück). Différences de traitement notamment s’agissant des transferts.

Il y a un numerus clausus pour les droits réels : ils sont limités par la loi (servitudes, usufruit, nu propriété, sûretés réelles..) mais en Allemagne il existe également des droits qui n’existent pas en France comme la Grundschuld. C’est une forme de sûreté particulière proche de l’hypothèque, qu’on peut traduire par dette foncière. En réalité ce n’est pas une dette mais une garantie.

Les biens supposent toujours en ce qui concerne les droits sur ces biens une forme de publicité. Si biens immobiliers, publicité classique. Si biens mobiliers, la publicité c’est simplement la possession. Cette publicité est nécessaire pour faire reconnaitre aux tiers qu’il y a bien un droit sur ces biens en question.

Les notions essentielles en droit des biens sont les notions de propriété mais aussi les sûretés et garanties réelles.

§1. Propriété (Eigentum) et possession (Besitz).

La différence entre propriété et possession ressemble à ce qu’on connait en droit français. Possession = pouvoir de fait, de contrôle sur la chose. Propriété = pouvoir légal sur la chose. Pouvoir le plus absolu est la propriété car permet de faire tout ce qu’on veut sur la chose, dans la limite évidemment des droits des tiers.

A. Les notions

La possession (Besitz)

En droit français la possession est très peu explicitée dans le code qui se consacre plutôt à la propriété. En revanche dans le code civil allemand, la possession est passée en premier. On considère en droit allemand que la possession a un rôle pacificateur = par le fait que vous protégez la possession, dans 95% des cas vous protégez la propriété. De plus pour qu’une personne puisse avoir des droits sur un bien appartenant à un autre, il faudra montrer devant un tribunal qu’on a un pouvoir supplémentaire. Donc

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assure paix sociale. Avec possession on protégera plus de situations. Une idée sous-jacente = celle de présomption de propriété.

Notion de possession plus large qu’en droit français. En droit français il faut avoir le contrôle, la maitrise de la chose, l’animus. En droit allemand il suffit d’avoir la détention matérielle ou la maitrise de la chose. La question n’est pas de savoir si légal ou pas. Exemple : un voleur est un possesseur.

La possession peut être directe ou indirecte (n’existe pas en droit français) En droit allemand on connait 2 types de possession :

Unmittelbarer Besitz (= possession Directe) Mittelbarer Besitz (= possession Indirecte).

On peut avoir 2 possesseurs en même temps d’un bien. Un possesseur direct c'est à dire celui qui a le pouvoir direct sur la chose. Exemple : un locataire ou un dépositaire ont possession directe. Dans ce cas propriétaire qui n’a pas possession directe est un possesseur indirecte.

Ne pas confondre cette situation avec la situation de copossesseurs : on peut avoir plusieurs personnes qui sont possesseurs en même temps (= Mitbesitzer).

Cas particulier : Besitzdiener peut avoir des droits sur la chose mais n’est pas considéré comme un véritable possesseur. Vise la situation de quelqu’un qui reçoit la possibilité d’utiliser un bien sur lequel il n’a pas de contrôle juridique. Exemple : un salarié qui utilise un véhicule de fonction. On considère ici que le possesseur direct est le patron. Exemple : patron qui louait une voiture dans société et la mettait à la disposition d’un salarié. Patron = possesseur direct / société = possesseur indirect / salarié = besitzdiener. En fait le droit allemand dissocie la possession beaucoup plus que le droit français. Le droit français a une vision beaucoup plus globale.

On peut avoir aussi une personne qui est possesseur unique (= Alleinbesitzer) ou encore des possesseurs multiples (Mitbesitzer). Exemple : colocataires. Eigenbesitzer (c’est celui qui est à la fois besitzer et propriétaire). Un locataire est un Fremdbesitzer c'est à dire un étranger (il n’est pas propriétaire mais possesseur).

Evidemment le possesseur a des droits plus limités que le propriétaire.

La propriété (Eigentum)

Comme en droit français, la propriété constitue un élément fondamental de la société. L’article 14 de la Grundgesetz protège d’ailleurs la propriété. On trouve les règles surtout dans l’article 903 qui règle les droits du propriétaire.

Formule latine = usus, abusus, fructus = pareil en droit allemand et en droit français . Le droit allemand donne toute une liste de ce que peut faire un propriétaire = droit de nutzen (utiliser), zerstören (détruire), verändern (modifier), verwerten, wegwerfen (jeter), überzeignen (transférer), verkaufen (vendre) = revient à ce qu’on connait en droit français : droit sans limite sauf limites de la loi et droits des tiers.

Il y a aussi des cas particuliers où droits plus limités. Exemple : les animaux même si juridiquement une chose il y a des limites. On ne peut pas détruire un animal.

Une autre règle importante pour la propriété : elle ne porte que sur des choses matérielles. En droit allemand on ne parle pas de propriété quand on parle d’une créance, on est titulaire d’une créance.

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Aussi catégories de propriété : propriétaire seul (allein Eingentumer) ou copropriétaire. Parmi les copropriétaires, certains cas particuliers notamment : la Bruchteilseigentum (1) et Gesamthandseigentum (2).

= chaque copropriétaire a des droits sur le bien de façon idéale. Il a un pourcentage du bien. = forme particulier de l’indivision où tout le monde a des droits sur le bien mais ensemble. Personne ne peut disposer de ses parts de façon individuelle. Déjà vu avec SARL.

+ Treuhandeigentum (plus ou moins trust = propriétaire fiduciaire) = situation utilisée en Allemagne de l’Est après la réunification.

Les effets de la propriété ? Il y a un droit spécifique du propriétaire = l’action en revendication et en restitution (Herausgabeanspruch) prévue par article 985 BGB. Action réservée au propriétaire. Il y a certaines conditions = ne vaut que pour des choses (mobiliers ou immobiliers) mais pas pour créances. Il faut qu’il prouve sa propriété (avec un titre). Il faut que le possesseur n’ait pas un droit justifiant sa possession (exemple : il a un contrat de location). Si conditions remplies, le propriétaire pourra alors récupérer son bien auprès du possesseur.

Autre droit important = droit d’expulsion d’un perturbateur : si un tiers utilise son bien sans son consentement il peut faire cesser son utilisation (pas seulement l’utilisation d’un bien immobilier mais aussi sur bien mobilier). Exceptions : la force majeure (cas où un tiers serait obligé d’intervenir sur bien d’autrui alors que catastrophe qui arrive / possibilité d’agir sur gestion d’affaire mais aussi sur droit des biens à condition que pas justifié).

Enfin il a le droit de se défendre contre toutes les ingérences et trouble de jouissance . Pour ce faire dispose d’une action particulière : action en suppression et en cessation. Cette action est assez importante dans le cadre du droit de la concurrence.

Evidemment le propriétaire a aussi des droits sur base article 823-1. Si le droit à restitution, les différentes actions ne fonctionnent pas, il peut bien sûr agir sur base article 823-1 pour obtenir dommages et intérêts.

Il y a aussi des devoirs du propriétaire.

Déjà devoir vis-à-vis de ses voisins : quelques règles dans le code notamment article 906-1 (liste situations avec interdiction d’installation dangereuse) + lois sur environnement. Autre aspect : notion américaine de no trespassing. Articles 912 et 916 du code civil (toujours avec la limite de la gestion d’affaire).

B. Le transfert de propriété

Les principes généraux = il existe en droit allemand un acte spécifique qu’on appelle la notion d’acte de disposition (Verfügungsgeschäft). Cet acte de mise à disposition il faut le distinguer de l’acte créateur d’obligations (Verpflichtungsgeschäft).

Le grand principe du droit allemand est le principe de séparation (Trennungsprinzip). En droit allemand 2 actes séparés pour transférer un bien, à savoir un acte pour créer les obligations (droit des contrats) et un acte pour transférer le bien (droit des biens).

Ce principe de séparation est accompagné d’un principe d’abstraction (Abstraktionsprinzip) = règle suivant laquelle les 2 rapports vivent leur vie séparément, pas d’influence de l’un sur l’autre. Ainsi si le 1er n’est pas valable mais que transfert a été fait, transfert valable.

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Ce qui nous intéresse est acte de mise à disposition = acte juridique par lequel un droit est transmis, modifié, supprimé … Le plus facile est le transfert de propriété mais en fait même notion si abandon d’un droit mobilier ou immobilier.

Droit réel donc particularité d’avoir des effets pour tous alors que contrat que pour les parties.

Il implique également un principe de priorité = la règle est que le 1er qui a fait un acte de disposition l’emporte sur le 2nd en date. Le 1er qui a inscrit sur le Grundbuch est propriétaire du bien.

Il relève du droit des biens.

Enfin son contenu implique 2 éléments essentiels :

L’accord des parties sur le transfert (Einigung). En effet l’acte de disposition en question est considéré comme un contrat réel c'est à dire qu’il faut évidemment des conditions de déclaration de volonté comme pour un contrat créateur d’obligations. Articles 929 et suivant du BGB.

La notion de übergab c'est à dire de remise matérielle du bien, de remise de la possession du bien. Cette notion est juridiquement considérée comme étant un acte réel d’exécution. Cet acte doit évidemment être publié pour être connu de tous (méthode varie selon type de bien / voir ci après).

Remarques générales :

La notion de Verfügungskraftgesetz (?) (la mise à disposition par force de loi) : cas particulier où l’accord des parties au transfert pas nécessaire. Ici cas particuliers : car obligation légale. On considère que pas besoin d’un accord spécifique car loi oblige au transfert. Exemple : bien trouvé. §937 BGB.

De même dans succession, loi règle la question et non les parties.

Enfin problème des immeubles par destination (Verbindung mit einem Grundstück) = biens meubles intégrés à un immeuble. Question importante en pratique s’agissant réserve de propriété. Exemple : installation d’un radiateur. Installateur peut avoir droit sur radiateur grâce à réserve de propriété. Si inclusion dans un immeuble, réserve de propriété disparait. Voir ci après. Exemple des prothèses dentaires. Bien à l’origine libre mais depuis intégré.

Même chose pour transformation. Les matériaux de construction à partir du moment où installés ne sont plus individualisés font partie de ce qui a été crée. Ici automatiquement transféré pas besoin de l’accord des parties.

Autre situation : la modification du contenu d’un droit ou encore l’abandon d’un droit. On abandonne son droit de propriété ou encore la création d’une charge (création d’un nantissement sur une machine).

Les transferts de biens meubles et les transferts de biens immeubles.

1) Les transferts de biens meubles

Ce transfert implique 3 éléments : L’accord de transfert (Einigung) La remise matérielle du bien (übergabe) La bonne foi (Gute Glaube / Berechtigung)

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L’accord de transfert = aucune forme légale prévue par la loi, ce qui explique qu’en pratique rarement expresse et que accord implicite découlera de la remise de la chose (comme en droit français). A la différence qu’en droit allemand il faut en principe juridiquement un accord. Cet accord en droit allemand peut être retardé ou conditionné. Retardé = cas de la réserve de propriété (le transfert définitif de propriété est retardé au moment où prix sera totalement payé). La remise matérielle du bien = il faut remise de la chose. Là aussi grandes similitudes avec le droit français puisque l’article 1006 du code civil prévoit une présomption de propriété pour le possesseur du bien mobilier. Dans ce cas, on considère que la remise matérielle est une forme de publicité.

Cas particuliers : La mise à disposition s’effectue de façon spéciale quand bien déjà à la disposition de l’acquéreur. Exemple : locataire qui acquiert le bien loué. Dans ce cas juridiquement on analyse l’opération comme un abandon du droit à restitution. Cela vaut aussi pour bien qui est chez un tiers. Exemple : bien chez un dépositaire

Cas où la remise est remplacée par un acte constitutif de possession (vereinbarung eines besitzkonstitution). Cas particulier où l’ancien propriétaire du bien meuble va perdre la propriété du bien mais en garde la possession directe. Ce qui fait que le nouveau propriétaire n’est que possesseur indirect. Exemple : une entreprise qui achète nouveau matériel informatique livré pas avant 1 mois. Une possibilité : l’acquéreur de l’ancien matériel qu’elle a revendu peut lui laisser la possibilité d’utiliser cet ancien matériel mais dans ce cas accord spécial sous forme contrat de prêt, de location. Dans ce cas pas d’Übergabe véritable mais quand même opération de transfert juridique de la possession sous forme de cet accord déjà fait, repoussé à plus tard.

La bonne foi. C’est l’application de l’article 932 BGB. Comme en droit français seul l’acquéreur de bonne foi est protégé. Problème déjà rencontré dans enrichissement sans cause du propriétaire réel du bien.

1ère situation : le propriétaire réel du bien n’est pas au courant qu’il y a eu transfert. En principe loi prévoit que l’acquéreur s’il est de bonne foi est protégé, il devient donc propriétaire complet. Ainsi l’ancien propriétaire n’a pas d’action en restitution, il peut juste demander au cédant dommages et intérêts voire aussi les profits. Exemple : une succession avec plusieurs tableaux. Un de ces tableaux avait été déposé simplement chez la personne décédée, un galeriste. Si c’est un don par le cédant, dans ce cas, le propriétaire réel peut récupérer l’objet car celui qui a reçu le bien n’a rien fait, simple don.

2e situation : le propriétaire réel du bien est au courant qu’il y a eu cession. Cas particulier d’un problème que l’on trouve souvent dans commerce : vente dans un magasin à un acquéreur de bonne foi ou encore cas de la franchise, du commissionnaire. Personne pas propriétaire définitif du bien mais pourra vendre. Règles particulières selon type du contrat. L‘intermédiaire (vendeur etc..) = Toutes ces personnes peuvent céder bien à un tiers qui sera de bonne foi.

2) Les transferts de biens immobiliers

On retrouve les 3 éléments mais en fait notion de bonne foi n’est pas tout à fait la même. De plus éléments changent de nom :

Auflassung = là par contre accord absolument nécessaire devant notaire, 2 déclarations concordantes de volonté devant notaire. 2 types d’accords devant notaire. En droit immobilier, cet accord ne peut être conditionnel alors que dans contrat de vente peut être conditionnel. Quelques fois les 2 sont faits en même temps. Verpflichtungsgeschäft devant notaire.

Eintragung = ne se fait pas évidemment par remise matérielle de l’immeuble mais par inscription sur le Grundbuch (livre foncier). Ce Grundbuch joue un rôle très important (tenu par tribunal d’instance) = pas seulement cadastre mais c’est un titre de propriété. Pour chaque immeuble il

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y a une page avec les différents propriétaires, les droits qui greffent le bien, les hypothèques ou autres sûretés. Possible préinscription (Vormerkung) qui joue comme une forme de publicité, permet de constituer la mauvaise foi de l’autre et intérêt pratique pour les créanciers du cédant. Effet constitutif + effet de publicité.

Verechtugung = pas besoin de la bonne foi ici car inscription au livre foncier a valeur probatoire publique. Livre fait présomption que bien acquis de bonne foi et présomption de validité du transfert

§2. Suretés et garanties réelles (Kreditsicherungsrecht)

La particularité de ce type de biens, de droit, c’est qu’avec le droit de propriété, ce sont les droits les plus absolus. Ne portent que sur un aspect des droits de la chose. Différence avec la propriété : on ne les appelle pas des propriétaires mais des Inhaber : détenteurs, titulaires. La majorité de ces droits sont les mêmes qu’en droit français, mais un qui n’existe pas en droit français : concerne les immeubles.

On exclut ici les droits personnels. On pourra parler du cautionnement quand on verra les droits commerciaux, le cautionnement : Burgschaft.

Il existe en Allemagne à côté du cautionnement un contrat : le Garantivertrag, qui règle toutes les garanties pour lesquelles on prend en charge un risque ou un résultat : une lettre d’intention par exemple, également le cautionnement d’un loyer en Allemagne n’est pas un cautionnement mais un contrat de garantie. : Mietgarantie.

On ne parlera pas non plus des démembrements du droit de propriété comme l’usufruit (Niessbrauch, §1030) ou les servitudes (Dienstbarkeit, §1018).

A. Les différentes sortes de sûretés réelles

Deux grandes catégories de classification : distinction garanties mobilières et immobilières, et distinction sureté avec ou sans dépossession.

1. Distinction sureté mobilière et immobilière

La principale sureté mobilière est le gage : Pfandrecht. La 2e est la clause de réserve de propriété. Sur les suretés immobilières, en droit allemand il y a l’hypothèque : Hypothek, et la Grundschuld (garantie foncière).

L’hypothèque, à peu près les mêmes règles qu’en droit français §1113 CC et suivant. C’est un droit accessoire au contrat principal, donc son sort suit le contrat principal. Il y a une différence avec le droit français : la sureté touchant un immeuble va être enregistrée au Grundbuch. Une autre différence avec le droit français, c’est qu’elle est cessible. Deux types d’hypothèques permettent en Allemagne cette cession :

On peut établir une Brief Hypothek (par opposition à une Buch Hypothek). Veut dire qu’il y a un document qui va être établi, qui matérialise le droit à l’hypothèque, et ce document est un titre négociable que ce créancier peut transférer par la remise du document. Cette possibilité est prévue par l’article 1117 BGB. L’avantage est qu’elle permet le transfert sans inscription au Grundbuch. Système très utilisé à une certaine époque en Allemagne, un peu moins depuis la crise des subprimes.

La Buch Hypothek est une hypothèque transférée par inscription dans le Livre. 69

La Grundschuld. Prévue par les articles 1191 et suivant BGB. Elle a connu un grand succès en Allemagne car est plus flexible que l’hypothèque. Elle ressemble à l’hypothèque mais elle n’est pas accessoire à un contrat principal. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait une créance sous-jacente. Cette sureté peut être utilisée pour couvrir plusieurs contrats. Si elle couvre plusieurs créances, contrat spécial qui est passé : Sicherungsgrundschuld. Il peut y avoir un document négociable qui est établi (Brief Grundschuld) ou transfert uniquement par l’inscription. En fait les règles de l’hypothèque s’y appliquent à part le fait qu’elle n’est pas accessoire. Tous les éléments liés au caractère accessoire de l’hypothèque ne s’applique pas.

2. Dépossession ou non

L’exemple type de sureté avec dépossession est le gage. Porte soit sur des biens mobiliers corporels, soit sur des droits incorporels. Articles 1204 et suivant BGB et pour les droits corporels, article 1213 BGB pour les droits incorporels.

Il peut s’agir soit d’un gage établi par les parties, soit établi par la loi.

Gage établi par les parties . Ici étant donné que droit qui porte sur un aspect du transfert, l’acte de disposition doit avoir été fait. Donc il faudra retrouver les éléments de l’acte de disposition, et ce contrat implique également la remise de la chose. La fin du contrat c’est lorsque la créance a été payée.

Gage établi par la loi . En droit français on parle plutôt de droit de rétention. Les cas de gage créés par la loi concernent des personnes qui ont déjà entre les mains les biens. Exemple : droit de gage du loueur (Vermieter), §559 BGB, droit de gage de l’hôtelier (Gastwirt), §704 BGB, celui du transporteur (Spediteur), §464 HGB, celui du commissionnaire (Kommissionär), §397 HGB.

Inconvénient : la dépossession, les marchandises sont immobilisées.

Sûreté sans dépossession. 2 vont nous interesser : Eigentum vorbehalt : clause de réserve de propriété et la notion de cession fiduciaire : Sicherungsabtretung. On cède un droit ou une créance à titre de garantie. La personne sera traitée comme le propriétaire, et si la créance sous jacente a été réglée, la cession se terminera.

B. La réserve de propriété

Extrêmement utilisée en droit des affaires. La plupart des biens cédés le sont avec une clause de propriété. Cette clause n’a pas eu un régime très développé dès l’origine. A été développée par la jurisprudence à partir de l’article 449 BGB. Cet article prévoit qu’en cas de réserve par le vendeur de la propriété des marchandises jusqu’à paiement du prix, le transfert de propriété n’a lieu que sous condition suspensive de paiement complet. Le 2nd alinéa prévoit que le vendeur peut en cas de retard de paiement par l’acquéreur mettre fin unilatéralement au contrat (droit de résiliation unilatéral).

La jurisprudence a développé cette clause en Allemagne à partir de ce texte. En droit allemand, pas d’obstacle à la création de cette clause car on manie facilement les notions de propriété, possession etc. En droit français plis compliqué car le transfert a eu lieu dès passation du contrat de vente donc automatique donc difficile de repousser transfert dans le temps.

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Question de savoir ce qui était transféré. On considère en droit allemand que jusqu’au paiement complet du prix, l’acquéreur des marchandises n’a qu’un droit d’expectative sur les marchandises. Mais c’est un droit réel. La jurisprudence a reconnu que c’était un droit qui correspondait à la première étape de la propriété. Avec le paiement du prix, ce droit se transforme en un droit de propriété complet.

La notion de réserve de propriété est plus large que la notion en droit français. On a en effet 3 types  de réserve de propriété :

La réserve de propriété simple. Cette clause implique que les biens concernés restent individualisés dans le commerce de l’acquéreur. S’ils sont transformés, on passer à la CRP prolongée. S’agissant des conditions, elles valent généralement pour toutes les CRP : La clause peut être insérée soit dans le contrat de vente, soit dans un acte ultérieur.

En ce qui concerne le contrat de vente, si c’est un écrit, pourra être inscrit dans le contrat lui-même ou dans les conditions générales de vente. Il peut s’agir d’un contrat oral. Dans ce cas on distingue entre clause appliquée entre professionnels ou non. Si entre professionnels, acceptation tacite de la clause dès lors que les professionnels sont en relation d’affaire. Si c’est d’autres personnes, ce sera une question d’interprétation de la volonté des parties.

L’acte ultérieur. Acte de disposition peut prévoir cette clause. On prévoit qu’on fait l’acte de disposition, mais transfert de propriété sera repoussé à la date du paiement complet. Le droit allemand est réticent à l’admettre sur le bon de livraison de la facture car risque de problème d’accord entre les parties. La clause est aussi applicable dans le contrat d’entreprise.

De plus la clause ne peut porter que sur des choses mobilières.

Enfin l’acte de disposition doit avoir été effectué, mais transfert de propriété que conditionnel. Evidemment il doit y avoir la remise de la possession.

Quels effets ? Effets différents pour vendeurs et acquéreurs.

Pour le vendeur, l’élément essentiel est le droit de résolution unilatérale. Ce droit concerne le contrat de vente. Ce droit permet la résolution unilatérale en cas de non paiement sans aucun délai de préavis, §323 BGB. Il est libéré des risques qui pèsent sur le bien. Il reste propriétaire jusqu’à paiement du prix, il peut en cas de revente des marchandises par l’acquéreur revendiquer les biens, §985 BGB. Avec la limite du cas où le tiers acquéreur est de bonne foi. Droit particulier en tant que propriétaire en cas de saisie des biens par l’acquéreur. Il a également un droit de revendication, §47 Insolvenz Ordnung. Tous ces droits sont liés au fait qu’il reste propriétaire du bien. Cependant, il ne peut réclamer le paiement du prix qu’à condition que l’échéance soit échue. Il a aussi une obligation, à savoir que quand le prix est payé, il doit laisser la propriété se transférer.

Pour l’acquéreur, il a droit d’expectative, d’attente sur le bien mais c’est quand même un droit fort car droit de propriété dès que le prix est payé, et le vendeur ne peut empêcher. Vu qu’il est possesseur des marchandises, il bénéficie de la protection du CC allemand du possesseur. Il a un droit réel opposable aux tiers. Droit transmissible sans accord du vendeur. Il peut transférer ce Anwartschaftsrecht à quelqu’un d’autre.

Réserve de propriété prolongée. Verlängerte Eigentumsvorbehalt. Deux cas visés par le droit allemand. Cas où la chose est transformée, et cas dans lequel la chose a été revendue. Sur ce point, différence importante avec le droit français puisqu’en droit français jeu automatique de la subrogation donc le prix remplace automatiquement les marchandises par la subrogation. En droit allemand, il faut une clause spéciale qui prévoit que si choses revendues, il y a aura récupération du prix à la place . Pour les marchandises transformées, cas par exemple du moteur d’une voiture intégré à la voiture… Il y aura un droit

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sur la chose qui a remplacé les marchandises en question. En droit allemand il faut un accord spécifique reconnaissant cette propriété prolongée.

Réserve de propriété élargie. Erwerterter Eigentumsvorbehalt. N’existe pas en droit français, même en Allemagne, l’une d’entre elle est très critiquée. Deux cas :

Kontokorrentvorbehalt . Réserve en compte courant. Cas particulier. Le vendeur va conserver la propriété des marchandises jusqu’à paiement du prix de ces marchandises, mais également de toutes les dettes existant entre lui et l’acquéreur sur le compte courant. Garantie aussi du solde du compte courant. Clause ne garantit pas simplement le prix des marchandises mais l’ensemble des relations entre les parties. Notion dangereuse, car tout dépend du moment où s’arrête le compte courant. Si à durée indéterminée, risque que le vendeur profite de la situation pour ne rien transférer. La jurisprudence très méfiante sur cette clause : l’acceptera ceci qu’à condition qu’il y ait respect d’un délai précis. Il est souvent arrivé que la clause soit arrêtée, annulée pour contrariété aux bonnes mœurs commerciales.

Konzernvorbehalt . Réserve de propriété dans le cadre d’un groupe. Notion contestée par tout le monde, doctrine et jp. Vendeur qui reste propriétaire tant que l’acquéreur n’a pas payé sa dette sur les marchandises, mais également tant que toutes les sociétés du même groupe n’ont pas payé leur dette vis-à-vis de ce vendeur. La jurisprudence a souvent annulé ces clauses comme aboutissant à un avantage excessif et inapproprié pour le vendeur et donc contraire aux bonnes mœurs. Généralement elle admettra cette clause exclusivement si elle est reconnue par les usages professionnels dans le domaine concerné. En tout cas, elle est impossible avec un nom commercial. Règles établies par le BGH le 20 mars 1985.

Le problème de ces clauses prolongée et élargies surtout est que cela entraine des concours entre plusieurs types de personnes qui ont des droits sur le même bien . + on élargit, + on aura des conflits entre les différents titulaires. Si bien transformé, ex table = celui qui a fourni le bois + celui qui a fourni le pied.

CHAPITRE 2   : LE DROIT COMMERCIAL DES AFFAIRES

Comme en droit français, le droit commercial a du modifier un certain nombre de règles ou créer un certain nombre de règles car les impératifs n’étaient pas les mêmes qu’avec le droit civil. Rapidité qui implique simplicité des documents. On va avoir deux types de circonstances : actes qui existent dans le domaine du droit civil, mais adaptés dans le domaine commercial, et actes réservés au domaine commercial car adaptés au droit des affaires. Implique qu’on commence par vérifier la notion d’acte de la vie des affaires pour voir les règles applicables à ces actes.

Le droit commercial s’est aussi inquiété du comportement des personnes dans le domaine des affaires. Il faut que les commerçants puissent se fier les uns aux autres, (bonne foi et confiance / Treu und Glaube) et donc toute perturbation de la vie des affaires pourra être sanctionnée par le législateur. Cas des procédures collectives et problème de la concurrence.

SECTION 1   : LES ACTES DE LA VIE DES AFFAIRES

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§1. Les actes de commerce (Handelsgeschäfte)

Le Code de commerce indique des règles particulières aux §§343 à 372 HGB. S’il n’y a pas de règles spécifiques, on revient au droit civil.

A. La notion d’actes de commerce

§343 donne une définition : « sont des actes de commerce tous les actes du commerçant qui relèvent de son activité commerciale ».

Le droit allemand est i, droit subjectif, c’est la qualité de commerçant qui définit les règles. En France, c’est l’inverse.

Les personnes visées sont les commerçants au sens §1er HGB : il faut qu’au moins une partie soit commerçante.

Les actes visés sont tous les actes d’un commerçant qui relèvent de son activité commerciale. Il faut éliminer les actes privés (privatgeschäfte). Pour les actes de l’activité commerciale, la doctrine allemande fait des sous-divisions. Certains sont automatiquement commerciaux, d’autres le deviennent selon les circonstances. On a les Grundgeschäfte, c'est-à-dire les actes fondamentaux du commerce. Sont systématiquement commerciaux car définissent le type de commerce. On peut avoir des Hilfsgeschäfte, visent les actes qui aident le commerçant à établir son activité, à poursuivre son activité : location d’un local commercial, emprunt. Ne sont pas commerciaux en soi, mais présumés commerciaux car visent le cadre du commerce. Enfin, Nebengeschäfte. Actes qui ne sont pas forcément commerciaux, ici, va dépendre de l’utilisation qui en est faite. Ex : achat d’une voiture. La difficulté de ce type d’actes est qu’on ne sait pas forcement pour quelle raison acte a été passé, donc il peut y avoir des problèmes pour savoir si acte civil ou commercial. Le droit allemand a facilité les choses puisque a prévu une présomption de commercialité prévue par le HGB pour les actes passés par le commerçant, §344 HGB : en cas de doute, actes passés par commerçant sont réputés faits pour le commerce, pris dans le cadre de son commerce. Preuve repose sur celui qui conteste. Le §344 2° prévoit un cas particulier pour les reconnaissances de dette (Schuldschein) : présumée couvrir une dette commerciale. Commerçant signe une reconnaissance de dettes, elle est présumée être commerciale.

Règles différentes en fonction des parties. Différentes catégories d’actes de commerce en fonction des parties : actes commerciaux et actes mixtes.

On a les Einseitigesgeschäfte. Actes mixtes. Une des parties n’est pas commerçant, ou alors deux commerçants mais l’un ne passe pas l’acte pour son commerce. §345 HGB : le droit commercial va s’appliquer aux deux parties, sauf règle contraire. On considère que les règles commerciales sont plus protectrices. Il y a des exceptions. Certains actes ne sont admis que pour des commerçants : la Prokura par exemple. On a également tout ce qui concerne le transport de marchandises (Frachtgeschäft) : doit être passé avec un transporteur voiturier, et c’est forcément un commerçant. Il y a quelque fois des règles commerciales qui posent problèmes pour certaines professions non commerciales, et notamment lorsqu’on a à faire à des professions libérales. Exemple type : cas où profession libérale qui est à la limite du commercial. La jurisprudence considère que ce sont des quasi commerçants. Ils ont presque les éléments d’une activité commerciale et un comportement quasiment proche de celui du commerçant. Les règles commerciales s’appliqueront. Ces personnes sont appelées Kaufman Änliche Personen (presque commerçants).

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2e type d’acte : Zweiseitigesgeschäfte ou Beiderseitigegeschäft. Les deux parties sont commerçantes et agissent pour l’exercice de leur commerce. §354 1° HGB qui présume que ces actes sont de caractère onéreux.

B. Les règles applicables aux actes de commerce

Règles générales applicables à tous les actes commerciaux. Ces règles sont prévues dans le livre 4 HGB. Les usages et les clauses commerciales, problème du silence, droit de rétention, règles concernant les intérêts,…

1. Les usages commerciaux et les clauses commerciales

Suivant le §346 HGB ces usages s’appliquent entre commerçants, mais parfois aussi aux personnes civiles si elles étaient face à un commerçant, sous certaines conditions. Ces usages jouent un rôle très important pour expliciter le sens de certains contrats commerciaux. Parmi ces contrats il faut penser aux clauses types. En effet elles sont rarement explicitées. Ex : la Kassaklausel (clause suivant laquelle le paiement a lieu à réception de la facture), la Ablagerklausel (signifie que le cout de l’emballage est payé par l’acquéreur), la clause FOB (free on board / le vendeur doit livrer les marchandises à bord à ses frais, mais transport payé par l’acquéreur), et clause CIF (Cost insurance freight / le cout du transport, l’assurance, le transport appartient au vendeur mais il choisit le transporteur). Clauses concernant le transport international de marchandises. Enfin, Härteklausel (ou Hardship clause / clause concernant l’imprévision).

Les usages jouent un rôle important car clause sera rarement explicitée, et on pense que pour cet acte tout le monde savait que les usages s’appliquaient.

Les usages peuvent servir à donner un effet à des faits qui normalement n’en avaient pas : le silence par exemple. Enfin ils peuvent permettre de compléter des contrats concernant des commerçants, sorte d’interprétation de la volonté des parties. On considère que si elles n’ont rien précisé, c’est qu’elles voulaient appliquer l’usage. Normalement nécessaire qu’il s’agisse d’un usage mais pas nécessaire que la personne ait nécessairement connaissance de l’usage.

Les principes de bonne foi dans les contrats vont pouvoir être une limite. Si l’un en a profité pour imposer sa volonté à l’autre par exemple.

Le §346 HGB ne vise que les actes entre commerçants, mais la doctrine a élargi à tous ceux qui participent à la vie commerciale.

2. Le silence comme déclaration de volonté.

En droit civil est neutre, n’a aucun effet. Principe à nuancer en droit commercial, car cas particuliers. Article 362 HGB : quand un commerçant doit exécuter certains services, il doit se manifester rapidement.

Situations dans lesquelles silence vaudra acceptation :

La non réponse à une offre de service , article 362. Conditions précises : Il doit s’agir d’une offre qui émane d’un commerçant dont activité est une activité de services. Exemple un courtier ou un banquier. De plus cette offre doit être faite dans le cadre de cette activité (pas au golf mais dans bureau). L’offre doit être adressée à une personne avec qui l’offrant a des liens d’affaire. Enfin,

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l’offre doit concerner des actes rentrant dans l’activité commerciale de ce destinataire. Commerçant obligé d’agir rapidement sinon il est censé avec accepté l’offre. Autrement dit le silence vaut acceptation.

Le silence concernant une confirmation écrite pour un contrat oral . Notion de lettre de confirmation : Bestätigungschreiben. Cas où document écrit qui reprend ou confirme des conditions contractuelles discutées préalablement oralement. En Allemagne, pratique très courante. L’inconvénient est que le contenu n’est pas forcément clair. Donc pratique est d’envoyer une lettre de confirmation dans laquelle on explicite le contenu du contrat. Cette pratique est reconnue comme un usage commercial, et ensuite par la jurisprudence : décision du Reichsgericht en 1903. Cette lettre a un but de confirmation, c'est-à-dire que c’est un écrit qui va simplement rappeler les conditions du contrat discutées oralement. Conditions pour considérer que l’absence de réponse à cette lettre signifie qu’on a accepté ses dispositions :

o Entre commerçant que cette règle s’applique en principe . Mais il suffit que le récepteur soit commerçant en pratique.

o Doit se référer à des négociations commerciales antérieures qui ont abouti à un contrat par oral.

o Cet écrit doit reprendre correctement les éléments du contrat discuté oralement . Il peut y avoir des différences de détail, cela ne changera rien au contenu général. Important ce savoir si ce sont des détails ou des points réellement importants pour les parties. Si détails, on considèrera que le récepteur les a acceptés. Si par contre points plus importants, il doit protester.

o L’écrit doit avoir été envoyé immédiatement après la négociation . Il faut que les négociations soient fraiches dans l’esprit des parties.

La conséquence de cette lettre est que l’envoyeur est protégé car si le récepteur ne répond pas, c’est qu’il y a acceptation. Une limite : la notion de bonne foi dans les contrats.

3. Les questions concernant le droit de rétention des commerçants

Droit de rétention commercial : Kaufmännische Zurückbehaltungsrecht. Protection du paiement des créanciers commerciaux. En effet, comme en droit français le droit allemand considère que dans le domaine des affaires, impératifs de rapidité, donc on doit prendre des suretés. Le HGB a prévu un droit de rétention dans §369 1. Ce droit est en fait une conséquence de l’exception d’inexécution prévue au §273 1 BGB. Le commerçant va pouvoir refuser de restituer le bien si l’autre partie n’exécute pas son paiement.

Conditions : Créancier et débiteur doivent être tous les deux commerçants. Ce droit de rétention ne joue que pour les biens meubles, corporels ou incorporels. Les biens visés doivent être en la possession du créancier. Cette possession doit respecter des principes :

o Il faut qu’elle soit intervenue dans le cadre de l’activité commerciale du commerçant. o Il faut qu’elle ait été transférée avec l’accord du débiteur.

Il faut que la créance soit échue (fällig). Il n’y a pas d’exigence de connexité. Il faut que la possession soit toujours entre les mains du créancier. Si a remis le bien à un tiers et même

s’il conserve un certain contrôle sur le bien, ne suffira pas.

Les conséquences de ce droit sont entre les parties l’application d’un droit de gage. Vis-à-vis des tiers, les droits du créancier sont très forts, sauf vis-à-vis de quelqu’un qui a un droit plus important, comme par exemple le propriétaire. En cas de procédure collective, §51 3° du Insolvenz Ordnung admet l’efficacité de ce droit, ce qui veut dire que ce créancier pourra être payé sur le bien.

Ce droit disparait dans trois types de circonstances : En cas de paiement de la créance En cas de perte de la possession du bien par le créancier

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Lorsque le débiteur fournit une autre garantie.

Il y a de nombreux cas dans lesquels il y a des droits de rétention spécifiques.

4. Les intérêts

Zinsen. Deux situations : prêt (Darlehen), ou avance (Vorschüsse) : la règle du HGB est qu’il y a présomption d’intérêt. A partir du moment où le paiement est en retard. Les intérêts sont dus à partir du moment où la créance est échue.

Règles diverses : par exemple celle suivant laquelle tout service rendu par un commerçant à un client est forcément rémunéré, même si aucune précision en ce sens n’a été prévue dans le contrat, article 354 HGB. Et la personne qui acquiert de bonne foi des biens dans le commerce d’un commerçant est présumée les avoir acquis légalement, §356 1° HGB.

§2. Les contrats commerciaux, les contrats d’affaires

Contrats qui sont les plus utilisés en droit des affaires. Mais ce sont des contrats qui sont diversement réglementés. La majorité sont au départ des contrats de droit civil qui peuvent avoir des règles particulières si sont appliqués aux commerçants. D’autres séries de contrat qui sont réglementés par le Code civil, mais qui quelque fois ont une forme commerciale, pour une profession particulière.

A. Les règles commerciales des contrats de droit commun

1. Le cautionnement commercial

Bürgschaftsvertrag : contrat de cautionnement. Ce contrat est règlementé par le CC, §§765 et suivant BGB. Die Bürge : la caution ; der Hauptschuldner : le débiteur cautionné.

La forme. En droit civil le contrat de cautionnement implique un écrit formel, §766 BGB. Cet écrit doit être respecté sous peine de nullité. On ne peut pas faire un cautionnement sous forme électronique. En droit commercial, §350 HGB laisse les parties libres quant à la forme, contrat peut être oral ou écrit. En revanche, il y a une condition : il faut que le cautionnement ait été donné dans le cadre de l’activité commerciale de l’entreprise. Cette règle ne concerne pas les cautionnements bancaires : obligation de passer des contrats écrits.

Sur le problème des exceptions opposables par la caution. En droit civil la règle est que la caution peut faire valoir, contre le créancier qui lui réclame le paiement, le fait qu’il n’a pas d’abord tenté une exécution forcée. §771 BGB. En droit commercial, application des règles de la solidarité, §349 HGB : créancier peut choisir de s’adresser au débiteur principal ou à la caution.

Pour le reste les règles du CC sont généralement applicables. Contrat de cautionnement est un contrat accessoire, §767 BGB. Le cautionnement peut être plus large que le contrat. Le cautionnement pourra par exemple couvrir le paiement et les frais annexes.

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La caution a le droit de se faire rembourser, et ce droit est un droit légal, et c’est considéré comme un transfert légal de créance (Gesetzliche Forderungsübergang), §774 BGB.

Il y a des règles particulières pour certains types de cautionnement pas utilisés en droit civil mais en droit commercial : la garantie en première demande : Bürgschaft auf erstes Anfordern. Cas particulier dans lequel la caution payera dès que le créancier lui demandera, sans pouvoir arguer du fait que le contrat principal présente un défaut ou n’est pas encore payable. A seulement des possibilités de recours après avoir payé. Très utilisé dans domaine international, et aussi dans domaine interne entre entreprises. Jurisprudence importante du BGH pour la protection des parties lorsque l’une d’elles est une banque. Aussi règles particulières pour les lettres d’intention.

2. La vente commerciale

Handelskaufvertrag. Le droit du contrat de vente, même en droit civil, a été revu en 2001. Est règlementé principalement par CC, articles 433 et suivant BGB. Les règles civiles sont applicables même aux contrats entre commerçants.

Le HGB définit la vente commerciale dans article 373 HGB, où il exige qu’il y ait réunion de deux conditions :

Une des parties doit être commerçante. Le contrat doit viser des marchandises ou des valeurs mobilières.

Règles identiques pour l’échange : Tauschvertrag.

A l’origine, le CC ne visait que la vente de choses et de droits. Et la jurisprudence avait inclus dans le droit les créances. Mais problème pour certains biens tels que l’énergie, les idées de pub, le software, la clientèle des professions libérales, les entreprises, le savoir faire. Difficile de les classer par rapport à définition du code. Désormais, on a rajouté dans le CC, article 453 BGB les mots « et tout autre objet ».

Concernant les obligations des parties, distinction vendeur et acquéreur.

Pour le vendeur, il a pour obligation celle de transférer la chose vendue, article 433 1° BGB. Cas particulier : pour les cessions de droit ou de créance, on ne peut pas remettre matériellement la possession. Pour les droits, règles particulières prévues dans l’article 453 1° en lien avec le §433 1° BGB. Veut dire en pratique qu’il faut remettre le bien, libre de tout vice. Elargissement des notions de mauvaise exécution ou de vice. En effet, mauvaise livraison de la chose n’était pas un vice à la base.

Deux types de vice : vice de la chose (Sachmangel) et vice de droit (Rechtmangel). Le vice de la chose est prévu par l’article 434. Il y a un Rechtmangel. Dans ce cas, article 435 qui règle cette question : tiers qui peut opposer des droits sur la chose.

Les conséquences des vices. L’acquéreur qui se trouve face à un bien vicié a dans l’article 439 BGB le droit de choisir entre faire disparaitre le vice de la chose, par exemple par la réparation ou remplacement de la pièce défectueuse, ou faire livrer un bien non vicié. Pour la réparation du vice, le vendeur a des protections : s’il s’avère que le cout de réparation serait disproportionné par rapport à la valeur du bien, il peut refuser. En ce qui concerne le remplacement du bien, le cout de la livraison est à la charge du vendeur, et le vendeur peut exiger de l’acquéreur qu’il lui restitue le bien qui comportait le vice.

2e possibilité d’action de l’acquéreur, qui en principe n’interviendra que si la première ne marche pas : peut demander à se retirer du contrat, §440 BGB. Ce droit ne fonctionne qu’à condition qu’il y ait eu échec d’une des deux possibilités citées précédemment. Mais exceptions. Par exemple, si le vendeur a refusé d’exécuter, pas nécessaire d’attendre qu’il répare la chose et acquéreur pourra invoquer directement le droit

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de se retirer du contrat, ou quand circonstances telles qu’il n’est pas préférable d’attendre pour les parties, ou si la forme de réparation demandée est impossible.

Une autre possibilité pour l’acquéreur est de demander une réduction du prix, §441. Il y a une règle : le prix sera calculé en fonction du prix qui existait avant le vice.

La responsabilité du vendeur pourra être exclue lorsque l’acquéreur connaissait le vice au moment du contrat, §442. Même chose si le vice aurait pu être connu facilement pour l’acquéreur si n’avait pas été négligent. Exception : la vente aux enchères, §445. Règles particulières.

Sur les vices, la prescription des droits d’actions de l’acquéreur est de 2 ans, §438 BGB.

Il peut y avoir des obligations accessoires, mais ne sont pas codifiées dans le CC. Peuvent être dans les AGB. Leur inexécution entraine seulement une rectification mais pas de DI.

Obligation pour l’acquéreur : payer le prix, §433 1° BGB. Et obligation de réceptionner la chose vendue.

Règles particulières lorsque la vente est commerciale. Dans ce cas, le HGB ne règle que deux questions : question du retard, et question des vices. En ce qui concerne le problème du retard, 3 articles qui traitent de cette question : §§373 à 376 HGB. Le retard de l’acquéreur à prendre livraison de la chose vendue entraine les conséquences suivantes en droit commerciale :

Le vendeur peut entreposer aux frais de l’acquéreur les marchandises en question. Si après mise en demeure l’acquéreur ne répond pas, les marchandises sont vendues aux enchères.

Retard du vendeur. Si le vendeur tarde à livrer les marchandises, double principe à l’article 376 : Livraison prévue à une date fixe, dans ce cas en droit commercial l’acquéreur est présumé ne plus

avoir intérêt à recevoir les marchandises. Si l’acquéreur veut garder les marchandises il doit indiquer au vendeur qu’il veut quand même les recevoir.

Le problème de la mise en demeure par l’acquéreur. Si veut mettre fin au contrat, il n’a pas à mettre en demeure le vendeur au préalable, il peut décider unilatéralement de la fin du contrat immédiatement.

Les vices de la chose vendue. Lorsque le contrat de vente a eu lieu entre deux commerçants, §§377 à 379 HGB, dispositions particulières. L’acquéreur ne bénéficie de la garantie du vendeur qu’à condition qu’il ait examiné les marchandises dès réception et qu’il ait envoyé directement une réclamation. Ne vaut pas pour le vice caché. Ne vaut pas non plus si le vendeur était de mauvaise foi. En attendant que ces questions soient réglées, l’acquéreur a le droit de conserver les marchandises. En ce qui concerne vente de produits de consommation, règles spéciales : §§474 à 479 BGB.

3. Le contrat d’entreprise

Werkvertrag. Contrat très utilisé en droit des affaires, dans certains secteurs, §§631 et suivant BGB. On peut le définir comme un contrat par lequel un entrepreneur s’engage à exécuter un travail déterminé au profit d’un donneur d’ordres (Besteller). L’objet du contrat est un résultat concret. Il peut s’agir par exemple de la production d’un bien précis. Cela peut être aussi de mener à bien une tache spécifique. Ce contrat est synallagmatique.

En ce qui concerne l’entreprise son obligation est d’exécuter le travail que lui a commandé son client dans les délais, sans vice, et suivant les caractéristiques demandées par le client . L’entrepreneur n’est pas obligé d’exécuter le travail lui-même, il peut sous-traiter. En obligation accessoire, il a des obligations

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telles que la surveillance des travaux, l’évaluation des couts, la conservation du bien s’il fait des travaux sur un bien précis.

Il y a des règles concernant le cout de l’exécution : demander un devis (Kostenvoranschlag), et il peut y avoir des problèmes par rapport au paiement du prix du devis : si le cout de l’exécution dépasse le prix prévu de plus de 20% l’entrepreneur doit immédiatement prévenir son client lorsqu’aucun prix fixe n’a été prévu dans le devis.

Du coté du donneur d’ordres, article 640 BGB. La principale obligation est l’obligation de réception du bien. Cette réception est extrêmement importante puisque c’est à partir de cette date que le client doit payer. Si ne paye pas les intérêts commenceront à courir. C’est à partir de là que les risques de détérioration de la chose passent au client, §644. Egalement, la prescription se calcule à partir de la réception.

En cas de réception sans réserve malgré la connaissance d’un vice, l’acquéreur perd son action.

Outre ces règles, garanties prévues par le CC. L’entrepreneur a un droit de prétention comme garantie de paiement.

Sur les vices, il y a application de règles proches de celles de la vente, articles 633 à 639.

Si un délai avait été prévu pour exécuter ou pour réparer un bien et qu’il n’a pas été respecté, le client peut décider de faire exécuter les travaux par quelqu’un d’autre, et dans ce cas, le supplément éventuel devra être payé par l’entreprise.

Fin du contrat intervient quand le travail a été exécuté, remis à temps sans défaut , et quand prix payé. §649 prévoit que client peut mettre fin à tout moment au contrat. Atténuation : si déjà travaux effectués, l’entreprise pourra se faire rembourser des couts.

Contrats d’entreprise spécifiques, notamment dans l’immobilier. Règles VOB : Verdingungsordnung für Bauleistungen.

Contrats de service. Deux types règlementés par le CC.

Contrat de louage de services , Dienstvertrag. Contrat de base. Prévu dans le §651 et suivant BGB. La définition donnée est que c’est fournir un travail ou un service contre paiement, mais de manière indépendante. Il ne s’agit pas d’un contrat de travail. Par exemple, conseiller fiscal, avocat, vétérinaire, fournisseur d’accès internet… Une différence avec le contrat d’entreprise : le travail doit être exécuté par le cocontractant lui-même. L’exécutant va se faire payer le service fourni. Texte qui prévoit que même si pas inscrit dans le contrat, il a le droit de se faire payer la prestation qu’il a fournie. Il a des obligations principales et peut avoir des obligations accessoires : expliquer les précautions qui doivent être prises… En cas de mauvaise exécution on applique §280 BGB. Les services entrainent des obligations de moyen et non pas de résultat. Il peut y avoir une réduction du prix à payer voire sa suppression.

Contrat de prestation de service , Geschäftsbesorgungsvertrag. Contrat d’intermédiaire en service. C’est un contrait séparé du contrat de louage de services. Contrat qui concerne la gestion par un intermédiaire de la fortune ou des biens d’un client. La particularité est que ce type de contrat n’intervient que dans le domaine économique et financier. Pourra être un conseiller en investissement, le banquier, représentant de commerce, commissionnaire etc. Mais également une agence de pub, de voyages… Ce contrat est règlementé au §675 CC. En règle général dépendra du type de services, lois spéciales. Le HGB règlemente certaines de ces professions, comme le commissionnaire et le représentant de commerce. En plus de cela, ce type de services est souvent couplé avec d’autres services, comme le mandat, ou il peut y avoir en même temps un contrat d’entreprise ou de location de services. Contrat qui n’est pas très développé dans le CC.

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Cette personne va agir sur la base d’un ordre d’exécuter un service précis, sorte de mandat payant . Et de son coté l’intermédiaire va s’engager à exécuter cette mission. Celui qui exécute doit le faire avec diligence et en respectant les instructions de son client. Exceptionnellement il pourra négliger les instructions de son client si c’est dans son intérêt qu’il prend une décision. L’intermédiaire a comme droit de se faire payer le service rendu. Il a le droit de réclamer le remboursement de ses frais pour l’exécution de sa mission, et il a le droit d’exiger des ares, §669 BGB (Vorschusszahlung : paiement anticipé).

Il y a certains types de contrat d’intermédiaire spécifiquement réglementés par le HGB. Le virement ou la tenue d’un compte sont aussi des contrats d’intermédiaire mais spécifiquement réglementés.

B. Les contrats de type purement commercial

Deux grandes séries de contrat qui sont concernés ici. Ce sont les contrats d’intermédiaires comme contrat de prestation de services, et ceux liés au transport de marchandises ou dépôt de marchandises.

1. Les contrats d’intermédiaires

Fonctionnent sur la base du Geschäftsbesorgungsvertrag ou sur la base du mandat.

a. Le contrat de commission

Kommissionsvertrag. Il comporte une personne, le commissionnaire (Kommissionär) et une personne qui donne l’ordre (Kommittent). Ce contrat est défini dans les §§383 et suivant HGB. Le commissionnaire est un intermédiaire dans la vente et l’achat de marchandises ou de valeurs mobilières qui agit pour son propre compte et pour sa propre responsabilité, à la demande du commettant. Est différent du courtier qui est un simple intermédiaire qui met les personnes en relations, alors que le commissionnaire passe les contrats.

Le code ne donne pas d’éléments importants sur la manière dont contrat doit être exécuté . On retrouve dans article 384 le fait que le commissionnaire doit exercer sa mission avec la diligence d’un commissionnaire prudent et en prenant en compte les intérêts du commettant. Le commissionnaire doit informer rapidement le commettant en cas de problème. Et d’une manière générale il doit rendre compte de sa mission, mais vis-à-vis des tiers avec qui il va contracter, le nom du client n’apparaitra pas. Un des intérêts de l’opération est la rémunération qui est fondée entre la différence de prix entre le prix d’achat de la marchandise et le prix de revente.

Variant de ce système : Kommissionsagentenvertrag : contrat d’agent commissionnaire, profession intermédiaire entre agent commercial qui représente une entreprise, et le commissionnaire.

b. Le contrat de représentant de commerce, ou d’agent commercial

Handelsvertreter. Contrat règlementé par les §§84 et suivant HGB. Indépendant qui représente une entreprise ou passe des contrats en son nom. Peut être un Einfirmenvertreter (représentant d’une seule entreprise) ou un Mehrfirmenvertreter (représentant multicartes). En fin de contrat ce représentant peut recevoir une indemnité pour la clientèle qu’il a développée.

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c. Le contrat de courtier en marchandises

Handelsmaklervertrag. Courtier en marchandises. Il ne passe pas les contrats, il met seulement en relation les parties. Articles 93 et suivant HGB. Intermédiaire qui va rechercher des cocontractants pour le compte de son client. Il y a une autre différence avec le commissionnaire : Makler pas en relation permanente avec son client, relations épisodiques. Pour les agents immobiliers, il sont règlementés par le CC, articles 652 et suivant BGB.

2. Les contrats de transport et de dépôt de marchandises

a. Le contrat de transport de marchandises

Frachvertrag. Ce contrat est règlement par les §§407 et suivant HGB. Le transporteur est n’importe quel type de transporteur : route, rail, air. Pas nécessaire qu’il soit commerçant au sens article 1er, mais doit avoir une entreprise. Trois parties dans ce contrat : L’expéditeur des marchandises : der Absender. Transporteur : Frachtführer. Le destinataire : der Empfänger.

Les devoirs concernent le transporteur : doit s’occuper du transport et de la livraison en respectant les ordres de l’expéditeur, et en respectant les dates prévues par la livraison . Il doit traiter les marchandises soigneusement, ainsi que les documents qui peuvent les accompagner. Il y a parfois des règles particulières lorsque le type de transport implique une organisation spécifique : par exemple les déménagements. Article 441 HGB : prévoit que le transporteur a un droit de gage légal sur les marchandises.

b. Contrat de commissionnaire de transport

Speditionsvertrag. Ce contrat est règlementé par les §§353 et suivant HGB. C’est un intermédiaire qui se charge d’organiser le transport pour le compte d’un expéditeur de marchandises. Ce qui veut dire qu’en principe il va rechercher un transporteur. Mais comme le HGB, dans article 458, reconnait la possibilité d’exercer les deux professions en même temps, généralement le commissionnaire va en même temps transporter les marchandises. En tant que commissionnaire, il choisit lui-même le type de transport, en fonction de la demande du client. Il doit aussi s’assurer contre les dommages éventuellement causés aux marchandises de l’expéditeur. Il doit prendre en compte les intérêts de son client. Il a un droit de gage sur les marchandises, §464 HGB.

c. Contrat de dépôt de marchandises

Lagervertrag. Article 467 HGB. Contrat qui diffère du contrat de dépôt du CC, lequel s’appelle Verwahrungsvertrag (§§688 et suivant BGB). Le contrat commercial vise uniquement des marchandises, alors que le contrat de dépôt du CC peut viser n’importe quoi. Et surtout, le contrat de dépôt commercial est forcément à titre onéreux, alors que pas le cas du contrat du CC qui est par hypothèse gratuit.

Pas d’équivalent en droit français car marchandises déposées dans des magasins généraux qui sont sous le contrôle de l’administration. Profession à moitié administrative.

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Le responsable de l’entrepôt, le Lagerhalter, a des obligations. Il doit assurer la bonne conservation des biens, il doit s’assurer contre les risques de dommages aux biens, il doit restituer les biens à la fin du contrat, et il doit établir un titre de dépôt : Lagerschein. Ce titre de dépôt est très important car s’il est prévu qu’il est négociable, on prévoira que c’est un titre à ordre (récépissé-warrant en droit français).

Les droits de ce responsable d’entrepôt : il dispose d’un droit de gage sur les marchandises déposées, §375 HGB, et dans certains cas il peut vendre lui-même les marchandises : §471 2°, 373 HGB.

C. Les conditions générales d’affaires (AGB)

Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sont un élément des contrats. Clauses types qui vont être intégrées automatiquement au contrat. Le problème est que c’est une atteinte à la liberté contractuelle, car on a un partenaire en position de force et qui va imposer ses conditions par le biais de ces AGB.

Ces clauses, en principe, peuvent être modifiées, négociées. Le législateur allemand s’est intéressé à ces clauses en 1976 en les règlementant partiellement. En 2001, quand réforme du BGB, le législateur a décidé de les intégrer au CC. Désormais aux §§305 à 310 du BGB. Cette intégration s’est accompagnée d’une réorganisation.

a. L’application des AGB

Articles 305 et suivant BGB prévoient trois conditions pour que s’appliquent les règles du CC :

Il doit s’agir de clauses pré formulées applicables à une grande variété de contrats . Clauses pré formulées. Données électroniques, ou clauses écrites à la main. Elles doivent être formulées à l’avance. Elles peuvent être sur un document à part, dans un contrat écrit, dans un formulaire. Elles sont pré formulées pour une grande variété de contrat : donc on la rédige dans la perspective qu’elles s’appliqueront à un grand nombre de contrats. A partir du moment ou négociations, ce n’est plus une AGB.

Conditions générales doivent avoir été fixées unilatéralement par l’une des parties . Autrement dit il faut que cette partie ait établi les clauses et exigé qu’elles fassent parties du contrat. Si simplement proposition de clause qui est discutée, ce n’est pas une AGB. La preuve que l’on est dans la situation des AGB pèse sur celui qui réclame la protection du code. Mais quelques atténuations à ce principe :

o Présomption que les clauses pré imprimées ou introduites dans plusieurs contrats sont des AGM. Présomption simple.

o §310 3° prévoit des règles spéciales pour les consommateurs. Pour ce type de contrat, les AGB sont présumées avoir été établies par l’entreprise, et ce quelle que soit la manière dont elles ont été rédigées. Exception : le cas où le consommateur lui-même aurait introduit une clause. Mais même dans ce cas là, à l’entreprise de prouver que le consommateur a introduit cette clause.

Les clauses ne doivent pas concerner certains domaines . En effet les AGB ne s’appliquent pas en droit de la famille, doit des successions, droit des sociétés. Elles peuvent s’appliquer de manière restreinte en droit du travail. Par exemple pas possible dans les accords concernant les tarifs. En revanche, elles peuvent s’appliquer non seulement aux contrats, mais également aux actes de droit des biens.

b. L’intégration de ces clauses au contrat

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Intégration : Einbeziehung. Les principes de cette intégration sont prévus dans le §305 al 2 et 3 du BGB. Il faut qu’il y ait des conditions respectées pour qu’intégration soit complète, et possible problème d’interprétation de ces AGB.

Conditions :

Il faut que le contrat contienne une référence expresse aux AGB . Il suffit qu’il y ait un contrat dans lequel affichage quand contrats qui concernent un certain nombre de personnes. Pour les contrats par téléphone, il faut qu’il y ait une référence expresse, même si elle est orale.

Cette référence suppose que les AGB aient été fournies avant la conclusion du contrat . Si fournies à la livraison ne feront pas partie du contrat, mais possible que le cocontractant accepte quand même de les appliquer (il faudra un accord spécial).

Le cocontractant doit avoir eu la possibilité d’en prendre connaissance . On présuppose qu’il est d’accord.

o Soit le cocontractant qui impose les clauses doit les remettre à l’autre partie, soit doivent être affichées pour que l’autre puisse les lire.

o Contrat par correspondance. Dans ce cas, il faut que les clauses soient envoyées avec l’offre ou le catalogue.

o Si contrat par Internet, il suffit qu’il soit possible au client de les copier. o Suivant le CC, il est possible lorsque relations d’affaires suivies de prévoir un accord cadre dans

lequel seront intégrées les AGB. Elles vaudront ensuite pour tous les contrats à venir.

Si on se trouve dans ces conditions, le cocontractant est supposé avoir eu connaissance des AGB.

Exceptions où dans certains cas il est exigé que l’autre partie ait eu la possibilité véritable de les consulter. Par exemple pour contrat de travail ou contrats passés avec une personne publique ou une entreprise publique. Il y a aussi des règles spéciales pour les transports et pour les envois par la Poste.

Question de savoir comment se fait interprétation des AGB. Se fait selon des principes qui sont ceux de l’interprétation des lois et non pas des contrats. En effet selon §133 BGB, AGB sont interprétées de façon objective par rapport à un client moyen, et non pas par rapport à ce que les parties ont voulu. Les accords individuels négociés l’emportent sur les AGB. La non validité d’une clause en principe n’implique pas la non validité du contrat. Exception à l’article 306 al 3 : cas dans lequel la suppression de la clause serait trop dure pour l’une des parties.

Règles spéciales pour les clauses surprises. §§305 c al 1er. Le principe est qu’elles ne font pas parties du contrat. C’est une clause inhabituelle de l’environnement du contrat, clause à laquelle l’autre partie ne peut pas s’attendre.

c. Le contrôle du contenu de ces clauses

Suivant le §307 du BGB un tel contrôle intervient lorsque certaines clauses ne respectent pas les principes suivants.

*Le principe de transparence. Suivant §307 al 1er, une clause est sans effet si elle n’est pas claire et compréhensible. Cette possibilité était déjà existante dans la jurisprudence. Intervention du juge lorsqu’il y a un désavantage démesuré pour l’une des parties.

*Catalogue des clauses interdites.

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§309 BGB. Si une clause va à l’encontre de cette règle, elle est automatiquement non applicable . Interdictions qui visent à protéger le consommateur. Exemples : l’interdiction de prévoir une fixation forfaitaire des DI, l’interdiction d’exclure sa responsabilité pour les dommages corporels, l’interdiction de réduire les obligations d’une partie en cas d’atteinte à ses devoirs liés au §280 BGB (exécution du contrat).

Le §308 prévoit une autre circonstance : liste de cas dans lesquels il y a une liberté d’appréciation du juge en fonction des circonstances. Va tenir compte de l’impact que pourrait avoir la nullité de la clause sur l’équilibre du contrat. Clauses concernant les détails de l’exécution du contrat : les délais, résiliation sans motif précis, versement de sommes exagérées en cas de résiliation du contrat. Tribunal va apprécier si sont justifiées ou pas.

Clause générale d’interdiction, §307 al 1 et 2 : clause qui a pour but de permettre au juge de sanctionner des clauses qui pourraient apparaitre à l’usage et pas dans les clauses indiquées . CC prévoit que les AGB qui désavantageraient de manière démesurée le cocontractant de l’utilisateur de ces conditions sont inefficaces. Avantage démesuré : unangemessene Benachterligung. La loi ne précise pas qu’il faut que ce soit un avantage important, seulement désavantage démesuré de l’un par rapport à l’autre.

SECTION 2   : LES TROUBLES DE LA VIE DES AFFAIRES

§1. Les atteintes à la concurrence

Cette perturbation va entrainer un préjudice éventuel pour le commerçant victime de l’atteinte à la concurrence, mais aussi pour le client, consommateur, et peut être pour tout le secteur de l’activité. Deux types d’atteinte à la concurrence.

A. Les restrictions de la concurrence

Wettbewerbsbeschränkungen. Réglementées par la GWB. Cette loi date du 26 aout 1998. Modifiée notamment en mai 2004 et juillet 2005. Dernière loi a tenu compte des évolutions européennes, et a supprimé la déclaration des ententes.

Cette loi contient des dispositions qui interdisent certains accords : interdiction des ententes, prévoit la sanction des abus de position dominante. Elle organise un contrôle des concentrations d’entreprise, et elle établit un certain nombre d’autorités de la concurrence.

1. L’interdiction des ententes

Kartellverbot. Interdit des accords pouvant porter atteinte à la concurrence en la restreignant ou en la faussant. Ces ententes sont nulles. Il y a un certain nombre d’exceptions. Certaines ententes sont autorisées dans les §§2 à 7 de la loi lorsque par exemple ce sont des accords qui portent sur les normes, sur la spécialisation ou la rationalisation des produits ou lorsqu’il y a création de centrales d’achat. D’une façon générale toutes les ententes qui ont pour objet d’améliorer les produits et les services. Depuis 2005 plus nécessaire de déclarer ces ententes, sont sanctionnées à posteriori si atteinte à la concurrence.

En cas de non respect de la loi, les autorités de la concurrence (Bundeskartellamt) peuvent prendre des mesures nécessaires pour y mettre fin ou pour les sanctionner, §32 de la loi. Va se faire à partir de

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l’évolution des prix, des circonstances qui entourent les contrats. Autorités de la concurrence pourront mener une enquête et vérifier s’il n’y a pas ce type d’atteintes. En outre les victimes de l’atteinte peuvent demander que le tribunal fasse cesser ces comportements, ou encore DI. Désormais les associations de défense des intérêts professionnels de la concurrence peuvent représenter ces victimes et demander au tribunal d’intervenir.

2. Les abus de position dominante

Abus de position dominante. Missbrauch einer Marktbeherrschenden Stellung (ou Marktbeherrschung). La loi les interdit, c'est-à-dire les entreprises qui ne laissent plus de place à la concurrence, §19. Ou encore les entreprises qui créeraient une discrimination au détriment d’autres entreprises, §20, ou encore celles qui empêcheraient d’autres entreprises d’exercer leur activité.

Exceptions dans certains domaines. Les sanctions sont les mêmes que pour les ententes.

3. Contrôle des concentrations

Contrôle des concentrations. Zusammenschlusskontrolle (autrefois Fusionskontrolle). Prévu par les §§35 et 36 de la GWB. Les entreprises concernées sont les entreprises dont le chiffre d’affaire dépasse 500 millions d’€ lorsque ce sont des multinationales, et si entreprises purement allemandes, celles dont le chiffre d’affaire dépasse 25 millions d’€. Ces entreprises doivent demander l’autorisation du Bundeskartellamt avant de se rapprocher, dès que cela aboutira à une domination du marché. Le sens du mot concentration est énoncé dans la loi : dans §37 sont visées toutes les acquisitions de totalité ou d’une partie importante du patrimoine de l’autre entreprise. Donc vise aussi les cessions d’actif. Ou l’acquisition du contrôle d’une ou plusieurs entreprises, de 25% des droits de vote jusqu’à 50% du capital. La loi vise aussi l’acquisition du contrôle par l’intermédiaire d’accords entre entreprises. Règles spéciales pour les banques et les assurances.

On a conservé la règle de la déclaration : obligation de déclaration au BKA, §39, qui organise les conditions de cette déclaration. Dans ce §, il y a une liste des détails que les entreprises concernées doivent indiquer : nom entreprise, chiffre d’affaire, part de marché… Et les modalités du rapprochement envisagé. Cette déclaration doit avoir lieu dans le délai d’un mois après qu’on ait établi le projet, et le BKA doit donner sa réponse dans les 4 mois, si ne le fait pas est présumé avoir accepté. En cas de refus les entreprises ne peuvent pas fusionner, sous peine de nullité de leur décision, §41.

Exceptions qui dépendent du ministère de l’économie, qui peut exceptionnellement autoriser des entreprises à fusionner. Règlement de 2004 : pour les entreprises dont chiffre d’affaire mondial est supérieur à 3 milliards d’€, sont soumises exclusivement au contrôle des autorités européennes.

Autorités dans les Länder et autorités fédérales. Les autorités dans les Länder ont un rôle effacé à l’heure actuelle. Elles ont surtout un rôle au niveau des enquêtes car le BKA va leur confier l’enquête.

Les autorités au niveau fédéral. Ce sont le BKA et la Commission des monopoles (Monopolkommission). Le plus important est le BKA. C’est une AAI sous la tutelle du ministre fédéral du commerce. Son siège se situe à Bonn. Autorité organisée par le ministère du commerce, et a différents départements, dont le département des décisions (Schlussabteilung). Comporte un président et des assesseurs nommés à vie, et ont un niveau de juge ou de haut fonctionnaire. Sont soumis à une incompatibilité avec la gestion d’une entreprise.

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Le BKA peut mener toutes les enquêtes et rechercher toutes les preuves dont il a besoin, il peut procéder à des saisies de preuves (Beschlagnahme) utiles à son enquête. Il peut exiger des informations des entreprises ou des groupements concernés. Et si les autorités des Länder ont déjà commencé une enquête, le BKA a priorité sur elles. Ces règles valent pour les atteintes à la loi allemande et à la législation européennes sur les concentrations, à partir du moment où il s’agit de faits perpétrés en Allemagne. La GWB a renforcé les pouvoirs du BKA pour la collaboration avec l’UE.

Tous les deux ans, il doit faire un rapport sur ses activités remis au gouvernement et transmis au Bundestag. S’il y a une plainte contre le BKA, la plainte a lieu devant le Oberlandesgericht du siège du BKA (Cologne).

La Commission des monopoles. A un rôle relativement effacé. Prévue par le §44 de la loi. A un rôle principalement de statistiques. Commission composée de 5 membres nommés par le Président fédéral pour 4 ans, et sont répartis entre des membres représentants différents secteurs d’activité, et doivent avoir des connaissances dans l’économie politique, technologique… Ce rapport est remis au gouvernement et publié, et elle a le droit d’exiger toutes les informations nécessaires de toutes les autorités qui interviennent dans le droit de la concurrence.

B. La protection contre la concurrence déloyale

Pendant longtemps, aucune loi. Depuis 2004 que loi qui règle ces problèmes. Concurrence déloyale : unlautere Wettbewerb. Traditionnellement la jurisprudence sanctionnait des entreprises qui commettaient des actes de concurrence déloyale par le biais de la notion de bonnes mœurs. Mais l’inconvénient de ceci est que cela a entrainé une situation du cas par cas, et le type de solution du litige était uniquement les DI. Loi est intervenue : la UWG. La loi comporte 5 chapitres : 1 : Principes généraux, 2 : droit d’agir et les suites juridiques de l’action, 3 : les procédures, 4 : les sanctions pénales, 5 : les dispositions diverses.

La loi nouvelle établit des principes généraux. Elargit les objectifs en disant que but de la loi est de protéger les concurrents, mais aussi les consommateurs et l’intérêt public. Elle établit un principe, dans le §3, et elle établit des exemples de comportements illicites.

Le principe est que les comportements de concurrence déloyale, qui ont pour but de porter atteinte à la concurrence de façon significative, au détriment d’un concurrent, d’un consommateur ou d’autres participants au marché, sont illicites. On n’a plus besoin de se référer à la notion de bonnes mœurs pour sanctionner les atteintes au droit de la concurrence. Au niveau des situations couvertes, pas de grands changements. La jurisprudence antérieure est toujours valable. Avait exclu certaines situations : les comportements déloyaux dans le cadre purement privé, y compris au sein d’une entreprise, même chose pour les comportements déloyaux dans un cadre public.

Il faut que l’entreprise qui va avoir ces comportements ait une volonté d’entrer sur le marché concurrentiel. Ce qui veut dire que si le but n’est pas de faire concurrence, mais but neutre, ces sanctions ne sont pas applicables. Par exemple une association de consommateurs qui fait des tests n’a pas comme but de porter atteinte à certaines entreprises mais de renseigner les consommateurs.

Une autre limite : le problème de la liberté d’information des médias, qui ont le droit de donner une information publique, une opinion sur des entreprises, à condition qu’ils ne fassent pas volontairement une discrimination entre les entreprises.

Ce texte vise uniquement les atteintes de façon significative à la concurrence. En réalité c’est une application de la jurisprudence qui ne retenait pas les atteintes ayant un effet négligeable.

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Il y aussi dans la loi de 2004 des comportements illicites qui sont codifiés. Ces comportements sont visés dans les §§4 à 7 de la loi. Dans le §4, série de 11 comportements qui sont sanctionnés comme étant des comportements de concurrence déloyale. Certains de ces comportements sont formulés sous la forme d’un principe, et pour d’autres on explique concrètement le type de comportement. Dans les principes, le n°1 interdit d’influer de façon exagérée sur la liberté de décision du consommateur. 2e exemple, n°10 qui interdit les restrictions de la concurrence visant expressément un concurrent.

Exemple de cas concrets, n°2 sanctionne les personnes qui utilisent l’inexpérience des adolescents, ou encore la crédulité et la peur ou les difficultés d’un consommateur. L’utilisation du gout du jeu sans préciser les conditions. Il faut préciser les conditions de la participation, et préciser quand participation au concours suppose l’acquisition d’un bien. Le dénigrement des produits d’un concurrent. L’exercice illégal d’une activité règlementée.

Certains types de comportement, étant particuliers, et autrefois couverts par une loi spéciale ont été mis dans un autre article : le §5 vise la publicité mensongère (irreführende Werbung). Cette disposition correspond à une ancienne loi. Désormais n’est plus qu’un exemple de concurrence déloyale. La définition est reprise de la directive de 1984 sur la publicité mensongère. « Agit de manière déloyale toute personne qui fait de la publicité mensongère ».

Pour la pub comparative (Vergleichende Werbung), §6. Il faut que la publicité concerne cumulativement : des produits comparables, décrive de façon objective les qualités techniques du produit, donne le nom exact des produits et des marques visés. La publicité qui suit ces règles peut utiliser cette notion. Cas particulier  : produit serait présenté comme une imitation alors que c’est un produit de marque.

§7 est la partie la plus moderne de la réforme. A prévu une règle générale qui vise à permettre aux entreprises de faire face à de nouveaux types de concurrence déloyale qui pourraient apparaitre : vise le harcèlement déraisonnable d’un participant au marché. Fait d’utiliser les moyens modernes de communication pour empêcher une entreprise d’exercer son activité.

Le principe est que toutes ces opérations ne peuvent avoir lieu qu’avec l’accord du destinataire . Cependant la loi fait une exception lorsqu’on a à faire à une entreprise qui dans le cadre de la vente de ses produits avait demandé une adresse e-mail et qu’on lui a donné. Dans ce cas la publicité directe pour ce produit est permise.

Les sanctions. Sanctions classiques : les DI, §826. Possibilité de demander une injonction pour faire cesser le comportement. En plus de ces possibilités, nouveau type de sanction qui a été introduit : Gewinnabschöpfung : la restitution des profits réalisés grâce à la taxe. Cette nouvelle sanction vise les cas de comportement déloyal et vise l’obtention de profits. Cas où ce comportement a concerné de nombreuses entreprises ou à de nombreuses personnes : loi prévoit que le calcul des indemnités sera fait sur la base des profits qui seront versés à l’Etat, qui pourra reverser l’argent à certaines victimes selon certaines conditions.

Sanctions pénales qui sont prévues pour les comportements les plus graves : §16 : publicité illégale, §17 : révélation de secrets d’affaire ou secrets d’entreprise, §18 : le détournement de documents tels que les dessins, modèles, recettes…

Mise en œuvre de ces sanctions. En ce qui concerne les affaires civiles, le droit d’agir appartient à la victime, §8 3°. La loi a ajouté les associations de consommateurs ou les associations de participants à la vie économique. Mais elle a également ajouté les chambres de commerce et les chambres de métiers. Dans le but d’alléger les procédures, elle a codifié une pratique courante de mise en demeure (Abmahnung) du responsable du comportement. Intérêt de la loi est que comme procédure codifiée, si avertissement justifié, la victime pourra récupérer les frais engagés dans le cadre de cette mise en demeure.

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Dans §15 la loi a reconnu les procédures de médiation (Einigungsstellen) organisées par les chambres de commerce. Si rien ne marche, le tribunal compétent est le Landgericht.

§2. Les procédures d’insolvabilité

Insolvenzverfahren. Le régime des procédures collectives a été revu par ordonnance de 1994  : Insolvenzordnung. 5 octobre 1994. Entrée en application qu’en 1999. La nouvelle loi n’a pas changé la base. La réforme récente date de 2011 : das Gesetz zur Erleichterung des Sanierung von Unternehmen, ESUG. Loi en vigueur depuis le 1er mars 2012.

Les reproches faits à l’ancienne législation étaient le manque de transparence et de flexibilité. Extrêmement difficile à un créancier de prédire quel allait être le sort de sa situation. Le but était pratiquement uniquement l’insatisfaction des créanciers. Notamment la loi ne prévoyait aucune procédure de prévention. La loi nouvelle a introduit une procédure préalable qui est intitulée « le parapluie (bouclier) de protection » : Schutzschirmverfahren. Cette procédure est introduite dans le Insolvenzordnung §270b.

Suivant cette procédure un débiteur surendetté ou menacé d’insolvabilité imminente peut s’adresser au tribunal pour demander ouverture d’une procédure collective en conservant la gestion, et sans dessaisissement. En revanche il y a arrêt des poursuites individuelles. Le but de cette demande est d’avoir avec le tribunal un délai qui ne peut pas dépasser 3 mois, pour préparer un plan. La Cour est obligée d’accéder à sa demande s’il n’est pas encore insolvable. Et si un redressement ne parait pas insurmontable.

Le débiteur doit amener devant le tribunal une attestation d’expert certifiant qu’il n’est pas insolvable, et qu’il semble possible de redresser l’entreprise.

Si ces conditions sont réunies, le tribunal doit accepter la demande et nommer un administrateur chargé de le surveiller. Le débiteur peut choisir l’administrateur. Sauf s’il est inapte et si c’est la personne qui a fourni l’attestation.

L’idée est de permettre la possibilité de préparer un plan avec les créanciers principaux.

Fin de la procédure : les créanciers peuvent demander la fin de la procédure. Le délai n’est pas respecté. Dans ces conditions le tribunal doit se prononcer sur la procédure habituelle. Si en revanche un plan a été proposé, la question de l’approbation du plan se fera selon conditions de la procédure d’insolvabilité habituelle.

Dans une procédure normale d’insolvabilité.

A. Les conditions d’ouverture de la procédure

Les conditions tenant au débiteur

Les personnes visées sont d’abord les personnes physiques ou les entreprises, les sociétés commerciales personnes morales, les sociétés commerciales sans personnalité morale, les associations avec et sans personnalité morale, les successions (§315).

Conditions quant à la situation de fait.

Le surendettement, überschuldung. §19. Cette notion ne vaut que pour les personnes morales. Loi vise les situations dans lesquelles le patrimoine social, s’il était estimé pour être liquidé, ne permettrait pas de

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couvrir les dettes existantes. Catégorie ne peut s’appliquer que si c’est la société qui demande elle-même la procédure.

Cessation des paiements, zahlungsfähigkeit. §17. Arrêt de la trésorerie : une entreprise ne peut plus de façon durable faire face à ses paiements.

Drohende Zahlungsunfähigkeit : incapacité imminente de payer. Pour le moment entreprise peut payer, mais clair que dans un délai bref ne pourra plus.

Demandeur. Différence entre droit allemand et droit français car en droit allemand forcément débiteur ou créancier qui demande ouverture de la procédure. Article 13 Insolvenz Ordnung. Exception pour le cas particulier du bouclier de protection : si échec, le tribunal pourra automatiquement ouvrir la procédure.

Pour le débiteur il faut distinguer les sociétés de capitaux, personnes morales, des autres débiteurs. Dirigeants ont l’obligation de demander ouverture de la procédure dans les 3 semaines de la découverte que l’entreprise remplit les critères. Pour ces dirigeants, s’ils ne le font pas, peuvent être condamnés à payer les frais de la procédure ou pour responsabilité du fait que la société a subi un préjudice par la suite. Pour les autres débiteurs, il n’y a pas d’obligation de déclaration avec un délai précis, sauf une seule exception : pour la GmbH & Co KG.

En ce qui concerne les créanciers, ils ne peuvent s’adresser au tribunal qu’à condition qu’ils aient un intérêt légitime. Il faut également qu’ils établissent que l’entreprise se trouve dans une des situations qui sont un cas d’ouverture de la procédure. En règle général, critère de la cessation de paiement qui leur permettra d’intervenir.

Rôle du tribunal. Le législateur a voulu ne pas donner cette procédure à n’importe quel tribunal  : Amtsgericht qui est dans le ressort du Landgericht. Celui où le débiteur a son domicile ou celui où l’entreprise a son siège ou son activité principale. Le rôle du tribunal est très limité. Il a un rôle dans cette partie préalable et à la fin, mais pas rôle général de suivi de la procédure. Pas juge chargé de suivre la procédure. Procédure entre les mains des créanciers car procédure de règlement.

Le tribunal va avoir un rôle au niveau de l’ouverture, il devra vérifier si on est dans un des cas prévus par la loi, il devra prendre des mesures éventuelles pour sauvegarder l’entreprise, il nomme l’administrateur judiciaire (Insolvenzverwalter). Il va préciser le délai pour que les créanciers puissent déclarer leurs créances. Enfin il va fixer la date de la 1ère assemblée des créanciers (Glaübigerversammlung), qui doit se tenir dans un délai entre 6 semaines et 3 mois après l’ouverture de la procédure.

Remarques.

Cas dans lequel le tribunal doit refuser l’ouverture de la procédure : lorsqu’il découvre qu’il est clair que le patrimoine, donc l’actif de l’entreprise, ne permettra même pas de couvrir les frais de la procédure. Dans ce cas les créanciers peuvent toujours essayer de se faire payer, mais par les procédures habituelles.

Cas particulier. Le tribunal sera quand même obligé d’ouvrir la procédure malgré cette circonstance si un créancier propose d’avancer les frais de la procédure. Dans le cas où ce créancier pense qu’il y a de l’argent qui peut être récupéré quelque part : il estime que les dirigeants sont responsables, et question des nullités de la période suspecte.

Il y a dans la nouvelle loi un renforcement des droits des créanciers à ce stade. Dans cette période préparatoire, le tribunal désormais va avoir à tenir compte d’un comité provisoire des créanciers. Provisoire parce que c’est le tribunal qui désigne ses membres, alors que quand AG des créanciers, ils désignent les membres définitifs. Le tribunal doit les nommer en fonction des différentes catégories de créanciers (salarié,

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fournisseur…). Cette nomination est obligatoire dans certains cas. Suivant le §22 du Ins. O. cette nomination est obligatoire dans les entreprises d’une certaine importance. Correspond à environ 10% des entreprise en Allemagne. Pour les autres la nomination est facultative. Le tribunal peut refuser cette nomination uniquement dans deux cas, et il doit motiver sa décision : soit lorsqu’il y a cessation totale de l’activité de l’entreprise, ou encore pour des raisons d’opportunité.

Ce comité va jouer un rôle dans la sélection de l’administrateur judiciaire car peut établir les critères selon lesquels administrateur sera sélectionné. Cas particulier : si le comité unanimement décide de nommer quelqu’un de précis, le juge va être obligé d’en tenir compte.

Auparavant, comme pas d’intervention des créanciers, quand 1ère AG des créanciers, ils remettaient en cause la partie préalable de la procédure. Source de complications.

B. Le déroulement de la procédure

Deux problèmes : le rôle des créanciers, et la situation de l’entreprise pendant cette période.

1. Le rôle des créanciers

Les créanciers ont un rôle prépondérant. Deux aspects à préciser.

a. Rôle de l’assemblée

Elle va prendre toutes les décisions essentielles à l’entreprise. Il peut y avoir plusieurs assemblées, en général au moins 2. C’est elle qui décide du sort de l’entreprise. Décide si continuation, liquidation etc. Elle nomme le comité des créanciers, elle peut reprendre le même que le tribunal ou changer ses membres. Comité définitif.

Décisions prises à la majorité, mais circonstances où majorités en tenant compte de l’importance des créances, nombre des personnes…

b. Droits et obligations des créanciers

Deux types de créanciers : créanciers antérieurs à l’ouverture de la procédure (Insolvenzglaübiger), et créanciers postérieurs à la procédure.

Pour les créanciers antérieures, pas de protection particulière, vont être obligés de déclarer leur créance au tribunal. Anmeldung von Forderungen. Ils sont soumis à la suspension des poursuites à partir du jour d’ouverture. Désormais les créanciers ne peuvent obtenir leur paiement que par l’intermédiaire de cette procédure de déclaration. Les créances vont être examinées par l’administrateur, qui va ensuite répartir les créances. Si contestation, peuvent contester devant le tribunal.

Les créanciers titulaires de suretés en principe ne participent pas à la procédure. Ils ont le droit de faire saisir le bien et de faire exécuter la créance. Exception : l’administrateur, s’il constate qu’il y a nécessité de conserver un des biens pour permettre à l’entreprise de continuer, il pourra demander au tribunal

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de bloquer le droit d’agir du créancier, et il devra en échange donner des garanties au créancier pour lui permettre d’être payé autrement.

Pour les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure (Masseglaübiger). Masse qui doit servir à payer les créanciers : créanciers qui continuent à travailler avec l’entreprise, risque pour eux, s’ils continuent ne vont rien avoir du tout. Donc ils ont des avantages particuliers, ils passent avant les autres créanciers. Avec une limite : jour où décision finale, c’est terminé, valable pour tous les créanciers qui ont participé à la procédure. Créanciers de la masse des biens, et non pas créanciers de la procédure (comme les créanciers antérieurs).

2. Situation de l’entreprise

En droit français on appelle cette période la période d’observation, parce que période pendant laquelle on cherche toutes les données nécessaires pour l’avenir de l’entreprise. Situation provisoire, donc l’entreprise va pouvoir continuer à fonctionner.

Rôle de l’administrateur. Il peut y avoir deux solutions : soit administrateur qui va gérer l’entreprise, soit les dirigeants de l’entreprise qui continuent à gérer mais avec un certain contrôle.

Changements dans la nouvelle loi. Dans ancienne loi, est prévue la possibilité que le débiteur puisse continuer à gérer l’entreprise. La nouvelle loi renforce la possibilité pour le débiteur de gérer son entreprise : gestion directe (Eigenverwaltung). Cette gestion par le débiteur doit être demandée par le débiteur lui-même, article 225 a Ins. O. Avant le tribunal était libre de faire ce qu’il voulait, et désormais le tribunal doit leur donner son autorisation, sauf si circonstances de nature à porter préjudice aux créanciers. Et dans sa décision de rejet le tribunal doit expliquer quelles sont ces circonstances. Exemple le plus évident : cas où le débiteur a commis des fraudes, malversations.

Dans le cas où gestion directe, l’administrateur ne sera nommé que pour surveiller le débiteur. La nouvelle loi a quand même prévu des protections pour les créanciers. L’administrateur est celui qui va examiner la situation économique de l’entreprise, et il va surveiller les dépenses du débiteur. Si le débiteur veut souscrire des dettes qui ne font pas partie des dépenses courantes, il faudra l’accord de l’administrateur. En outre l’administrateur peut empêcher certains actes risqués ou les signaler à l’assemblée des créanciers. Lorsque le tribunal va décider de conférer cette possibilité de gestion directe au débiteur il devra avoir entendu le comité des créanciers.

Si le comité des créanciers unanimement approuve cette gestion, présomption que pas de circonstance de nature à porter préjudice aux créanciers. Le tribunal est obligé de nommer le débiteur comme gestionnaire de son entreprise.

A l’inverse si une fois que l’assemblée des créanciers a été réunie, celle-ci décide à une double majorité des créanciers et en montant des créances qu’on ne doit pas maintenir ce type de gestion, dans ce cas le tribunal devra mettre fin à la gestion directe par le débiteur.

La règle va être désormais la gestion par le débiteur, alors qu’avant, gestion par un administrateur.

En ce qui concerne le débiteur, pendant cette période, il est dessaisi de ses droits sur le patrimoine . Le débiteur par exemple ne peut pas vendre lui même les biens de l’entreprise.

L’administrateur qui découvre des actes suspects va pouvoir annuler des actes ayant eu lieu durant la période suspecte (période antérieure à l’ouverture de la procédure), procédure de Insolvenzanfechtung (nullité de la période suspecte), articles 129 et suivant du Ins. O. La durée de la période suspecte est de 3 mois en remontant en arrière.

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Question des contrats en cours. Si on met fin à tous les contrats au moment date d’ouverture, on peut liquider l’entreprise.

Contrats de travail. Règle est qu’ils sont normalement continués, §123 Ins. O. Deux exceptions : on peut mettre fin au contrat de travail avec un préavis de 3 mois, et plans de liquidation économique (Sozialplan), et dans ce cas là il peut y avoir licenciement global d’une partie des salariés, et il faudra l’accord du comité d’entreprise. Si contestation, a lieu devant le Landarbeitgericht.

Quant aux salaires, pour situation après ouverture de la procédure, les créanciers postérieurs devront être payés en priorité. Pour les créances de salaire antérieures à la procédure, doivent déclarer leur créance à la procédure. Une partie de cette créance est payée par l’inspection du travail, environ les 3 derniers mois de salaires. Relève du Sozialgesetzbuch, SGB, articles 3 §183 et suivant.

Pour les autres créanciers, administrateur qui décide ou non de continuer le contrat. Le cocontractant a le droit de demander à l’administrateur de se décider, pour avoir une décision rapide, et s’il ne reçoit aucune réponse on présume que le contrat est terminé. Exceptions pour des contrats spécifiques : bail de l’immeuble et pour clause de réserve de propriété.

C. Les solutions de la procédure

Distinction selon le type de décision adopté.

1. Le redressement par la continuation

Par hypothèse, quelle que soit la décision qui est prise, l’administrateur devra continuer l’entreprise pendant la période qui va jusqu’à la décision créanciers : 1ère assemblée des créanciers. A cette 1ère

assemblée on verra si on décide de continuer ou si il est clair qu’aucune chance de faire un plan.

Le plan, Insolvenzplan, peut être établi soit par le débiteur avec l’administrateur, soit par l’administrateur tout seul. Les questions sur ce plan sont réglées dans les articles 218 et suivant du Ins. O. Il y a une partie qui va décrire les mesures envisagées et une partie constitutive, c'est-à-dire qui précise les droits exacts de chaque créancier. En principe, les créanciers titulaires de suretés ne sont pas inclus dans cette procédure, mais certains cas où ils peuvent être inclus si meilleure solution pour faire fonctionner le plan. En effet, pour faciliter l’acceptation du plan, il est prévu que si dans le plan il est prévu que les créanciers titulaires de sureté peuvent être inclus, et si majorité des décisions des créanciers en ce sens, on peut prévoir que ces créanciers titulaires de suretés pourront être concernés. On peut prévoir que les créanciers seront obligés de convertir leur dette en droits de participation au capital, en droits sociaux. Le but est d’intéresser les créanciers à l’entreprise, et donc qu’ils s’intéressent au redressement.

Décision d’acceptation du plan. Assemblée de créanciers qui va décider d’accepter ou non décision proposée par l’administrateur et le débiteur ou par l’administrateur seul. Vote compliqué, créanciers sont regroupés par catégories de créances. Pour chaque catégorie il faudra un vote. Ce vote se fait à la majorité par tête, plus vote correspond aux 2/3 du montant des créances du groupe. Il faut que le plan soit approuvé à la majorité des groupes. Il risque d’y avoir certains groupes qui n’ont pas accepté le plan.

Le tribunal doit homologuer le plan. Le tribunal peut refuser d’appliquer le plan proposé s’il lui parait clair qu’aucune chance qu’il soit approuvé par l’assemblée des créanciers. Le débiteur a le droit de se manifester et

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de s’opposer au plan, mais son opposition ne sera retenue par le tribunal que s’il se trouve dans une situation plus défavorable que celle qu’il aurait eu si on avait liquidé l’entreprise.

Le tribunal va devoir homologuer ce plan. Homologation : Bestätigung.

Si certains groupes ont rejeté le plan, le tribunal va décider si le plan est maintenu à leur égard ou pas, en fonction de l’existence de certains avantages excessifs par exemple. Va dépendre du nombre de groupes qui ont refusé.

La réalisation du plan. Doit avoir lieu dans les 3 ans suivant la décision d’homologation. Pendant la durée du plan les créanciers concernés par le plan ne peuvent plus agir en justice pour ces créances. Si nouvelles créances, tous les nouveaux créanciers seront payés après ceux du plan.

La fin de la surveillance de l’entreprise se fait soit quand toutes les créances prévues dans le plan ont été payées, soit lorsque 3 ans se sont écoulés et aucune demande de nouvelle procédure n’a eu lieu.

2. La cession

Pas prévue par la loi en droit allemand. Übertragene Sanierung. Pas de procédure spéciale. En droit allemand c’est une liquidation partielle. Soit on liquide la branche d’activité concernée et la vendre, soit on liquide l’ensemble de l’entreprise et vend l’entreprise à un tiers. Dans §163, si le prix parait trop bas, l’assemblée des créanciers doit donner son consentement.

3. La liquidation

Peut être décidée dans trois circonstances : au moment homologation du tribunal, aucune chance que plan soit accepté assemblée des créanciers décide qu’il faut liquider le plan a échoué.

On va vendre les biens de l’entreprise par adjudication et répartir le produit de cette vente entre les créanciers, selon leur rang. En Allemagne, les impôts n’ont pas de privilège dans la procédure de liquidation. Si pas assez de biens pour payer tous les créanciers, dans ce cas la procédure va être close pour insuffisance d’actif : Einstellung mangels Masse, §207. S’il s’avère après la clôture que tous les créanciers n’ont pas été désintéressés, pour ceux là, la créance n’est pas éteinte et le débiteur n’est pas libéré.

CHAPITRE 3   : LE DROIT FINANCIER DES AFFAIRES

SECTION 1   : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT ET DE CRÉDIT

Virement, carte bancaire, lettre de change (der Wechsel), le chèque etc. Il y a des catégories de titres et il faut les distinguer entre eux. Tous ces titres sont appelés du nom de Wertpapier. Ce mot décrit tous les titres négociables en Allemagne. Ces titres sont très nombreux.

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En ce qui concerne la définition de la notion : document auquel un droit personnel de créance est incorporé de telle façon que ce droit ne peut se réaliser que par l’intermédiaire de la détention du document. On distingue donc les créances qui sont incorporées à un document et les créances qui ne le sont pas (Unverbriefte Forderung). La différence est que les créances incorporées présentent un gros avantage, étant donné que preuve très facile à faire puisqu’on n’a pas à prouver ses droits sur la créance, il suffit d’amener le document. C’est également une solution qui présente une garantie et une sécurité de paiement puisque sur le document toutes les informations nécessaires sur le paiement. En général tous ces titres présentent également des garanties particulières prévues par la loi pour assurer le paiement à l’échéance. Enfin, un gros avantage : la transmission est très facile, car pas besoin d’appliquer les règles de la cession de créance du CC, les créances vont pouvoir être cédées par l’intermédiaire d’un simple endossement du document. Il faudra signer le document au dos et le transmettre au moment du paiement. En revanche, il y a une caractéristique : ce sont tous des titres formalistes.

Plusieurs types de solutions de classification. On peut avoir une classification qui se fait en fonction du type de droit incorporé. De cette manière trois catégories de documents :

Forderungsrechtliche Wertpapiere (Forderungspapier). Titres basés sur une créance. Catégorie la plus importante. En effet, titres qui vont incorporer une créance existant entre un créancier et un débiteur : le chèque, il y a également der Wechsel (lettre de change), le Lagerschein (warrant), coupons de dividendes, livrets d’épargne.

Sachenrechtliche Wertpapiere. Titres basés sur le droit des biens. Basés sur un droit concernant un bien : Grundschuldbrief, Hypothekenbrief, Pfandbrief…

Mitgliedschaftsrechtliche Wertpapiere. Titres qui permettent de participer à un groupement. Titres qui représentent un droit financier de créance à un groupement, et le droit de participer : les actions.

Classification en fonction du bénéficiaire du titre, en fonction de la manière dont on va déterminer le bénéficiaire :

Inhaberpapiere. Titres au porteur. Titres pour lesquels détenteur du titre aura seulement à présenter le document. Titres assez dangereux car en cas de vol, celui qui a le document peut se présenter, et s’il est payé, met fin au titre. Le débiteur va être libéré dès lors qu’il paye le porteur du titre, article 407 BGB. La transmission se fait uniquement par la remise du titre. Il faut remettre le document lui-même matériellement, il faut un accord de volonté pour la transmission, et il faut que l’acquéreur soit de bonne foi.

Orderpapiere. Titre à ordre. La seule détention matérielle du papier ne suffit pas. Il faut en plus être le bénéficiaire désigné sur le document. Endossement : Indossament. Il faut toujours que la personne ait le document papier et qu’elle soit inscrite dessus. Sont assez nombreux et deux sous catégories de titre à ordre :

o Titres à ordre originels : Geboreneorderpapiere : lettre de change, chèque, actions nominativeso Gekoreneorderpapiere. Titres qui normalement ne sont pas à ordre mais on a rajouté une clause

à ordre : un connaissement maritime, peut soit circuler selon règles du droit civil, soit on introduit une clause à ordre et circulera de la même façon que le chèque par exemple.

Rektapapiere (Namenspapiere). Titres nominatifs. Il faut à la fois être la personne désignée sur le document, mais en plus il faut prouver ses droits. La cession de créance est le seul mode de transmission. C’est le cas en principe des Hypothekenbriefen, Grundschuldbriefen…

Lettre de change. Règlementée par la Wechselgesetz (WG). Titre qui remonte aux Génois : banquiers génois qui ont inventé le chèque et la lettre de change. Ces banquiers avaient eux-mêmes des clients qui

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faisaient beaucoup de voyages. Ont eu idée d’organiser un réseau de correspondants. Donnaient une lettre à leurs clients disant que ceux-ci avaient droit à une certaine somme, et quand allait voir le banquier local, il avait le droit à cette somme. Système règlementé en Allemagne. Règlementation lettre de change à l’heure actuelle est plus ou moins internationale, car en 1930, convention à Genève et la plupart des Etats l’ont ratifiée.

Aussteller : tireur. Celui qui émet la lettre de change. Il va émettre la lettre de change sur le Bezögener (le tiré), et cela au profit du Wechselnehmer (bénéficiaire). Idée est que le tiré doit de l’argent au tireur (provision, Deckungsverhältnis). Le tireur dit au tiré que plutôt que de le payer lui, alors qu’il a une dette envers quelqu’un d’autre (la valeur fournie, Valutaverhältnis). Quand arrive la date d’échéance, au lieu d’avoir le tiré qui paye le tireur et le tireur qui paye le bénéficiaire, il va y avoir transmission du document entre le tiré et le bénéficiaire. Il faut que la provision et la valeur fournie correspondent à la même chose.

Titre extrêmement formaliste. Il faut que toute personne qui reçoive le titre ait toutes les informations sur la lettre de change, l’indication de la somme d’argent, le nom de la personne qui doit payer, indication de la date d’échéance (Verfallzeit), le lieu de paiement, le nom du bénéficiaire, date et lieu d’émission et le nom du tireur.

En droit allemand le titre est un titre purement abstrait. Tant que la lettre de change n’a pas été acceptée par le tiré, c’est le tireur qui est responsable de tout. Mais si accepte, c’est lui le Hauptschuldner. Les choses peuvent être plus compliquées lorsqu’il y a des cautionnements (Wechselbürge).

Le chèque. A été à l’origine calqué sur la lettre de change . On retrouve les mêmes parties : Aussteller, Bezögener, Schecknehmer. Sauf que le tiré est toujours une banque et il ne peut jamais y avoir d’acceptation. Le chèque n’a jamais d’échéance, il est payé à vue (Am Tag der Vorlegung).

SECTION 2   : LES RELATIONS DE LA BANQUE AVEC SON CLIENT

§1. Le contrat de banque et les comptes bancaires

En droit français, un seul contrat qui regroupe l’ensemble des opérations préliminaires : le contrat d’ouverture de compte. Alors qu’en droit allemand, contrat de banque (Bankvertrag), sorte de contrat cadre qui règle relations du client avec sa banque, et ensuite un contrat de compte (Girovertrag, principalement le compte de base, compte courant). En pratique les deux contrats sont passés en même temps.

A. Le contrat de banque

On peut le définir comme un contrat de longue durée, en général à durée indéterminée, qui règle relations entre la banque et son client. Ce contrat va servir de base à d’autres contrats. L’idée est qu’on organise la base des relations, mais ensuite il peut y avoir un autre contrat, en fonction des opérations qui seront faites : par exemple s’il faut un crédit. C’est un Geschäftsbesorgungsvertrag, contrat de service selon le §675 BGB. Contrat qui va permettre à la banque d’exercer un certain nombre de services. BGB qui s’applique, textes issus de directives européennes, et normes d’organismes bancaires. Avant de passer ce genre de contrat la banque doit informer le public et la clientèle sur les services qu’elle offre et les couts.

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Le contenu de ce contrat. Est en pratique très peu développé dans le contrat lui-même car renvoie aux conditions générales de banque (AGB der Banken). Règles particulières pour certaines clauses, et contrôle spécifique qui se fait. Sont basées sur les usages et les pratiques bancaires. Dépendra de s’il s’agira d’un particulier ou d’une entreprise.

Ce contrat implique que la banque s’engage à recevoir les dépôts du client, Einlagegeschäft, à s’occuper de ses intérêts financiers, tout ceci étant accompagné d’obligations accessoires : devoir de conseil, d’information et secret bancaire. Ce contrat est en général accompagné du contrat d’ouverture de compte : Girovertrag.

B. Différentes sortes de comptes

Différentes sortes de comptes qui peuvent être ouverts.

Le Girokonto. En Allemagne, pas de différence entre les comptes des particuliers et les comptes des entreprises. En Allemagne tous les comptes sont des comptes courants.

Sparkonto. Compte épargne.

Ces comptes sont règlementés dans les §§355 à 377 du HGB. En ce qui concerne le fait que règlement de la situation du Girokonto se fait à la fin du compte est prévu par le HGB, article 355. Ce texte prévoit également le moment où le calcul doit être fait. Il est prévu qu’il doit y avoir au minimum un document récapitulant les opérations sur le compte à la fin de l’année. En pratique, HGB prévoit des délais plus courts.

On peut avoir un compte personnel : Eigenkonto. On peut avoir un compte collectif : Gemeinschaftskonto. Ce compte collectif peut être de plusieurs sortes : Oderkonto ou Undkonto ou Anderkonto. Un Oderkonto est l’équivalent du compte joint : deux personnes ont les pouvoirs pour utiliser ce compte, et peuvent chacune l’utiliser seule. Le Undkonto est quand les deux, ensemble, doivent agir : compte indivis. Le Anderkonto, est aussi appelé le Treuhandkonto : compte où on va gérer de l’argent pour quelqu’un d’autre. Compte géré par le titulaire du compte mais pour le compte d’une tierce personne. Extrêmement utilisé en Allemagne. Par exemple utilisé dans le cadre d’une procédure collective, avec administrateur qui va gérer de l’argent au profit des créanciers. Ou encore exemple des gestions de succession, aussi utilisé par les avocats et les notaires. Exemple pour un notaire ou avocat qui passe un contrat de vente immobilière.

C. Girokonto

Réglementé par le BGB, §676 f. On précise que c’est un contrat par lequel la banque s’oblige à créer un compte pour son client, à y inscrire les dépôts et virements au crédit, et à débiter les ordres de virement au profit d’un tiers. Définition du compte de base, et forme spéciale de contrat de mandat.

A part ces règles là, par d’autres principes dans les textes, mais principes concernant les opérations qui sont effectuées.

Pour la passation du contrat lui-même, aucune forme légale prévue, et formulaires bancaires qui sont utilisés.

En ce qui concerne le Girovertrag, normalement il n’y a qu’une signature du client, l’acceptation de la banque se fait par l’ouverture du compte.

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D. Les obligations du client et de la banque

Client a le droit d’utiliser son compte pour ses virements et ses paiements, mais pas une obligation. On a le droit d’ouvrir autant de comptes que l’on veut, soit dans la même banque soit dans une banque différente. Exception si on a un crédit bancaire, il faudra domicilier notre salaire dans la banque qui a concédé le crédit. La banque peut exiger le paiement de frais. En Allemagne, aucun principe de gratuité. Exception : les étudiants. La plupart des banques font des comptes gratuits pour les étudiants.

Les obligations de la banque. Le banquier va en pratique s’engager à faire les opérations que le client lui demande, dans la limite du crédit du compte. Pas une obligation légale. Banque obligée d’inscrire au crédit du compte les versements, les virements, et de procéder au débit au profit d’un tiers.

Fin du compte. Contrat à durée indéterminée. Mais peut dépendre du type de compte. Par exemple pour un compte à terme, la fin du compte est à l’arrivée du terme.

Chaque partie peut y mettre fin, après respect d’un préavis. Exception : la banque peut mettre fin au compte avec un préavis plus court s’il y a une modification importante de la situation financière du client.

Ce compte va permettre au client de demander ensuite des opérations.

§2. Les opérations bancaires

Virement. Überweisung. Appelé opération de paiement en France. Peut être donné soit directement au banquier, soit par l’intermédiaire de l’utilisation d’une carte bancaire.

Le virement est défini dans le BGB, §676 a et suivant. Est définit par une opération d’inscription au compte permettant le transfert d’une somme d’argent d’un compte à un autre dans un même établissement, ou entre plusieurs établissements. Différence avec le droit français du point de vue de la théorie juridique. En Allemagne, ce virement est un véritable contrat, contrat séparé qui suit les règles du BGB.

Ordre de virement (Überweisungsauftrag) peut être donné par écrit, ou par tout autre moyen. Le contrat est considéré comme conclu dès lors que le banquier n’émet aucune objection, et l’objection doit être immédiate. §362 HGB. Réalisation de l’opération par l’écriture au compte et en respectant les intentions du client. Le BGB prévoit aussi les délais d’exécution. La banque est responsable si elle ne respecte pas ces délais. Peuvent être prévus des DI sur la base de la responsabilité, ainsi que des intérêts pour retard.

Virement permanent, Dauerauftrag. Banque va tous les mois virer une certaine somme, identique tous les mois. Le client donne l’ordre une bonne fois pour toute à sa banque de virer à une certaine date une certaine somme déterminée à une personne. Opération qui concernent toujours la même somme.

Avis de prélèvement, Lastschriftverfahren. Ordres donnés par l’intermédiaire du créancier. Ces opérations supposent une autorisation préalable du client, parce que opération va se réaliser par le biais du créancier. Autorise le créancier à demander à la banque d’exécuter l’opération. Autorisation que donne le client : Einzugsermächtigung.

Ces différents ordres de virement peuvent transiter par l’intermédiaire de l’utilisation d’une carte bancaire. L’octroi de la carte bancaire impose que contrats préalables soient passés. Il y a donc à la base une relation de droit commun entre le porteur de la carte et son créancier. Paiement n’est exécuté que quand l’argent est sur le compte du commerçant. Relations entre les banques. Banque du commerçant va s’adresser à la banque du client pour obtenir l’argent.

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Contrat entre le banquier qui émet la carte et le créancier (par exemple le commerçant), et contrat entre le porteur de la carte et sa banque.

Contrat entre banquier émetteur de la carte et le créancier est un contrat cadre par lequel l’entreprise (créancier) s’engage à accepter les paiements qui seront effectués par la clientèle au moyen de la carte concernée. Il s’engage également à payer une commission. En contrepartie la banque s’engage à régler les factures que l’entreprise lui présentera, et elle garantie les paiements jusqu’à un certain montant.

Contrat passé par le client (porteur de la carte, ou titulaire : Karteninhaber) avec sa banque (banquier émetteur : Kartenaussteller). Contrat d’adhésion, en échange de quoi la banque remet la carte à son client, et s’engage à payer les ordres de paiement que le client effectuera par l’intermédiaire de cette carte. Il faut respecter les conditions données dans les AGB et notamment conditions concernant le code (PIN). Le titulaire paye une cotisation. Si la banque paye les sommes au commerçant en vertu de la garantie, elle peut se retourner contre son client pour lui demander le remboursement, article 675, renvoyant à l’article 670 BGB. Il y a également des clauses accessoires à ces contrats de carte bancaire, et aussi règles concernant les limites de retrait dans utilisation de la carte bancaire.

Les crédits. Kredit

Ce mot couvre de nombreuses opérations financières pouvant toutes aboutir à la mise à disposition du client d’une somme d’argent. Pas forcément une mise à disposition d’argent directement par le banquier lui-même. Il peut y avoir crédits d’acceptation (Akzeptkredit). C’est une forme de crédit particulière dans laquelle la banque, au lieu de verser argent pour son client va utiliser une lettre de change. A l’échéance elle versera directement l’argent à l’entreprise qu’a désigné son client.

Les deux plus courants :

Le prêt. Darlehensvertrag. Deux personnes. Le Darlehensgeber (prêteur) et le Darlehensnehmer (emprunteur). Règlementé aux §§488 et suivant BGB. Il y a des intérêts automatiquement. Intérêts : Zinsen. L’emprunteur va s’engager à rembourser le prêt à une date déterminée, et à payer les intérêts. Le prêt sans intérêt existe. Le prêteur s’engage à organiser le contrat par la remise de la somme d’argent. Übereignung der Darlehensvaluta. Conditions du prêt vont dépendre des conditions du contrat : durée du prêt, intérêts à payer, les échéances, garanties vont varier. Si rien n’est prévu dans le contrat, les intérêts sont payables par année, et le remboursement du prêt ne se fera qu’après préavis de 3 mois de la part du prêteur. Le préavis prévu pour les banques est précisé comme étant plus long si le contrat dépasse une certaine durée. Dans §689, si contrat implique remboursement de plus de 10 ans, préavis (Kundigungsfrist) doit être d’au moins 6 mois. Exception : si la banque constate une aggravation de la situation financière de son client, elle peut mettre fin à son contrat sans préavis. Règles spéciales pour les crédits à la consommation, Verbraucherkredit. Sont traitées dans les §492 et suivant BGB.

L’autorisation de découvert. Krediteröffnungsvertrag. Théoriquement le contrat d’ouverture de crédit ne conduit pas automatiquement à une autorisation de découvert. Contrat cadre par lequel un établissement bancaire s’engage à fournir à son client un crédit jusqu’à une certaine somme. Plus large que le prêt car ce contrat peut couvrir différentes formes de crédits. Généralement utilisé pour l’ouverture d’une autorisation de découvert. Contrat peut être expresse, mais aussi tacite. Le plus souvent, le but sera une autorisation de découvert : Überziehungskredit, ou Kontokorrentkredit. La différence avec le prêt est qu’il n’y a aucun versement de somme d’argent. Il y a seulement indication d’un montant limite au-delà duquel ca ne fonctionne plus. Limite du découvert. Même si pas obligatoire, en règle générale ce type de crédit est un crédit revolving.

En ce qui concerne le consommateur, article 493 BGB. Règles de protection du consommateur.

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Contrat d’autorisation de découvert peut être tacite. Le problème est celui de la preuve de l’existence du contrat et celle de la limite du découvert, qui devra être fait par tout moyen par relevés de comptes (Kontoauszüge). On peut renoncer à l’autorisation de découvert à tout moment, et ce sans délai de préavis.

Crédits immobiliers. Généralement des Hypothekenkredit. Diskontkredit. Fait que la banque va acheter les effets de commerce, et attendre l’échéance alors qu’elle verse directement l’argent à son client. Va devoir attendre la date d’échéance du titre pour se faire rembourser.

Opérations complémentaires que les banques peuvent faire. Elles peuvent gérer les portefeuilles de valeurs mobilières, Depotgeschäft. Parmi les droits du banquier, celui de voter à la place de son client. Depotstimmrecht.

Conseil en investissement : Investmentgeschäft. Ou également on parle quelque fois de Anlagegeschäft. L’investisseur : der Anleger. Ne se contente pas de conserver les titres, il propose au client des investissement adaptés à sa situation. Banques spécialisées comme en France. Par exemple entreprises de banques spécialisées dans le factoring. L’établissement bancaire qui fait ces opérations va acquérir les créances d’une entreprise, et c’est elle qui subit les risques et de charge du recouvrement. En échange le prix d’achat tient compte de l’importance du risque.

SECTION 3   : LE CONTRÔLE DU MARCHÉ FINANCIER ALLEMAND

Jusqu’en 2002 le marché financier allemand était contrôlé par 3 institutions différentes : BAKred : Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. BAWe: Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Valeurs mobilières BAV: Bundesaufsichtsamt für das Versicherungwesen

Loi 22 avril 2002, la FinDAG: Gesetz über die intergriete Finanzaufsicht, qui a créé une autorité unique de surveillance du marché : la BaFin : Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Autorité unique qui regroupe tous les secteurs contrôlés par les trois secteurs. Institution soumise à des critiques, car débutante dans ce secteur. En 2006 le chef du service technologique a été condamné pour détournement de fonds. En 2009, liste interne de la BaFin qui concernait les établissements les plus à risque qui a été donnée aux journaux. Pas mal de problèmes, on leur reproche de ne pas avoir un système de contrôle interne bien organisé.

§1. L’organisation de la BaFin

Autorité administrative indépendante fédérale. N’est pas une personne morale. C’est l’Etat qui est responsable s’il y a un problème. Elle est sous tutelle du ministère des finances. Siège de la BaFin séparé entre Bonn (assurances) et Francfort (marchés financiers).

A. Les organes

Il y a 4 types d’organes différents :

Organes de gestion. 4 organes liés à la gestion :

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Le directoire . Direktorium. Composé du président (Elke König) et de 4 directeurs qui représentent les secteurs différents d’activités, plus un qui représente les activités transversales. Son rôle est de gérer les fonds de l’autorité, d’établir un règlement intérieur qui sera approuvé par le ministre des finances et le président a le rôle de représentant la BaFin à l’extérieur. Le président est nommé par le président de l’Allemagne sur proposition du gouvernement fédéral.

Conseil d’administration . Verwaltungsrat. Composé de 21 membres nommés pour 5 ans. Son rôle est de surveiller la direction du directoire, de décider du budget et d’approuver les comptes. Il se réunit au moins deux fois par an.

Comité technique . Est composé de 24 membres, nommés pour 5 ans par le ministère des finances, qui les choisit en fonction des différentes activités (banque, assurance, finances, associations de protection de défense dans ces secteurs…). Son rôle est purement consultatif auprès du directoire sur la surveillance du marché.

Comité du budget . Comité d’audit. Chargé du contrôle des comptes.

Divisions. Reprend les trois secteurs d’activité qui existaient auparavant. Ont pour rôle d’intervenir pour contrôler la solvabilité des institutions et la surveillance des marchés secteur par secteur.

Départements transversaux. Querschnittsabteilung. Ce sont des départements créés pour traiter d’une question précise qui touche à plusieurs secteurs d’activité Sont tous intitulés Q… Un qui traite des marchés internationaux, un qui concerne la protection du consommateur et des investisseurs, un sur les risques…

Comités consultatifs. Interviennent pour certaines opérations particulières. Comité des valeurs mobilières : Wertpapierrat : chargé de proposer des réformes dans le domaine de la règlementation des valeurs mobilières. Conseil des prises de contrôle : Übernahmebeirat.

B. Les moyens

Sont relativement limités pour une institution qui couvre un secteur aussi large.

1) Les moyens financiers

Dispose d’une autonomie financière par rapport au budget fédéral. Elle est financée grâce à des droits perçus lors de certaines opérations, par exemple lorsqu’il y a une OPA, et contributions qui doivent être versées par les établissements soumis à sa surveillance. En 2009, un de ces établissements qui a fait un recours devant la Cour constitutionnelle et qui a considéré que c’était inconstitutionnel de les obliger à payer cette contribution. A été rejeté.

2) Les moyens en personne

Il y a 2100 employés utilisés par la BaFin.

§2. Les activités de la BaFin

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Son rôle est la supervision de tous les intervenants dans un marché élargi. Contrôle à peu près 2700 banques, 700 assurances, et 800 sociétés de services en investissements.

A. Dans le secteur bancaire

Les objectifs de la BaFin ici sont d’assurer la sécurité de la clientèle tant sur la solvabilité que sur l’exercice de l’activité. Ce rôle de supervision est partagé avec la Buba (Bundesbank). En effet la Buba reçoit un grand nombre d’informations qui doivent lui être fournies par les banques. En outre elle joue un rôle pour contrôler le niveau de risque que prennent les banques par rapport à leur capacité financière. Accord passé entre les deux pour se répartir la charge.

Deux secteurs principaux où elle intervient : intervient en ce qui concerne autorisation d’exercer activité bancaire. Obligation de soumettre un projet à la BaFin pour projets d’activité concernant des succursales, filiales, y compris à l’étranger. Le 2e point est la surveillance de l’activité bancaire en continue. Porte sur les risques pris par les banques, et sur les systèmes de contrôle internes aux banques.

Elle peut contrôler ceci par les informations fournies par les banques elles mêmes dans des rapports annuels, et grâce aux rapports des commissions de compte. Les banques doivent fournir les comptes annuels et une comptabilité mensuelle. Tous ces renseignements sont gérés par un système informatique centralisé. Toute modification importante dans la structure d’une banque doit être immédiatement notifiée à la BaFin, y compris pour les activités à l’étranger. La BaFin dispose aussi des visites surprises.

Sanctions peuvent aller du simple avertissement écrit au retrait de l’autorisation d’exercer, en passant par des amendes ou suspension.

B. Dans le secteur boursier

La BaFin a repris les compétences de l’ancien BAWe, et c’est plus limité que l’AMF en France. Principales compétences : peut intervenir dans la lutte contre l’utilisation d’informations privilégiées. Si soupçons elle peut faire une enquête.

Contrôle du respect des règles de publicité concernant des faits tels que les faits pouvant avoir un impact significatif sur les cours, les franchissements de seuils.

Opérations de cours.

Contrôle des offres publiques, assistée par le Übernahmebeirat. Dans le cadre des OPA, elle peut faire des investigations sur l’offrant et sur la société civile. La BaFin publie sur Internet le prix qui était proposé. Elle contrôle le document d’informations. Elle peut interdire l’OPA si elle estime que l’information est insuffisante. Le contrôle des sociétés d’investissement et des fonds d’investissements. Les contrôles par rapport à la gestion du patrimoine qui lui est confiée.

A des pouvoirs d’enquête et de sanction. Dès lors qu’information pas fournie selon règles de publicité ou règles des OPA, elle pourra publier elle-même aux frais de celui qui est contrevenu à cette règle.

Les recours contre ces décisions se font devant l’OLG de Francfort.

Attributions des Länder se sont amenuisées : sont compétents pour s’occuper des bourses qui ont lieu sur son territoire. Administration de contrôle des bourses : Börsenaufsichtsbehörden. Leur rôle est de collaborer

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avec la BaFin dans le cadre des enquêtes, car dès lors que les faits sont sur leur territoire, elles qui vont faire l’enquête pour la BaFin.

La bourse elle-même a un département de surveillance.

Deutsche Börse AG. Société anonyme qui regroupe toutes les bourses de l’Allemagne. Date de 2001. Son siège est à Francfort, elle emploie plus de 3000 personnes. Elle opère sur plusieurs places financières. En Allemagne on n’a pas fermé les anciennes bourses. La plus importante est à Francfort : 70 à 80% de l’activité de la DB. Munich et Düsseldorf sont aussi des places importantes. Hambourg, Stuttgart, Brème, Berlin, Hanover. Activités à l’étrangers. A des filiales au Luxembourg, République tchèque, Espagne… Filiale spécialisée pour la compensation : Clearstream International.

C. Le secteur des assurances

Quasiment les mêmes types de règles que pour les banques. Obligation de surveiller les informations, d’être autorisé par la BaFin. Une petite particularité : la règlementation ne vaut pas pour les assurances qui ne fonctionnent que sur le territoire d’un Land : autorités locales chargées de la surveillance.

Les relations internationales. La BaFin représente l’Allemagne dans le domaine financier, et participe aux OI regroupant les autorités de surveillance des marchés. Elle a passé des accords de coopération (MOU : Memorandum of Understanding). Traités passés entre des commissions. Permet à ces autorités d’échanger des informations dans les deux sens.

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