Droit de la responsabilit

Droit de la responsabilitM. Legeais

Introduction

Bibliographie: Ouvrage de M.BACCACHE Responsabilit Ouvrage de BONNEAU Bancaire Ouvrage de Responsabilit bancaire GAUTHIER Revue de droit bancaire Revue de droit bancaire et financier

Thme du cours: Responsabilit bancaire. Au confluent du droit de la responsabilit et du droit bancaire, cela suppose de connatre le droit bancaire

Il sagit dun thme trs actuel. En quelques annes, on est pass dun systme de non responsabilit quasi gnralis une situation actuelle caractrise par la multiplication des hypothses dans lesquelles un banquier peut engager sa responsabilit.

La responsabilit bancaire illustre bien une des hypothses de responsabilit qui se dveloppe aujourdhui, savoir, la responsabilit des professionnelles. On constate que tous les professionnels voient leur responsabilit de plus en plus engage, quil sagisse de notaires, davocats, de mdecins, de vendeurs... dans tous ces cas, on voit se multiplier des hypothses de responsabilit lies la mconnaissance dun certain nombre de devoirs nouveaux, qui sont eux-mmes sources de difficults, mais souvent des devoirs dinformation, de conseil, de mise en garde...

Le fondement de ces responsabilits nouvelles est souvent plus dlicat dgager dans la mesure o la distinction classique entre la responsabilit dlictuelle et la responsabilit contractuelle nest pas forcment adapte ce type de situation. Il nest pas rare que les dcisions se prononcent soit sur 1382 soit sur 1147 ou lon passe de lun lautre.

Un certain nombre de spcialiste du droit de la responsabilit nhsitent pas se prononcer en faveur dune responsabilit professionnelle autonome qui serait dote dun rgime spcial, donc en marge de la responsabilit classique dlictuelle ou contractuelle. Cette solution pourrait dautant plus se justifier que la distinction classique est elle-mme discute et que la responsabilit contractuelle elle-mme est source de dbats doctrinaux importants.

La responsabilit du banquier doit pouvoir tre rapproche de la responsabilit du notaire voir du mdecin[footnoteRef:1]. [1: Revue de droit des contrats derniers numros 2012 ou premier de 2013. ]

Ce qui est intressant cest que cette responsabilit bancaire ne va pas de soi et une fois mme admis le principe, il nest pas ais den prciser les contours et le rgime dans la mesure o beaucoup de considrations contradictoires interfrent dans lanalyse.

Si lon prend lorigine du droit bancaire (75s Droit bancaire, GAVALDA), il sagit dun droit fait par les banquiers pour les banquiers. On peut faire un parallle entre le droit bancaire et le droit de la distribution. Il y a un rapport de force, un contrat dsquilibr, cest deux droits sont mis en place par la partie forte. Il faut ainsi rtablir un quilibre en faveur de la partie faible. Cest un passage dun droit de la banque un droit du client de la banque.

Dans la perspective du droit originel, il parat logique de mettre en place une absence responsabilit. Dans les ouvrages de LEVASSEUR de 1975, il semble clairement impensable de mettre en place une responsabilit du banquier.

Ce principe de non responsabilit pouvait sappuyer sur un certain nombre de grands principes systmatiss: Droit discrtionnaire du banquier daccorder ou de rejeter un crdit. Principe de non immixtion du banquier dans les affaires de son client. Le banquier est tenu dun simple devoir de vigilance qui loblige seulement dtecter des anomalies apparentes. Cest au client dapprcier lopportunit du crdit et donc den assumer les consquences.

Quels sont les facteurs dvolution qui expliquent quaujourdhui que nous ayons un ouvrage de responsabilit bancaire? Premier lment de nature conomique: La bancarisation de la socit. Le crdit est devenu un produit de base.

Le crdit aujourdhui est devenu dangereux, il est donc devenu important de prciser quun crdit engage. Il existe donc toute une srie dobligations qui incombe au professionnel dlivrant le produit dangereux.

Le banquier doit donc se renseigner afin de savoir si le crdit demand est justifi ou non, quel en sera lutilisation, et il devra informer des risques du crdit (incapacit de remboursement).

Toutes les fois o il y a des devoirs nouveaux il faut imaginer quy est attache une responsabilit. De mme, chaque fois que lon reconnat des droits une partie, il faudra transmettre des moyens pour le faire respecter.

Deuxime lment de nature comportementale: Evolution de la vision du banquier par les juges et les clients. Cette vision est volutive, mais quelque soit la vision, larrive il y a toujours une responsabilit.

On arrive une fin de cycle. Jusque dans les annes 2005-2007, le banquier tait en gnral montr du doigt dans la mesure o il accordait trop de crdit. Cest ce qui a t lorigine du dveloppement de la responsabilit (soutien abusif de crdit 1ere dcision dans les annes 80).

La crise des subprimes est laboutissement de cette volution. Il sagit de la concrtisation de lide selon laquelle le banquier est un voyou qui ne pense qu ses intrts. Cest une pratique spcifique des EU qui a entrain la crise que lon connat, et cette pratique na rien voir avec la pratique du crdit telle quon la connat en France.

En France, le banquier va rechercher si lon a les moyens de rembourser le crdit. Aux E.U, les choses se passaient autrement dans les annes 80-85. Les courtiers sinstallaient chaque coin de rue. Un bien vaut aujourdhui 10 mille soit on le rembourse et on devient propritaire soit le crdit est trop cher mais le bien en vaudra plus tard, donc on pourra vendre le bien. Le courtier assure aux clients quil ny a donc aucun risque si lon ne rembourse pas. Dans ce raisonnement on prend pour acquis que le bien voit sa valeur augmente, cest ce qui sest pass pendant 15 ans. Mais une anne, la valeur a stagn voir diminue. Cela naurait pas t amplifi artificiellement de deux manires:

Certains tablissements voyant que lanne tait plutt la baisse ont commenc se manifester auprs des clients et donc vendre le bien. Cela amplifie donc la baisse au-vue du nombre de biens se retrouvant sur le march.

Une banque sest retrouve en difficult (LB) et lEtat ne la pas soutenu. On accrdite alors lide que lon ne peut pas faire 100% confiance sa banque.

Pourquoi cela a t il eu une consquence mondiale? Ce phnomne a t amplifi par la titrisation des crdits. On fait tamponner les crances et les crdits par deux tablissements, ce qui donnait une apparence de srieux. Ces crances sont transfrs dans un vhicule qui transforme les crances en produits financiers qui pourront tre distribus et donc vendu dans le monde entier comme des placements sans risque. Au moment de la crise, progressivement tout ceux qui ont achet ces produits, saperoivent que dans le lot des produits, ils se retrouvent avec des crances pourries. Les banques ont mis du temps le mettre en vidence face leurs clients.

Tout ceci accrdite lide que les banquiers du monde entier sont des voyous, do lopration de restauration de limage des banques et la communication de lide selon laquelle il faut substituer le banquier irresponsable par le banquier responsable. La banque nest plus au service de lui mme mais du client.

La banque doit avoir un comportement nouveau et donc ne plus accorder des crdits nimporte comment et ainsi ne plus mettre ses clients en difficult. La banque qui accordait trop de crdit doit donc en accorder moins.

De plus, il faut appliquer les rgles prudentielles[footnoteRef:2]. Le Comit de Bale permet de mettre en place des normes prudentielles par des ratios. Il faut que les banques aient un certain rapport entre les fonds et les capacits de remboursements. Les ratios sont de plus en plus rigoureux, les banques doivent donc avoir de plus en plus de fonds propres. [2: Bale II, Bale III, Bale IV]

La banque qui veut respecter ces rgles peut se retrouver refuser des crdits car a atteint le seuil critique de ses fonds propres.

Lexigence de crdit pour la socit a merg. Pour les entreprises, le refus de crdit est catastrophique. Dans beaucoup de systme, lorsque lon achte un bien on emprunte avant de payer. En France, il existe le crdit acheteur, cest le vendeur qui fait crdit en lui octroyant un dlai de paiement. Il y a donc une grande dpendance des entreprises par rapport au crdit.

Quant aux particuliers, dans la mesure o il y a moins de crdit il y a moins de consommation. Dans le cas de lautomobile, sil y a moins de consommation, il y a moins de production et donc atteinte de lconomie.

On reproche linverse aux banques de ne plus accorder de crdit. Les banques doivent alors justifier leur refus de crdit et si elles nen sont pas capables, il y a responsabilit.

Une fois que lon a compris pourquoi, dans tous les cas de figure, il y a de la place pour la responsabilit et que lon sattache au rgime de cette responsabilit, toutes les difficults ne sont pas pour autant vacues.

La difficult vient de ce quil ny a pas vraiment de textes gnrales. On est parti de 1382 et 1147. Cest donc un droit essentiellement jurisprudentiel malgr quelques textes.

On doit se demander ensuite, si les rgles poses doivent tre uniforme. En droit bancaire, il y a un clivage traditionnel qui est important entre le droit du crdit aux particuliers et le droit du crdit aux entreprises. Lexigence de protection est renforce pour les consommateurs.

Pour fixer le rgime de cette responsabilit on peut utiliser des parallles avec ce qui se passe pour dautres professionnels (mdecins...) ou pour dautres produits (dangereux comme le crdit: produits financiers). Le produit financier est un produit spculatif qui induit la chance de gain comme la perte. Dans le cas de lassurance-vie, on place notre argent dans des produits/obligations qui vont varier en fonction de lindice sur lequel ils sont indexs.

Le prcdent du droit des produits financiers est intressant dans la mesure o il sagit de produit trs risqu.Sur un certain nombre de points il y a transposition de solutions appliques aux produits financiers.

Revue de Droit Bancaire prochain numro compte rendu du colloque sur le renouvellement des principes fondamentaux du droit bancaire.

Le socle du droit bancaire se construit dans les annes 75 partir dun certain nombre de principe qui ont t nonc par les banques dans leur intrt. Progressivement on saperoit qu propos de chacun de ces principes il y a de plus en plus de tempraments dorigine lgale ou jurisprudentielle. Au bout dun moment, il faut se demander si le temprament ne devient pas le principe.

On est en prsence dun droit en reconstruction.

Partie I: Leve des obstacles la recherche de la responsabilit lie la remise en cause progressive du droit discrtionnaire du dispensateur de crdit de refuser ou daccorder un crdit

Partie II: Droits et devoirs dont le non-respect est sanctionn par la responsabilit civile

Parti I: La leve dobstacle la recherche de la responsabilit

Ce droit discrtionnaire traditionnellement confr aux EC constitue un obstacle la recherche de la responsabilit. Par hypothse, un droit discrtionnaire est insusceptible de contrle, dabus et donc il ny a pas de responsabilit envisageable.

Pour analyser ce droit on peut procder en 3 temps: Il faut sattacher au fondement, la justification de ce droit discrtionnaire, on va pouvoir constater quil y a une certaine fragilisation des fondements de ce droit Quelles sont les consquences qui traditionnellement lui sont attachs? Constatation que des limites de plus en plus nombreuses, lui sont apportes. Ces limites tant tellement importante que lon peut se demander si le principe du caractre discrtionnaire existe toujours.

Chapitre I La fragilisation des fondements

Il existe deux justifications, qui sont avances: Le caractre intuitu personae Lappartenance une catgorie particulire du droit du droit discrtionnaire

On va sapercevoir quaujourdhui cest deux justifications peuvent tre remises en cause.

Section 1: Analyse des justifications

Laffirmation selon laquelle, lEC a un droit discrtionnaire de consentir ou de refuser un crdit, est traditionnelle mais elle a t raffirme solennellement rcemment par lArrt TAPIE, AP CCass, 2007. Elle sest prononce dans le conflit qui oppose B. TAPIE au CL suite la reprise dAdidas. Laffaire juridique tait complexe, il y avait plusieurs problmes posaient (nature du mandat de la banque de trouver un repreneur Adidas, et les crdits consentis...) Cette affaire l, qui aprs le prononc de lAP (qui donne raison au crdit lyonnais), a t renvoye larbitrage.

Pourquoi lAP de la Cour de Cassation sest prononce? Pour la seule fois, dans lhistoire de la Cour, il y a eu une fuite du rapport du conseiller rapporteur avant laudience. Dans ce cas, pour la srnit des dbats, le 1er Prsident a considr que la Ch. com ne pouvait plus statuer normalement, cest donc lAP de se saisir du dossier. Un arrt de lAP lie toutes les chambres, et les juridictions du fond devaient sincliner.

On justifie cette raffirmation dune double faon: Lintuitu personae: Le contrat de crdit appartient une catgorie de contrats, qui de longue date a t identifie, celle des contrats conclus en considration de la personne. Le contrat de crdit repose sur la confiance.

Il y a deux lments qui sont importants: Llment de confiance dont on dduit lintuitu personae. Cest mme lessence du contrat de crdit (credito = dette/emprunt/confiance; au 15e le crdit signifie confiance et considration).Le banquier va devoir rechercher des lments objectifs et subjectifs qui seront de nature susciter sa confiance ou le dissuader.

Comment peut-on valuer la dignit du crdit de lemprunteur? Cest un concept de droit allemand. Il faut la fois apprcier le vouloir payer/rembourser et le pouvoir de rembourser. De ce premier lment, la confiance, on dduit le rattachement la catgorie des contrats intuitu personae qui sont dots dun rgime juridique spcifique (cession impossible sans accord des parties...).

La notion dintuitu personae est elle-mme discute. Il y a un IP objectif et subjectif (fond sur le sentiment, laffection).Les deux sont lis, mais l IP subjectif est assez traditionnelle dans la relation bancaire car fonde sur la continuit des relations pouvant exister entre un banquier et son client. On retient galement la relation au secret qui ancre la relation de confiance. Cependant, de nos jours, on na plus le mme banquier vie, donc plus la mme relation de confiance! Llment subjectif disparat ainsi un peu.

Existence mme de droit discrtionnaire: La catgorie de ces droits est une cration doctrinale. Cest un droit insusceptible dabus, facult que le titulaire est libre dexercer sans avoir se justifier.

Traditionnellement, le contrat de crdit est rattach la catgorie des droits discrtionnaires dont il constitue souvent lune des meilleures illustrations. Larrt Tapie ne fait que renforcer cette qualification.

Loctroie de crdit fait courir un tel risque au prteur, que cette acte de prt ne peut se faire que si le prteur a une totale confiance dans lemprunteur, que nul ne peut tre juge la place du prteur de cette confiance, et nul de remboursera la place de lemprunteur.

Cette affirmation na jamais t vritablement conteste. Cest parce que cest discrtionnaire que le banquier est tout a fait libre de refuser ou accepter le crdit. Il nexiste pas de droit au crdit, pas de responsabilit possible aussi bien en raison dun octroie de crdit, refus ou rduction.

Dans la conception classique du droit bancaire telle qulabore dans les annes 75, on est en prsence dun environnement cohrent.

Section 2: Remise en cause des fondements

Quen est-il aujourdhui? On assiste progressivement une remise en cause de ces fondements. Cette remise en cause va concerner aussi le caractre intuitu personae que le caractre discrtionnaire: Lintuitu personae: Il existe donc 2 intuitu personae (objectif et subjectif). La mise en place du scoring illustre le recul de lintuitu personae (crdit pris par tlphone).

Il y a un phnomne de massification des crdits, apparition du crdit industriel.

Le droit discrtionnaire: Progressivement, il y a une remise en cause de ce droit. Il nest plus dans lair du temps. Cest un droit qui est insusceptible dabus, ce qui est satisfaisant dans un systme libral.

Dans la grande majorit des cas, le droit discrtionnaire a des consquences sur quelquun dautre qui va les subir plus ou moins. La notion dabus revient dans le dbat.

Le droit discrtionnaire donne la possibilit de ne pas se justifier. Mais dans le droit des contrats en gnrale, se dveloppe lide dexigence des motivations. Il faut tre en mesure de dire les raisons dune dcision, dun agissement. A ce moment l, lorsque lon demande des motivations, assez naturellement le juge va pouvoir tre solliciter afin dexercer un contrle:Y a t il une motivation? Si oui, est elle justifiable?

Si on considre quil y a abus, on va pouvoir parler de responsabilit, le droit discrtionnaire nest donc plus absolu.

On parle alors de droit quasi-discrtionnaire: Pas de motivation mais nchappe pas la sanction de droit si labus est dmontr. Le juge va pouvoir, quand il le peut, sanctionner la mauvaise foi.

Au regard de cette qualification, quen est-il de lventuel droit de ne pas contracter? Il en est de mme. On saperoit que dans le droit des contrats il y a de plus en plus de sanctions de labus notamment dans la rupture des pourparlers, dans lexercice du non renouvellement dun contrat...

Cest pour cette raison, quil sagisse de lintuitu personae, quil sagisse de la catgorie mme du droit discrtionnaire, on remarque quil y a un recul vident. Cest pourquoi quil est aujourdhui plus facile dadmettre des tempraments de plus en plus significatifs au caractre traditionnellement dictionnaire.

Chapitre IIConsquences traditionnellement attaches ce droit

Il y a un certain nombre de consquences attaches ce droit: Libert de choix Abs de contrle de la banque

A) La libert du critre de choix du crdit

Il sagit de voir partir de quels lments la confiance peut stablir. On constate que les principes ne sont pas identiques pour les crdits aux particuliers et les crdits aux entreprises.

Crdits aux particuliers: Certains critres sont progressivement remplacs par le recours au scoring.

Dans la conception classique le banquier doit sattacher sinformer si le crdit peut rembourser le crdit (montant du crdit, apport, situation familiale, assurances souscrites, crdits en cours, garanties proposs...)Il convient de rappeler quun crdit nest pas justifi par le seul fait quil est garanti. A la limite on peut aujourdhui considrer que plus un crdit est garantie moins il est justifi. Lexcs de garantie est un indice qui permet de montrer que le banquier une confiance trs modre dans les chances de remboursement du crdit. Il envisage ds le dpart le non remboursement.

Aujourdhui, on a de plus en plus recours au scoring et tout particulirement pour le crdit en ligne. Cest une procdure automatise dvaluation des risques dun emprunt. Pour la CNIL, lobjectif de ces modles est didentifier les caractristiques personnelles des clients qui paraissent diffrencier le mieux la population des emprunteurs dfaillants de ce qui ne font pas dfaut. On va slectionner les demandes qui vont correspondent un niveau de risque considr comme satisfaisant.

Ce dveloppement est li au phnomne de massification du crdit. Ce systme permet la maitrise des risques du crdit, il rduit les dlais de rponse aux clients, autorise la dlgation des dcisions des personnes non qualifies. La pratique montre que ces statistiques sont assez fiables.

Inconvnients: On fait abstraction des lments subjectifs de la relation de crdit, ce systme pnalise les emprunteurs atypiques. La fiabilit du systme repose sur la fiabilit des donnes transmises, or celui qui veut emprunter peut mentir.

On est dans la technique du fichier, donc on recueille des informations personnelles, ainsi la loi sur... (cnil) sapplique: Autorisation pralable Limitation des donnes fournir (sexe, religion, politique...) Droit du client information En cas de refus de crdit, aucune dcision produisant des effets juridiques lgard dune personne ne peut tre prise sur le seul fondement dun traitement automatis Il est possible de demander un entretien, afin dun nouvel examen non automatis.

Cest cette solution quon a pu dduire, quen ralit, la dcision lie au score ne pouvait pas tre totalement arbitraire et quil fallait un minimum de motivation.

Crdits aux entreprises: Rpond des enjeux.

La notation peut maner de la banque de France, elle est faite en fonction de leur pass financier. Les consquences dune dgradation de notation peuvent tre dramatique pour une entreprise.

On va aussi ternir compte de la surface financire de lEC. Beaucoup dentreprise nont pas une surface suffisante que des banques refusent des crdits ce qui expliquent que paralllement au crdit classique se dveloppe des crdits parallle (microcrdit, financement par particuliers/crowdfunding...)

B) Labsence dobligation de motiver un refus de crdit

C) Labsence de responsabilit pour refus de crdit

Il faut distinguer le droit de ne pas renouveler un crdit et le droit de rompre un crdit (pas totalement libre).

La seule restriction qui est voque dans larrt TAPIE cette libert sans limite, cest le respect des engagements antrieurs. Le banquier a donn son accord un crdit, il engage sa responsabilit sil ne respecte pas sa dcision sauf justifier dlments nouveaux apparus entre le moment de la dcision et le moment de lexcution.

IL nest pas toujours facile didentifier ce quest un accord de principe qui doit tre respect. LEC doit stre engag et un accord de principe, par dfinition, nest pas une offre ferme. Il manque des lments essentiels. LEC se rserve une vrification complmentaire. 10 janvier 2012: Un accord de principe donn par une banque sous les rserves dusage implique ncessairement que les conditions dfinitives de loctroie du crdit et oblige seulement celle-ci poursuivre de bonne foi les ngociations en cours. LEC sest rserve le droit dapprcier la solvabilit de lemprunteur.Cette rserve la libert discrtionnaire nest pas trs contraignante.

Dans cette conception classique, le banquier est serein. De plus en plus ce principe est tempr.

Chapitre III Les limites

(... rcuprer cours)

La limite qui pourrait venir de lobligation de consentir un crdit qui serait lie la reconnaissance dun droit au crdit qui pourrait tre sanctionne par la responsabilit de ltablissement de crdits. Question controverse.

Laffirmation dun droit au crdit est apparue comme une monstruosit juridique absolue. Cest vrai que la reconnaissance dun tel droit ce heurte directement laffirmation de larrt TAPIE et dans la conception classique et jurisprudentielle, il nexiste aucun droit au crdit, la rengociation dun crdit. Il est donc inconcevable den cette vision classique quune personne qui se voit refuser un crdit puisse engager la responsabilit de la banque sur ce fondement.

Il y a peut tre une volution qui apparat en filigrane. Pourquoi lide dun droit au crdit pourrait il apparatre? Il y a un constat: celui de limportance du crdit dans la socit contemporaine. Celui qui est priv de crdit devient marginalis. Le constat peut tre fait aussi bien pour les entreprises que pour les particuliers. Pour les entreprises, le rle du crdit nest pas nouveau, mais la crise conomique a bien fait apparatre les effets nfastes de la pnurie de crdit lorsque les banques se sont montres plus strictes. Pour les particuliers, le rle du crdit est plus rcent, mais toute une srie de personne sont dpendantes du crdit la consommation. Celui qui nest pas fich pour avoir obtenu un crdit, est considr comme peu digne de confiance. On dnonce le manque de crdit pour le logement. Les banques sont trop frileuses pour accordes des crdits.

La pnurie de crdit porte prjudice galement lconomie gnrale. Les intrts particuliers finissent par rejoindre lintrt gnral.

Quand les banques taient nationalises, le crdit tait un instrument de la politique (intrts encadrs, aucune libert en la matire). Aujourdhui, lEtat ne dispose plus des leviers quil pouvait avoir auparavant.

Il faut envisager la question en 3 temps: Prciser le droit au crdit Expliquer la contestation Monter en quoi il y a peut tre les prmices dune reconnaissance

I- La dfinition du droit au crdit

Lorsquune personne qui runie un certain nombre de conditions objectives est en droit dexiger de la banque quelle lui accorde le crdit sollicit. Crdit qui correspondrait ses facults de remboursement. Obligation daccorder un crdit aux personnes runissant toutes les conditions.

La consquence dune telle dfinition: LEC perdrait la libert qui lui est aujourdhui octroyait de refuser un crdit sans avoir se justifier. La dcision de refuser un crdit devrait se faire partir dlments objectifs et non subjectifs. Il y aurait une obligation de motiver tout refus de crdit et cette obligation de motivation devrait elle-mme avoir plusieurs consquences:Consultation du dossier par le clientDes tiers pourraient avoir accs au dossier si la dcision leur porte prjudice Reconnatre la possibilit au candidat emprunteur de contester devant le juge cette dcision de refus. Le juge pourrait alors, remettre en cause la dcision sil ny a pas de motifs ou si les motifs sont fallacieux. Il semble difficile dadmettre que le juge puisse ordonner loctroie du crdit dans la mesure o il serait difficile de mesurer la consquence du non remboursement qui aurait t rendu obligatoire par un juge. On peut trs bien imaginer que le client puisse engager la responsabilit de la banque et demande la rparation du prjudice subit. Prjudice qui serait celui li la perte de chose davoir eu le crdit sollicit.

II- Contestation

En ltat du droit positif, un tel droit au crdit nest pas consacr. Dabord, larrt TAPIE est extrmement clair sur ce point et dans un arrt rcent, il a t quil ny avait de droit la rengociation dun crdit. On peut difficilement faire lanalogie avec le droit au compte qui a t consacr. Cest un service universel mais pour ltablissement de crdit, fournir un compte na pas les mmes consquences quoctroyer un crdit. Seul lEC est en mesure dapprcier sil peut faire confiance celui qui le sollicite.

Il existe de fausses reconnaissances tel que le plan pargne Logement, droit a un crdit en fonction des fonds pargns. Mais il y a des obligations rciproques.

Il en va de mme concernant larticle .... CMF: pour fixer les conditions de sont agrment le comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissements peut prendre en compte la spcificit des tablissements de crdit appartenant au secteur de lconomie sociale et solidaire, il apprcie notamment lintrt de leur action au regard des missions dintrts gnral relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective dun droit au crdit. On retrouve bien lexpression droit au crdit. Mais il ne faut pas exagrer la porte de cette affirmation.

III- Prmices dune volution

Quelles sont pourtant les ventuelles prmices dune reconnaissance?

Cest peut tre lopportunit de la reconnaissance qui peut tre de nature faire voluer le droit. Si lon envisage les particuliers on peut rattacher lide la lutte contre lexclusion. Elle a commenc par la reconnaissance du droit au compte, et on peut tre aller plus loin en reconnaissant le droit au crdit. Sagissant des entreprises, cela peut tre lexigence de croissance conomique qui pourrait aussi favoriser lmergence dun tel droit. Mais, un certains nombres dlments, dindices qui montrent quil y a peut tre une mergence de ce droit au crdit.

Tout dabord, le lgislateur sefforce de faciliter laccs au crdit. On le voit notamment, avec la convention AERAS qui a pour but de permettre aux personnes malades davoir accs au crdit. Cest le mme souci de favoriser lobtention du crdit pour ceux qui aujourdhui en sont exclus, qui explique le dveloppement du micro-crdit (quil soit professionnel ou personnel). Cest l que lon voit que la France tend devenir un pays sous-dvelopp. On importe en droit franais les techniques mises en place dans les pays en voie de dveloppement. Le but est daccorder des micro-crdits pour des micro-projets des personnes individuelles. Le concept a eu beaucoup de succs, les crdits taient trs bien rembourss. Ce systme de micro crdit a fait ses preuves dans les pays en voie de dveloppement. Il sest trs bien dvelopp en France. Cela permet des personnes exclues du circuit normal du crdit. Cest un circuit parallle, qui dmontre bien la ncessit du crdit dans la socit. Les pouvoirs publics encouragent le dveloppement de ce type de crdit.

Ensuite, la cration du mdiateur de crdit il sagit dune institution ne de la crise. En 2008, lorsque la crise des subprim tait son paroxysme, il y avait eu une crise de confiance gnralise dans la mesure o mme les banques ne se faisaient plus confiance entre elles. Dpt de bilan de Leman Brothers. Une faillite bancaire qui plante ces actionnaires et ses clients. On supposait quen cas de faillite, la banque serait reprise par une autre ou par lEtat. La banque nest plus alors infaillible. Chacun se repli sur ses positions. Les banques ne se prtent plus entre elles et donc ne prtent plus aux clients. Les entreprises se retrouvent donc sans financement, ou des crdits aux conditions qui saggravent.

Diverses mesures durgence sont prises ce moment l. LEtat franais a prt aux banques pour quelles re-prtent (socit de financement de lconomie franaise). Cela a permis de surmonter la crise passagre. Les banques stant engages rembourser lEtat.

En mme temps, il y a eu linstitution dun mdiateur de crdit. Il a pour rle de mettre autour dune table, les banques avec leurs clients (entreprises). Le mdiateur navait aucun pouvoir (pas de sanction, pas de pouvoir de contrainte), simple autorit morale quil ne fallait pas sous-estimer car la mdiation avait lieu la banque de France. La banque de France qui elle-mme a de gros moyens de pression.

Lintervention du mdiateur a des effets dans la mesure o lorsque lon est convi une ngociation, on est oblig dy aller, dy parler il faut donc des lments de justifications pour expliquer pourquoi on ne prte pas. Il y a ensuite dbat sur la justification. Dans un certain nombres dhypothses on arrive quand mme a faire modifier un peu les dcisions et on peut arriver trouver un arrangement.

Il y a galement un effet prventif. Les banques ont pu modifier leur comportement afin que le mdiateur ne soit pas saisi.

Au-del de ces discussions on voit bien que derrire la cration du mdiateur il y a toujours cette ide que le crdit est ncessaire lentreprise et quil faut donc tout mettre en uvre pour ne pas perdre la chance dobtenir un crdit.

De plus, lexigence de motivation. La rupture de crdit tait libre la seule condition de respecter un pravis, aujourdhui on impose lEC de motiver la rupture dindiquer la notation qui peut justifier cette rupture. L encore, on voit bien quil y a une limite libert du banquier, celle de lexigence de communication des motivations. Cela signifie quil y a une possibilit de contrle et donc de contestation lorsque le client nest pas satisfait.

De plus, le dveloppement du scoring peut tre un indice dune reconnaissance du droit au crdit. Loctroie de crdit sopre partir de considration subjective (confiance ne se dcrte pas). Mais dans la mesure o aujourdhui dans beaucoup de cas, le crdit est accord sans que le banquier rencontre le client. Il suffit pour le client de remplir des cases, apporter des lments objectifs, cest la machine qui dcide la place du banquier. Dans ce cas, dans la mesure o cela devient objectif, on peut dire que celui qui runit les conditions doit pouvoir avoir le droit son crdit. Aujourdhui le banquier peut dire quil na pas confiance. Mais lorsquil y aura un fichier positif, ltablissement de crdit aura au moins la certitude de se faire communiquer tous les crdits consentis ce qui constitue une grande part de lendettement. Lobstacle la reconnaissance du droit au crdit pourra ainsi disparatre.

Enfin, un autre argument peut se dduire de lexistence dune mission de service public confre aux EC. Cest une des notions cls du droit administratif, mme si les conceptions peuvent varier selon les auteurs. Les banques, dans la conception classique, nont jamais eu une mission de service public si ce nest la Banque de France dans son rle de banque centrale, compte tenu de son rle pour la monnaie.

On avait toujours refus la qualification de service public pour le crdit dans la mesure o lon considr que la distribution du crdit tait assur par des banques nationalises et des banques prives et donc les conditions de reconnaissance du SP ntaient pas runies. En effet, pour quil y ait SP, il faut quil y ait 4 lments:Mission dIGDroit de regard de ladministration sur les modalits daccomplissement de la mission Des prrogatives de puissance publiqueUn contrle de tutelle.

On a voqu dans les annes 70 le SP du crdit pour justifier la responsabilit des EC pour soutient abusif envers les tiers. Lide tait: Les banques ont un rle dans la distribution du crdit et lorsquelle cre une apparence de solvabilit en consentant un crdit, elles engagent leur responsabilit, si cette apparence de solvabilit est fausse. Par la suite, toute rfrence au SP du crdit a t clairement abandonne et elle la dautant plus t que les banques ont toutes t privatises et que mme les banques nationalises avaient laiss un mauvais souvenir (CL avec ses pertes abyssales).

Pourquoi le dbat a t il t rouvert?

Cest la Banque Public dInvestissement qui attire lattention. Elle se prsente comme un EC et que lon voit dans les statuts et dans lobjet qui lui est confr elle a des missions qui sont prsentes comme dintrt public. Lide est qualors que les autres banques cherchent le profit avant tout cette BPI serait dune autre nature, elle aurait uniquement en vu lintrt de lentreprise/ intrt gnrale et donc ne rechercherait pas le profit. On pourrait dire quelle est investie dune mission de SP.

Il sagit daffirmer que les banques peuvent avoir des missions du SP. Dans la loi bancaire, il y a un article qui prcise que toutes les banques aujourdhui peuvent se voir confrer une mission dintrt public. On ne prcise par laquelle. On constate que 2 EC ce voient quand mme confrer des missions dIG: BPI et Banque Postale. Elle se prsente comme une banque qui nest pas comme les autres. La rfrence lintrt gnral est constante, elle se donne pour ambition la lutte contre lexclusion. Lors de la rforme envisage du crdit la consommation, les banques vont souscrire une charte pour lutter contre lexclusion bancaire. Il y a un observatoire de lendettement qui va tre cre.

On saperoit aujourdhui quil y lide que les banques dans leur politique de crdit ne doivent pas uniquement veiller la protection de leur intrt particulier et la seule recherche du profit, elles doivent avoir en vue un intrt gnral (celui de lintrt de lconomie, prise en compte des donnes socitales et environnementale...).

Dans cette vision, on peut considrer que pour remplir cette mission de service public les banques vont devoir accorder des crdits des particuliers ou a des entreprises ds lors quun certains nombres de conditions objectives sont runies et que lintrt gnral le commande.

Il faut manier le concept avec prcaution car la rfrence au SP pourrait conduire des drives. On ne peut pas considrer que le droit au crdit supposer quil soit consacr, puisse conduire accorder des crdits alors mmes que les conditions dun remboursement ne sont pas runies. On ne peut pas transformer les EC en institutions de prvoyance.

Cette rfrence au SP ajoute tous les autres lments que nous avons vus, montre quil y a peut tre place pour une volution en droit bancaire. Evolution qui pourrait tre un peu comparable celle que lon a constate en droit des socits avec la notion dintrt social. Dans la conception classique du droit des socits, lintrt de la socit ctait lintrt de ses dirigeants et la recherche du profit. Progressivement on fait merger lide dintrt social, concept qui transcende un peu les intrts des uns et des autres. Quand on dfinit cet intrt on reconnat aux actionnaires et aux tiers, le droit de contester tout ce qui nest pas conforme cet intrt social, on invite ainsi le juge simmiscer progressivement dans le fonctionnement interne des socits. Cest le juge qui en dernier recours va dfinir lintrt social et qui va examiner si la dcision et ou non conforme celui-ci.

En droit bancaire, on pourrait parvenir une solution comparable en invitant le juge, sintresser la relation de crdit alors que jusque l, en raison du principe pos par larrt TAPIE, il tait ncessairement exclu de cette relation.

Il faut mesurer les consquences possibles de cette immixtion du juge dans la relation bancaire. Cela aura pour consquence, une perte de la maitrise par la banque de son pouvoir dcisionnel. Toute immixtion du juge peut aussi prsenter des dangers dans la mesure o les critres de lintervention peuvent tre difficiles dcouvrir et mettre en uvre.

Mme sil ny a pas vritablement conscration dun droit au crdit ltat pur, lexigence de motivation se dveloppant, on en arrivera progressivement reconnatre celui qui sest vu refuser un crdit sans raison apparente ou sans bonne raison une possibilit de contester cette dcision devant le juge et dans la logique on lautorisera engager la responsabilit de la banque pour se refus.

CONTRAINTES A LA LIBERTE DU BANQUIER

On peut imaginer quune personne runisse toutes les conditions objectives du crdit et que le refus du crdit. Il existe des contraintes la libert du banquier qui sont lies la rgulation bancaire. Quest ce que la rgulation? Cest un ensemble de rgle et de normes qui gouvernent les institutions financires et qui ont pour objectifs de stabiliser laction financire et la protection du consommateur. Cest une forme de la rgulation gnrale.

Le droit de la rgulation cest lensemble des rgles qui sappliquent toute un srie de services qui ont besoin dtre rglements et qui sont souvent surveills par des autorits indpendantes.

Quelles sont ces contraintes? La Rglementation prudentielle est prcise dans le CMF (L511-41 al.2: les EC doivent respecter les ratio de couverture et de division des risques). Ces rgles ont pour but dviter les risques notamment les risques systmiques......... (croulement de tout le secteur).

Cette rglementation est devenue essentielle suite la crise des subprim, on sest rendu compte que ce risque systmique ntait pas que thorique. Certains risques sont identifis on impose donc des ratios qui doivent tre respect par les banques. Ces ratios peuvent tre lorigine du refus de crdit des banquiers.

Quelles sont les sources? La plupart trouvent leur origine dans les Comits de Bale (runion des Banques centrales). On en est Bale III. Ils produisent des rgles qui sont destine garantir la liquidit, la solvabilit, et lquilibre de la structure financire des banques. Bien videmment, ces normes ne serviraient rien sil ny avait pas des mcanismes de contrle.Dans chaque banque il doit y avoir un contrle interne. Poste essentiel dans les banques: Le Directeur de la Compliance. Indpendamment de ce contrle interne. Supervision ralise par des autorits de contrle qui sont soit des autorits indpendantes soit des banques centrales. Il y a une supervision micro-prudentielle qui vise la solidit financire des tablissements et une supervision macro-prudentielle qui vise la dtection des risques en gnrale.

Quelles sont les autorits de rgulation? En France, cest lACPR depuis la loi du juillet 2013 sur la sparation des activits bancaires (ordonnance de juin 2013 sur le statut des EC). Autorit de contrle prudentielle et de rsolution.

Haut conseil de la stabilit financire: Charg de prvenir le risque systmique

Au plan europen: Haute autorit bancaire europenne. Complt par... Banque centrale europenne charge la fois de la surveillance marco et micro prudentielle.

Systme europen de banque centrale (eurosystme): maintien de stabilit des prix.

Ces rgles prudentielles sont de deux ordres:Prvenir le risque de solvabilitPrvenir le risque de stabilit

....

Tous les auteurs ne sont pas toujours daccord sur le contenu quil donne un mme devoir. Sagissant du devoir de mise en garde, pour certains il pourrait comporter le devoir de ne pas accorder un crdit. Aujourdhui, quest ce que cela implique pour la Cour de Cassation? Si lon reprend larrt de la CCass on saperoit que le devoir de mise en garde implique un devoir de se renseigner pour tre en mesure dalerter lemprunteur au regard des risques du crdit et de ces capacits financires, donc le devoir de mise en garde se ddouble (se renseigner / dalerter).

Cest la JP qui a prcis les conditions:

Il faut un emprunteur non averti, un emprunteur de bonne foi et un crdit excessif. Le crdit excessif: Ca t un exigence ajouter par la JP car dans les premiers arrts il ny avait pas de rfrence. Mais par la suite, il est apparut que gnraliser le devoir de mise en garde alors quil ny avait pas de risque, ctait un peu exagr. Pour limiter ltendu du devoir, la JP a ajout cette condition. Cest lemprunteur de demontrer que le crdit tait excessif et quil avait besoin dun devoir de mise en garde.

Le crdit excessif ne va pas sapprcier de la mme manire pour un particulier ou pour une entreprise.En prsence dun particulier, le crdit excessif va tre celui qui ne peut pas tre rembours au vu des charges et dpenses mises en parallle avec les ressources.

Deux critres: Celui du ratio dendettement: 30/33%. Le crdit est raisonnable lorsquil est en dessous de ce ratio. Cette formule nest pas exacte car elle ne tient pas compte de 2 lments dapprciations majeures (les mnages dpensent de faon ingale, plus on a de revenus plus on a des capacits dendettement).

Il est plus judicieux de prendre en compte une autre notion qui est celle de la capacit de rembourser. Il existe des formules qui prennent en compte le nombre de personne qui vivent avec celle qui emprunte.

Il y a une manire que le crdit est excessif ou pas. Si ds le consentement du crdit, la personne rencontre des difficults cest quil a du y avoir une mauvaise apprciation au dpart.

Lorsque le crdit est consenti un particulier les EC pratiquent avec le systme de score.

Dans le cas des entreprises, Il faut que les revenus de lentreprise permettent de rembourser. On a une palette plus ouverte et il faut donc distinguer plusieurs types de crdit.

Crdits de dmarrage: Demander pour la cration dune entreprise. Par hypothse, dans un tel cas, la banque na pas sa disposition de bilan, docs comptables. Elle a seulement un prvisionnel.

Crdits des entreprises existantes: la banque va pouvoir se fonder sur des docs comptables.

Crdits de restructuration: Financement dentreprises rencontrant des difficults.

3 types de crdits:...

Crdits qui sont vous au non remboursement: il nest pas de lintrt de la banque de les accorder. Si ces crdits sont quand mme consentis, cest quils sont quand mme garantis. Le remboursement sera opr par la mise en jeu des garantie ou par la poursuite de la caution. Ce type de crdit pose problme car la caution peut tout fait faire lobjet dune annulation.

Crdits pour lesquels il y a de grandes chances de remboursement, mais il nexiste pas trop de marge de scurit. Le particulier qui emprunte ne doit pas abuser des vacacnes aux Maldives! Pour lentreprise, il ne faut pas que la conjoncture se dgrade, quun client dfaille...

La banque a le droit de les consentir, mais elle doit pour ces crdits exercer son devoir dalerte et doit faire apparatre les consquences pour le client.

Emprunteur non averti: Il sagit de tenir compte dun constant, lasymtrie de linformation. Il sagit dun contrat dsquilibr. Le banquier dispose dune exprience qui lui permet de savoir les crdits pouvant tre rembourss ou non alors que le client na pas ces comptences et qui ne sont pas forcment en mesure de se rendre compte de ce quest un budget, un remboursement...

Il faut rtablir par le devoir de mise en garde, un quilibre. Cest pour cette raison quaujourdhui le premier travail dun banquier est de nous connatre. LE non averti doit pouvoir prendre sa dcision en connaissance de cause.

Quest ce quun non averti? Celui qui nest pas en mesure dapprcier les risques quil prend en empruntant. Il ny a pas de prsomption. Cela relve du pouvoir dapprciation des juges du fond, mais la CCass va exercer un contrle lger de qualification. Cest dire quelle va imposer aux juridictions du fond qui ont a se prononcer quelles motivent pourquoi elle place une personne donne dans la catgorie des avertis ou des non avertis.

Cest une apprciation in concreto qui se fait partir dun faisceau dindices. On ne prend pas en compte la facult de se faire assister.

Critres: Niveau social, intellectuel, sant, ge, exprience de la vie des affaires, banalit ou complexit du crdit, implication dans la vie de lentreprise.

Il existe des cas bien identifis: Sagissant des dirigeants en principe ils sont avertis lorsquils sont expriments qui empruntent pour une activit quils connaissent. Un restaurateur de renom, on peut lui faire confiance lorsquil monte un nouveau projet. Un jeune sans exprience qui devient dirigeant na aucune exprience.

Emprunteur de bonne foi: Il y a un devoir de collaboration de lemprunteur.

Si ces 3 conditions sont runies lEC est tenu son devoir de mise en garde. Il comporte lobligation de se renseigner(averti non averti/crdit excessif ou non). Il est en droit de se fier aux informations qui lui sont communiques par le client sauf anomalies apparentes. Le banquier na pas vrifier a priori.

Le banquier doit solliciter un maximum les documents qui sont sa disposition. Il va faire remplir des fiches le plus dtailles possibles avec un maximum de questions. Dans beaucoup de dcision cest un lment dapprciation (la diligence ou son absence) important.

Ce devoir de se renseigner doit tre mis en parallle avec un devoir traditionnel du banquier:Devoir de vigilance: Cest la norme de comportement qui a toujours t impos au banquier quelque soit le type dactivit. Pour beaucoup, on aurait pu se dispenser de consacrer un nouveau devoir, et considr que ce devoir de mise en garde ntait quune manifestation du devoir de vigilance. On considrait que le devoir de vigilance est principalement exerc dans lintrt du banquier alors que le devoir de se renseigner et exercer dans lintrt du client.

Devoir de non immixtion: Grand principe. Deux finalits: Protection de la vie priv mais aussi du banquier dans ce sens quau regard de ce devoir il na pas se faire juge des oprations quil finance. Cest un paravent important pour lexercice dune action en responsabilit. Plus on renforce lobligation de se renseigner plus on limite le devoir de non immixtion.

Dans lobligation de se renseigner il y a toute un srie dlment: Auprs du client, dans les comptes, certains nombres de fichier (incidents de paiement, fichier positif des crdits accords[footnoteRef:3], pour les entreprises il y a des fichiers spcifiques et des notations FIBEN...) [3: vot en ce moment, dite loi Hammon]

Le devoir dalerte:

LEC doit prouver quil a exerc son devoir de mise en garde. Il faut que ce soit une mention spcifique par lequel le client dclare avoir t bien informer des risques quil encourt. Cest la seule obligation, lEC na pas dobligation de refuser le crdit. Un certain courant de doctrine souhaiterait que lEC est une obligation de refuser un crdit. Si ce devoir de mise en garde nest pas excuter, le banquier va engager sa responsabilit et on considrer que ce qui est rparable cest le prjudice consistant dans la perte dune chance de ne pas avoir souscrit le crdit excessif.

Comme tout prjudice de perte de chance, il faut calculer une proportion pour savoir quelle aurait t la chance que le client nait pas souscrit le crdit. Il faut qualifier le prjudice de la perte de chance, mais la Ccass admet que ce prjudice pouvait tre quasiment gal au montant du prt consenti.

Pour lemprunteur averti, il ne peut pas engager la responsabilit pour manquement au devoir de mise en garde mais seulement sil parvient tablir que la banque disposait dinformation que lui mme tait en droit dignorer. Cas assez rare et complexe. Cela peut se produire dans le cadre de financement de franchise. Il prsente tous les documents ncessaires pour les diffrents prts. Si on est dans une hypothse de mauvaise franchise, la banque va vite se rendre compte que les premires franchises ne fonctionnent pas.

(...)

Responsabilit de la banque lgard de la caution

Comment la responsabilit de la banque peut tre engage sur le mme fondement mais cette fois lgard de la caution? On met en uvre des principes comparables tout en les adaptant.

Il faut cependant constater que la responsabilit de lEC envers la caution fonde sur un manquement du devoir de mise en garde ne constitue que lun des moyens de dfense dont dispose la caution et que trs souvent les mmes faits peuvent recevoir plusieurs qualifications. Bnfice de subrogation Principe de proportionnalit Formalisme Obligation dinformation Droit des procdures collectives Causes dextinction par voie principale ou accessoire

Le dol: Commis par le crancier envers la caution. Dans la conception classique, il suppose des manuvres mais la JP retient le silence dolosif (JP retenu en matire de cautionnement). Il y a silence quand la banque va dissimuler la caution des informations dont elle a connaissance sur la situation du dbiteur principal, informations qui si elles avaient t connues de la caution auraient dissuads cette dernire de sengager.

La JP opre une distinction entre les cautions averties et celles qui ne le sont pas. Elle est plus librale dans ladmission du dol pour les cautions non averties.

Pour quil y ait dol, il faut un lment intentionnel qui est la volont de nuire autrui. Dans la JP on saperoit que cet lment intentionnel rsult des circonstances. Le cas type dans lequel le dol est aujourdhui retenu, est celui de lentreprise rencontrant des difficults bien connues de la banque, et ninforme pas la caution non avertie. Ou alors la banque qui accepte daugmenter le crdit en exigeant un nouveau cautionnement non averti, en dissimulant celle ci lampleur des difficults.

La CCass est assez favorable lutilisation de cette technique de protection (arrt du dbut de lanne, avec des spcialistes de la finance). Si le dol est retenu = nullit du cautionnement. Quelque fois certaines juridictions sanctionnent le dol et le manquement lobligation de contracter de bonne foi (D&I) ce qui montre le lien qui peut soprer entre une action en nullit et une action en responsabilit.

Il y a une parent vidente entre laction fonde sur le dol et laction en manquement au devoir de mise en garde. Dans lassignation initiale il est prfrable dindiquer le dol + laction en manquement au devoir de mise en garde afin dappliquer le principe de concentration des moyens[footnoteRef:4] [4: Principe issu dun arrt Cesaro. Critiqu car va lencontre du principe de lautorit de la chose juge. ]

Le principe de proportionnalit: Lorsque lon traite de ce principe on vrifie en premier la date de souscription de cautionnement (L341-4) Arrt Macron, 17 juin 1997: Un dirigeant se porte cation pour de gros montant. La Ccass a considr que la banque pouvait avoir engag sa responsabilit pour lui avoir fait souscrire un cautionnement manifestement disproportionn par rapport son patrimoine et ses revenus. Donc, il avait droit des D&I qui se compensaient avec les sommes qui pouvaient tre dues au titre du cautionnement. Fondement: Exigence dquilibre, viter lexcs, obligation de contracter de bonne foi, ide de faute du crancier demandant une garantie excessive. Cet arrt est assez critiqu dans la mesure o cela introduit un pouvoir au juge, de remise en cause de la prvisibilit contractuelle. Le crancier avait pris la prcaution de se faire souscrire une garantie qui est mise en chec par le juge. Ce principe de proportionnalit sest trs vite impos.

Arrt Naoum, 2002: Promoteur immobilier qui se porte caution pour le projet immobilier. La Ccass dit quil ny a pas de place pour la proportionnalit. On ne savait pas si ctait un renoncement au principe ou une simple limitation de celui-ci au non avertie. Suite cet arrt les cautions se retrouvent moins bien protgs. Il y avait eu galement des arrts sur le formalisme (cautionnement =droit commun de la preuve donc on ne peut plus se prvaloir du non respect du formalisme).

2003 code de la Conso, art. L341-4): Sexplique au regard de ces JP.

Il faut signaler que par la Suite la Ccass a bien maintenu le principe de proportionnalit mais quelle la qualifi de manquement au devoir de mise en garde et elle en a fait bnficier les seules cautions non averties. Sagissant des cautions averties le principe reste que la banque nengage sa responsabilit que si elle avait des infos que la caution dirigeante tait en droit dignorer (diff. obtenir).

Pour la mise ne uvre de ce principe, on en dduit qui la banque est tenue dun devoir de se renseigner pour connatre la situation patrimoniale de la caution, elle est en droit de se fier aux informations qui lui sont communiques sauf anomalies apparentes.

Cette JP reste en vigueur pour tous les cautionnements souscris antrieurement la date dapplication de larticle L341-4.

La mme ide est applique selon une technique diffrente, puisquil ne sagit plus de mettre en uvre la responsabilit de la banque mais de dcharger la caution en totalit si les conditions de mise en jeu du texte sont runies (pas de D&I mais une dcharge totale).

Toute caution personne physique qui sengage envers un crancier professionnel (pas forcment une banque). Cela signifie que les dirigeants sont de nouveau concerns. On ne distingue plus les averties des non avertis.

Quand on applique Macron on apprcie uniquement la situation au jour o le cautionnement est souscrit. Avec 341-4, on analyse dune part la situation au jour o la caution sengage et on examine sil y a disproportion au regard du patrimoine et des revenus mais on examine galement la situation au jour de la poursuite car on va considrer quil ny a pas lieu de mise en uvre du principe de proportionnalit si la caution peut assurer son engagement au jour de la poursuite. Si ces conditions sont runies, cest la rgle du tout ou rien, car la caution va tre totalement libre. Avantage par rapport Macron.

341-4 aujourdhui cest devenu larme majeur de protection des cautions, ca profite aussi bien aux pauvres quaux riches.

Inconvnient: Cration dun certain ala dans les dossiers. Les critres sont finalement assez flous et subjectifs. Dans lapprciation des lments, les juridictions ne sont pas uniformes, mme au sein de la Cour de Cassation (Arrt 4 juin 2013).

Rapports avec le devoir de mise en garde: Quand on applique Macron on qualifie le manquement de la banque un manquement au devoir de mise en garde. Derrire le principe de proportionnalit on va sanctionner une garantie excessive par rapport un crdit excessif. Quand il y a devoir de mise en garde cela va tre un peu la mme ide on va sanctionner le banquier qui nalerte pas la caution sur les consquences dun crdit excessif et les consquences que peut avoir la mise en jeu du cautionnement pour la caution et son patrimoine. En pratique, et pour beaucoup, il y a assimilation et confusion entre le devoir de mise en garde et la mise en jeu du principe de proportionnalit sagissant du cautionnement. Mais M. Legeais nest pas daccord, ce sont deux principes diffrents qui peuvent sappliquer cumulativement et quil peut y avoir application de lun sans application de lautre.

Devoir de mise en garde lgard de la caution

Il y a un parallle entre le devoir de mise envers les cautions et envers les emprunteurs. Il faut se trouver en prsence dun crdit excessif. Tout ce qui a t dit sur lapprciation du crdit excessif vaut en matire de cautionnement. Il ny aura donc pas de manquement possible au devoir de mise en garde si celle-ci na pas dmontre quil y avait un crdit excessif. Il faut quon se trouve ne prsence dune caution non avertie, on va retrouver les mmes principes que ceux noncs pour lemprunteur mais il va tre plus facile de faire admettre le caractre non averti de la caution car par hypothse, la diffrence de lemprunteur, la caution va tre extrieur au contrat de prt. On a les mmes principes qui vont sappliquer au dirigeant. Sagissant des autres, un critre va devenir essentiel, celui de limplication dans lentreprise. La caution implique dans lentreprise va tre avertie, elle a accs aux informations et elle permet de comprendre que la caution soit en mesure dapprcier le risque pris en sengageant.

On va dcliner ces critres propos de plusieurs catgories de personnes: Les conjoints: Il ny a pas de prsomption. Ils sont le plus souvent considrs comme non avertis, il nen ira diffremment que sil est dmontr leur investissement dans lentreprise est de nature apprhender le risque (procuration sur les comptes, relations avec les banques, les fournisseurs....)

Les proches: On garde le critre de limplication. Ils sont prsums non avertis.

Les associs, membres du CA: On va se demander sils sont fondateurs, nombres de parts, autres activits....

La Cour de Cassation exerce un contrle lger, il faut que le juge du fond prcise un peu pourquoi il qualifie davertie ou non.

Il faut une caution de bonne foi. Une caution qui ment sur les infos pourra tre prive du bnfice de mise en garde.

Si cest 3 conditions sont runies, la banque a un devoir de mise en garde et cest elle dapporter la preuve quelle la bien exerc.

Dbat sur le contenu du devoir de mise en garde: Envers lemprunteur cest simple, risque quil court en empruntant. Lorsquil sagit de la caution, on la met en garde du risque. Cest un devoir dalerte sur deux risques: Non remboursement de la dette principale Poursuite du crancier

Si on considre que le devoir de mise en garde envers la caution non avertie ce contenu, on ne voit pas comment on peut confondre le principe de proportionnalit avec le devoir de mise en garde.

Cas dune caution fortune et non avertie: comme elle est fortune, elle ne peut pas se prvaloir du principe de proportionnalit. Doit on pour autant lui retirer le bnfice du devoir de mise en garde?

Le cautionnement a un caractre accessoire. Donc la caution peut aussi bien invoquer le manquement au devoir de mise en garde commis lgard du dbiteur principal qu son gard.

Arrt du 13 mars 2012: Jeu de la compensation. Le crancier na au final rien reu, on lui devait 100 000, mais on le condamne 100 000 de D&I... donc il ne reoit rien. 1er cas de figure: Le crancier peut il quand mme poursuivre le dbiteur principal qui est revenu meilleur fortune. Logiquement non, car le crancier est cens avoir t pay par la caution par compensation.

Ccass: Le crancier peut poursuivre le dbiteur principal alors quil ne peut plus poursuivre la caution. La compensation na pas tait la dette principale. Cest la technique de la compensation qui nest pas bonne, il aurait fallu utiliser la technique de la dcharge, elle aurait vis ainsi que la caution et permettrait au crancier de rcuprer les sommes dues par le dbiteur principal.

Une banque a le droit de consentir un crdit excessif la condition de mettre en garde lemprunteur et les cautions.

La banque peut tre responsable du seul fait quelle accorde un crdit excessif: Financement des entreprises en difficult.

Ce droit a beaucoup volu puisque dun principe de responsabilit de la banque pour soutien abusif on est pass a un principe de non responsabilit assorti dexceptions, ce qui est la consquence de lintroduction de larticle L650-1 du Code de Commerce.

Il est intressant de souligner que la responsabilit bancaire fonde sur le soutien abusif de crdit consenti une entreprise a t le premier cas admis de mise en jeu de la responsabilit bancaire (dans les annes 80). Auparavant, la banque tait souveraine dans son droit daccorder des crdits et on ne pouvait envisager de responsabilit. Pourquoi cette premire exception?

Ctait une poque ancienne, et les circonstances conomiques taient trs diffrentes daujourdhui (priode deuphorie conomique). Ce qui caractrisait la situation ctait plutt lexcs de crdit plus que la pnurie de crdit. Excs de crdit qui prenait 2 formes: Dabord les crdits accords abondamment par des banques qui nhsitaient pas soutenir des entreprises en difficult en accordant des crdits nouveaux. Certaines entreprises taient maintenues en vie sous perfusion. Et puis galement, on avait des dlais de paiement qui taient aussi accords avec un grand libralisme. Dlai de paiement accord par les banques que par les entreprises, que par les administrations fiscales et sociales.

Consquences de ces comportements: Entreprises soutenues artificiellement et un beau matin lun des cranciers mettait fin sa mansutude et sollicitait louverture dune PC et on constatait que le passif tait norme. Passif norme lgard de ceux qui avaient accords des crdits nouveaux et des dlais de paiement mais il ltait aussi lgard de cranciers nouveaux qui avaient contracts avec lentreprise en difficult nayant pas pu mesurer limportance de son endettement (apparence de solvabilit).

Au lieu de faire du soutien abusif du crdit on passait tout de suite au stade du traitement des difficults le passif aurait t moindre et puis des cranciers nouveaux nauraient pas t pigs. Do lide de sanctionner les banques au premier chef car elles avaient connaissance de difficult et en injectant des crdits nouveaux donns lapparence de solvabilit. On voquait aussi lide de SP de mme que les banques lorsquelles ouvrent des comptes et distribuent de la monnaie, doivent veiller ce que lutilisation des mcanismes bancaires ne soient pas une source de fraude, de mme la banque qui accorde les crdits doit veiller ce que ce financement ne soit pas une source de tromperie et de prjudice pour les acteurs conomiques. Cest ce qui explique que lon est admis qu lpoque le syndic (organe de la PC) puisse agir en responsabilit pour soutien abusif de crdit envers tous les tablissements qui avaient contribus laggravation du passif.

Ne dans les annes 75, ces actions en responsabilit devaient se dvelopper pour devenir quasi systmatiques ds lors quune PC tait ouverte.

Dans un premier temps on va examiner cette JP ce qui permettra dans mesurer la porte. On va vite constater que si les principes ont t bien fixes et que les actions taient systmatiques larrive le risque pour les banques dtre condamne aprs avoir puises toutes les voies de recours taient somme toute minime.

Mais, malgr ce dernier constat il y avait un contentieux important. Lorsque le droit des PC a t rform en 2005. Les banques sont intervenus, dautant que la situation conomique en 2005 tait loin dtre la mme que celle qui existait 20 ans avant. On est dans une priode de crise qui commence, et le problme qui tait soulev alors ce ntait pas le crdit excessif mais la pnurie de crdit. Les banques ont fait du lobbying et le march implicite conclu a t le suivant: Si vous voulez que les banques continuent jouer le jeu il faut que:Pour tous les crdits nouveaux pour les entreprises en difficult il y ait un paiement prioritaire qui soit assur (privilge de procdure pour les crdits nouveaux)Pour le pass, il faut quasiment une exonration de responsabilit pour que les banques soient moins frileuses et quelles ne craignent pas chaque fois une action en responsabilit.

Les banques furent entendues, cest ce qui explique quau principe de responsabilit pour soutien abusif a succd le principe de non responsabilit assorti de tempraments poss par larticle L650-1 du CCo.

Ce qui montre aussi une des caractristiques du droit du crdit contemporain cest la distinction des principes qui vont sappliquer aux particuliers dune part et aux particuliers dautre part, cest que les enjeux conomiques et que les impratifs de protection ne sont pas forcment les mmes.

Pour les entreprises le besoin de crdit est plus imprieux que pour les particuliers dans la mesure o le crdit est le moteur de lentreprise.

Deux priodes examiner: Prcdent li la responsabilit pour soutien abusif de crdit

Cette situation antrieure est le fruit dune JP qui se dveloppe sur 30 ans et qui permet de fixer un certain nombre de principe.

Dabord, quest ce qui caractris la faute source de responsabilit? On distingue 2 comportements fautifs: Le premier est loctroi de crdit une entreprise dont la situation tait irrmdiablement compromise: Faute constitue par loctroi dun crdit une entreprise dont la situation tait irrmdiablement compromise. Quest ce quune situation irrmdiablement compromise? Dlicat dfinir. En droit des PC, on utilise plus un autre concept celui de cessation des paiements. La situation irrmdiablement compromise est celle qui ne laisse aucun espoir de survie. Invitablement lentreprise est voue une liquidation, cest pourquoi il est lgitime de cesser linjection de liquide. Cette situation doit tre connue de la banque au jour o elle accorde le crdit. Et cest l que ce place la difficult essentielle. Les clients dissimulent leur banquier la gravit de la situation prcisment pour obtenir des crdits nouveaux. Aprs coup, il est facile de dire que les crdits ntaient pas justifis car lentreprise a fait faillite. Cette exigence de preuve de la connaissance par la banque au jour du crdit accord est dlicate.

Lorsquil y avait un groupe de socit la situation devait tre apprcie entreprise par entreprise. Le contentieux, trs souvent, finissait par concerner le degr de diligence de la banque dans son devoir de sinformer, de se renseigner. On va reprocher la banque de ne pas stre montre assez curieuse et davoir trop fait confiance au prvisionnel de lentreprise. Mais les banques rappellent alors le principe de non immixtion qui a toujours t lune des meilleures parades que lon puisse opposer aux actions en responsabilit engage. La Ccass a prcis que la banque devait se montrer curieuse si les documents fournis taient suspects, lacunaires, insuffisants.

La fourniture de crdit ruineux: Crdit qui provoque une croissance continue et insurmontable des charges financires. Ce sont des crdits qui sont anormaux par rapport la pratique habituelle (en raison du taux, manque dadaptation du crdit aux besoins...) Il faut rechercher si lentreprise finance, tait alors dans une situation irrmdiablement compromise.

Dbat intressant: on se demandait si le fait que des autorits publiques se manifestent directement ou indirectement (fonds publics, institutions...) tait de nature a exonrer les banques de toute responsabilit pour soutien abusif de crdit. Si la faute tait retenue, il y avait un prjudice collectif et donc rparation de celui-ci auprs des cranciers.Les sommes rcupres la banque taient rcupres par la socit. Les cranciers pouvaient autoriss solliciter la rparation dun prjudice individuel ds lors que celui-ci tait tablit. La caution faisait partie de ceux qui pouvaient se prvaloir du soutien abusif de crdit pour demander la rparation de son prjudice individuel. Distinction entre les cautions non averties et les cautions averties.

Comme dans toute action en responsabilit, il faut dmontrer la fin le lien de causalit entre la faute de la banque et le prjudice subit. La Ccass pose la rgle selon laquelle ltablissement de crdit ne pouvait tre condamn rparation que pour laccroissement du passif li au soutien abusif de crdit. Il tait hors de question de mettre la charge des banques lintgralit du passif des entreprises. Il fallait recherch quelle tait exactement la situation.

Par cette dernire exigence on avait aussi souvent un moyen de limiter la condamnation des banques pour soutien abusif.

Conclusion: Cette JP tait assez pnalisante pour les banques, ctait une espce dpee de Damocls.

Si lon regarde la JP avec attention. Plus on monte dans la hirarchie juridictionnelle moins les condamnations sont nombreuses (TC sont sensibles la petite PME du coup, la CA prenait un peu plus de recul, Ccass on veillait ce que tous les points de droit soulevaient sont justifis).

(...)2005: Le lobbying bancaire intervient et cest lpoque o commence se poser la question du financement des entreprises. Le lobbying fait comprendre au lgi que si on veut que les banques jouent le jeu il serait bien que leur responsabilit ne pourrait pas tre recherche trop facilement. Le message des banques est entendu et cest ce qui explique larticle L650-1 du Cco (abs de responsabilit de la banque qui fourni des crdits une entreprise qui par la suite est mise en sauvegarde ou liquidation) Ce principe est assorti de 3 exceptions: La fraudeLimmixtion La prise de garantie excessive

Ds lors que la responsabilit peut tre exceptionnellement retenue le juge la possibilit de rduire les garanties excessives. Recours contre ce texte: Le CC la valid. Le principe mme de non responsabilit pouvait surprendre mais lexistence des tempraments a permis de faire passer le texte.

Cela permet de montrer que dans leur philosophie mme, les crdits aux part et aux entreprises sopposent. On est dans un systme daccroissement de responsabilit dans le cadre des crdits aux particuliers, linverse du crdit aux entreprises.

Quand le texte a t vot, on pouvait envisager lavenir de deux manires: On pouvait penser que les juges allaient tre contraris par ce principe de non responsabilit et par ce texte qui tendait mettre fin une JP longuement labore et dont les contours taient devenus assez prcis. Dans cette logique on pouvait penser quils allaient tout faire pour rduire au max la porte de ce texte et utiliser largement les voies offertes par les exceptions prvues.

Il a fallu attendre 2012 pour connatre le point de vue de la Cour de Cassation. Les quelques arrts qui ont t rendus, on peut en dduire deux enseignements: La CCass a tendu assez largement le texte sagissant de son domaine dapplication. En lui confrant une porte un peu rtroactive et en admettant qutait concerne les crdits consentis antrieurement ds lors que la PC tait ouverte postrieurement lentre en vigueur de la loi. Elle vise toutes les formes de crdit et pas seulement les crdits bancaires (dlai de paiement entre entreprises Oct 2012). Elle semble reconnatre que la caution puisse se prvaloir de cette disposition ce qui nallait pas de soi la lecture du texte et des textes prparatoires. On pouvait penser que laction tait rserve aux organes de la PC et que donc les cautions ne pouvaient pas exercer une action alors quelle pouvait avoir un intrt. Arrt de principe mars 2012: Laction est exerce par une caution et alors quil aurait t facile pour la Ccass de considrer que les cautions taient mal fonde se prvaloir du texte, la Cour prfre directement se prononcer sur les conditions dapplication du texte. Cest donc a contrario que la caution est en droit dagir.

Elle a rendu encore plus dlicate que par le pass ladmission de la responsabilit. On constate que la Cour de Cassation va durcir les conditions poses et quelle va mme en rajouter. Dabord la Ccass, va rajouter une exigence pour lapplication du texte: Il faut quil y ait un crdit fautif (pas indiqu dans la lettre du texte). 2 lectures possibles de larticle:On pouvait considrer que la resp de la banque tait engage ds lors quil y avait soi fraude soit immixtion soit prise de garantie excessive. Il faut quil y ait une faute, puis on regarde sil y a des garanties disproportionnes, immixtion, fraude (choix de la Ccass). En exigent comme condition pralable la preuve dun crdit fautif, la Ccass rend la tche de ceux qui recherchent la responsabilit particulirement dlicate.

Quest ce que le crdit fautif? La cour nutilise pas lexpression de soutien abusif, mais selon lopinion communment admise, cest la JP pralable qui devrait continuer sappliquer autrement dit pour pouvoir invoquer larticle L 650-1 le demandeur doit dabord dmontrer quil y a soit le financement dune entreprise dont la situation est irrmdiablement compromise soit fourniture dun crdit ruineux. Quand on sait de quelle manire cette exigence est apprcie, cest un obstacle important franchir.

Par la suite le demandeur doit dmontrer que lun des 3 cas viss par le texte correspond la situation de lentreprise. Aucun de ces termes nest dfini par larticle, cest la JP qui va devoir prciser le contenu et elle a commenc le faire. Limmixtion: Cest un peu la gestion de fait. Il faut tre dans une hypothse ou lEC va grer lentreprise quelle finance par personne interpose. Ce nest pas un cas de figure invraisemblable. La fraude: Cest peut tre pour ce concept quil y avait le plus de possibilit dinterprtation (conception plus ou moins large, librale). La Ccass sest prononce 2 reprises (27 mars 2012/2 octobre 2012). La cour nentend pas ouvrir les actions en responsabilit. La fraude en matire civile ou commerciale ne se dmarque gure de la fraude pnale et il sagit dun acte qui a t ralis en utilisant des moyens dloyaux destins surprendre un consentement, obtenir un avantage matriel ou moral indu ou ralis avec lintention dchapper lapplication dune loi imprative ou prohibitive. La Cour prcise quil peut sagir dune fraude la loi ou aux droits des tiers.

Sont des comportements frauduleux, ceux qui sont pnalement rprhensibles. Pour un courant de la doctrine le comportement frauduleux peut tre celui qui rompt lgalit mais la Cour semble assez rserve. Lexistence de garanties disproportionnes: Pas de JP pour le moment. Pas facile mettre en uvre. Il faut sentendre sur la notion de garantie. Selon les concepteurs du texte, les srets relles taient vises en priorit. Mais cest le terme de garantie qui a t retenu, donc il faut adopt un conception large (srets relles et personnelles, mais aussi un certain nombre de mcanisme tel que le crdit-bail). Une fois que lon a dtermin les oprations vises il faudra qualifier lexcs avec tout lala inhrent une telle apprciation. On va admettre que le montant des garanties dpasse le montant du crdit mais une certaine mesure devra tre respecte. On retrouve une ide assez bien connu en droit des srets, on va sanctionner le crancier qui se surprotge (la surprotection, lexcs dans la prise de garantie est de nature dmontrer que le crdit excessif, que lemprunteur nest pas digne de confiance et donc cest la prise de garantie qui compense qui compense le risque excessif qui a t pris). Cest la caution qui pourrait trouver intrt invoquer cet article et la cour de cassation semble admettre que la caution puisse agir. Dans ce cas, la sanction a t assoupli, dans un premier temps les garanties taient annules, maintenant cest une facult offerte aux juges qui peut rduire les garanties excessives.

Force est de constater que la volont du lgislateur et de la pratique a t atteinte, ce jour il ny a aucune dcision qui a sanctionn les EC sur le fondement de ce texte. Les organes de la procdure nengagent plus comme avant des actions en responsabilit contre les banques.

Il faut bien voir que ce principe de non responsabilit ne vise que le cas prvu par larticle L650-1 et donc il est toujours possible pour lemprunteur comme pour la caution denvisager une action en responsabilit fonde, par exemple, sur un manquement au devoir de mise en garde ou action pour rupture de crdit.

Cest par le biais du soutien abusif que la responsabilit de la banque a commenc tre envisage et maintenant cest le domaine ou la responsabilit de la banque est le plus difficile approcher. Aujourdhui cest la pnurie de crdit qui est le plus sanctionne.

La responsabilit pour rupture de crdit

Cest un autre cas de responsabilit bancaire. Cest peut tre celui qui va le plus voluer. Pendant longtemps, la rupture de crdit obissait des rgles similaires celle qui sappliquent aux autres contrats et on distinguait les contrats dure dtermine pour lesquels il ny a pas de droit de rupture sauf faute et ceux dure indtermine pour lesquels on peut rompre le contrat avec comme limite, labus.

Dans la rupture du crdit on retrouvait des principes similaires ceux appliqus lors de loctroie, savoir une libert quasi intgrale de lEC de rompre le crdit, lEC pouvait estimer que la confiance quil avait en son client tait rompu et que ds lors il pouvait mettre fin aux relations daffaire. Assez vite le juge et le lgislateur on prit conscience de la spcificit de la relation de crdit et des consquences que pouvaient avoir une brutale rupture du crdit pour une entreprise. Ces consquences sont de 2 ordres: Dabord lentreprise va devoir retrouver une banque qui lui octroie des concours financiers, et ce nest pas vident Dautre part, une banque qui interrompt ces concours bancaires va refuser dhonorer les chques mis et donc trs vite les cocontractants de lentreprise vont savoir que leur partenaire est priv de concours bancaires ce qui nest pas trs bon signe.

Lopration de rupture dun crdit est loin dtre neutre. Avec la crise co que lon a connu ces dernires annes le phnomne sest amplifi, les entreprises taient certes de plus en plus fragiles mais les EC taient eux-mmes de plus en plus frileux et avaient la tentation de rompre ou de rduire les crdits de plus en plus facilement pour des raisons tenant la conjoncture conomique gnrale plutt quen fonction de leur client.

Cest sans doute ce qui explique que lon assiste une tendance lourde consistant encadrer le plus possible la rupture de crdit. Alors que celle-ci tait totalement libre, elle lest de moins en moins, la banque va devoir respecter un pravis et va mme devoir motiver sa dcision, lexpliquer lemprunteur.

Lvolution nest pas propre au crdit bancaire car si on reprend la thorie gnrale des contrats on constate quil y a de moins en moins de possibilit offerte de rompre des conventions unilatralement et sans motivation. Le droit des contrats de distribution qui est assez voisin des contrats bancaires montre que les juges nhsitent pas sanctionner celui qui rompt un contrat de distribution, qui nest pas de bonne foi (solidarisme contractuel). Ce droit Jplle a pu aussi trouver son aboutissement dans le code de commerce o lon a des dispositions qui sanctionnent la rupture brutale de relation commerciales tablies. Le droit bancaire ne fait que sinscrire dans cette volution gnrale.

Pour comprendre aussi lvolution du droit en la matire, il faut tenir compte dautres lments importants. A la suite de la crise des subprim donc dans les annes 2009, la fdration bancaire franaise avait pris un certain nombres dengagements parmi lesquels celui de continuer daccorder le plus possible des crdits aux entreprises et dans le mme temps, pour tenter dapaiser les difficults qui pouvaient exister entre les banques et les entreprise, le lgislateur cre un mdiateur de crdit. Il a repris un mcanisme qui existait dj: le mdiateur des droits de lHomme. Il met autour dune table, la banque et son client pour essayer de les mettre daccord. Le mdiateur nest investi daucun pouvoir particulier et quil nest pas en droit dimposer des mesures.

Ce mdiateur cest un cadre de la BF. Avec le mdiateur cest un personnage nouveau qui simmisce dans la relation bancaire. On peut considrer que cette intervention est sans porte compte tenu de labsence de pouvoir coercitif. Mais cest dabord ignorer le pouvoir moral du mdiateur, il y a quand mme derrire lui, la BF. Elle a quand mme un rle important auprs des EC, elle a t pendant longtemps leur chef...

Dun point de vu trs pragmatique, ds lors que lon est oblig de venir autour dune table, mme si a priori on ne veut pas se justifier, ni de changer de comportement... trs vite on est conduit ngocier.

Gestion de la rupture du crdit: Thorie de labus: Brutalit, absence de dlai...

Cela cre une inscurit juridique. Dans le CMF il y a trs vite eu un article L312-2 qui prcise que pour les crdits Dure indtermine, la rupture nest possible quaprs un pravis fix par dcret (60 jours). La rupture demeure libre condition de respecter un pravis de 60 jours la condition toute fois quil y ait un crdit. La question se pose lorsque lon a une tolrance ou une facilit de caisse. Cest lorsquen fin de mois de manire exceptionnelle, alors que la banque ne vous a pas consenti de crdit, accepte dhonorer les chances de fin de mois. Lorsque la facilit de caisse se reproduit quasi systmatiquement, cela peut se transformer en crdit. Il faudra alors dterminer le montant du crdit ainsi consenti (cela peut tre le pic maximum atteint sans que la banque ne ragisse, mais on considre que cest la moyenne des dcouverts des derniers mois).Dans cette hypothse, pour rompre ce crdit il faudra notifier cette volont dans un dlai de 60 jours Deux exceptions de la perte de confiance justifie, situation irrmdiablement compromise de lentreprise, le comportement gravement rprhensible). Situation irrmdiablement compromise: plus que la cessation des paiements. La situation est sans issue. Comportement gravement rprhensible: Cela peut concerner des comportements mensongers, pnalement rprhensibles...

Ces deux cas permettent aussi de rompre un crdit dure dtermine de manire anticipe.

Si la banque ne respecter pas ces pratiques, elle peut engager sa responsabilit aussi bien lgard de lentreprise qu lgard de la caution mais ce quil faut bien voir cest que dans ce cas l il faut vrifier que le lien de causalit est bien tabli et que le prjudice propre en lien avec la rupture de crdit, est rpar. Arrt du 14 janvier 2014: Rupture de crdit, reprise dentreprise qui na pas pu avoir lieu mais pas cause de la rupture de crdit... Il faut un prjudice qui est en stricte rapporte avec le rupture de crdit.

Le lgislateur est all encore plus loin, depuis une rforme qui a 4 ou 5 ans, lentreprise doit expliquer les motifs pour lesquels le crdit a t interrompu. Il y a un souci de transparence. Ce mme souci de transparence qui impose lentreprise de fournir sa notation. Elle peut maner soit de la BF (centrale du bilan et qui assure un service de notation des entreprises) soit par des agences de notation, des assureurs crdits....

Dbats: Quest ce quon fait de la motivation de la banque? Qui dit motivation dit au moins en thorie, possibilit de faire contrler lexistence de la motivation et sa pertinence? Lexistence cest facile! Il suffit de saisir un juge pour faire tablir labsence de motif. Le cas le plus frquent cest la motivation non pertinente (trop gnrale..). Le dbat va tre de savoir si le juge va accepter de simmiscer dans la relation de crdit pour apprcier la place de la banque si la rupture est ou non justifie. Le juge doit il ordonner le maintien du crdit ou doit il juste autoriser des D&I en rparation de la perte de chance davoir eu un maintien de crdit. Le rle du juge nest pas facile dterminer. Il ne peut pas imposer un crdit (en cas de non remboursement, il serait difficile de se retourner contre le juge qui la impos...).

Peut on se contenter du dlai de 60jours? Dans le Code de commerce, le texte sur la rupture des relations commerciales prvoit un pravis qui doit correspondre la dure des relations. Il apparat que ces dispositions ne sappliquent pas aux EC. Arrt de janvier 2014 de la Ch. co: Casse une dcision de cour dappel qui avait considr quil y avait un rupture abusive alors mme que le dlai de 60 jours avait t respect.

Lorsque lEC fait souscrire une assurance groupe: Cest une assurance collective quun EC va souscrire et qui va pouvoir proposer ses futurs clients. Gnralement lassurance est souscrite par le mme EC. Pour lemprunteur, il sagit de le garantir et de la protger contre des vnements tels que chmage, dcs... Lintrt pour lEC: si la dfaillance survient, il est rembours par lassurance, lEC a un intressement suprieur sur lassurance que sur le crdit. On comprend lintrt des EC faire souscrire une assurance groupe. Cette assurance suscite plusieurs difficults: Problme du libre choix pour lemprunteur de son assurance. Rien noblige lemprunteur de souscrire lassurance groupe. Encore faut il quon lui dise quil a le choix. Beaucoup dEC la prsentait souvent comme une obligation. Cest pourquoi dans les lois qui se succdent, il est prvu que lemprunteur doit se voir clairement offrir le choix de souscrire lassurance de son choix et quil ne peut pas en tre pnalis.

Problme de droit des contrats. Il faut que lemprunteur connaisse les conditions dassurance et mesure bien la porte de lassurance quil souscrit. Cest pourquoi la JP a dvelopp toute une srie dobligation la charge de lEC. Celui-ci va tre tenu dun devoir de se renseigner pour tre en mesure de proposer lassur emprunteur une assurance qui soit adapte ses souhaits et ses besoins. Par exemple, lassurance doit tre calquer sur la dure du crdit, assurer les deux personnes lorsquelles sont deux emprunter. Le lgislateur impose que la banque fournisse lemprunteur assur une notice tablit par lassureur et qui prcise les conditions de lassurance. Jusqu' un arrt de lAP de 2007: LEC ntait pas tenu des diligences plus compltes. Jusqu' ce quun dossier mette en lumire les limites de la solution jusqu lors retenu. Un emprunteur t assur, et la notice prvoyait que lassureur prendrait en charge les risques lis lincapacit professionnelle rsultant dun accident du travail. Lassure tait un agriculteur qui devait avoir les deux jambes coupes par son matriel agricole. Il a fallu aller jusqu' la cour de cass pour quil soit affirm queffectivement lassurance navait pas a prendre en charge se risque dans la mesure o lagriculteur pouvait continuer travailler mais en changeant dactivit. Lavocat engage un contentieux en attaquant la banque qui avait fourni lassurance. Elle aurait du prvenir lagriculteur quil ne serait pas protg sil avait les deux jambes coups! Il a fallu aller jusque devant lAP pour que cette dernire affirme que la banque qui propose une assurance groupe ne peut se contenter de fournir la notice lgale, elle doit aussi clairer lemprunteur sur la porte de cette notice. La banque doit indiquer lemprunteur assur quels sont les risques pris en charge et ceux qui ne le sont pas. Depuis cet arrt on a eu un grand nombre de dcisions condamnant les banques. Cest le devoir dclairer.

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