Droit des contrats administratifs

CM1 le 18/01/2013

II Le critre organiquela qualit des personnes contractantes (le critre organique) la prsence d'une personne publique est une condition ncessaire pour que le contrat soit qualifi d'administratif, ceci rsulte de l'arrt CE 13/12/1953 Syndicats des Praticiens de l'Art Dentaire du dpartement du Nord.La condition d'une personne publique prsume du caractre administratif nanmoins la situation d'un contrat dont l'objet fait natre entre les parties des rapports de droit prive est un contrat de droit prive, rsultant d'une dcision du tribunal des conflits 21/03/1983 UAP. Dans cette dcision les juges du conflit ont indiqu un contrat conclu entre deux personnes publics revt en principe un caractre administratif. Ca signifie deux choses: d'une part les contrats conclus entre deux personnes publiques sont prsum administratifs en d'autre termes il existe des exceptions. Et d'autre parts dans le cadre d'un contrat faisant natre des rapports de droit prive, ce contrat est un contrat de droit prive mme si celui-ci est pass entre personnes publiques. Alors sera qualifi de contrat prive une convention de location pass entre un office publique HLM et un bureau d'aide sociale d'une commune, ceci rsulte d'un arrt CE 11/05/1990 Bureau d'aide sociale de Blenod les ponts mousson. C'est un cas particulier o le critre organique n'a aucun effet sur la nature du contrat. En outre les contrats pass entre un usager et un service public caractre industriel et commercial relvent du droit prive.Dans un arrt du conseil d'Etat en date du 13/10/1961 Companon Rey le juge administratif a estim que la nature du lien juridique entre un usager et un SPIC relve du droit prive mme si le contrat contient des clauses exorbitantes de droit commun et que le dommage est de travaux publics. Par ailleurs le personnel d'un SPIC relve toujours du droit prive sauf le directeur et le comptable. Arrt de principe CE 23/01/1923 ROBERT de Lafregeyre et Arrt de confirmation CE 2/03/1957 JALENQUES et LABEAU. La jurisprudence socit entreprise PEYROT du tribunal des conflits 8/07/1963 apporte une autre exception au critre organique, en principe les contrats conclus entre personnes prive sont des contrats de droit prive. Ds lors qu'un contrat pass par une socit d'conomie mixte avec des entreprises prives pour la construction d'une autoroute, ce contrat doit tre qualifi de march public dont le contentieux relve du droit administratif.SEM (socit economie mixte): socit de droit prive 100% capitaux publicsPour le juge du conflit la SEM ayant agit au nom et pour le compte de l'Etat, puisque l'Etat est le seul pouvoir construire des autoroutes (comptence par nature) par consquent les travaux engags par la SEM doivent tre qualifis de travaux publics entranant la comptence du juge administratif. La conviction du tribunal des conflits repose sur 3 considrationsLes travaux publics sont un domaine, dvolu au droit administratif, notamment puisque la construction d'une autoroute est une activit publique exerce le plus souvent en rgie directe alors la jurisprudence a largi la solution PEYROT ds lors qu'une personne prive agissait au nom et pour le compte d'une personne publique dans d'autres domaines. Arret CE 30/05/1975 Socit d'Equipement de la rgion Montpellierenne et Arrt CE 30/05/1975 Commune d'Agde, dans ces dcisions une SEM concessionnaire de l'Etat avait pour mission la construction d'un rseau d'assainissement et de distribution d'eau potable, le juge administratif a considr en application de la solution PEYROT que le contrat pass entre la SEM et une personne prive tait un contrat de droit public. Le recours de la thorie du mandat demeure quivoque notamment au regard des considrations sur lesquelles se sont bas les juges notamment au regard de la matire ou du domaine sur lequel porte le contrat. Ce qui explique que cette jurisprudence se voit dveloppe sur d'autres domaines, notamment la distribution d'eau potable, la construction et l'exploitation d'ouvrages (TC 12/11/1984 SEM du tunnel de sainte marie aux mines)ou encore la construction de batiments. Exceptionnellement il existe que le juge administratif tire des consquences du caractre fictif de certains dmembrements de l'administration. Ainsi une association est considr avoir reu un mandat ds lors qu'elle agit au nom et pour le compte d'une personne morale de droit publique qui la contrle 22/04/1985 qui agissait au nom et pour le compte de la commune et qui tait galement contrl par le conseil municipal donc ses contrats sont administratifs mme si association = droit prive.

Le juge administratif considre que la personne prive au regard de l'activit est transparente, ce terme utilis par le juge signifie que cette personne prive agit comme un service de l'administration, arrt CE 21/03/2007 commune de Boulogne Billancourt, la commune a cre une association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de la ville, cette association conclue un contrat avec une socit dont l'objet est le contrle et la scurit. Cette association est mise en redressement judiciaire quelques annes plus tard, la socit de scurit demande alors la commune le paiement des prestations impayes par l'association, ne trouvant pas d'accord la socit de scurit saisie le tribunal administratif qui condamne la commune verser les sommes demand par la socit. La commune interjette appel devant la cour administrative d'appel qui confirme le premier jugement rendu. Le pourvoi en cassation est intent par la commune, le CE va considrer que l'association cre par la commune est transparente et que par consquent il s'agissait d'un contrat administratif dont la commune avait l'obligation de payer pour le compte de l'association.

III le critre matriel: La prsence de clauses exorbitantes de droit commun ou l'execution du service public.

Un autre lment de determination du contrat administratif est la prsence du critre matriel. Ce critre prsent en plus du critre organique peut faire basculer la nature du contrat. Ces deux critres , soient la prsence de clause exorbitante de droit commun ou soit lexcution du service public, sont des critres alternatifs.

A/ La prsence des clauses exorbitantes de droit commun.Ce sont des clauses non admises en droit civil, elles autorisent la personne publique imposer un certain nombre de rgles la personne prive ou publique. Ces clauses n'ont pas de dfinitions prcises. La fonction de l'intrt gnral rend ncessaire l'utilisation de ces clauses, alors la notion de clause exorbitante de droit commun est reconnue par la jurisprudence puis un arrt du CE 31/07/1912 socit des granits porphyrodes des voges, s'agissant en l'espce d'un contrat de fourniture de pavs pass entre la socit et la ville de Lille, une des clauses prvoyait notamment des amendes forfaitaires en cas de retard de livraison. Le CE reconnat dans cet arrt la prsence de clauses exorbitantes de droit commun ncessaire l'intrt gnral et permettant de qualifier le contrat d'administratif.Cet arrt marque le dbut de la reconnaissance de ce critre matriel permettant de qualifier le contrat. Alors le CE dans un arrt STEIN du 20/10/1950 en donne une dfinition sont des clauses ayant pour objet de confrer aux parties ou de mettre leur charge des obligations trangres par leur nature ceux qui sont susceptible d'tre librement consenti par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. selon la cour de cassation ce sont des clauses qui sont diffrentes par leur nature de celles qui peuvent tre stipul dans un contrat analogue de droit prive, cassation 1ere chambre 18/02/1892.Ces clauses exorbitantes de droit commun sont d'une nature trs variable, ainsi le contrat administratif peut confrer l'administration des pouvoirs qu'elle doit exercer dans un but d'intrt gnral. Pouvoir de rsiliation unilatral du contrat (TC 26/02/1965 socit du vlodrome du parc des princes), clause relative la surveillance et lexcution du contrat (confrent l'administration tout pouvoir de surveillance du contrat par tout moyen d'investigation), obligation de continuit du service public.Par ailleurs le contrat administratif peut ainsi contenir des clauses qui constituent des modalits d'accomplissement d'une politique publique TC 7/07/1980 socit d'exploitation touristique de la Haute-Moryne, clause qui imposait la socit grante d'un refuge des prix pratiqu par cette socit oblige le contractant recruter de prfrence ses employs par les habitants de la commune. 6/05/2004 commune d'OrelleClause qui confre un avantage l'administration en liai son avec un objectif dintrt gnral. Et qui oblige un contractant prter gratuitement le bien ralis par le concessionnaire la collectivit CA Marseille 29/09/ compagnie d'amnagement du Baronne et du Lanquedoc

B/ La participation lexcution mme d'une mission de service publiqueC'est un critre fondamentale, la jurisprudence a reconnu la participation une mission de service public comme critre du contrat administratif dans un arrt THEROND 4/03/1910, en l'espce la ville de Montpellier avait pass un contrat avec Mr Therond concernant la capture et la mise en fourrire de chiens errants dans les gares, le CE a considr que le contrat faisait participer Mr Therond une mission de service public donc contrat public.Nez-en-moins la doctrine pensait que ce critre n'tait pas suffisant pour dterminer la nature du contrat, en revanche il ne produisait ces effets qu'en se cumulant avec des clauses exorbitantes de droit commun. Un arrt du CE poux BERTIN 20/04/1956 dispose que les deux conditions soit les clauses exorbitantes de droit commun ou soit la participation une mission de service publique sont dsormais altrnatives la condition qu'il ne s'agisse pas d'une simple collaboration au service publique. En l'espce un contrat verbal avait t tabli entre l'administration et les poux Bertin en vue de leur confier lhbergement de citoyens sovitiques dans l'attente de leur rapatriement en URSS. Le CE considra que l'absence de clause exorbitante de droit commun n'tait pas un obstacle sa qualification de contrat administratif puisque les poux Bertin participaient directement lexcution d'une mission de service publique.Dans un autre arrt du CE 13/06/1999 Socit des transports ptroliers, le juge administratif a estim qu'un contrat pass par une personne publique qui ne contenait aucune clause exorbitante de droit commun et qui n'avait pas pour objet de confier une mission de service publique tait un contrat de droit prive.Le critre de la participation directe une mission de service publique trouve son application en matire d'engagement du personnel de la fonction publique. Pour les titulaires il s'agit d'un contrat administratif, et ceci en vertu du statut gnral de la fonction publique issu de la loi du 26/06/1983. S'agissant des collaborateurs ou contractuels de la fonction publique, le CE a appliqu la solution poux BERTIN pour dterminer la nature juridique des contrats des collaborateurs et des contractuels de la fonction publique. Il faut retenir que l'arrt BERTIN a pos la condition de participation directe une mission de service publique, ainsi la participation directe a lexcution d'une mission de service publique est reconnue un gardien d'immeuble d'un office publique HLM (Arrt CE 20/03/1959 LAUTHIER)Quand il s'agit des cuisines et serveuses dans les cantines des coles maternelles elles sont reconnues comme participant une mission de service publique. (Arrt 27/02/1987 demoiselle SELBONNE)Ces subtilits vont aboutir une situation relativement complexe dans lesquelles par exemple une employ d'cole maternelle devra s'adresser deux juges diffrents pour l'octroi d'ventuelles indemnits (TC 2x/11/1953) dans cette dcision une femme de service au nettoyage entre 1942 et 1946 puis la surveillance des enfants en plus, elle est considr avoir particip une mission de service publique ds lors qu'elle effectuait la surveillance des enfants en plus de ses travaux de nettoyage. De mme le contrat de travail d'un enseignant vacataire relve de la comptence du juge administratif ds lors qu'il enseigne au personnel para mdical d'un hopital, en revanche quand il enseigne au personnel de mnage il est considr par le juge comme ne participant pas directement une mission de service publique, le contentieux portant sur cette activit relvera du droit prive (TC 29/06/1987 BUNGENER)Un revirement de jurisprudence est opr par une dcision du tribunal des conflits du 26/11/1990 demoiselle SALLIEGE, en l'espce elle tait affect l'assistance des malades dans leurs dplacements, elle tait galement affect des travaux de buanderie jusqu'en 1988, cette anne l (toudoutou) son employeur dcide de lui retirer l'assistance des malades. En 1989 Salliege est licencie, le juge a dcid de se rfrer la fonction qu'elle exercer au cours de la priode prcdent le licenciement pour qualifier le contrat donc contrat prive et elle se fait bien virer. Cette solution est tranch dfinitivement par un arrt CE 25/03/1996 Prfet de la rgion Rhne-Alpes contre Mr Berkani. Dans cet arrt BERKANI la CE opre un revirement de jurisprudence de SALLIEGE et MAZRAN, en l'espce un litige qui oppose un aide cuisinier du CROUS est un litige de droit publique en raison de la personne qui l'emploie ainsi le personnel non statutaire travaillant pour le compte d'un service publique administratif est un personnel titulaire d'un contrat de droit publique. Cette dcision a t confirm par le CE dans un arrt du 26/06/1996 Commune de CERESTE

Chapitre 2: Les catgories de contrats administratifs.

L'article 1134 du code civil pose le principe de l'autorit de la chose ngocie en confirmant que les conventions lgalement forms tiennent lieu de lois ceux qui les ont faites. Donc quand le contrat est conclu seul le juge peut dfaire l'un des titulaires du contrat. En droit administratif le soucis d'assurer la protection de l'intrt gnral conduit reconnatre l'administration le pouvoir de modifier unilatralement voir de rsilier les contrats et cela mme en l'absence de manquements du contractant. Donc l'administration ds lors qu'elle conclue un contrat dispose de tout les pouvoirs et cela ds la ngociation puis lors de son excution, il s'agit de prrogative dsquilibrant les relations contractuelles => diffrence contrat administratif/ contrat prive

CM2 Le 25/01/2013

Paragraphe 1) La rgle gnrale des contrats administratifs

La personne publique ne doit pas sengager conventionnellement dans une matire chappant sa sphre matrielle et territoriale. Au sein de cette personne morale, le pouvoir dengager celle-ci nappartient qu certaines autorits, par exemple, seul le conseil municipal peut dlibrer sur les marchs publics, cest notamment lui qui attribue ce type de contrat. En dautres termes, un agent admin ne peut sarroger un tel pouvoir dvolu au conseil municipal. Cest ce qui rsulte dun arrt du CE du 13 Octobre 2007, commune de Montlimar. Depuis les lois de dcentralisation de 1982, les contrats administratifs ne peuvent tre traits quaprs transmission au contrle de lgalit. La libert contractuelle dont bnficient les personnes publiques nest pas absolue. Le respect du principe de lgalit impose videmment aux parties de se conformer aux normes suprieures. Dautres limitations la libert contractuelle consistent en des mentions obligatoires, notamment en ce qui concerne lobjet, le prix ou la dure de contrat. Enfin, les principes de la commande publique simpose de + en + comme des rgles inhrentes au contrat administratif. Larticle 1 du code des marchs publics dfinit chacun de ces principes de la commande publique. libert daccs la commande publique galit de traitement des candidats transparence des procdures Principe de libert daccs interdit lacheteur public ddicter des exigences qui ne sauraient tre justifies par lobjet du march. Il interdit aussi dexclure des candidats qui ne satisfont pas toutes les exigences dicte. La libert daccs la commande publique consiste en labsence de caractristique discriminante ou encore de pratique tendant favoriser un candidat pluto quun autre.

Egalit de traitement des candidats est corolaire du principe dgalit devant la loi. Il implique un strict respect des candidats la commande publique. Ainsi lgalit consacre par le code des marchs publics implique la fixation pralable des rgles du jeu pour garantir la libre concurrence. Ladministration doit donc mettre tous les candidats dans la mme situation au regarde de linfo sur les conditions de marchs conclure.

Pour lobligation de transparence des procdures, elle incombe lacheteur public et consiste garantir un degr de publicit adquat permettant une ouverture la concurrence. CE Perez contre ministre des finances 10 Fvrier 2010. Ces principes dcoulent des rgles du trait instituant lUE, et notamment du principe de non-discrimination en raison de la nationalit. Ces principes ont t raffirms par une dcision de la cour de justice des communauts europennes, en date du 7 Dcembre 2000, Telaustria. Le conseil constitutionnel a consacr la valeur de ces principes dans une dcision du 26 Juin 2003, loi dhabilitation du gouv simplifier le droit. Le CE applique au droit des marchs publics ses principes gnraux. CE 29 Juillet 2002, socit Maj blanchisserie de Pantin. Cet arrt a t confirm dans un autre arrt du CE, du 23 Dcembre 2009, tablissement public du muse et du domaine national de Versailles. Ces principes de la commande publique sappliquent dsormais aux principaux contrats administratifs, et notamment aux contrats de partenariat ainsi qu la dlgation de SP. Ces principes de la commande publique sappliquent aux concessions damnagement qui sont des marchs de travaux au sens du droit communautaire. Cest ce qui rsulte dune dcision de la cour de justice des communauts Euro du 18 Janvier 2007 Auroux contre commune Roanne. Ces conventions sont donc soumises au principe de la commande publique et ce mme si une loi y fait obstacle. Objet de arrt cour admin dappel 12 Mars 2009 Communs de Clichy La Garrenne.Depuis un dcret du 22 Juillet 2009, relatif aux concessions damnagement, le pouvoir rglementaire organise la passation de la procdure de ces contrats soumis la passation et au principe de la commande publique. Sagissant des conventions dapplication du domaine publique, ces principes sappliquent galement. Un jugement du tribunal admin pourrait modifier la donne. En effet, le juge de 1e instance considr que par nature la convention portant occupation du domaine public devait faire lobjet dune mesure de publicit dune mise en concurrence pralable. Nanmoins le JA a dit que cette obligation tait facultative. TA Nmes 24 Juillet 2008 socit des trains touristiques. Le respect de ces principes de la commande publique est contrl par le JA, lincrimination nexige pas lacheteur pub en recueille un avantage direct. Linfraction pour rsulter dune complaisance non vnale dun simple favoritisme ou dune simple ngligence.

II) Les rgles particulires du contrat administratif

Peu de contrats chappent des rgles particulires conditionnant leur passation et leur excution. 3 types de contrats; marchs publics, contrats de partenariat et dlgation de SP.

A) Les marchs publics

La loi du 11 Dcembre 2001 (Mursef) confre un caractre administratif. Les marchs publics sont dfinis par art 1er code des marchs publics. Les marchs publics sont des contrats conclus tire onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis lart 2 et des oprateurs conomiques publics ou privs afin de rep leur besoin en terme de travaux, fournitures et services. Lart 2 du code des MP prcise que les pouvoirs adjudicateurs sont ltat et tablissements publics autres que les SPIC. Les collectivits territoriales sont galement des pvrs adjudicateurs, ainsi que leurs tabl publics locaux.

Le droit communautaire ne fait aucune distinction entre personnes publiques et prives. Par csqt, il intgre des personnes prives la notion de pouvoir adjudicateurs. Notamment les personnes prives charges dune mission de SP. Le march public est un contrat consacrant laccord de 2 volonts entre 2 personnes ayant la personnalit juridique. Le caractre onreux exprime lide dune charge pesant sur lacheteur public. Dans la majorit des cas, le MP donne lieu au versement dun prix en change dune prestation. Nanmoins, le CE a estim dans un arrt en date du 4 Novembre 2005, arrt JC Decaux, que ces contrats portant sur linstallation de mobilier urbain taient des marchs publics et ce mme en labsence de prix. Autre caractristique des marchs publics sont des contrats qui pvt tre passs avec des personnes publiques ou prives. Sont aussi des contrats dont lobjet est un lment fondamental est qui doit rep aux besoins de ladmini en latire de fourniture de service et de travaux. Fourniture de travaux sont des marchs conclus avec des oprateurs conomiques et qui ont pour objet lexcution ou la conception dun ouvrage de btiments ou de gnie civil. March public de fourniture sont des contrats conclus avec des oprateurs co ayant objet lachat, prise en crdit bail, loc, ou loc vente de produits ou matriel.March public de service: contrat ayant pour objet la ralisation de prestations de services (convention de maitrise duvre, prestation de maintenance)Un march public se distingue des contrats suivants: dlgation de service public et des contrats de subvention. La subvention dsigne la contribution financire de la personne publique une opration justifie par lintrt gnral, mais qui est initie et mene par un tiers. On aura donc une subvention si linitiative du projet nattend aucune contrepartie directe par la personne publique. Sagissant de ces dispos particulires, elles sont dautant plus contraignantes, que le contrat est lev. Sagissant des marchs publics de fournitures et de services compris entre 0 et 200000 HT, la procdure requise pour la passation est la procdure adapte. Hormis la pub obligatoire, lautorit comptente dtermine librement les modalits de passation. Ces mmes marchs doivent tre attribus au terme dun appel doffres lorsque le montant est sup 5 millions HT pour les marchs de travaux. Il sagit dune procdure qui permet une commission dappel doffres aprs publication dun avis dappel public la concurrence douvrir les offres et de slectionner loffre la plus avantageuse conomiquement en fct de critres dfinis. Ces critres sont soumis lart 53 du code des MP qui en donnent une liste, parmi lesquels le critre prix, caractre esthtique et fctel, etc.. Le code des marchs publics encadre la forme et lexcution de ces contrats. Il sagit dun contrat crit, il sagit aussi dun contrat prcd dun avis dappel public la concurrence et dune dlibration du conseil pour collec terri. Il sagit dune procdure encadre par la JA et collect publiques.

B) Dlgation de SP

Dlgation de SP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun SP dont elle a la resp un dlgataire priv ou public. La rmunration doit tre substantiellement lie au rsultat dexploitation du service. Ainsi le dlgataire se rmunre directement sur lusager et peut construire des ouvrages ou acqurir des biens ncessaires au service. Art L 1411-1 code gnral des collec terri. La diffrence fondamentale entre MP et dlgation de SP rsulte de son mode de rmunration retenu. Pour un MP le paiement est intgral et immdiat et effectu par lacheteur public. Pour une dlgation de SP (DSP) la rmunration est tire de lexploitation du service.

La DSP a t dfinie progressivement par la jurisprudence essentiellement par opposition la notion de MP. CE a prcis que la dlgation de SP se caractrisait par son objet portant sur lexcution dune mission de SP, mais aussi par le mode de rmunration du co-contractant de ladministration CE 22 Mars 2000 Epoux LASAULCE. Cette rmunration devant tre substantiellement assure par le rsultat dexploitation. CE 15 Avril 1996 Prfet des Bouches du Rhne.CE 30 Juin 1999 SmitomCette rmunration suppose que le dlgataire assume une part du risque dexploitation. CE 15 Juin 1994 Syndicat intercommunal des transports publics de la rgion de Douai. Arrt du CE 7 Novembre 2008 dpartement de la Vende. Dans cet arrt le JA a estim que le risque engag par le dlgataire tait un risque suffisant pour prsumer de la catgorie du contrat mme si 80% des rsultat dexploitation provenait des subventions du dpartement. Par cet arrt le JA dit que la rmunration, ds lors quelle comporte un risque, permet la qualif de DSP. Exp de DSP: concession autoroute.Dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service.Le candidat a une DSP doit prsenter toutes les garantie professionnelles et financires afin dtre jug apte assurer la continuit du SP. Loi du 29 Janvier 1993 prvoit que la dure des conventions de DSP est dtermine en fonction des prestations demandes et du montant des inv la charge du dlgataire.

Il existe plusieurs types de DPS:- concession de SP: contrat par lequel la personne publique confie une personne prive ou publique dnomme le concessionnaire le soin de grer un SP ses frais moyennant la perception de redevance sur les usagers du service. - affermage: contrat par lequel une personne publique confie une personne prive quon appel fermier le soin de grer un SP moyennant dune part la perception dune redevance et le versement dun loyer vers par la personne publique dlgante. La rmunration est double.- rgie intresse qui est un contrat par lequel une personne publique confie une personne prive le soin de grer un SP moyennant dune part des redevances perue sur lusager, dautre part dune rmunration verse par personne publique et indexe au moins 30% des rsultats dexploitation du service. Rmunration en 2 parties: fixe forfaitaire et variable pour inciter le rgisseur une meilleure gestion du SP.

Les conventions de partenariat

Le contrat de partenariat est le dernier n de la commande publique. Le contrat de partenariat sont les contrats permettant lEtat, une collectivit ou un tablissement public de confier un tiers pour une dure dtermine une mission globale relative la conception, la ralisation et au financement dun ouvrage participant la gestion dun SP en change dune rmunration dtermine pour la dure du contrat. La rmunration dune personne prive est assure par un loyer pay par la personne publique pendant une longue dure et permettant de partager les risques et les bnfices pour les deux parties. Cette rmunration est galement complte par la gestion de louvrage, elle est galement non substantiellement lie au rsultat dexploitation. Cest contrat rpondent des motifs dintert gnral tel que lurgence rattraper un retard prjudiciable ou bien la ncessit de tenir compte des caractristiques technique, fonctionnel ou conomique dun quipement ou dun service donn. Pralablement au lancement de la procdure, les pouvoir adjudicateurs devront procder une valuation du projet en terme conomique, financier et dintrt du service. Il y a aussi le cas ou compte tenu soit des caractristiques du projet, soit des exigences du SP dont la personne publique est charge, soit des insuffisances des difficults observes dans la ralisation de projets comparables, le retour au contrat de partenariat prsente un bilan entre les avantages et inconvnients plus favorables que ceux dautres contrats de la commande publique. En raison des drogations sur lesquelles repose le contrat de partenariat, la personne publique qui envisage dy recourir doit raliser une valuation pralable qui a pour objet tout dabord de recourir lun des cas douverture, et dautre part une analyse comparative avec dautres outils contractuels permettant ainsi dopter pour le contrat de partenariat. A titre exemple, la complexit dans la construction dun ouvrage peut rsulter dlments techniques, cest le cas notamment des contraintes lies au site pressenti (difficults daccs, superposition de rglementation contraignantes,). La ralisation de travaux en site occup dans des conditions permettant le maintien de lactivit est une autre complexit. Le contrat de partenariat nest pas un march public, il nest pas non plus une dlgation de SP, nanmoins il possde des similitudes avec la DSP, notamment sur les financements des contrats, pour le contrat de partenariat, les lments de calcul de la rmunration doivent figurer dans le contrat avec les objectifs de performance. Si les objectifs ne sont pas atteints, lordonnance du 17 juin 2004 instituant le contrat de partenariat assujettis le partenaire des possibles sanctions. Lordonnance du 17 juin 2004 intgr au code gnral des collectivits territoriales renvoie au code des marchs publics pour llaboration des procdures de passation. Cest un contrat qui est utilis pour la construction des nouveaux stades.

Paragraphe 3: lirrgularit des procdures de passation sanctionnes par le droit pnal

Les contrats administratifs reprsentent dimportant flux financiers pouvant susciter lintrt personnel des acteurs intervenant dans le processus de conclusion de ces contrats. Le code pnal prvoit plusieurs sanctions en cas dirrgularit des procdures, la pnalisation des droits publics simposent dsormais aux acheteurs publics et la pratique de la conclusion des contrats administratifs

Le dlit de favoritisme

Le dispositif applicable

Le dlit de favoritisme, dlit doctroi davantages injustifis est le fait pour la personne dpositaire de lautorit publique ou investie dun mandat lctif ou encore dun agent de lEtat, de ollectivit ou de socit dco mixte de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives et rglementaire ayant pour objet de garantir le libre accs la commande publique. ( Article 432-14 du CP). Toute personne convaincu davoir commis ce dlit est passible dune peine de deux ans demprisonnement et de 30000 damende. Ces sanctions, larticle 432-17 du CP ajoute des peines complmentaires, notamment linterdiction des droits civils et civiques, mais galement linterdiction dexercer une fonction publique ou une activit professionnelle ou sociale dans lexercice de laquelle linfraction a t commise.Les personnes concernes

Les lus peuvent tre poursuivis, mais galement les fonctionnaires et agents publics. Jusquen 2005, le dlit de favoritisme ne pouvait pas tre appliqu une personne morale. Larticle 121-2 du CP est venu modifi ltat du droit existant, dsormais une personne morale de droit public peut tre condamne au dlit de favoritisme.

C) Les manquements punissablesLe cadre de linfraction est relativement large, il sagit de lensemble des mesures concernant la prparation, la passation, et lexcution des contrats de la commande publique, et ce quelque soit le montant. A titre dexemple, il peut sagir de la rdaction de clauses discriminantes dans le cahier des charges, et notamment la rdaction de clauses trop prcises qui ne peuvent tre remplies que par un seul oprateur conomique. Autre exemple: le fractionnement illgal pour demeurer en dessous des seuils. Il peut aussi sagir de la communication dinfos confidentielles certains candidats, labsence de publicit, louverture des plis avant la commission dappel doffres.

II) Le dlit de prise illgal dintrt

Prvu et rprim par les art 432-12 et 432-7 du code pnal, le dlit de prise illgale dintrt prendre, recevoir, conserver directement ou indirectement un intrt dans une entreprise ou dans une opration dont cette dernire est charge. Ce dlit est passible de 5 ans demprisonnement et de 75000 damende. Ex: Un march qui pourrait tre illgalement attribue une commune comme un march confi au bof du maire.Svrit de la rgle est tempre pour commune de 3500 hbts. Dans ces communes, les lus peuvent traiter avec la commune dont ils sont lus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou encore fourniture de service dans la limite dun montant annuel fix 16000/an Pour les actes relevant de ces biens immos ou mobiliers, le service des domaines doit en faire lestimation. Autre dispo: les lus peuvent acqurir un bien appartenant la commune pour la cration au dvlpmt de leur act pro. Ici lacte de vente doit tre estim par service des domaines et autoris quelque soit la valeur des biens. Par dlibration motive du conseil municipal.

3) Autres dlits

a) Corruption et trafic dinfluence

La corruption active est prvue et rprime Art 433-1 et 2 du code pnal, consiste pour une entreprise demander un responsable pub daccomplir tout acte dans le cadre de ses fonctions en vue de lui accorder des avtg quelconques en change de promesse de versement dargent, de cadeaux.

Corruption passive prvue dans Art 432 11 et 17 consiste pour un resp pub accepter voir si solliciter loffre davantage en nature, dargent. De la part des entreprises en change de lattribution dun march public.

b) Recel et abus de biens sociaux

Il consiste en lutilisation de fonds ou de valeurs appartenant une entreprise pour le versement de commissions occultes aux dcodeurs publiques. Le fait pour ces derniers de dtenir les fonds est constitutif de recel, dabus de biens sociaux

c) Faux en criture publiquePrvu et rprim par les art 441-9 et 12 du CP. Il est notamment constitu en cas de falsifications de pices comptables ou encore en cas de fabrication de docs inexistants de lAssemble dlibrante.

Titre 2 Le rgime juridique des contrats administratifs

Chapitre 1: Les effets du contrat et lexcution

Le contrat admin a des effets obligatoires entre les parties. Dans le cadres de la ngo des contrats admin, cest la puissance publique qui impose ses clauses et ses obligations son contractant.

Section 1) Les droits et obligations des partis

Ces obligations ont leurs sources dans lintrt gnral manifest par le caractre unilatral de certains pouvoirs de ladmin. Nanmoins, le contractant de ladministration nest pas sans droit face la personne publique. Cette dernire doit lui garantir un droit lquilibre financier quil soit rmunr directement ou pas une redevance paye par lusager. Ladmin va donc bnficier de certaines prrogatives ncessaires au bon fonctionnement du SP en contrepartie de certaines garanties essentiellement financires.

I) Prrogatives de ladministration

Ces prro, quil sagisse du pvr de direction et de ctrl, du pvr de modif unilatrale, ou encore du pvr de rsiliation unilatrale et cela mme lorsque les contrats nont pas expressment prvus ce dispositif en vigueur. Ces rgles applicables sont des rgles dont ladmin ne peut renoncer. Le CE a estim ces pvrs (rsiliation, sanction, modif unilatrale) que ladmin tient des contrats, existe mme en labsence de claise qui les lui confre dans sa relation avec le contractant. CE 12 Mars 1983 Union des transports publics urbains rgionaux.

a) Pvr de direction et de contrle

Ladmin peut vrifier que le contractant excute bien le contrat, elle peut lui donner des ordres, des instructions sur les modalits dexcution du contrat, et cela mme en dehors des prescriptions du march. Elle peut imposer lordre dopration ncessaire accomplir ou lemploi de certains procds ncessaires la rsiliation des prestations. Ce pouvoir se manifeste par des ordres de service que le contractant de ladmin est tenu dexcuter dun arrt du CE du 22 Avril 1996 Serrand.

b) Pvr de modif unilatral

Application de la thorie de la mutabilit aux contrats admin cette application est dorigine jurisprudentielle CE 10 Janvier 1902 compagnie nouvelle du gaz de deville les rouen et du 21 Mars 1910 compagnie francaise des tramway. En lespce la commune de Dir dcide dinstaurer un clairage public dans ses rues et de charger une entreprise prive des travaux et de lexploitation du systme. Contrat pr&vu pour une dure de 4 19ans prvoyant un clairage au gaz. Avec arrive dlec dans lclairage public, la commune dcida de modifier unilatralement le contrat afin de passer lclairage llec. Le CE estima que ladmin dispose de ce pouvoir de modif unilatrale a certaines conditions. Il faut que le service public lexige Il faut que les modifs nexcdent pas certaines limites Il faut que lquilibre financier soit respect.

Confirm par CE 2 Fevrier 1983 Union des transports publics.

CM3 le 01/02/2013

C/ Le pouvoir de sanction.

En cas de faute dans l'execution du contrat l'administration dispose d'un pouvoir de sanction, ce pouvoir existe de plein droit et de faon unilatral ( CE 31/05/1907 DEPLANQUE ) ainsi le CE a officiellement reconnu a l'administration le pouvoir de sanction dans une clause inhrente au contrat. Ces sanctions peuvent tre infliges en cas de mconnaissance ou d'inobservation des instructions reues. Ces sanctions interviennent toujours aprs mise en demeure, il en existe deux types.Pcuniaires, qui prennent la forme de pnalits ou de retenues destin sanctionner des retards d'xecution.

Coercitives, elles vont permettre l'administration de se substituer au co-contractant aux frais et risques de ce dernier.

D/ Le pouvoir de rsiliation unilatral.

Pour mettre en uvre son pouvoir de rsiliation unilatral l'administration doit rassembler deux conditions:La rsiliation doit se justifier dans l'intrt du service.

Le contractant de l'administration a droit une indemnisation.

Par ailleurs les clauses du contrat qui aurait pour objet d'exclure cette rsiliation sont nulles (CE 6/05/1985 Association Eurolat)L'administration peut prononcer unilatralement la rsiliation d'un contrat administratif soit titre de sanction, ou soit en l'absence de faute du contractant mais se justifiant par un motif d'intrt gnral.

Selon le juge administratif l'administration peut mettre fin avant terme un contrat en vertu de rgles applicables aux contrats administratifs sous rserve de droit l'indemnisation du prjudice du co-contractant non fautif. Dans une dcision du TC 5/06/1999 UGAP les juges ont estim que la rsiliation unilatrale tait une clause exorbitante du droit commun mme si elle n'tait pas crite directement dans le contrat.

Paragraphe 2 Le droit du contractant l'quilibre financier du contrat.

Le contractant dispose d'un droit l'obtention d'une rmunration convenue et au rtablissement de l'quilibre financier dans l'hypothse o celui-ci serait rompu. Notamment si l'administration impose au contractant des prscriptions nouvelles ncessaire la ralisation du contrat.Le juge administratif a dvelopp des thories lui permettant de rquilibrer un contrat dans plusieurs conditions.

A/ La thorie du fait du Prince

Lorsque la personne publique prend une mesure telle l'augmentation du taux de certaines impositions ou l'institution de prescriptions nouvelles qui ont pour effet d'alourdir les charges pour le co-contractant celui-ci a droit une indemnisation permettant de rtablir l'quilibre financier initial du contrat. (CE 2/02/1983 Union des transports publiques urbains et rgionaux)

B/ La thorie de l'imprvision

Il y a application de cette thorie en cas de survenance de faits nouveaux et trangers la volont des parties entranant un bouleversement des conditions conomiques dexcution des contrats. Ainsi l'augmentation considrable du prix du charbon ncessaire la fabrication du gaz oblige l'administration aider financirement le concessionnaire en situation dficitaire (CE 30/03/1916 Compagnie gnrale d'clairage de Bordeaux) Cette thorie est ne de la volont de satisfaire aux exigences de la continuit du service publique. Le juge administratif admet la possibilit d'indemnisation certaines conditionsL'ala doit tre indpendant de la volont des parties et imprvisible (guerre, crise conomique, dvaluation montaire...)

Il faut que le bouleversement comporte un caractre temporaire

Le contractant de l'administration doit poursuivre lexcution du contrat malgr les difficults rencontr

Dans le cas o des conditions conomique nouvelles ont cre une situation dfinitive qui ne permet plus au concessionnaire d'quilibrer ses dpenses avec ses ressources, cette situation peut justifier un rtablissement l'quilibre du contrat voir une demande de rsiliation de la part du contractant notamment grce la thorie de la force majeure (CE 9/12/1932 Compagnie des tramways de Cherbourg)

C/ Les autres droits du contractant

Le contractant de l'administration doit s'acquitter de ses obligations en change d'un prix vers au regard des prestations effectues. Il s'agit d'un vritable droit l'indemnisation qui se traduit donc par le droit au rglement du prix ou de la redevance. Le CE a ainsi jug le 22/11/2000 Socit Dezellus metal, que le caractre dfinitif des prix ne s'oppose pas en principe toute modification ultrieure du contrat. Ce principe ne fait galement pas obstacle ce que l'une des parties obtienne en cas de rsiliation du contrat au paiement des travaux qu'elle a rellement excut.

Chapitre 3: Les limites et interdictions la libert contractuelle et leurs sanctions.

L'existence de la cause(l'objet du contrat) s'apprcie au moment de la conclusion du contrat. Si l'objet est illicite le contrat est nul et ainsi les parties pourront s'en prvaloir pour soit rsilier ou demander la rsiliation. Par ailleurs si le contrat perd son objet en cours dexcution la rsiliation est obligatoire (CE 25/06/1944 Etat vs Ali Tur).De plus l'annulation du contrat doit tre prononce si les clauses irrgulires ont un caractre dterminant (CE 9/12/1949 CHANI)

Paragraphe 1: Les limitations au droit de contracterA/ Les limitations tenant la personne prive

Aucun contrat administratif ne peut tre pass avec une personne prive en tat de liquidation judiciaire ou encore avec une entreprise qui ne serait pas en rgle avec l'administration fiscale ou les organismes sociaux. Par ailleurs pour les marchs publics de travaux ou pour les contrats de partenariats les entreprises doivent souscrire obligatoirement une assurance responsabilit civile contre les risques de construction.D'autres exclusions sont plus gnrales, elles concernent notamment les fonctionnaires et lus locaux ayant des liens avec une entreprise soumissionnaire.L'exclusion de socits dont leur dirigeants ont fait l'objet d'une condamnation pnale.

B/ Les limitations tenant la personne publique

Il est ncessaire que la personne publique soit comptente pour passer le contrat soit sur sa comptence matrielle, ou soit sur sa comptence territoriale.L'autorit comptente pour signer un contrat administratif varie en fonction de sa nature qu'il s'agisse d'une collectivit territoriale ou d'un tablissement publique.Dans le cas de l'tablissement publique l'autorit comptente est dtermine par les statuts de chaque tablissements, il s'agit soit du directeur soit du conseil d'administration ou soit pour les tablissements publiques de coopration intercommunal du prsident de cet tablissement publique.Pour les collectivits territoriales l'autorit comptente est l'assemble dlibrante, c'est elle qui autorise lexcutif signer le contrat en prenant une dlibration. En dbut de chaque mandat l'assemble dlibrante peut dlguer la prparation, la coordination et lexcution des contrats administratifs lexcutif de la collectivit. Cette dlgation est possible pour les marchs publiques