Droit Social

5/13/2018 Droit Social - slidepdf.com

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Droit Social

Pour les td répertoire pratique : encyclopédie Dalloz, Lamy social, dictionnaire permanent social et le

memento pratique social Francis Lefèvre. Code du travail.

Manuels et périodiques.

TD : principalement des cas pratiques.

Thèmes abordés : Source du droit du travail. Recrutement. Contrat de travail : CDI, CDD.

Rupture du contrat de travail. Autres modes de rupture. Durée du travail. Salaire.

Modification du contrat de travail.

Examen TD : Cas pratique sur tous les thèmes.

Interro TD cas pratique et fin de semestre sur des questions du cours.

Examen sans TD : épreuve écrite de réflexion.

Introduction générale

Section 1 : Présentation du droit du travail

y Terminologie

Lexpression Droit du travail qui a été utilisé pour désigner les rapports dans le travail na pas

toujours existée, au départ lorsque les premières lois ont été adoptée dans la matière on parlait de

législation industrielle. Cette expression ne correspond plus à la réalité parce quelle est doublement

inexacte. Actuellement le droit du travail na pas comme unique source la loi. La loi est en déclin par

rapport à ce quil existait ces dernières années. Le terme industriel est inadapté actuellement. Le

droit du travail ne sapplique par uniquement dans lindustrie mais dans tous les secteurs dactivité,

c'est-à-dire dans lindustrie mais aussi dans le secteur tertiaire, dans lagriculture, il sappliqueégalement dans une association qui recrute des personnes, ou encore dans les professions libérales.

En avançant dans le temps certains ont appelé ce droit, le droit ouvrier, cette expression ne

correspond plus non plus. Si au départ les premières lois adoptées visaient les personnes ayant des

tâches dexécution, aujourdhui cest un droit qui sapplique à toutes les catégories sociaux-

professionnelles (manutentionnaire, ouvrier, employé, technicien, agent de maîtrise, cadre). Toutes

les personnes qui travaillent pour le compte dun employeur sont des salariés. Le terme salarié est un

terme générique. Linverse du salarié est lemployeur.

Contrairement aux deux autres, le droit social est un terme trop large par rapport à létude du droit

du travail. Le droit social comprend deux droits, le droit du travail et le droit de la sécurité sociale

(protection sociale).

Le droit du travail est lensemble des règles applicables à tous les rapports de travail, dans toutes les

professions de nature privée et cest un droit qui régit les relations entre les employeurs et les

salariés quel que soit leur appartenance au sexe masculin ou féminin, quel que soit lâge des salariés,

quel que soit le rang du salarié au sein de lentreprise.

y Les caractéristiques du droit du travail



Le droit du travail régit le travail au service et sous la dépendance dautrui, pour que le droit du

travail sapplique, il faut quil y ait forcement une relation entre une personne qui exécute un travail

et une personne qui donne les ordres et contrôle le travail.

Le droit du travail ne régit que les relations entre salarié et employeur privé. On napplique pas le

droit du travail à la relation entre le fonctionnaire et lEtat.

Le droit du travail régit toutes les relations qui se nouent à loccasion du travail, c'est-à-dire quil

concerne les relations individuelles mais également les relations collectives. Les relations

individuelles sont toutes les relations qui sont fondées sur le contrat de travail, c'est-à-dire que cela

vise le recrutement. Les relations collectives sont les relations qui sétablissent entre un employeur

et les représentants du personnel dans lentreprise. Dans une entreprise il y a des salariés qui en plus

de leur fonction exercent une mission de représentation des autres salariés. Les représentants du

personnel sont les délégués du personnel (mis en place dans les entreprises dau moins 11salariés),

ils sont élus par les salariés de lentreprise et leur fonction essentielle est dêtre le porte-parole des

salariés. Les membres du comité dentreprise sont aussi des délégués du personnel, dans toutes les

entreprises de plus de 50 salariés il doit y avoir un comité dentreprise, les membres de ce comité

sont des salariés de lentreprise qui sont eux aussi élus par les salariés de lentreprise. Les membres

du comité dentreprise gèrent les activités sociales et culturelles de lentreprise. Le comitédentreprise a des attributions professionnelles, c'est-à-dire que parfois lemployeur qui désire

mettre en place un dispositif dans son entreprise sera obligé dinformer, de consulter, ou de

demander lautorisation, avant de pouvoir faire telle ou telle chose. Le comité dentreprise a des

attributions économiques, c'est-à-dire quil a connaissance avant lassemblée des actionnaires des

résultats et des comptes de lentreprise et il peut poser toutes sortes de questions à l employeur sur

la façon de gérer lentreprise.

Les délégués syndicaux sont désignés par des syndicats, un syndicat peut désigner des délégués

syndicaux dans des entreprises dau moins 50 salariés. Le délégué syndical a un premier rôle de

revendication ce qui le distingue du délégué du personnel qui réclame, rôle de défense des salariés

et rôle de négociateur, ce sont les délégués syndicaux qui négocient les conventions collectives c'est-

à-dire qui définiront avec les employeurs quelles sont les règles qui simposent aux salariés et aux

employeurs dans lentreprise concernée.

Le CHSCT (comité dhygiène de sécurité et des conditions de travail), il est obligatoire dans les

entreprises de 50salariés et il a pour rôle de vérifier que dans lentreprise toutes les règles dhygiène

et de protection de la santé sont respectées.

y La place du droit du travail dans le droit

Le droit du travail appartient au droit privé, toutefois lEtat intervient beaucoup en droit du travail

tout dabord en fixant les règles applicables aux relations employeurs-salariés. LEtat intervient

également en contrôlant par lintermédiaire du linspecteur du travail le respect du droit du travail.

Les rapports entre droit du travail et droit civil, historiquement le droit du travail dépendait du droitcivil mais peu à peu il sest développé et actuellement le droit du travail constitue une branche

autonome du droit. Toutefois si le droit du travail est une branche autonome il nen demeure pas

moins que parfois en droit du travail on utilise certaines techniques civilistes, par exemple la force

obligatoire du contrat, leffet relatif du contrat

Les relations entre le droit du travail et le droit des affaires (commerciales et sociétés), les liens sont

importants, cest ce quon appelle le droit des entreprises, ils sont particulièrement important

lorsquune entreprise a des difficultés financières (redressement ou liquidation judiciaire), il sagit de



savoir ce que lon fait des salariés, doù le lien entre le droit des entreprises en difficultés et le droit

du travail. Le droit du travail entretien des liens avec le droit pénal, les seules sanctions civiles sont

insuffisantes pour assurer le respect dune règle de droit et dans de nombreux domaines, le droit du

travail prévoit des sanctions pénales lorsquun employeur ou lorsquun salarié ne respecte pas les

règles de droit du travail.

Section 2 : Les grands traits de lévolution historique du droit du travail

I) De lantiquité à 1840

Le droit du travail contrairement au droit civil nexistait pas. Il y avait simplement parfois es formes

dassistance patronale envers les salariés en cas daccident du travail. A Rome il fallait bien

évidemment lhomme libre de lesclave, lhomme libre soumis à son employeur par un contrat

classique. De façon générale jusquau 12ème siècle, les rapports de travail nétait pas envisagés

comme des problèmes juridiques particuliers. A partir du 12ème siècle les professions et les métiers

ont commencé à sorganiser ce qui a donné naissance aux corporations (association de personnes qui

exerçaient la même profession et soumise à une réglementation très stricte.Ensuite vient le régime libéral, il couvre une période qui va de la révolution jusquà la première

moitié du 19ème siècle, cette période est le siècle des lumières. Avec lui il y a une transformation des

mentalités, la population pendant la révolution va être préoccupée par la soif de liberté, il y a

différentes grandes idées qui vont circuler : liberté du travail, du commerce et de lindustrie, cette

liberté est posée par le décret dAllarde du 2 et 17 Mars 1791, il énonce quil sera libre à toute

personne de faire tel négoce et dexercer telle profession artisane ou métier quelle trouvera bon.

Interdiction des groupements professionnels, interdiction posée par la loi Le Chapelier 14 et 17 Juin

1791, cette loi est une réaction aux corporations de lAncien Régime, loi qui interdit aux membres

dune même profession de se regrouper pour définir des intérêts communs.

Autonomie de la volonté individuelle qui triomphe, c'est-à-dire que lemployeur et le salarié

définissent leur relation de travail comme il lentende, il fixe eux même les droits, les obligations, a

cette époque il y a une quasi-neutralité de lEtat.

Cette époque est marquée par de la misère, notamment par le travail des enfants à partir de 5ans,

les salaires étaient bas, les salariés travaillaient 16-17 heures par jour toute la semaine. Il y a eu

quelques révoltes connues (Canuts à Lyon).

A partir de 1840 il y a des médecins qui ont rédigé des livres et qui ont décrit cette situation,

notamment le docteur Vuillermet.

II) La naissance du droit du travail

A) De 1840 à 1936Une première loi sociale est adoptée le 22 mars 1841 relative au travail des enfants dans les

manufactures, elle interdit le travail aux enfants de moins de 8ans. Pour les enfants ayant plus de

8ans, cette loi a également interdit le travail de nuit. Pour ceux âgés entre 12 et 16ans elle a limité la

semaine de travail à 72heures.

Ce premier texte a été mal accepté par les parents et par les employeurs qui ont une perte de main

duvre de bon marché. Malgré les critiques formulées, différentes doctrines se sont élevées et

notamment la doctrine catholique qui a réclamé ladoption de plus de loi.



En 1848, il y a eu lavènement du suffrage universel, ce qui a conduit à une multiplication des parties

politiques, donc des idées qui circulait. A partir du milieu du 19ème siècle, la révolution industrielle a

été de plus en plus intense, on a assisté à une concentration des entreprises, développement et

accroissement de la classe ouvrière et lEtat a donc décidé dintervenir afin de fixer des règles

applicables aux rapports de travail, une loi du 25 Mai 1864 qui a supprimé le délit de coalition, c'est-

à-dire que la grève nétait plus considérée comme une infraction pénale, mais toujours comme une

faute civile.

En 1884, une loi a consacré la l iberté syndicale hors de lentreprise. Ensuite de nombreuses lois ont

été adoptées notamment concernant la durée du travail.

Une loi de 1906 a créé lobligation daccorder un jour de repos au salarié par semaine, fixé le

dimanche,

Une loi de 1919 a ensuite fixé la durée hebdomadaire de travail à 48 heures.

B) De 1936 à 1974

De nombreuses lois ont été adoptées en droit du travail, une loi de 1936 instituant les délégués du

personnel, une autre de 1936 a permis de préciser que les conventions collectives devenaient un

mode normal de détermination des relations de travail. 1936 est aussi essentiellement connu pourêtre lannée où ont été introduit les congés payés. Les salariés qui travaillaient pendant 1 an dans

une entreprise avaient 2 semaines de congés.

Après la deuxième guerre mondiale, il y a eu adoption de textes importants, notamment création des

comités dentreprise en 1945. La constitution de 1946 a reconnu des droits importants au droit du

travail, et puis ensuite il y a les événements de 1968 qui ont eu une influence sur le droit du travail.

Du protocole de grenelle il y a eu différents textes qui ont été adoptés en droit du travail, tout

dabord il y a eu le remplacement du SMIG (salaire minimum interprofessionnel garantie) par le

SMIC. Des lois ont été adoptées en faveur des formations professionnelles. Introduction des

syndicats dans lentreprise.

C) De 1974 à nos jours

Au cours de ces années il y a eu de nombreuses alternances politiques. A chaque fois de nombreuses

lois adoptées en droit du travail, Il y a eu aussi de nombreuses crises économiques et ont conduit les

pouvoirs politiques à faire évoluer le droit du travail. Les pouvoirs politiques ont cherché à adapter

les règles du droit du travail aux entreprises en reconnaissance plus de flexibilité pour les entreprises.

Au cours de cette période les responsables politiques ont estimé quil était préférable en droit du

travail dadapter les règles de droit aux situations particulières des entreprises plutôt que dimposer

à toutes les entreprises une règle identique comme le ferait une loi. Actuellement de nombreuses

règles sont fixées dans les entreprises par convention collective plutôt que dêtre fixées par une loi.

Actuellement on est entré dans lère de la flexisécurité. Actuellement lorsquun texte est adopté en

droit du travail il doit par certains côtés accordés plus de souplesse, plus de flexibilité auxemployeurs, mais sur dautres points ce texte doit accorder davantage de sécurité aux salariés.

On a une évolution du droit du travail, on est passé dun droit initialement de protection des salariés

à un droit qui cherche à concilier les intérêts des entreprises dun côté et les intérêts des salariés de

lautre.



1ère Partie : Les sources et les instances de contrôle en droit du travail

TITRE 1 : LES SOURCES

CHAPITRE 1 : Les sources nationales classiques

-La constitution du 4 Octobre 1958 : les bases constitutionnelles se trouvent dans le préambule de

1946, proclamation du droit au travail, selon la Constitution chacun a le devoir de travailler et

dobtenir un emploi. Principe aussi de non-discrimination, la liberté syndicale, c'est-à-dire le droit de

se syndiquer mais également le droit de ne pas se syndiquer, tout en ayant les mêmes droits que les

syndiqués. Reconnaissance aussi du droit de grève.

-Principes qui résultent de la DDHC de 1789, liberté dentreprendre pour l employeur, ce qui veut

dire quun employeur a le droit en principe de recruter qui il veut. Principe dégalité dans tous les

domaines du travail, notamment légalité du salaire entre homme et femme.

Le législateur ne peut pas adopter de lois contraires à ces grands principes. Le justiciable ne pouvait

pas contester lui-même la loi, mais la loi du 23 Juillet 2008 il y a la QPC.

-Les lois occupent une place importante, le premier code du travail date de 1910, ce premier codeétait fait de différents morceaux mis bout à bout, sans véritable organisation des textes, un

deuxième code totalement refondu en 1973, il était organisé par thème mais au fil des années ce

code est devenu difficile dutilisation pour les non spécialistes, donc il y a eu une réforme qui a

conduit à ladoption dun code du travail complétement refait datant du 1er Mai 2008, ce nouveau

code a consisté à organiser différemment les règles du travail, il contenait 1891 articles.

Actuellement il y a 3852 articles. Le code du travail rassemble lessentiel des textes de loi portant sur

le droit du travail, le code du travail contient des décrets.

-Les arrêtés, en droit du travail ils ne sont pas très nombreux, il peut y avoir des arrêtés ministériels,

il y a aussi quelques rares arrêtés municipaux ou préfectoraux.

-Les circulaires ministérielles, du point de vue juridique elles ont une très faible valeur, dans la

mesure où un juge nest pas tenu dappliquer ce qui est précisé par une circulaire, une circulaire

ministérielle sert à donner des indications, préciser ce qui avait été voulu par les pouvoirs publics

lorsque le texte de loi avait été adopté.

-La jurisprudence, elle a une grande importance en droit du travail, comme dans les autres branches

du droit elle joue un rôle dans linterprétation des textes mais en droit du travail elle a un grand rôle

de création de règle de droit. En effet il arrive très fréquemment quen droit du travail que le

problème ne soit pas résolu par texte, mais qui se pose souvent en pratique, ce sera donc le juge qui

sera amené à donner sa position. Selon la jurisprudence lorsquun salarié est malade il doit avertir

lentreprise sous 24 à 48h de son état de santé.

-La doctrine, cest lensemble des opinions émises par les praticiens du droit et surtout les

professeurs. De nombreux articles en droit du travail sont rédigés par les professeurs ou des juges.

CHAPITRE 2 : Les sources dorigine professionnelles

Il y a certaines sources spécifiques au droit du travail qui sont négociées, ce sont les conventions

collectives, elles vont simposer aux employeurs et aux salariés.

Il y a aussi des sources qui résultent dune pratique spontanée : usage.

Sources dorigines uniquement patronales : règlement intérieur.



Sources qui sappliquent tout au long de la durée du travail par le contrat de travail.

Sous-chapitre 1 : Les conventions collectives

Les conventions collectives sont des conventions écrites conclues dune part entre un ou plusieurs

employeurs ou un ou plusieurs groupements demployeur, dautre part la convention est conclue par

une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés, en vue de fixer en commun les

conditions demploi et de travail ainsi que les garanties sociales accordées au salarié.

La plupart des nations développées surtout au sein de lUE, lessentiel du droit du travail na pas une

origine légale mais issu des conventions collectives, la France a sur ce point eu beaucoup de retard

même si le droit a reconnu les conventions collectives dès 1919 il y avait très peu de droit

conventionnel, il sest développé à partir de 1982 et récemment des lois importantes ont été

adoptées afin de redynamiser la négociation collective. Par une loi du 4 Mai 2004 le législateur a

instauré la démocratie sociale dans lentreprise, c'est-à-dire favoriser au maximum la conclusion de

conventions collectives. Une loi a été adoptée le 31 Janvier 2007, elle porte sur la modernisation du

dialogue social, cette loi a pour conséquence quen principe aucune loi ne peut être adoptée en droit

du travail sans que les partenaires sociaux naient été consultés préalablement, quils se soientréunis, discutés et essayés ensemble de trouver des règles à imposer aux employeurs et aux salariés.

Les partenaires sociaux (MEDEF, syndicats) peuvent trouver un terrain dentente, sil le trouve le

législateur sinspirera très largement de ce compromis pour ladopter sous forme de loi. En revanche

sils ne trouvent pas dentente dans le délai imparti par le gouvernement, dans ce cas le législateur

légifère dans le sens quil souhaite.

La loi du 20 Aout 2008, cette loi modifie considérablement les règles de représentativité dun

syndicat et les règles de validités des conventions collectives.

Une convention collective à plusieurs fonctions : traditionnelles et nouvelles.

Les fonctions traditionnelles : une convention collective complète les droits prévus par le code du

travail au profit des salariés, souvent elle précise les règles à appliquer lorsquil ny a rien dans la loi.

La convention collective a toujours eu une fonction économique, surtout pour les conventions

collectives adoptées pour tout un secteur dactivité, elle permet aux employeurs dêtre placé sur un

pied dégalité au regard des droits quils doivent accorder aux salariés.

Les conventions collectives ont acquis une fonction de paix sociales, elles sont signés entre dune

part les employeurs et dautres part les syndicats. Donc en général il ny a pas de contestation sur

une convention collective à linverse de la loi. Elle a aussi une fonction dadaptation aux besoins de

lentreprise, dans certains cas particulier une convention collective sappliquera bien quelle soit

moins favorable aux salariés.

Il existe différentes sortes de convention collective il y a tout dabord des conventions collectives qui

sont conclues au niveau national, elles sappliquent dans toutes les professions de nature privé, on

appelle ces textes des accords nationaux interprofessionnels (ANI), par an il y en a environ 25. Ilsportent sur des grands thèmes de droit du travail et le but est que tous les salariés puissent

bénéficier de ces accords.

On a ensuite des conventions collectives de branche : conventions qui ont vocation à sappliquer

dans un secteur dactivité concerné. Par exemple on peut avoir la convention collective du commerce

de gros, Les partenaires sociaux déterminent le secteur géographique dans lequel sappliquera la

convention quil conclue, ils peuvent décider que cest une convention collective de branche national



mais ils peuvent aussi limiter son champ à une région, un département ou même une ville. Il y a plus

de mille conventions.

On arrive aux conventions dentreprise ou convention détablissement. Comme leur nom lindique

les conventions dentreprises sont signées dune part entre lemployeur de lentreprise et les

syndicats représentatifs de lentreprise, les droits et obligations décidées sont applicables

uniquement dans lentreprise. En 2010 il y a 33 826 conventions dentreprise signées.

Il y a aussi des conventions de groupe mais au niveau des règles elles sont soumises aux mêmes

conditions que les conventions dentreprise.

Section 1 : Le régime commun de la convention collective

I) Le mécanisme de conclusion des conventions collectives

A) Les parties contractantes

1) Les parties signataires

Cest larticle L2231-1 qui précise quelles sont les parties à une convention collective, cette dernièreest un contrat, il y a deux parties à ce contrat.

a) La partie employeur

Elle est définie par le même article, une convention collective peut être signée par un employeur pris

isolément ou par plusieurs employeurs, ou encore par un ou plusieurs groupements demployeur.

b) La partie salariale

Le code du travail, précise clairement à larticle L2231-1 que du côté des salariés seuls les syndicats

représentatifs peuvent signer des conventions collectives.

Avant 2008 il y avait 5 syndicats de salarié, qui étaient considérés comme représentatif de droit, ils

pouvaient toujours signer des conventions collectives même dans un syndicat où très de salarié sont

adhérents.

Les 5 syndicats sont CGT, FO, CFTD, CFTC et CGC et pouvaient toujours signés des conventions

collectives.

Mais la loi de 2008 a remis en cause cette représentativité syndicale, actuellement le législateur a

souhaité quun syndicat ne soit plus considéré comme représentatif pour toujours, régulièrement sa

représentativité est vérifiée et sa représentativité devra être appréciée à chaque élection du comité

dentreprise. En principe la représentativité peut être remise en cause tous les 5 ans.

Le code du travail énonce à larticle 2121-1 énonce les critères à remplir pour être représenté :

-il doit respecter les valeurs républicaines.

-Le syndicat doit être indépendant de lemployeur.-Le syndicat doit faire preuve de transparence financière.

-Il faut une ancienneté minimale de deux ans.

-Il faut quil exerce une certaine influence du fait de son activité, son expérience.

-Le syndicat doit avoir un certain effectif, mais le code du travail ne précise pas de chiffre et recevoir

des cotisations

-Le syndicat doit avoir bénéficié dune certaine audience électorale (obtenir un certain pourcentage

des suffrages exprimés).



Les chiffres à obtenir par les syndicats diffèrent selon quil sagit de conclure une convention

dentreprise ou une convention de branche interprofessionnelle, dans lentreprise sont

représentatives les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au

1er tour des élections des membres du CE ou des délégués du personnel.

Au niveau des branches, cest larticle L2122-5 qui précise les règles, au niveau interprofessionnel

cest larticle L2122-9. Il faut avoir obtenu au moins 8% des suffrages exprimés au 1er tour des

élections du comité dentreprise. Il y a dautres critères à remplir au niveau des branches les

syndicats pour être représentatifs doivent en plus disposer dune implantation territoriale équilibrée

au sein de la branche.

Au niveau interprofessionnel lexigence supplémentaire en plus des 8% est dêtre représentatif à la

fois dans la branche de lindustrie, la construction, le commerce et dans les services.

2) Ladhésion à une convention collective

Cest la possibilité qui est reconnue à un employeur ou un groupement demployeur ou un syndicat

représentatif de salarié de venir sadjoindre ultérieurement aux parties signataires de la convention

collective.

Cette technique de ladhésion vise deux situations :Ladhésion ne modifie pas le champ dapplication de la convention collective. Exemple on a la

convention collective du papier-carton de Lyon qui a été signée, 5 ans après un nouvel employeur qui

travaille dans le secteur du papier-carton décide dadhérer à cette convention, son adhésion ne

modifie pas le champ de la convention collective, les règles sont simples et sont prévues par larticle

L2261-4 code du travail, celui qui adhère ultérieurement à une convention collective doit adhérer à la

totalité des clauses. Il notifie ensuite son adhésion aux signataires de la convention collective, et il

dépose son adhésion au greffe du conseil de prudhomme et à la DIRECCTE (direction régionale des

entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de lemploi).

Ladhésion modifie le champ dapplication de la convention collective, il y a par exemple un

employeur du papier-carton qui se situe à Macon qui veut adhérer à cette convention collective, en

principe elle na pas vocation à sappliquer puisque cette convention est pour les entreprises de Lyon.

Larticle L2261-5 qui prévoit les règles, ladhésion devra prendre la forme dun accord collectif signé

entre ceux ou celui qui veut adhérer et ceux qui étaient signataires initiaux. Sil y a un accord il

modifie le champ de la convention collective (convention collective Lyon et Macon). Si un employeur

veut adhérer à la convention il devra obtenir un agrément de la part des syndicats représentatifs qui

existent dans son entreprise.

B) Les conditions de validité dune convention collective

Avant 2004 une convention collective pouvait être valable même si elle était signée du point de vue

des salariés par un syndicat très minoritaire, le législateur a modifié les règles par deux lois, la loi du 4

Mai 2004 qui était très compliquée et la loi du 20 Aout 2008. Ces règles diffèrent selon que ce soitune convention dentreprise ou une convention de branche ou accord national interprofessionnel.

1) Au niveau de lentreprise

Selon larticle L2232-12, pour être valable une convention collective doit être signée dune part par

un employeur, mais elle doit être signée du point de vue des salariés par une ou plusieurs

organisations syndicales représentatives de salariés qui ont recueilli au moins 30% des suffrages

exprimés au premier tour des élections du comité dentreprise.



Le code du travail pose une seconde condition de validité il ne doit pas y avoir eu dopposition de la

part des autres organisations syndicales représentatives qui avaient recueilli au moins la moitié des

suffrages lors des élections du comité dentreprise. Lopposition doit intervenir dans un délai de 8

jours, à compter de la notification de laccord.

2) Au niveau de la branche, au niveau interprofessionnel

Cest larticle L2232-6 pour la branche, et L2232-2 au niveau interprofessionnel.

Les chiffres sont les mêmes, il faut avoir obtenu au moins 30% des suffrages exprimés et lopposition

peut être formé par des syndicats qui obtiennent au moins les mêmes suffrages. Le délai

dopposition est de 15 jours et non de 8 jours.

C) Les conditions de forme et le contenu des conventions collectives

Au niveau de la forme et de la publicité, il ny a pas énormément dexigence à remplir, le code du

travail précise à larticle L2231-3 quune convention collective est forcément écrite à peine de nullité.

La cour de cassation déduit de cette exigence que pour être valable la convention collective doit

comporter la signature des personnes qui lont conclu.

Le code du travail précise à larticle L2231-4 que la convention collective doit être rédigée en françaispour être opposable aux salariés.

Au niveau publicité le code du travail précise les règles, selon larticle L2231-6, et D2231-2, la

convention collective doit être déposée à la DIRECCT, un exemplaire doit également être déposé au

secrétariat greffe du conseil de prudhomme, le texte sera applicable à partir du jour qui suit le dépôt

des services compétents, le code du travail prévoit les conditions dinformation des salariés et des

représentants du personnel, en principe ce sont les conventions de branche qui doivent déterminer

comment les salariés et représentants du personnel sont informés, sil ny a rien dans la convention

collective, cest le code du travail qui fixe les conditions dinformation, règle fixée R2261-1. Au

moment de lembauche le salarié doit recevoir une notice dinformation relative à la convention

collective applicable lemployeur doit fournir un exemplaire aux représentants du personnel,

lemployeur doit tenir un exemplaire à jour de cette convention à la disposition des salariés. Les

entreprises dotées dintranet doivent mettre un exemplaire sur cet intranet.

Le contenu des conventions collectives est divers, il concerne les conditions de travail, les garanties

sociales, en pratique une convention collective contient des dispositions relatives à la période

dessai, une convention collective contient des dispositions sur les salaires, elle prévoit le salaire

minimum à accorder à un salarié. Les conventions collectives prévoient souvent des clauses relatives

aux rémunérations accessoires (ancienneté, 13ème mois). Nombreuses dispositions sur les conditions

de travail, répartition des horaires, des règles sur les congés payés, elles contiennent fréquemment

des conditions sur la rupture du contrat de travail. Si lemployeur licencie le salarié, elle prévoit une

indemnité de licenciement. Les conventions collectives contiennent aussi des obligations pour lesalarié, obligation davertir en cas dabsence, deffectuer des démarches sur un certain point.

II) Lapplicabilité des conventions collectives

On part du principe quune convention collective a valablement été signée, et lapplicabilité permet

de savoir à qui cette convention collective va-t-elle sappliquer réellement.

Il y aura plusieurs conditions cumulatives à remplir.



A) Le critère tenant à lemployeur

Pour quune convention collective sapplique dans une entreprise déterminée, par exemple dans

lentreprise 1 il faut vérifier si lemployeur A, a signé personnellement cette convention collective ou

sil ne la pas signé personnellement il faut vérifier sil est affilié à un groupement demployeur qui a

lui-même signé la convention collective. Il faut vérifier y a adhérer.

Il y a une exception, il y a un cas où il nest pas nécessaire de vérifier lengagement de lemployeur

dans lentreprise, cest lorsque la convention est une convention étendue (cest le ministre du travail

qui estime que la convention est importante et donc il limpose).

B) Les salariés

Il faut aussi vérifier les liens avec les salariés de lentreprise. En principe dès lors quune convention

collective a vocation à sappliquer dans une entreprise A elle sapplique à tous les salariés de

lentreprise, une affiliation syndicale importe peu. En principe lactivité professionnelle du salarié

importe peu, en effet dès lors quune convention collective a vocation à sappliquer dans une

entreprise A, elle sapplique du manutentionnaire au dirigeant. Il y a toutefois une exception, cest

lorsquil sagit dune convention collective catégorielle. Les parties à la convention collective ont pu

décider que la convention collective quaux ETAM (employé, technicien et agent de maîtrise).

C) La situation géographique

Le critère géographique est à vérifier, une convention collective ne sapplique dans une entreprise A

que dans la mesure où cette entreprise est située dans lespace géographique définie dans la

convention collective. La convention collective de la chimie du Rhône a été signée il y a 3 ans, il est

évident quune entreprise située à Paris ne peut pas lappliquer. Cest une règle qui semble assez

simple mais qui est en pratique parfois complexe, notamment lorsquune entreprise est composée

de plusieurs établissements sur tout le territoire. En principe cest le lieu du siège social de

lentreprise qui déterminera la convention collective applicable. Il y a une exception à cette règle

cest lorsque les établissements sont considérés comme juridiquement autonome.

D) Lactivité économique ou professionnelle de lentreprise

Ce critère signifie que pour quune convention collective sapplique dans une entreprise donnée il

faut que lentreprise soit située dans le champ professionnel visé par la convention collective.

En pratique ce critère pose parfois des difficultés lorsquune même entreprise a plusieurs activités.

Le principe est fixé par la jurisprudence : cest lunicité de la convention collective applicable. En

principe on applique une seule convention collective au regard de lactivité professionnelle, cest

celle qui correspond à lactivité principale de lentreprise. Ladministration du travail a préconisé des

solutions, lorsque lactivité de lentreprise est industrielle il faut se référer au nombre de salarié le

plus élevé travaillant dans tel ou tel domaine de lentreprise et donc cest lui qui permet de connaitre

lactivité principale. Si lactivité de lentreprise est commerciale ladministration du travail préconisede se référer au chiffre daffaire le plus élevé. Il y a des entreprises qui peuvent avoir une activité

industrielle et commerciale, ladministration considère que lactivité sera principalement industrielle

si le chiffre daffaire de cette activité correspond au moins à 25% du chiffre daffaire total.

Il y a des exceptions au principe de lunicité de la convention collective applicable, depuis 1982 la

cour de cassation admet ce quon appelle lapplication distributive des conventions collectives et

depuis un arrêt du 5 Octobre 1999, la cour de cassation admet lapplication distributive des

conventions collectives lorsque les salariés exercent au sein dune même entreprise une activité



nettement différenciée dans un centre dactivité autonome. La cour de cassation na pas donné de

définition du centre dactivité autonome mais i l semble quil y ait centre dactivité autonome lorsquil

y a du personnel distinct affecté à certaines activités et lorsquil y a une gestion propre à ce centre

dactivité.

Exemple : une entreprise a une activité à Lyon de construction de maison, mais à côté de cette

activité lentreprise à un petit magasin dans lequel elle vend du petit matériel, 3 salariés travaillent

dans ce magasin alors que dans lactivité de construction il y a 60 salariés qui travaillent. Dans cette

entreprise il y a eu plusieurs conventions collectives signées par lemployeur, par exemple il a signé la

convention collective des entreprises de construction de maison du Rhône, cet employeur a signé la

convention collective de vente du matériel de construction, convention nationale.

Quelle convention collective applique-t-on aux salariés ?

Le principe est que les salariés ne choisissent pas la convention collective une seule doit sappliquer

cest la convention collective de lactivité principale, en principe tous les salariés devraient bénéficier

de la convention collection des entreprises de construction du Rhône. Mais on pourra appliquer une

convention collective différente à ceux qui travaille dans la construction et ceux qui travaille dans le

magasin si et uniquement si le magasin est considéré du point de vue juridique comme un centre

dactivité autonome.

E) La durée de la convention collective

L'art L2222-4 du Code du Travail précise que les parties à la convention collective peuvent décider deconclure une convention à durée déterminée ou indéterminée. Il existe donc 2 types de conventioncollective du point de vue de la durée :

a) La convention collective à durée déterminée

S'ils choisissent de conclure une convention à durée déterminée, cette dernière est conclue pour une

durée maximale de 5 ans.

À l'échéance du terme, il y a 2 solutions :

Soit les parties ont prévu par une disposition expresse que cette convention cesserait d'être

applicable et dans ce cas à l'échéance, la convention cesse de produire ses effets sans que lessalariés puissent invoquer une survie provisoire de la convention.Soit les parties ont conclu une convention à durée déterminée, mais elles n'ont prévu aucune

stipulation particulière, dans ce cas de manière totalement dérogatoire, à l'échéance du terme, la

convention collective à durée déterminée se transforme en convention à durée indéterminée.

b) La convention collective à durée indéterminée

Elle constitue le principe, ce qui veut dire que normalement lorsqu'une convention collective estconclue, elle est à durée indéterminée.Si le principe est la conclusion à durée indéterminée, cela s'explique par le fait que le législateur veut

assurer une certaine stabilité, continuité dans les droits et obligations. Elle a alors vocation à s'appliquer pendant une période qui en principe est très longue. Actuellement,on a de grandes conventions collectives qui ont été conclues i l y a 50 ans.

Toutefois la société évolue, et il peut s'avérer que certaines clauses soient au fil du temps totalementdépassées ou inadaptées à la situation économique actuelle.



Le droit français permet alors par différentes techniques de remédier à ces situations d'inadaptation.

Il y a une première technique qui consiste à réviser les conventions collectives : il est possible demodifier sur un point particulier les dispositions de la convention. On modifie par moment certainspoints.Il y a une autre technique beaucoup plus radicale : la dénonciation des conventions collectives. Si

une convention collective paraît totalement inadaptée ou ne convient plus aux parties qui l'ontsignées, il pourra être mis fin à l'application de cette convention.Technique permettant d'adapter la convention collective aux changements juridiques qui peuventintervenir dans une entreprise. Par ex, si un employeur vend son entre à un autre, cela peut poserdes problèmes.La technique de la révision :

Technique juridique qui consiste à modifier simplement certaines clauses de la convention

collective.

Ex : une convention collective a été signée il y a plusieurs années, l'employeur et les syndicatsdécident aujourd'hui de revoir les règles de fixation des rémunérations. Ils ne remettent pas en cause

toute la convention.

Le Code du Travail précise à l'art L222-5 que c'est la convention collective qui doit préciser les

formes et l'époque de la révision. La cour de cassation a précisé dans un arrêt du 11 mai 2004 que le silence de la convention collectivesur ce point, cela ne signifie pas que cela peut être révisé ultérieurement. Mais l'accord pourra

réviser à condition que tous les signataires consentent à cette révision.

Une convention collective a un contenu très varié, alors qu'un accord collectif est une conventioncollective mais porte sur un seul point.

Qui signe un accord de révision ?

Le Code du Travail ne précise rien au regard de la partie patronale, c'est donc la jurisprudence quia posé les règles. Et selon la cour de cassation, pour qu'un accord de révision puisse exister au pointde vue juridique, il faut qu'il soit signé au moins par un employeur ou un groupement d'employeurs.Elle précise que pour que l'accord de révision s'applique dans une entreprise déterminée, il fautimpérativement que l'employeur de cette entreprise est signé l'accord de révision ou qu'il soit affiliéà un groupement d'employeurs qui l'a signé, ou qu'il adhère ultérieurement à cette décision.

Du point de vue de la partie salariale, seuls les syndicats représentatifs qui avaient signés la

convention collective initiale peuvent signer un accord de révision. Et le Code du Travail précise que pour que cet accord soit valable, il faut qu'il soit signé du point devue des syndicats représentatifs par des syndicats qui ont obtenus au moins 30% des suffrages

exprimés lors des dernières élections de l'entreprise. Puis à condition qu'il n'y ait pas d'opposition des autres syndicats de délégués majoritaires dans undélai de 8 ou 4 jours, selon que la convention collective soit d'entreprise ou de branche.

Les effets de la révision sont prévus à l'art L2261-8 : lorsque le texte de révision est valablement

conclu, il se substitue de plein droit aux dispositions de la convention collective qu'il modifie. Cet accord de révision est opposable à l'ensemble des employeurs et des salariés.

La technique de la dénonciation des conventions collectives :



La dénonciation témoigne de la volonté de rompre définitivement avec l'application d'uneconvention dont les salariés et les employeurs avaient tirés des bénéfices. On ne veut plus appliquer

la convention collective.

Une dénonciation selon le code ne peut intervenir que pour les conventions à durée indéterminée,

et elle doit être globale : on décide de ne plus rien appliquer du tout.

Le code du travail énonce des conditions pour dénoncer une convention collective :

Il précise à l'art L2261-9 qu'une convention collective peut être dénoncée mais la dénonciation doitêtre précédée d'un préavis, c'est-à-dire que préalablement il y a eu un délai, ils ont été informé àl'avance qu'elle n'allait plus s'appliquer.Selon le code, c'est la convention collective qui doit avoir

préciser elle même quelle est la durée du préavis, et s'il n'y a pas de dispositions particulières sur cepoint, le code du travail fixe une durée de préavis qui sera de 3 mois.Ceux qui décident de dénoncer une convention collective doivent notifier cette dénonciation aux

autres signataires, et il doit y avoir également un dépôt de cette dénonciation comme en matière deconclusion c'est-à-dire au greffe du conseil de prudhommes et à la DIRECCT.

La cour de cassation a rajouté une condition en 2008 lorsqu'il s'agit de dénoncer une conventiond'entreprise qui intéresse l'organisation et la marche générale de l'entreprise; dans ce cas là, il fautégalement informer le comité d'entreprise de la dénonciation. Si cette formalité n'est pas accomplie,la dénonciation est sans effet.

Les effets de la dénonciation diffèrent selon la qualité de lauteur de la dénonciation. On a donc

plusieurs situations :

-La dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou elle émane de la totalité des

syndicats signataires ou si la dénonciation émane de tous les employeurs et de tous les syndicats.

Dans ces 3 cas la convention collective ne peut plus sappliquer, il ny a plus au moins deux parties au

contrat. La convention collective devrait disparaitre, mais le législateur naime pas le videconventionnel, du jour au lendemain les salariés et les employeurs nont plus leur relation régie par

une convention collective. Pour éviter ce vide conventionnel, le code du travail a aménagé des

solutions. Selon larticle L2261-10, la convention collective dénoncée continue à produire ses effets

jusquà ce quune autre convention collective lui soit substituée. Afin de faciliter la conclusion dune

nouvelle convention collective lalinéa 2 prévoit quune nouvelle négociation doit sengager à la

demande dune des parties intéressée dans les trois mois qui suivent la dénonciation, la situation

idéale du point de vue juridique, la situation idéale est quune nouvelle convention collective soit

signée, lorsquelle entrera en vigueur lancienne convention collective cesse de survivre. Il arrive

fréquemment quaucune nouvelle convention collective ne soit conclu rapidement, dans ce cas le

code du travail limite la survie de la convention collective, si aucune nouvelle convention nest signée

rapidement, lancienne convention collective sapplique selon larticle L2261-10 au maximumpendant une durée de 1 an à compter de lexpiration du préavis. Si au bout dun an, aucune

convention collective nest conclue larticle L2261-13 précise que les salariés conservent les

avantages quils ont acquis en application de cette convention collective. Selon la cour de cassation

les avantages individuels acquis après lexpiration du délai de un an sont intégrés au contrat de

travail, c'est-à-dire que cest comme si ils étaient inscrits dans le contrat de travail et lemployeur ne

pourra pas décider unilatéralement de les supprimer, il sera obligé de respecter les règles de la

modification du contrat.



Un avantage individuel acquis, au sens de la règlementation sur les conventions collectives, est selon

la cour de cassation (arrêt 13 Janvier 2001), constitue un avantage individuel acquis celui qui au jour

de la dénonciation de la convention procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il

bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.

Il faut distinguer lavantage individuel et lavantage collectif, constitue un avantage individuel une

prime qui est accordé au salarié à la fin de lannée, parfois des avantages sont clairement collectifs,

des avantages relatifs aux représentants du personnel, à lhoraire collectif mais parfois il y a des

situations délicates et il est difficile de savoir si lavantage est individuel ou collectif, par exemple la

cour de cassation vient de préciser dans un arrêt du 8 Juin 2011 que constitue un avantage collectif

et non individuel lavantage dont le maintien est incompatible avec le respect par lensemble des

salariés de lorganisation collective du temps de travail qui est désormais applicable.

Lavantage doit aussi être acquis, la cour de cassation a précisé dans larrêt de 2001, cest un

avantage qui se rapporte à un droit déjà ouvert et non pas éventuel. Il faut vérifier si le salarié

remplissait les conditions pour bénéficier de ce droit antérieurement à la date de la dénonciation.

Exemple : travail depuis 10ans dans une entreprise, en application de la convention collective tous

les ans au mois de décembre le salarié perçoit léquivalent de deux mois de salaire, la convention

collective a été dénoncée, elle na pas été remplacée, un an après le préavis elle cesse de survivre, lessalariés ne conservent que les avantages individuels acquis : cette prime est donc conservée.

La convention prévoyait quen cas de licenciement du salarié, ce dernier avait une indemnité doublée

par rapport à lindemnité prévue par le Code du travail : cette indemnité nest pas conservé

lavantage individuel nest pas acquis.

Quelle est la situation des salariés qui sont embauchés pendant la période de survie provisoire de la

convention collective, cest la cour de cassation qui répond à cette question, pendant la période de

survie de la convention collective ils peuvent bénéficier de tous les avantages prévues par la

convention collective mais après la période de survie provisoire ils ne peuvent pas prétendre aux

avantages individuels acquis puisquils nétaient pas salariés de lentreprise au moment où elle a été

dénoncée.

Cette situation est prévue à larticle L2261-11, la dénonciation émane seulement dun groupement

demployeur, mais il reste dautres groupements demployeurs et les syndicats représentatifs nont

rien dénoncé. Du point de vue juridique on a bien encore au moins deux parties à la convention donc

elle continue à produire ses effets normaux pour ceux qui nont pas dénoncé, en revanche elle ne

pourra plus sappliquer aux entreprises qui lont personnellement dénoncé ou aux entreprises dont

lemployeur appartient à un groupement demployeur qui a dénoncé la convention collective. Pour

ces entreprises, on appliquera les mêmes règles que celles quon a énoncées dans la situation 1.

La dénonciation émane simplement dune organisation syndicale de salarié, les autres syndicats lont

pas dénoncé, les employeurs nont pas dénoncé, dans ce cas la convention collective continue à

pouvoir sappliquer en totalité, les effets nont lieu quà légard du syndicat qui a dénoncé c'est-à-dire

que ce syndicat ne pourra plus siéger dans les différentes commissions de la convention collective. Etil ne pourra plus participer à la révision.

La mise en cause : exemple un employeur M. Y, avait signé une convention collective de branche et

cet employeur a ultérieurement vendu son entreprise à M. A qui lui navait pas signé la convention

collective qui était applicable chez le précédent employeur. Est-ce que les salariés qui travaillaient

pour le compte du premier employeur et qui bénéficiait de la convention collective de branche, est-

ce que du jour au lendemain les employés allaient être privé de convention collective. Le code du

travail énumère à larticle L2261-14 les différentes situations qui peuvent conduire à une mise en



cause dune convention collective selon cet article une convention collective est mise en cause soit

du fait de la modification dans la situation juridique de lentreprise par le biais dune fusion, cession,

scission, ou alors le code du travail prévoit quil y a mise en cause du fait de changement dactivité.

Le code du travail ne prévoit pas une liste limitative, il peut y avoir dautre hypothèse de mise en

cause, selon le code du travail la mise en cause nécessite le respect dun préavis (délai prévu par la

convention collective ou sil ny a aucun préavis établi, il est fixé par le code du travail il est de 3 mois

à compter de la modification dans lentreprise.

Le code du travail précise ensuite que la convention collective mise en cause continue à produire ses

effets, elle survit jusquà lentrée en vigueur dune convention de substitution, puis si aucune

convention de substitution nentre rapidement en vigueur elle continue à produire ses effets au

maximum pendant un délai de 1an à compter de lexpiration du préavis et passé ce délai les salariés

qui seront transférés bénéficieront des avantages individuels acquis au titre de lancienne convention

collective.

Une convention de substitution : souvent lorsquune entreprise est rachetée, le nouvel employeur

appliquait lui-même une convention collective dans son entreprise, la question sest posée de savoir

si cette convention applicable chez le nouvel employeur est-ce quelle peut valoir comme convention

de substitution, la cour de cassation dans un arrêt du 14 Mai 1992 a précisé cest quest un accord desubstitution, cest celui qui résulte de la négociation qui doit sengager dans lentreprise soit pour

une adaptation des dispositions conventionnelles antérieures à celle nouvellement applicable, soit

pour lélaboration de nouvelles dispositions. Pour quune convention collective puisse être considéré

comme une convention de substitution, cest une convention qui doit être issue dune négociation

après le transfert des salariés, soit pour élaborer quelque chose de nouveau, soit pour trouver une

convention collective qui va essayer dadapter les droits reconnus anciennement au salarié et les

droits qui leur seront reconnus du fait du transfert.

E) Les situations particulières au regard de lapplicabilité des conventions collectives

En principe un employeur ne peut pas décider dappliquer nimporte quelle convention collective on

a vu quil y a des règles dapplicabilités mais en pratique il arrive que certains employeurs décident

dappliquer volontairement une convention collective même si les conditions dapplicabilité ne sont

pas remplies. La jurisprudence exige pour que cette convention collective puisse être applicable que

lapplication résulte dune volonté claire et non équivoque, de plus selon la jurisprudence le fait que

lemployeur décide dappliquer volontairement cette convention collective ne fera pas disparaitre

lapplication de la convention collective qui simpose normalement dans lentreprise, la cour de

cassation considère que du point de vue juridique elle obéira au même régime que celui des usages,

lemployeur pourra la faire plus disparaitre plus facilement.

Il arrive parfois que figure sur le bulletin de paye le nom dune convention collective qui ne

correspond pas à celle qui est normalement applicable dans lentreprise cela peut résulter dune

erreur de secrétariat, la cour de cassation retient que dès lors que le nom de cette conventioncollective figure sur le bulletin de salaire, cette convention de salaire est applicable dans les relations

individuels entre les salariés et lemployeur et le salarié peut sen prévaloir même si elle ne

correspond pas à lactivité principale de lentreprise. Toutefois par un revirement de jurisprudence, la

cour de cassation a précisé par deux arrêts du 15 Mars 2007 que cette mention figurant sur le

bulletin de salaire vaut présomption dapplicabilité mais lemployeur est admis à en apporter la

preuve contraire.



III) Lapplication des conventions collectives

A) Les effets de la convention collective sur le contrat de travail

La convention collective a 3 effets sur le contrat de travail :

-Elle a tout dabord un effet immédiat, cela veut dire quune convention collective qui est applicable

dans une entreprise régie tous les contrats de travail qui sont en cours dexécution ainsi que ceux qui

sont conclus postérieurement à lentrée en vigueur de la convention collective. Exemple une

convention collective est applicable dans une entreprise depuis 1970, en 1970 elle sest imposée à

tous les salariés qui travaillaient dans cette entreprise, cette convention collective va sappliquer

également à tous les contrats conclus entre lemployeur et les salariés depuis 1970.

-La convention collective a un effet impératif, une convention collective simpose au partie à un

contrat de travail, elle simpose à lemployeur et aux salariés comme une loi le ferait, elle créée des

droits et des obligations pour l employeur et le salarié et chacun doit la respecter.

-La convention collective possède un effet automatique, les clauses dun contrat de travail qui

seraient contraires aux clauses dune convention collective ne sont pas appliquées en principe, on

appliquera les clauses de la convention collective. Il y a une exception, cest lorsque les clauses ducontrat de travail sont plus favorables aux intérêts du salarié que celle de la convention collective, on

appliquera les clauses du contrat de travail au nom de lordre public social ou du régime de faveur.

B) Le conflit des normes conventionnelles

Il nest pas rare que dans une entreprise plusieurs conventions collectives aient a priori aient

vocation à sappliquer.

Il existe ce que les auteurs appellent des conflits de juxtaposition des conventions collectives. Cest

lorsquune entreprise du fait de ses différentes activités à vocation à appliquer plusieurs conventions

collectives au regard du champ professionnel, en principe une seule convention sapplique celle qui

correspond à lactivité principale, exception cependant on appliquera différentes conventions

collectives si il y a des centres dactivités autonome.

Il y a dautres sortes de conflits : des conflits de succession :

Exemple : une convention collective sappliquait dans une entreprise A cette entreprise vient dêtre

rachetée par un employeur B, la convention collective qui sappliquait chez A du fait de sa mise en

cause elle a vocation à sappliquer intégralement jusquà ce quun accord de substitution soit conclu.

Après le rachat il doit y avoir une nouvelle convention collective qui doit être signée. En pratique il

arrive que des salariés qui travaillaient chez A et qui bénéficiaient dune convention collective

passent au service de B mais B appliquait lui-aussi une autre convention collective. On va être dans

une situation où les salariés qui travaillaient chez A pourront continuer à bénéficier de la convention

de A pendant un an à compter de lexpiration du préavis puisquil ny a pas eu de convention desubstitution mais en devenant du fait du rachat nouveaux salariés de B ils auront vocation à

bénéficier comme tous les salariés de B la convention collective applicable depuis 5 ans chez B.

La Cour de cassation dans un arrêt du 7 Mars 1999 : « les salariés dans cette situation pourront se

prévaloir de la clause conventionnelle la plus avantageuse ».

Conflit entre la convention collective normalement applicable et celle appliquée volontairement par

un employeur. Au niveau des relations individuelles (droits et obligations du salarié), il y a lieu de



faire une application combinée des conventions collectives, par type davantage on appliquera les

dispositions les plus favorables au salarié.

Conflit de superposition : un employeur est affilié à un groupement demployeur qui a signé une

convention de branche nationale et puis ce même employeur a signé avec les syndicats

représentatifs qui existent dans son entreprise une convention dentreprise (il y a deux conventions

collectives qui ont vocation à sappliquer). Ici les règles à appliquer ne sont pas simple, lorsquil y a un

conflit de superposition entre des conventions collectives conclues avant 2004, il faudra appliquer en

réalité les dispositions les plus favorables au salarié, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt

rendu en assemblée plénière le 18 Mars 1988 que les avantages ayant le même objet ou la même

cause ne peuvent pas se cumuler, seul peut être accordé aux salariés les avantages qui sont les plus

favorables et selon la Cour de cassation la comparaison entre les conventions collectives doit se faire

groupe de clause par groupe de clause (catégorie davantage par catégorie davantage) pour

lensemble des salariés.

Autre hypothèse des accords interprofessionnels ou conventions de branche ont été signés avant

2004, ces textes sont en concours avec des conventions de niveau inférieur qui ont été signées avant

2004. Dans ce cas on applique la même règle, il faut comparer groupe de clause par groupe de clause

pour lensemble des salariés et accorder les dispositions les plus favorables.Des conventions de même niveau ont été conclues après 2004, là encore on applique la règle la plus

favorable par comparaison de groupe de clause par groupe de clause.

Pour les autres situations le Code du travail a fixé des règles et il résulte de larticle L2252-1 que sil y

a un concours entre des conventions de branche et accords interprofessionnels de niveau inférieur

avec des conventions branches ou interprofessionnels de niveau supérieur il naura pas lieu à

comparer on appliquera en principe la convention de niveau inférieur.

Exemple : on nappliquera pas les dispositions de la convention inférieure si la convention de niveau

supérieur a donné un contenu impératif à ses clauses, à moins que les dispositions de la convention

inférieure soient plus favorables aux salariés que celle de la convention de niveau supérieur.

Toutes les conventions ont été conclues après 2004, larticle 2253-1 envisage les conflits entre une

convention dentreprise et une convention de niveau supérieurs, lorsquil y a un tel conflit on

applique les dispositions de la convention dentreprise. Toutefois il y a des exceptions :

-Les conventions de branche ont un caractère impératif : on les appliquera dans un certain domaine

sauf la convention dentreprise est plus favorable. Caractère impératif en matière de salaire

minimum, de classification, de garantie collective, prévoyance et mutualisation des fonds de

formation professionnelle.

-En dehors des domaines que lon vient de citer (salaire minimum, classification), une convention de

branche ou un accord interprofessionnel peut également prévoir que certaines clauses ont un

contenu impératif dans ce cas pour ces clauses on appliquera pas les dispositions de la convention

dentreprise, sauf si elles sont plus favorables aux salariés.



Section 2 : Les règles particulières

I) Les particularités des conventions de branche

A) Lextension dune convention de branche

Les règles dextension sont prévues aux articles L2275-15 et suivants. Lextension a un effet essentiel,

elle rend applicable une convention collective dans toutes les entreprises qui sont situées dans son

champ géographique et professionnel. Il ny a pas à vérifier comme habituellement si lemployeur a

manifesté sa volonté de signer sa convention collective ou dêtre affilié à un groupement

demployeurs qui la signé.

Exemple : Convention collective départementale du Rhône du commerce alimentaire de détail qui

est étendue, elle reste une convention applicable dans le département du Rhône et ne sappliquera

que dans les entreprises de commerce de détail alimentaire.

Tout dabord toute convention ne peut pas être étendue, selon larticle L2261-22 pour pouvoir être

étendue la convention collective doit contenir une liste de mention obligatoire et doivent avoir été

négociée et conclues au sein de commission particulière (syndicat demployeur, de salarié et en

pratique souvent conclue en commission mixte avec un représentant de lEtat).Une fois que la convention est conclue cest le ministre du travail qui a les pouvoirs en la matière, il a

un pouvoir souverain dappréciation, cest à dire que bien que les conditions soient remplies il peut

décider ou non détendre la convention. Si le ministre veut étendre la convention il doit consulter la

commission nationale de la négociation collective et il doit publier un avis au JO invitant les

organisations ou les personnes intéressées à faire connaître leur observation dans un délai de 15

jours. Le ministre décide de publier ou non par arrêté ministériel un avis dextension de la convention

collective et cet arrêté dextension est publié au JO.

Le ministre du travail décide détendre des conventions collectives afin dégaliser la concurrence

entre des entreprises dun même secteur géographique et professionnel en leur imposant daccorder

les mêmes droits à leurs salariés.

B) Lélargissement dune convention collective

La technique délargissement est prévue à larticle L2261-17 et suivants.

Exemple : une convention collective du Rhône du commerce alimentaire de détail qui a été conclue

mais du point de vue économique le ministre constate que dans le département de lAin il ny a pas

de convention collective applicable dans le secteur du commerce de détail alimentaire et il ne pourra

jamais avoir de convention collective conclue qui il ny a pas de syndicat représentatif à ce stade.

Pour éviter que dans des zones géographiques on ait des différences considérables au regard des

droits des salariés le ministre du travail peut décider délargir la convention de commerce de détail

du Rhône afin quelle soit applicable également dans lAin.

Pour que le ministre puisse élargir une convention collective,Il faut que cette dernière soit étendue.

Il faut constater une carence dorganisation syndicale de salariés ou demployeurs, ce qui signifiait

que dans cette zone il est impossible de signer une convention de branche.

Il faut que le secteur professionnel ou géographique soit proche du secteur duquel on appliquera la

convention collective.

Le législateur a essayé de trouver une solution qui permettrait dans certains cas de signer dans des

entreprises dépourvues de représentants syndicaux des conventions. Le Code du travail prévoit deux



hypothèses, la première est visée à larticle L2232-21, selon cet article dans certains domaines du

droit du travail, il est nécessaire quune convention collective apporte des précisions pour quun

dispositif puisse être mis en place, selon la loi sil ny a pas dorganisation syndicale représentative

dans lentreprise les représentants élus au comité dentreprise ou les délégués du personnel

pourront négocier et conclure des accords collectifs de travail mais pour que ces accords spécifiques

acquiert la valeur de convention collective il faudra quil soit approuvé par les membres du comité

dentreprise (ou délégués du personnel) représentant au moins la majorité des suffrages obtenus lors

des dernières élections et il faudra également que ce texte qui est signé soit approuvé ensuite par

une commission paritaire de branche. Ce texte devra être déposé à la DIRECCT.

Une seconde dérogation : article L2232-25 : lorsque dans une entreprise il nexiste pas de syndicat

représentatif, quil nexiste pas non plus de représentant du personnel (PV de carence). Des

conventions dentreprise pourront être conclues mais elles le seront entre lemployeur de cette

entreprise et des salariés mandatés par des syndicats représentatifs existant dans la branche.

Lemployeur contacte les syndicats représentatifs de salarié qui existe dans la branche dactivité dans

laquelle il travail et demande à ces syndicats de mandater des personnes pour négocier avec

lemployeur. Pour que cet accord soit valable il doit être approuvé par les salariés de lentreprise à lamajorité des suffrages exprimés. Faute dapprobation à la majorité des suffrages exprimés cet accord

sera réputé non écrit.

Sous-Chapitre 2 : Les autres sources professionnelles

Section 1 : Les usages et engagements unilatéraux

I) Les usages

Les usages, cest un avantage né de la pratique au profit des salariés qui est devenu un droit par la

force de lhabitude. En droit du travail il existe plusieurs catégories dusage, il y a des usages

nationaux interprofessionnels, ils sappliquent dans la France entière et dans toutes les professions :

lorsquun salarié sera licencié il doit en principe exécuté un préavis dans lentreprise (de deux mois

selon le Code du travail). Mais il y a un usage qui énonce que le salarié peut sabsenter 2H par jour de

lentreprise tout en continuant à être payé par lentreprise pour chercher du travail à lextérieur.

Il existe des usages régionaux, il y a en France 11 jours fériés, mais dans certaines régions ils y en à

plus, dans les départements dAlsace et de la Moselle les salariés ont un jour férié le 26 Décembre et

le Vendredi précédent Pâques.

Parfois il y a des usages locaux, les salariés qui travaillent dans une ville particulière vont bénéficier

de certains avantages.

En droit du travail les usages les plus fréquents sont des usages dentreprise, ce sont des avantages

qui ne sont accordés quau salarié qui travaille dans telle ou telle entreprise.Exemple : le versement de prime.

A) Les conditions dexistence de lusage

Cest la convention collective qui a créé ces conditions. Lusage selon le cour de cassation doit remplir

trois conditions : Pour quun avantage devienne un usage, il doit remplir un premier critère de

constance, ensuite généralité ensuite fixité.



Constance : cela signifie que la pratique doit sêtre répétée plusieurs fois de manière continue. Il ny

a pas de critères mathématiques sûr et certain mais les juges ont tendance à reconnaitre le caractère

de constance dès lors que lavantage a été accordé au moins 3 fois aux salariés. Ex : un employeur a

donné spontanément en 2009 une prime de fin dannée de 1000 à ses salariés, les salariés en 2010

ne peuvent pas réclamer ce droit au nom dun usage.

Généralité : pour quun avantage soit reconnu comme un usage, il faut que tous les salariés de

lentreprise en bénéficient. La cour de cassation avait introduit depuis longtemps une nuance, elle

considérait que lavantage pouvait constituer un usage sil était accordé au moins à toute une

catégorie professionnelle ou un groupe de salarié.

Ex : pour les salariés qui travaillent à lextérieur lhiver, lemployeur pouvait accorder une prime de

froid (100 par mois). La cour de cassation est en train de construire depuis quelques années un

principe général dégalité de traitement et selon ce principe dégalité de traitement, tous les salariés

dune entreprise placés dans une situation identique au regard de loctroi dun avantage doit en

bénéficier sinon il y a rupture dégalité. La cour de cassation admet des différences de traitement par

rapport aux salariés placés dans des situations identiques que si elles sont justifiées par des critères

objectifs, pertinents, et étrangers à toutes discrimination.

Ex : jusquà présent, il y avait fréquemment dans les entreprises des usages différents au moment de

la fin de lannée selon que les salariés étaient cadre ou non cadre. Dans le monde du travail, il arrivait

quil y ait un usage qui reconnaissait que les cadres avaient une prime de 13ème mois et que les non

cadres percevaient une prime de 500. Mais avec les critères actuels de la cour de cassation, il nest

plus possible dappliquer une telle différence. A linverse une prime de froid pour les salariés

travaillant à lextérieur est justifiée par rapport aux contraintes particulières de leur travail.

3ème critère : celui de la fixité. Pour quun avantage soit reconnu comme étant un usage, il faut

vérifier que le mode de calcul est identique dune fois sur lautre (Cour de cassation). Lorsquil sagit

dun avantage financier ce nest pas forcément le montant qui est important mais la règledattribution de cet avantage, le mode de calcul. Ex : un salarié perçoit depuis 10 ans une prime de

13ème mois. Le mode de calcul est toujours le même, il y a donc fixité même si le montant évolue.

Pour que lavantage accordé soit un usage, il faut quil remplisse ces trois conditions cumulatives et

dès lors que lusage est reconnu, existe, il est créateur de droit ce qui signifie que le salarié peut en

réclamer le bénéfice si lemployeur oublie de lui accorder. Les employeurs peuvent bouger les

critères afin que les conditions ne soient pas remplies.

B) La dénonciation de lusage

Puisque cest un droit qui nait facilement on va voir sil disparaît aussi facilement là encore le Codedu travail naccorde aucune précision sur la dénonciation dusage. Cest la jurisprudence qui a établie

les conditions de la dénonciation.

1) Les conditions de la dénonciation

La cour de cassation admet quun usage existant dans une entreprise puisse être remis en cause par

lemployeur mais pour que lemployeur puisse revenir sur les avantages qui sont accordés la

jurisprudence exige le respect de plusieurs conditions :



-Il est nécessaire quil informe individuellement chacun des salariés concernés par cet usage (envoidun courrier, soit en le convoquant à un entretien). Un employeur ne peut pas se contenterdafficher un avis au tableau selon lequel il revient sur un usage, il faut que linformation soitindividuelle.-Lemployeur doit également informer les représentants du personnel de la dénonciation de cetusage et la Cour de cassation est strict sur ce point, elle a précisé dans un arrêt du 16 Novembre

2005 qui sil nexiste pas de représentant du personnel dans lentreprise il est nécessaire pour que ladénonciation de lusage soit régulière quil fournisse un PV de carence cest à dire un PV établissantquaucune personne navait pu être élu dans lentreprise faute de candidat. A défaut de PV decarence lemployeur ne peut avancer quil a respecté les règles de la dénonciation.-Respect dun délai de prévenance suffisant, lemployeur ne peut décider du jour au lendemain queles salariés perdront les usages, il nexiste aucune durée de prévenance fixée de manière arbitraireen cas de contentieux les juges analysent en fonction de lavantage supprimé si le délai deprévenance à été suffisant ou pas. Exemple : un employeur au titre dun usage accordait chaque jourà ses salariés un prime de panier, lemployeur avait averti ses salariés que dans un délai de 24jours ilsne percevraient plus cette prime, la Cour de cassation a estimé que le délai nétait pas suffisant, enpratique le délai de prévenance doit être de trois mois.La question a été posée de savoir si lemployeur devait motiver la dénonciation de lusage, la Cour de

cassation actuellement nimpose pas à lemployeur dexpliquer pourquoi il revient sur un usage, il napas de motivation à donner, si en pratique lemployeur na pas à donner de motivation, il nendemeure pas moins que parfois en pratique lemployeur explique aux salariés pourquoi il revient surlusage. En tout état de cause sil donne des explications ou quil y ait des concours de circonstance,la Cour de cassation interdit à lemployeur de remettre un usage en cause en se fondant sur un motif illicite, elle a considéré quil y avait un motif illicite : les salariés avaient procédé à une grève etlemployeur avait riposté en dénonçant des usages.

2) Les effets de la dénonciation

-La dénonciation est valable, elle est immédiatement opposable au salarié, le salarié ne peut lacontester au motif quil perd un avantage. La Cour de cassation a affirmé très clairement depuis un

arrêt du 25 Février 1988, les avantages qui résultent dun usage ne sincorporent pas au contrat detravail, lemployeur peut donc les supprimer sans avoir à obtenir le consentement individuel dusalarié et sans que cela ne modifie le contrat de travail du salarié.Lusage entre dans la catégorie des droits précaires, il peut être reconnu facilement mais il peutdisparaître aussi facilement.Parfois les parties au contrat souhaite donner plus de sécurité juridique à lavantage, ils peuventdécider de reprendre cet usage en linsérant dans une clause du contrat de travail, dans ce caspuisque lusage a été contractualisé il ne peut pas être remis en cause unilatéralement parlemployeur. Pour être remis en cause il faut quil y ait un accord entre lemployeur et le salarié.

-La dénonciation nest pas valable. Lorsque les règles de la dénonciation ne sont pas toutesrespectées, la dénonciation nest évidemment pas valable et lusage continu à produire ses effets.Les salariés peuvent continuer à en revendiquer le bénéfice jusquà ce quune nouvelle procédure dedénonciation régulière soit effectuée.

3) La mise en cause dun usage par un accord collectif Il arrive parfois quun usage existe dans une entreprise et quune convention collective entre envigueur ultérieurement et quelle contienne des avantages qui portent sur le même objet quelusage.La Cour de cassation énonce dans plusieurs arrêts du 9 Juillet 1996, lorsquun accord collectif entreen vigueur postérieurement à un usage et quil a le même objet que lusage cet accord met fin à



lusage et ce sans quil soit nécessaire à lemployeur de respecter une procédure de dénonciation delusage. Cest lentrée en vigueur de la convention collective qui fait disparaître lusage.

II) Les engagements unilatéraux et les accords atypiquesEn pratique, il est fréquent que lemployeur conclue avec dautres personnes, dautres instances queles délégués syndicaux, des conventions afin de reconnaitre des droits particuliers aux salariés ou aux

employeurs.Ces accords conclus avec les délégués du personnel ne peuvent pas prendre le nom deconvention collective car ils ne sont pas conclus selon les règles habituelles dune conventioncollective, parfois lemployeur conclut également des accords avec lensemble des salariés.Ce sontdes accords atypiques. Dans dautres hypothèses, lemployeur ne conclut pas avec une autre partie un accord mais ilsengage devant ces salariés à reconnaitre tel ou tel droit aux salariés, ce sont des engagementunilatéraux.La cour de cassation les reconnait sils crée des droits au profit du salarié. Du point devue juridique, elle les analyse tous, comme des engagements unilatéraux de lemployeur et lessalariés peuvent se prévaloir des avantages de lengagement qui résultent de ces accords. La cour decassation les reconnait comme des droits précaires, elle admet que lemployeur puisse remettre encause ces avantages en suivant les règles de la dénonciation de lusage

Section 2 : le règlement intérieur

Cest un document dorigine patronal, il a pour rôle de définir les modalités dexécution du travail.Lemployeur établi unilatéralement des règles qui vont simposer à tous les salariés de lentreprise.Ce pouvoir qui est reconnu à lemployeur a parfois était contesté certains mettant en avant que dansles législations étrangères les conditions dexécution du travail ne sont pas décidées par unemployeur, mais sont négociées entre lemployeur et le CE ou entre lemployeur et les syndicats.Malgré ces critiques la France a toujours maintenue le règlement intérieur comme étant undocument dorigine patronale, les syndicats et les représentants du personnel nont jamais vouluêtre associé directement à lélaboration du règlement intérieur, ce dernier contient les règles dediscipline et précise les sanctions qui peuvent être prononcées contre un salarié.

I) Lélaboration du règlement intérieurLe règlement intérieur est obligatoire dans toutes les entreprises ou établissements industriels,commerciales, agricoles, il est obligatoire dans tout syndicat, association, société civile qui occupentau moins 20 salariés. En dessus de ce seuil il nest pas interdit à lemployeur délaborer un règlementintérieur mais cest une simple faculté pour lui.Il est proposé et élaborer par lemployeur toutefois, avant dêtre introduit dans lentreprise, il doitêtre soumis au comité dentreprise où aux délégués du personnels. Il doit être soumis également auCHSCT. Cette consultation est importante dans la mesure où si elle nest pas faite cela enlève touteportée aux dispositions du règlement intérieur. Le règlement intérieur doit également être déposé auconseil de prudhomme, il doit être communiqué à linspecteur du travail et doit être affiché dans leslocaux de travail. Le règlement intérieur a la nature juridique dun acte réglementaire ce qui signifie quil simpose àtous les salariés de lentreprise sans quil y ait à rechercher que le salarié a accepté ou non lerèglement intérieur lors de son recrutement

II) Le contenu dun règlement intérieur

Il a un contenu obligatoire mais le règlement intérieur à linverse ne peut pas comporter certainesclauses.

A) Le contenu obligatoire du règlement intérieur



Ce sont les articles L1321-1 et L1321-2 qui précise le contenu obligatoire du règlement intérieur, lerèglement intérieur doit comporter obligatoirement des mesures relatives à la sécurité et à laprotection de la santé dans lentreprise.Un règlement intérieur doit comporter les règles générales et permanente relative à la disciplinedans lentreprise : obligation de badger, obligation dune autorisation de lemployeur,dinformation Le règlement intérieur doit comporter des règles relatives à la nature et l échelle des

sanctions quun employeur peut prendre vis à vis dun salarié qui commet des fautes. Cest unedisposition importante puisquun employeur ne pourra pas prononcer une sanction qui nest pasfixer dans le règlement intérieur (lavertissement, le blâme, la mise à pied (interdiction faite ausalarié de venir travailler pendant un certain temps du fait de la faute commisse) dune durée de 3 à5 jours, mais en pratique la Cour de cassation a admis des mises à pied de 2 semaines à 2 mois.Au dessus de la mise à pied, on a deux sanctions de même niveau : la rétrogradation (on supprimedes responsabilités du salarié), la mutation géographique.Au dessus on a le licenciement : 3 degrés de licenciement selon limportance de la faute commisse :-Licenciement pour faute sérieuse : le salarié perd son emploi mais lentreprise lui permet dexécuterun préavis (il restera dans lentreprise pendant 2 mois après avoir reçu sa lettre de licenciement). Lesalarié licencié pour faute sérieuse reçoit une indemnité de licenciement, une indemnité versée parlentreprise (un salarié qui a 5ans dancienneté a droit à une indemnité de licenciement dun mois de

salaire, le salarié avec 10ans dancienneté a droit à une indemnité de 2 mois de salaire.) ainsi quuneindemnité compensatrice de congés payés. Un salarié peut être licencié pour faute sil ne justifie pasune absence dans un délai de 48h, ou encore des retards très fréquents dans lentreprise, ou encoresil utilise abusivement le téléphone de lentreprise à des fins privées, lorsquil commet une fautedans laccomplissement de son travail.-Lorsque le salarié commet une faute plus importante le degré de la sanction augmente :licenciement pour faute grave : il quitte immédiatement lentreprise dès la réception de la lettre delicenciement. Il perd également lindemnité de licenciement, il na droit quà une indemnitécompensatrice de congés payés. Exemple de licenciement pour faute grave : un salarié peut êtrelicencié pour faute du fait du refus dexercer des heures supplémentaires, le fait de refuser dobéir àun ordre qui émane de la hiérarchie, la fait de proférer des insultes envers un supérieur, le salarié quivole au préjudice dun client, ou le salarié qui vole dans lentreprise lorsque lobjet a une certaine

valeur, un salarié en état débriété sur son lieu de travail, faute importante dans laccomplissementde ses fonctions.-Il existe un troisième degré de licenciement : la faute lourde, elle est rarement retenue en droit dutravail. La faute lourde suppose lintention de nuire du salarié à lentreprise. Exemple de sabotage demachines de lentreprise. En cas de faute lourde le salarié perd tous les droits attachés aulicenciement, il quitte immédiatement lentreprise, il na pas droit à une indemnité de licenciement,ni à celle compensatrice des congés payés, le salarié peut être condamné à réparer le préjudice quelentreprise a subi du fait de sa faute.

Un règlement intérieur doit rappeler les dispositions qui existent dans le Code du travail relatives àlabus dautorité en matière sexuelle, et en matière de harcèlement moral. Le Code du travail interditles pratiques de harcèlement sexuel ou moral dans lentreprise, le Code du travail protège la victimede harcèlement, il impose à lemployeur de prendre des sanctions contre le harceleur, si ce dernierest un salarié de lentreprise, toutes ces règles figurent dans le code du travail. Un règlementintérieur doit recopier toutes les dispositions qui existent dans le Code du travail sur ces thèmes. Lebut est que chaque salarié soit informé que le droit du travail interdit ces pratiques et informer lessalariés que lorsque ces pratiques existent malgré tout dans une entreprise il y a des moyens de lesdénoncer car les victimes sont protégées.Le règlement intérieur doit rappeler les dispositions relatives au droit de la défense du salarié. Unemployeur doit préciser quil ne peut pas prononcer une sanction vis à vis dun salarié fautif sansavoir permis au préalable au salarié de se défendre, cest à dire dexpliquer son comportement.



Le règlement intérieur à linverse ne peut pas comporter certaines dispositions et larticle L 1321-3

énumère un certain nombre de dispositions qui ne peuvent pas figurer dans un règlement intérieur.

Il ne peut pas prévoir des dispositions qui seraient discriminatoires (différence de traitement entre

les salariés).

Un règlement intérieur ne peut contenir de clauses contraires aux lois, décrets, conventions

collectives applicables dans lentreprise. Le règlement intérieur ne peut pas apporter au droit despersonnes et aux l ibertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées parla nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché.Un employeur ne peut pas limiter les droits et libertés des salariés. Un règlement intérieur ne peutpas interdire à deux salariés dune même entreprise de se marier ou de vivre maritalement.Toutefois il y a des exceptions à ce principe, lemployeur peut restreindre les droits et libertés dessalariés lorsque ces restrictions sont justifiées au regard des fonctions à accomplir par le salarié, parle secteur dactivité dans lequel il travaille.Exemple : Peut-on imposer le port dun uniforme à des salariés ? Oui pour pouvoir être identifié lepersonnel doit porter un uniforme spécialisé. Latteinte aux droits et libertés peut être justifiée parun besoin de sécurité. Dans le règlement intérieur un employeur peut-il prévoir une clause danslaquelle on se réserve le droit de soumettre le salarié à des épreuves dalcoolémie. La Cour de

cassation a été amenée à donner sa position, elle soumet la licéité de cette clause au respect deplusieurs conditions : pour que la clause soit valable lemployeur doit préciser quels sont les moyenspour le salarié de contester les éventuels résultats, la clause doit aussi prévoir celle-ci doit pouvoirintervenir que pour les salariés pour lesquels la nature du travail exercée pourrait conduire dautrespersonnes ou des biens de lentreprise a être exposé à un risque du fait de létat débriété dunsalarié.Il y a dans certains règlements intérieurs il était précisé que des cadres devaient participés à desstages de survie, cela consistait à imposer à un cadre de sauter à lélastique, de traverser un feuCétait pour tester la résistance psychologique du cadre et de le forcer à aller au delà de ses émotionset lobliger à prendre une stratégie devant le danger. Ces stages vu la position des tribunaux ne sontplus utilisés.

III) Le contrôle du règlement intérieur

Une fois élaborer un règlement intérieur est soumis au contrôle de linspecteur du travail. Ce dernierlorsquil étudie un règlement intérieur, il a le pouvoir de demander à un employeur de retirer lesclauses illicites dun règlement intérieur. Il y a aussi le pouvoir de demander à lemployeur dajoutercertaines clauses obligatoires qui ne figuraient pas dans le règlement intérieur, mais il ne peut pas delui même modifier les clauses comme bon lui semble.Le conseil de prudhommes pourra parfois être amener à statuer sur le contenu dun règlementintérieur mais son contrôle est indirect, le conseil de prudhomme ne sera amener à se prononcer surun règlement intérieur que si à loccasion dun litige entre un employeur et un salarié est posé leproblème de la licéité dune clause dun règlement intérieur.Exemple : le règlement intérieur dun magasin interdit à deux salariés de se marier, deux salariés de

ce magasin malgré le règlement intérieur, lemployeur lapprend et licencie les salariés pour faute, enmettant en avant la violation par les salariés dune clause du règlement intérieur. Si les salariéssaisissent le conseil de prudhomme, pour contester leur licenciement le conseil de prudhommeavant de préciser si le licenciement est justifié ou non, le conseil de prudhomme devra vérifier sil yavait faute commise par les salariés du fait du non respect du règlement intérieur. Pour savoir si lessalariés ont commis une faute ou non en ne respectant pas le règlement intérieur il devra sepositionner vis à vis de la licéité de la clause. Sil estime que la clause du règlement intérieur est liciteles salariés commettent une faute en ne respectant pas le règlement intérieur et lemployeur peutles licencier. Si à lopposé le conseil de prudhomme estime la clause illicite, les salariés ne



commettent pas une faute par conséquent lemployeur ne pourrait pas les licencier pour non respectde cette clause.

CHAPITRE 3 : Les sources supranationales et la hiérarchie des sources

Section 1 : les sources supranationales

I) Le droit du travail dorigine international

Il y a un double processus dinternationalisation, il y a des traités bilatéraux qui sont conclus, on a les

normes qui sont adoptées dans le cadre dorganisation internationales.

A. Les traités bilatéraux

Cest la forme la plus ancienne des sources du droit international du travail. Ces traités sont conclus

en dehors de tout cadre institutionnel permanent, ils sont conclus au cas par cas en fonction des

besoins. La France a longtemps été un pays importateur de main duvre, elle a alors conclu de

nombreux traités avec les pays qui lui exportaient leur main duvre, notamment avec les pays du

Maghreb. Ils peuvent porter sur les modalités dimmigration, les conditions de travail etc.

B. les normes dans le cadre des organisations internationales

Ces normes, applicables en droit du travail, sont essentiellement signées dans le cadre de lOIT

(organisation internationale du travail). Elle siège à Genève et cest une institution spécialisée de

lONU, ces normes édictent des règles communes à tous les pays signataires mais il y a deux

catégorie dinstrument qui résultent de lactivité de lOIT, il y a des conventions qui créés des

obligations pour les états membres qui les ratifient. La France en a signé un petit peu plus de 100, les

conventions qui sont signées par la France portent sur des droits fondamentaux de lhomme, elle

porte sur le principe de non-discrimination, convention qui interdit le travail des enfants, le travail

forcé.

Il y a une deuxième catégorie de normes, on a les recommandations de lOIT, comme leur nom

lindique, elles ne constituent que des propositions, des orientations suggérées par lOIT aux états.

II) Le droit européen

On distingue le droit européen hors UE et de lUE

A. Le droit européen hors UE

En la matière, il y a essentiellement 3 conventions qui sont importantes en droit du travail qui ont été

conclues dans le cadre du conseil de l'Europe.

La première est la convention de sauvegarde des droits de lhomme et des libertés fondamentale,

elle contient des articles qui se rapportent directement au droit du travail comme linterdiction du

travail forcé et la reconnaissance de la liberté syndicale mais il y a également des articles non

spécifique au droit du travail mais qui en réalité auront un grand retentissement en droit du travail :

respect de la vie privée, libre choix du domicile.



Au delà de son contenu, son importance réside dans sa valeur juridique, en effet ces dispositions

sont susceptibles de prévaloir sur des règles de droit interne qui seraient contraires et dans le fait

que toute personne physique peut saisir la CEDH lorsquelle estime que les droit reconnus par la

convention en sont pas respecté. Les salariés qui travaillent en France peuvent également utiliser

directement ce texte lorsquils sont en litige avec leur employeur devant les juridictions françaises.

Deuxième texte adopté dans le cadre du conseil de l'Europe : la charte sociale européenne, cest un

texte qui énonce des principes généraux de droit du travail tel que légalité des chances, légalité de

traitement, droit à la dignité dans le travail et cette convention à imposer au législateur français

dadopter la règle sur le harcèlement moral.

Troisième texte : la convention relative au statut juridique du travailleur migrant, elle a été ratifiée

par la France en 1977 et elle énonce des principes dégalité de traitement entre des nationaux et des

salariés d'origine étrangère dès lorsquils sont rentrés régulièrement sur le sol français.

B. Le droit européen de lUE

Le droit du travail français subit linfluence du droit de lUE, ses effets sont particulièrement sensibledans certains domaines, il sagit tout dabord de tout ce qui touche à la libre circulation des

travailleurs au sein de lUE avec comme corollaire légalité de traitement, il y a également

énormément de directives qui sont adoptées et qui ont de limportance vis à vis du droit du travail.

Ex : de nombreuses directives qui portent sur légalité entre homme et femme, beaucoup de

directives sur la non discrimination.

La France depuis 92 avait un texte qui précisait que les femmes ne pouvaient pas travailler de nuit.

Ce texte est resté dans notre législation pendant très longtemps mais lUE a menacé de sanctionner

la France, a hauteur de 1 millions de F par jour de retard tant que la France ne respectait pas ce

texte. Ce texte était une discrimination en faveur ou en défaveur des femmes.

Section 2. La hiérarchie des sources

Il existe de nombreuses sources en droit du travail et il arrive assez fréquemment que plusieurs

sources aient vocation à sappliquer pour résoudre un même litige. En principe, les sources en droit

du travail relève dun schéma de hiérarchie assez classique, daprès la constitution, les traités et les

conventions internationales lemporte sur les lois et sur les principes généraux qui prévalent aux

mêmes sur les conventions collective. Usage puis règlement intérieur et contrat de travail. Cest la

hiérarchie classique, mais cette hiérarchie est bousculée par ce quon appelle lordre public et il

existe 3 notions dordre public en droit du travail :

Il y a tout dabord lordre public social ou le principe de faveur. Cela signifie quen droit du travail, le

code du travail est considéré comme édictant des normes minimales, un plancher auquel il peut

toujours en principe, être dérogé par une source inférieure dans un sens favorable aux salariés. Cet

ordre public social sapplique en principe quelque soit les sources à comparer cest à dire quune

convention collective peut par exemple déroger à une loi doit un sens favorable au salarié mais un

contrat de travail peut également lui même déroger à une convention collective ou à une loi dans un

sens favorable aux salariés.Ex : un salarié est recruté, notre contrat de travail prévoit que lon va

percevoir 8,30 de lheure brut, la convention collective prévoit que lon va être rémunéré 8,50. En

réalité, le salarié aura le SMIC.Autre exemple, SMIC : 9, contrat de travail 12 et la convention



collective 11 de lheure, il sera rémunéré à hauteur de 12.On compare et on applique la

disposition la plus favorable aux salariés.

Dans certains cas, cependant, les textes étatiques sont dordre public absolu cela signifie alors

quune convention collective ou un contrat de travail ou autre source ne peuvent pas même dans un

sens favorable au salarié, déroger à ce texte. Il y a très peu de textes dordre public absolu en droit

du travail. Les textes dordre public absolu fixe par exemple la compétence des tribunaux.autre

exemple, les textes qui précisent la compétence des inspecteurs du travail sont également des textes

dordre public absolu.

Il y a une troisième notion dordre public, cest lordre public dérogatoire qui a été créé pour la 1ère

fois en 1982 et le législateur, depuis 82, reconnait dans des domaines très limités, la possibilité de

déroger à la loi par accords collectifs ou conventions collectives non pour améliorer la situation des

salariés mais au contraire pour réduire les droits des salariés. Ces conventions collectives qui sont

conclues et qui vont accorder moins de droit que la loi sont appelées accords dérogatoires. Il a droit à

une majoration de salaire de 25%, une convention collective peut prévoir quil naura que 10% de

majoration : pour accroitre la flexibilité dans lentreprise.

TITRE 2 : Les instances de contrôle du droit du travail

Il y a deux instances de contrôle : inspection du travail et le conseil de prudhomme.

CHAPITRE 1 : Linspection du travail

Cest une administration ancienne, elle a été créée en 1874, peu de temps après ladoption despremières lois en matière sociale. Son rôle était de vérifier que les lois étaient respectées dans lemilieu professionnel. Linspection du travail a fait lobjet de multiples réformes depuis 1874 maislinspecteur du travail a aujourdhui 3 missions essentielles, il a une mission de contrôle, une missionde décision, et puis un rôle dassistance-conciliation.

I) La mission de contrôle de linspecteur du travailLes inspecteurs du travail sont chargés de veiller à lapplication des dispositions du Code du travail. Ilssont également chargés de constater les infractions de ces dispositions. En pratique, un inspecteurdu travail a en charge entre 100 et 150 entreprises de plus de 50 salariés.Pour que cette mission de contrôle puisse sexercer au mieux, il dispose de prérogatives pour pouvoirexercer sa mission, il dispose tout dabord dun droit de visite qui lui permet dentre sansautorisation préalable dans tout lieu où travail des salariés. Il dispose également dun droit decommunication de certains documents et registres. Notamment il peut se faire communiquer lesregistres relatifs au personnel pour regarder les dates dembauche et les types de contrat. Il peutégalement se faire communiquer tout document qui permet détablir lexistence dunediscrimination. Si à loccasion des contrôles quil effectue il constate des illégalités il bénéficie dun

pouvoir dappréciation sur les suites quil entend donné à ces illégalités. Il peut simplement faire desremarques orales à lemployeur mais il peut également adresser à lemployeur des mises endemeure, il peut également dresser des PV, notamment en cas dinfraction aux règles dhygiène etde sécurité, ces PV seront transmis au parquet qui appréciera des suites à donner. Si linspecteurconstate des risques datteinte à lintégrité physique du salarié, linspecteur du travail peut saisirdirectement le juge des référés qui pourra ordonner sous astreinte à lemployeur de respecter lesrègles de sécurité ou si les risques sont trop importants le juge pourra ordonner la fermeture delétablissement.



II) Une mission de décision

Dans certains domaines l¶employeur ne pourra prendre une décision que si l¶inspecteur du

travail a donné préalablement son accord. C¶est le cas par exemple pour le licenciement d¶un

représentant du personnel.

III) Une mission dassistance et conciliation

Linspecteur du travail exerce un rôle de conseil, aussi bien aux salariés quen faveur des employeurs.Par exemple lorsquun employeur ne sait pas quel droit ou quelle obligation imposée à un salarié,lemployeur peut à tout moment demander à linspecteur du travail de lui expliquer la règle de droit.De même linspecteur du travail reçoit les salariés en consultation lorsquils constatent que la règlede droit nest pas respectée ou quils veulent des précisions sur leurs droits.Une mission de conciliation : mission importante qui peut être exercée lors dun conflit individuelentre un employeur et un salarié. Parfois plutôt que de saisir directement le juge, il va être fait appelà linspecteur du travail pour mettre fin à un conflit. En cas de conflit collectif, une grève éclate dansune entreprise qui dure, parfois pour rapprocher les positions il est fait appel à linspecteur du travailpour proposer une solution pour satisfaire les intérêts opposés.

Linspecteur du travail a parfois une mission darbitrage, là encore lorsquil y a un conflit entre unemployeur et des salariés le code du travail précise que dans certains domaines si aucun accord nepeut être trouvé entre lemployeur et le salarié, cest linspecteur du travail qui prendra desdécisions.

CHAPITRE 2 : Le conseil de prudhommes

La justice du travail est éclatée dans la mesure où différents juges pourront être amené un jour oulautre à traiter dun problème de droit du travail. Les juridictions pénales interviendront bienévidemment en cas dinfractions pénales commisses par lemployeur ou le salarié. Les juridictionsadministratives peuvent être amenées à intervenir, lorsquil y a des recours formés contre desdécisions dun inspecteur du travail. Les juridictions commerciales pourront intervenir lorsquune

entreprise fait lobjet dune procédure collective. Le juge du tribunal dinstance est compétent pourtout ce qui concerne les élections des représentants du personnel. Les juges du TGI ont eux vocationà être compétent dès lors que le l itige nest pas attribué aux autres juridictions.Mais le plus fréquemment cest le conseil de Prudhomme qui sera amené à résoudre les litiges entreemployeurs et salariés. Le 1er conseil de prudhommes a été créé en 1806 à Lyon et il présentait laparticularité de nêtre composé que de juges patronaux. Depuis 1848, les conseils de Prudhommeont acquis un caractère paritaire, ils sont composés dun nombre égal demployeurs et de salariés.

y Lorganisation du conseil de prudhommeLes magistrats ne sont pas des magistrats professionnels mais ce sont des personnes qui sont élues,les personnes sont élues pour 5 ans, par le monde du travail, au sein de 2 collèges, il y a un collègeemployeur et un collège salarié, cest à dire que lensemble des employeurs élisent des personnes

représentant les employeurs au conseil de prudhommes et lensemble des salariés éliront desreprésentants salariés qui siégeront au conseil de prudhomme. Pour élire les conseillersprudhomaux il ny a aucune condition dancienneté à remplir, il ny a pas de condition de nationalité,il faut simplement être salarié et employeur et avoir au moins 16 ans. Pour être éligible en tant queconseiller prudhomal il faut avoir au moins 21ans, et il faut être de nationalité française. Chaqueconseil de prudhomme est divisé en 5 sections, il y a une section industrie, une section commerce etservices commerciaux, une section agriculture, une section activités diverses, une sectionencadrement cest à dire que les cadres et les VRP quelque soit le secteur dactivité dans lequel iltravail sils sont en litige avec leur employeur seront jugés par une section spéciale.



y La compétence du conseil de prudhommeIl est compétent pour connaître de tous les l itiges individuels du travail, du point de vue territorial il ya des règles spécifiques de compétence, selon les règles de procédure civile le tribunal compétent estcelui du défendeur. Cependant en droit du travail il y a des compétences spécifiques reconnues parlarticle R1412-1 :- Lorsque le travail est effectué dans un établissement, le CPH territorialement compétent est celui

dans le ressort duquel le travail est exécuté. - Lorsque le travail st exécuté à l'extérieur de tout établissement, la demande est portée devant le

Conseil de prudhomme du domicile du salarié même si celui ci est le demandeur.- Le salarié, lorsquil est demandeur, à la possibilité de saisir le conseil du prudhomme du lieu où

lengagement a été souscrit ou conseil de prudhomme du lieu où lemployeur est établi.

y La procédure devant le conseil de prudhomme Elle est simple, il nest pas nécessaire de recourir à un avocat. Chacun peut se défendre seul ou sefaire assister par un autre salarié de la même entreprise, un délégué syndical ou encore son conjoint.Le litige est porté en principe devant le bureau de conciliation dans un premier temps, qui estcomposé de deux conseillers prudhomaux, un conseiller prudhomal employeur et lautre salarié. Lebut est de trouver un terrain de conciliation, en pratique il est peu fréquent que la conciliation

aboutisse, le bureau de conciliation en plus de sa mission de trouver une conciliation a des rôlesspécifiques, il peut ordonner la délivrance dun bulletin de salaire, dun certificat de travail, le bureaude conciliation du conseil de prudhomme peut également avoir une mission de mise en état dudossier, cest à dire quil peut ordonner des mesures dinstruction, des expertises afin dêtredavantage éclairé sur la situation et si aucune conciliation na pu être obtenue laffaire est portéedevant le bureau de jugement.Le bureau de jugement est composé de 4 personnes, deux conseillers employeurs, deux conseillerssalariés, il a pour rôle de rendre des jugements, mais en pratique il arrive quil y ait un partage égaldes voix. En cas de partage des voix, il est fait appel à un juge départiteur, professionnel du droit, juge du TGI. Ils seront donc 5 à prendre une décision sur laffaire.Depuis le 1er Octobre 2011 chaque personne introduisant une action devant le Conseil des

Prudhomme il est redevable de 35 .

PARTIE 2 : Le contrat de travail

CHAPITRE 1 : La notion de contrat et de recrutement

Section 1 : La notion de contrat de travail

La notion de contrat de travail est relativement récente en droit du travail puisquelle résulte dune

loi du 13 Juillet 1973, avant 1973 ce contrat était qualifié de contrat de louage de service, si le

législateur a changé de nom ce nest pas uniquement pour un problème de nom du contrat, mais

tout simplement parce que le législateur a pris davantage en considération la personne humainedans la relation de travail. Il y a beaucoup de contentieux sur la reconnaissance ou non des contrats

de travail. Ce contentieux abondant sexplique par les intérêts opposés des personnes qui exécutent

une prestation de travail et les entreprises de lautre côté, les personnes qui exécutent une

prestation de travail pour le compte dautrui souhaite fréquemment que la qualité de salarié leur soit

reconnue, en étant titulaire dun contrat de travail elles peuvent bénéficier de tous les droits

reconnus par le Code du travail. Par exemple, seules les personnes titulaires dun contrat de travail

peuvent bénéficier au moins du SMIC, en cas de rupture du contrat elles bénéficient des règles de



rupture prévues par le Code du travail (règles du licenciement), les personnes titulaires dun contrat

de travail bénéficient également du régime des salariés au titre de la sécurité sociale qui est un

régime plus avantageux que celui des travailleurs indépendants, au niveau du chômage seules les

personnes titulaires dun contrat de travail peuvent prétendre à des allocations de chômage.

De lautre côté il y a les entreprises, et parfois les entreprises préfèrent recruter des personnes en

dehors du statut de salarié afin de ne pas être soumise au droit du travail et surtout pour des raisons

financières afin de ne pas avoir de nombreuses charges sociales à payer aux différents organismes.

Certaines entreprises proposent à des personnes de les recruter en qualité de travailleur

indépendant, elles demandent à ces personnes de créer une entreprise (auto-entrepreneur) ou alors

des entreprises passent des contrats quelles qualifient des contrats de prestation de service.

Le problème se pose de savoir sil y a existence ou non dun contrat de travail entre ces deux

personnes, la Cour de cassation est claire sur cette règle elle précise que lexistence dune relation de

travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination quelles ont

donné à cette convention. Peu importe que les parties aient conclu un contrat de prestation de

service, selon la cour de cassation lexistence dune relation de travail salarié dépend uniquement

des conditions concrètes dans lesquelles est exercée lactivité. En cas de contentieux il appartient au

juge de restituer la véritable qualification à la relation de travail eu égard à la relation concrète detravail (Arrêt Ass. Plén. 4 Mars 1983).

Le code du travail ne donne pas de définition du contrat de travail, cest la jurisprudence et la

doctrine qui ont donné une définition, selon cette définition le contrat de travail est une convention

par laquelle une personne sengage à mettre son activité à la disposition dune autre personne sous

la subordination de laquelle elle se classe moyennant une rémunération. Il y a 3 conditions pour

qualifier une relation de travail :

-Prestation de travail pour le compte dautrui.

-Rémunération.

-Lien de subordination.

I) La fourniture dune prestation pour autrui

Les juges ont été amenés à poser certaines exigences ou au contraire à être assez cléments vis à vis

de certains points. Mais lorsquil y a un contentieux le juge vérifiera sil y a bien fourniture dun

travail et qui bénéficie de cette prestation.

Pour quil y ait contrat de travail encore faut-il quil y ait une activité professionnelle exercée. Cet

élément permet de distinguer le contrat de travail de lentraide familiale ou amicale. La cour de

cassation était stricte sur cette volonté daccomplir une activité professionnelle jusquà un arrêt du 3

Juin 2009 « arrêt île de la tentation », le problème est de savoir si les personnes participant à ce jeu

était titulaire dun contrat de travail ou non, la société estimait quil ny avait pas contrat de travail,

les personnes qui avaient participé à ce jeu navaient pas la volonté daccomplir une activité

professionnelle, la Cour de cassation par cet arrêt reconnaît malgré tout lexistence du contrat detravail.

La Cour de cassation exige également si lactivité est bien exercée personnellement, un titulaire dun

contrat de travail doit accomplir lui même la prestation sans pouvoir demander à une autre personne

daller travailler à sa place. Les juges lorsquil analyse la fourniture dune prestation ils sont

indifférent au type dactivité exercé, en effet lactivité peut être intellectuelle, elle peut être

manuelle, artistique, sportive, en principe toutes types dactivité peut donner lieu à un contrat de

travail sauf si lobjet de la prestation est illicite ou contraire aux bonnes murs.



Fournir une prestation de travail peut être pour le compte dautrui, lorsque les juges analysent

lexistence ou non du contrat de travail ils vérifient que la prestation est bien accomplie pour le

compte dune autre personne. Un salarié dépend forcément dautrui. Lorsque les juges vérifient ce

point ils vérifient également si la personne qui travaille nassume pas les risques directs de

lentreprise. Contrairement à ce qui passe pour certains associés lorsquune entreprise a des

difficultés financières il nest pas possible daller puiser dans le compte personnel du salarié.

II) La rémunération

La cour de cassation est ferme sur certains points. Elle précise très clairement que la prestation de

travail seffectue contre rémunération, le contrat de travail est un contrat onéreux, on ne peut avoir

de contrat de travail sans salaire, lorsquune personne exécute une prestation sans recevoir une

contrepartie cest du bénévolat et il échappe aux règles de droit du travail. Les juges sont vigilants

lorsque les autres éléments du contrat de travail existent et quil manque uniquement la condition

de rémunération, ils vérifieront si la relation est totalement désintéressée ou non, ils pourront

requalifier en contrat de travail, en exigeant que lentreprise régularise la situation financière du

salarié depuis le début de la relation de travail.

Exemple : Arrêt de 2002, il sagissait de la croix rouge qui avait conclu des contrats de bénévolat maiscertains bénévoles en apparence avaient saisi le conseil de prudhomme pour voir leur relation

requalifiée en contrat de travail. Les juges ont déterminé que tous les critères du contrat de travail

existaient et du point de vue financier les personnes ne touchaient aucun salaire mais en réalité elles

étaient remboursées au delà des frais quelles engageaient.

La Cour de cassation nest en revanche pas stricte sur le mode de rémunération, qui peut être choisi,

en droit du travail il existe plusieurs modes de rémunération, la rémunération peut être au temps ou

au rendement.

Il existe deux façons de rémunérer un salarié au temps, certains salariés sont rémunérés à lheure,

cest à dire quil y a un calcul qui est fait de manière très précise, à la fin du mois le salarié est

rémunéré uniquement pour les heures effectuées : ce système est très marginal il sapplique pour

certaines catégories qui exécutent des fonctions manuelles. La plupart des salariés rémunérés au

temps sont mensualisés. Cest à dire quils sont rémunérés eux aussi pour le temps passé à la

disposition de lemployeur et ce quelle que soit la quantité de travail fournie mais leur rémunération

est calculée sur une base forfaitaire qui est fixé à 151,67 heures. Lavantage de la mensualisation est

de permettre au salarié davoir un revenu équivalent toute lannée.

Le deuxième mode de rémunération est la rémunération au rendement ou à la tâche. Le salarié est

rémunéré uniquement en fonction de la quantité du travail fourni.

Il y a un troisième mode de rémunération qui est la rémunération mixte, cest à dire que le salarié est

rémunéré pour partie en fonction du temps passé dans lentreprise et une partie de sa rémunération

dépend de la quantité du travail produit.

La rémunération peut être en argent ou en nature. La rémunération en nature consiste par exemplepour un salarié à bénéficier dune voiture, dun ordinateur ou encore dun téléphone de fonction. Ces

éléments fournis au salarié constituent des éléments de rémunération.

La rémunération en nature en droit français vient souvent en complément dune rémunération en

argent. Si les juges acceptent tout mode de rémunération il nen demeure pas moins que la

rémunération au temps est un indice fort dexistence de contrat de travail, cest un indice plus fort

que lorsque la rémunération est au rendement.



La Cour de cassation est souple, le terme approprié à la relation de travail est celui de salaire, mais en

pratique il arrive très fréquemment que les parties aient utilisé une autre dénomination. Parfois il

apparaît que la personne perçoit au titre de ses honoraires X euros. La Cour de cassation dans des

arrêts du 13 Novembre et 4 Décembre 1986 précise que la dénomination donnée par les parties ne

constitue pas une présomption irréfragable dexistence ou dinexistence dun contrat de travail. Ce

qui importe cest quil y ait versement dune rémunération.

III) Le lien de subordination

La cour de cassation a précisé dans un arrêt du 13 Novembre 1996, ce quon doit entendre par lien

de subordination, selon la cour de cassation le lien de subordination est caractérisé par lexécution

dun travail sous lautorité dun employeur et la cour de cassation ajoute que le travail au sein dun

service organisé peut constituer un indice de subordination.

Un élément fort permet de caractériser la subordination : être placé sous lautorité dun employeur

et si cet élément ne peut pas être suffisamment caractérisé, on regarde des indices comme si le fait

que la personne qui travaille au sein dun service organisé.

A) Le placement sous lautorité dun employeurDans ses rapports avec le salarié, lemployeur est investi de prérogatives : il a un pouvoir de gestion

et de direction de son entreprise. Lemployeur a le pouvoir de conduire son entreprise dans le sens

qui lui semble le plus correspondre aux intérêts de celle-ci. Pour conduire à bien son entreprise il a le

pouvoir de recruter les salariés quil veut, daffecter les salariés sur des emplois déterminés. Il a le

pouvoir de muter les salariés en fonction de lintérêt de lentreprise à condition quil ne réalise pas

une modification du contrat, il a le pouvoir de donner des ordres, des directives sur la façon de

travailler, sur les objectifs à atteindre. Corrélativement le salarié a lobligation daccepter les ordres

qui sont donnés par lemployeur. Lemployeur a dautre pouvoir sur ses salariés, il a le pouvoir de

vérifier que le travail est exécuté selon les directives quil a établi. Lemployeur a le pouvoir de

sanctionner un salarié qui ne respecterait les ordres qui lui ont été donnés.

La subordination est une notion qui est variable, elle est dintensité plus ou moins importante selon

la catégorie du salarié en cause, un salarié qui est au bas de léchelle sociale est dans un lien de

subordination beaucoup plus marqué que ne lest un cadre surtout de haut niveau.

B) Lintégration dans un service organisé

Lorsque les juges sont saisis dun contentieux sur lexistence ou non dun contrat de travail, il

vérifieront souvent si le salarié est intégré dans un service organisé cest à dire est-ce que la

personne qui travail est soumise à différentes contraintes imposées par lentreprise.

-Contrainte de lieu, lorsquune personne est tenue dexécuter sa prestation de travail dans le cadre

même de lentreprise il y a un indice fort de contrat de travail. Lorsquune personne exerce son

activité à lextérieur de lentreprise les juges ne rejettent pas directement la qualification de contratde travail ils vérifieront si cette personne est soumise à des contraintes géographiques définies par

lentreprise, par exemple est-ce que lentreprise a fixé un périmètre géographique dans lequel le

salarié doit prospecter les nouveaux clients. Est-ce que cette personne est tenue de respecter un

parcours défini par lemployeur. Si tel est le cas les juges retiennent lexistence de contraintes

géographiques.

-Contrainte horaire, lorsquune personne est tenue de respecter des horaires qui ont été établies par

lentreprise il y a là encore un indice fort en faveur de l existence dun contrat de travail. Parfois



certaines personnes effectuent un travail sans que lemployeur puisse vérifier la réalité des horaires,

dans ce cas les juges vérifient si cette personne est tenue par exemple dassurer des permanences, si

cette personne est tenue périodiquement dans lentreprise pour assister à des réunions. Remettre

des comptes rendus, si tel est le cas bien quelle ne soit pas soumise à des horaires particuliers il y a

un indice en faveur du contrat.

-Fourniture de matériel, lorsquune entreprise fournie elle-même à la personne qui travaille les outils

nécessaires à laccomplissement de la prestation de travail il y a indice en faveur du contrat. Il existe

toutefois certaines exceptions pour laccomplissement de certaines professions, il y a des usages

selon lesquels les salariés doivent acheter eux mêmes leur matériel.

Le juge saisit sur le contentieux du contrat de travail met en balance tous les éléments en regardant

concrètement les faits qui se déroulent dans lentreprise et sil y a plus délément en faveur du

contrat de travail il qualifiera la relation en contrat de travail. (Arrêt île de la tentation : les juges ont

considéré quil y avait un lien de subordination évident.)

Lorsque on regarde les conditions de travail, on constate que dans certaines situations il semble

impossible voir très difficile de savoir si une personne est titulaire ou non dun contrat de travail,

pour éviter des problèmes de qualification le code du travail a vis à vis de certaines professions

résolue le problème il a posé certaines présomption dexistence du contrat de travail, par exempleselon le code du travail les VRP sont présumés être titulaire dun contrat de travail.

Le code du travail parfois a dautorité décidé détendre à certaines personnes qui travail les

dispositions applicables aux salariés, cest le cas des travailleurs à domicile, des assistantes

maternelles, pour des professions particulières les journalistes, les artistes du spectacle, les

mannequins, le législateur a posé des présomptions simples dexistence du contrat de travail.

Section 2 : le recrutement

Il existe un principe en faveur de lemployeur, ce principe a été affirmé par le Conseil constitutionnel,

par une décision du 20 juillet 1988, selon ce principe lemployeur choisi librement ses collaborateurs.

Toutefois ce principe connaît quelques atténuations, en effet le Code du travail impose parfois de

respecter des priorités demplois, cest le cas des entreprises dau moins 20 salariés, elles ont

lobligation de recruter des personnes handicapées à hauteur dau moins 6% de leur effectif.

Le code du travail impose aux employeurs des priorités de réembauchage en cas de licenciement

pour motif économique, un employeur qui licencie pour motif économique des salariés et qui

ultérieurement a le besoin de recruter des salariés il doit en priorité recruter les personnes quil y

avait licencié si les emplois peuvent correspondre au salarié et si le licenciement date de moins dun

an.

Lemployeur est confronté parfois à des interdictions demplois de certaines catégories de personnes

(étranger en situation irrégulière, des personnes qui nont pas le droit de travailler).

Pendant de nombreuses années le Code du travail na imposé aucune règle relative à la sélection descandidats, il y a avait simplement une disposition qui confiait à lANPE un monopole de recrutement.

Avec la crise économique des années 75 et 80, les entreprises ont essayé de recourir à des

techniques de plus en plus sophistiquées pour recruter leur salarié. Mais sont apparues des

techniques peu fiables, comme le recours à lastrologie, la numérologie. Le législateur a décidé

dintervenir par une loi du 31 Décembre 1992, cette loi a eu pour objectif de trouver une conciliation

entre lintérêt de lentreprise et donc son besoin de recruter le meilleur candidat et de lautre côté

respecter les droits et libertés individuels des candidats à un emploi. Cette loi a fait lobjet de



nombreux rajouts. Actuellement en matière de recrutement il y a un principe général et de

nombreuses règles techniques à respecter.

I) La protection des droits et libertés des candidats

A) Le principe général

La loi de 1992 énonce un principe qui est opposable à tous dans lentreprise il sapplique aussi bien

aux relations employeurs-salariés quaux relations qui peuvent être établies dans des cabinets de

recrutement et à tous les intermédiaires qui interviennent dans la phase de recrutement et aux

organismes de formation. Ce principe est posé à larticle L1121-1 du Code du travail, selon ce

principe nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des

restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but

recherché.

B) Les règles techniques

-Interdiction des discriminations en matière de recrutement. Le droit international, le droit

européen, le droit français consacrent tous un principe de non discrimination mais malgré lexistencede ces textes le code du travail a préféré réaffirmer ce principe de manière spécifique au droit du

travail. Le code du travail précise tout dabord ce quon doit entendre par discrimination et il donne

une liste de situations ne pouvant être prises en considération.

Le code du travail distingue « discrimination directe » de « la discrimination indirecte ».

La discrimination directe consiste à un traitement dune personne de manière moins favorable

quune autre ne lest, ne las été ou ne laura été dans une situation comparable du fait de certains

éléments. Exemple un employeur refuse de recruter une personne au motif que ce soit une femme.

Le code du travail interdit également les discriminations indirectes, cest une disposition, un critère

ou une pratique neutre en apparence mais qui en réalité est susceptible dentrainer un désavantage

particulier pour des personnes par rapport à dautre.

Le code du travail donne une liste de situation que lemployeur ne peut pas prendre en considération

au moment du recrutement, cette liste est limitative. Selon larticle L1132-1 un employeur ne peut

pas prendre en considération au moment du recrutement lorigine dune personne, son

appartenance au sexe masculin ou féminin, ses murs, lâge, la situation de famille. Sur ce point la

cour de cassation a condamné les entreprises qui employaient les enfants des employés. Interdiction

de prendre en considération la grossesse, les caractéristiques génétiques. Interdiction de prendre en

compte lappartenance ou non, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race. Interdiction

de prise en compte des opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions

religieuses, lapparence physique, le nom de famille, létat de santé ou le handicap.

Le médecin du travail peut seul déclarer si la personne est apte ou inapte au travail et cest le seul a

pouvoir poser des questions sur la santé de la personne.Une loi du 27 Mai 2008 est venu compléter ce dispositif de lutte contre les discriminations cette loi a

été adoptée sous limpulsion du droit européen, elle pose des l imites à linterdiction des

discriminations, selon larticle L1133-1 lemployeur pourra effectuer des différences de traitement

entre personnes si et uniquement si elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et

déterminante et si lobjectif est légitime et lexigence proportionné. Cela veut dire quen principe un

employeur ne doit pas commettre de discrimination, cest à dire se fonder sur lun des éléments que

lon vient de citer, exception cest lorsque la personne recrutée doit exécuter des fonctions



particulières et que une situation visée au titre dune discrimination peut devenir un élément

déterminant. Exemple : un club de minceur a besoin de recruter une personne daccueil, le principe

ne peut commettre de discrimination physique, exception lorsque lapparence devient un élément

fondamental du contrat de travail.

Le code du travail pose ensuite des limites à linterdiction de faire des discriminations dans des

domaines bien précis, il prévoit des règles spécifiques relatives à lâge des salariés. En principe

interdiction de commettre des discriminations en raison de lâge, exception cependant si les

différences de traitement fondées sur lâge sont objectivement et raisonnablement justifié par un

but légitime notamment le soucis de préserver la santé du salarié ou favoriser leur insertion

professionnelle. Autre exemple : une entreprise envisage de recruter un mannequin, interdiction de

faire une discrimination sexiste, sauf dabs le cas dune exigence professionnel essentielle et

déterminante.

-Lencadrement des informations qui peuvent être demandées à un candidat. Cet encadrement vise

aussi bien les questionnaires dembauche. Les règles dencadrement sont posées à larticle L1221 -6,

pour que les questions posées lors du recrutement soient valables elles doivent répondre à deux

conditions cumulatives :-La première condition est ce que lon appelle la finalité : selon le Code du travail un employeur ne

peut poser que des questions qui ont pour finalité dattester la capacité du candidat à occuper

lemploi proposé. Une circulaire ministérielle a apporté des précisions, lemployeur peut poser des

questions relatives aux compétences, aux connaissances techniques, expérience professionnelle, des

questions sur sa faculté dadaptation, également sur laptitude dune personne à sintégrer dans une

équipe, si cest un poste qui nécessite de diriger une équipe lemployeur peut poser des questions

sur la capacité du candidat à lanimation dune équipe, ce que le législateur a souhaité cest que

lemployeur puisse poser des questions utiles pour apprécier si une personne est compétente ou non

mais avec une limite cest de ne pas poser de questions relatives à la vie personnelle du salarié et qui

nont pas de conséquences sur les compétences dune personne.

-La deuxième condition correspond au lien nécessaire et direct. Selon le Code du travail les

informations demandées par lemployeur doivent présenter un lien direct et nécessaire avec lemploi

proposé ou avec lévaluation des aptitudes professionnelles du candidat.

Si lemployeur a des obligations le candidat a également une obligation préciser dans larticle L1221-

6, selon cet article le candidat a lobligation de loyauté, cest à dire quun candidat a un emploi est

tenu de répondre de bonne foi aux questions posées par lemployeur, mais les auteurs sont

unanimes sur ce point, lobligation de répondre de bonne foi ne simpose que si les questions sont

valablement posées. Si la question nest pas valable le candidat peut ne pas répondre mais le

candidat peut donner une réponse erronée et lemployeur qui apprendrait ultérieurement le

mensonge ne pourrait pas utiliser le mensonge pour mettre fin au contrat de travail puisque cest

lemployeur lui même qui nétait pas autorisé à poser ce genre de question.En revanche si les questions sont valablement posées, le candidat a une obligation de répondre de

bonne foi, lemployeur pourra sous certaines conditions utilisées deux moyens daction pour rompre

le contrat conclu :

-Technique issue du droit civil en invoquant le dol du salarié, la jurisprudence est stricte pour

admettre le dol en matière sociale.

Exemple : Une personne est candidate dans une entreprise, elle précise sur son CV « assistante à la

formation chez Renault », après quelque temps lemployeur a découvert que la personne recrutée



était en stage chez lentreprise Renault qui avait pour rôle lassistance de la formation. La

jurisprudence énonce quil ny a pas dol mais ambiguïté.

Un enseignant en BTS postule, il était exigé que les personnes soient titulaires dun DESS (master 2),

après quelques temps cet établissement avait découvert que la personne recrutée était simplement

titulaire dun BTS, par un système de photocopie il sétait fait un DESS. Il y a évidemment dol.

-Technique proprement travailliste, on procède au licenciement, la cour de cassation dans un

premier temps admettait systématiquement le licenciement pour faute lors dun mensonge lors de

lentretien dembauche. Mais depuis 1999, elle a modifié sa position la fourniture de renseignement

inexacte ne constitue une faute susceptible de justifier un licenciement que sil est avérer que le

salarié navait pas les compétences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il est recruté.

-Dans le cadre de la loi de 2006 sur légalité des chances, le législateur a créé un article L1221-7 qui

précise que dans des entreprises de plus de 50salariés les informations communiquées par écrit par

un candidat à un emploi doivent être examinées dans des conditions préservant son anonymat. Cet

article reconnaissait la technique du CV anonyme, pour que celui-ci soit applicable il était nécessaire

quun décret précise les modalités dapplication, comment les CV étaient rendus anonyme, le

gouvernement de lépoque navait pas souhaité adopter de décret. En Novembre 2009 le Présidentde la République a souhaité relancer le débat sur le CV anonyme et avait annoncé une

expérimentation se déroulerait dans 7 départements. Selon létude le CV anonyme permet de lutter

efficacement sur les discriminations liées au genre, en revanche il ne permet pas du tout de lutter

contre les discriminations dorigine ethnique, cest même le contraire. Les recruteurs lorsquils

connaissent lorigine dune personne soient parfois plus indulgents par rapport aux fautes

dorthographes ou expériences qui laissent des années blanches que lorsque le CV est rendu

anonymes.

Les principes relatifs aux méthodes utilisées, larticle L1221-8 et L1221-9 précisent que lemployeur

est tenu dinformer les candidats à un emploi des méthodes utilisées pour sélectionner les candidats.

Lemployeur est tenu dinformer le CE des méthodes qui sont utilisées. Le Code du travail impose

également aux entreprises de nutiliser que des méthodes qui sont fiables, qui sont pertinentes, par

ses exigences le législateur condamne évidemment l astrologie, la numérologie

Le Code du travail précise également que lemployeur a une obligation de confidentialité par rapport

aux informations dont il aurait pu avoir connaissance sur le candidat.

II) Les garanties à assurer le respect des droits et libertés du candidat

Il existe différents moyens de contester les pratiques irrégulières de certaines entreprises.

A) Le recours au droit dalerte

Larticle L2313-2 organise une procédure rapide denquête et de suppression des atteintes auxlibertés individuelles, les délégués du personnel peuvent être saisis par des candidats ou peuvent

constater par eux mêmes que lemployeur ne respecte pas les règles fixées par le Code du travail

relatives au recrutement. Ils saisissent alors lemployeur afin de lui demander de modifier son

comportement, si lemployeur ne modifie pas son attitude les délégués du personnel peuvent saisir

le conseil de prudhomme ce sera directement le bureau de jugement du conseil de prudhomme qui

sera compétent. Le conseil de prudhomme statuera en référé et pourra ordonner toutes les mesures

quil veut de nature à faire cesser cette irrégularité, en pratique la décision du conseil de



prudhomme sera souvent assortie dune astreinte liquidée au profit du Trésor, cest à dire que

lentreprise sera condamné à verser x euro, par journée de retard à lEtat.

B) Le recours aux sanctions classiques (pénal et civil)

Il nexiste pas de sanction spécifique prévue par les textes lorsque lemployeur ne respecte pas les

règles relatives aux informations demandées et aux méthodes utilisées, un candidat pourrait

cependant sur le fondement civil dobtenir des dommages et intérêts, en pratique cest aléatoire.

En revanche des sanctions spécifiques sont prévues en cas de discrimination, le Code pénal puni

dune peine qui peut aller jusquà 3 ans demprisonnement et/ou peine damende qui peut sélever

jusquà 45 000 lorsquun employeur commet des discriminations. Le rôle de la sanction pénale a

une fonction punitive, mais également dintimidation.

Du point de vue du candidat, le Code du travail précise que un employeur qui commet des

discriminations lacte accompli par lemployeur à légard dun salarié est nul de plein droit, mais en

matière dembauche la difficulté vient du fait que la personne nait pas un salarié mais un candidat ce

qui signifie que la règle qui prévoit la nullité de lacte ne sapplique pas en matière dembauche.

Le candidat victime de discrimination pourra éventuellement obtenir des dommages et intérêt sur le

fondement de larticle 1382 du Code civil mais il faudra que la discrimination soit établie.Compétence du tribunal : la personne exclue du recrutement nest pas un salarié de lentreprise, par

conséquent le tribunal compétent ne devrait pas être le conseil de prudhomme, ce devrait être le TI

ou le TGI selon le montant de la demande. Mais la Cour de cassation dans un arrêt du 20 Décembre

2006 a affirmé malgré tout que le tribunal compétent pour connaître des litiges relatifs à la

discrimination lors de lembauche était le conseil de prudhomme.

La preuve de la discrimination : Les règles de droit du travail ont considérablement évolué sur ce

point, afin dêtre en conformité avec une directive européenne, avant 2001 la preuve devait être

rapportée par le candidat évincé, mais sous limpulsion du droit communautaire, une règle a été

fixée dans le code du travail elle figure à larticle L1134-3 et selon cet article « le processus

probatoire se décompose en deux temps : dans un premier temps le candidat évincé doit présenter

des éléments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination et dans un deuxième temps il

appartiendra à lemployeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs qui

sont étrangers à toute discrimination. (Par exemple un candidat peut présenter des statistiques qui

montrent que dans lentreprise A il y a 100% des salariés qui sont des hommes alors que les fonctions

ne supposent pas quelles soient accomplies par les hommes).

Certaines personnes victimes de discrimination hésitent à agir en justice, à l instar de ce qui existe

dans certains payes européens, le Code du travail français a permis aux associations de lutte contre

les discriminations dagir en justice avec laccord écrit de la personne en cause.

Le Code du travail L1134-2 permet aux organisations syndicales représentatives de salariés dexercer

une action en justice à la place de la victime, les syndicats qui agiront à la place de la victime nont

pas besoin de justifier dun mandat de cette personne il suffit que la personne intéressée aient étéavertie par écrit et quelle ne soit pas opposée dans un délai de 15 jours à laction en justice du

syndicat représentatif.

C) Recours au défenseur des droits

Cest un moyen récent puisque le défenseur des droits a été créé par une loi de 2011, le défenseur

des droits est une autorité indépendante qui est chargé de veiller au respect des droits et libertés par

toute personne publique ou privée, les fonctions qui sont confiées au défenseur des droits étaient



jusquà cette loi de 2011 étaient confiées à différentes autorités, le médiateur de la République, le

défenseur des enfants, la HALDE. Chaque personne qui sestime victime dune discrimination peut

saisir gratuitement le défenseur des droits, par courrier ou par internet.

Section 3 : Les conditions de validité du contrat de travail

Le contrat de travail est avant tout un contrat au sens du droit civil, pour être valable il doit répondre

aux conditions de validité imposées par le Code civil (consentement, capacité, objet et cause licite).

Du point de vue du consentement il est évident que lemployeur et le salarié doivent avoir la volonté

de conclure un contrat de travail et le consentement des parties ne doit pas vicié par lerreur, le dol

ou la violence. En pratique il ny a pas de contentieux sur lerreur. En revanche il y a quelques

contentieux sur le dol, la violence nest pas retenue en droit du travail.

Il faut avoir la capacité juridique, selon les règles de droit du travail, un contrat de travail peut être

conclu en principe par une personne au moins âgée de 16 ans, il existe des exceptions avant 16ans,

pour des personnes assurant des fonctions dans la publicité ou en qualité de mannequin, il existe

également des dérogations pour les personnes en apprentissage, et pour les jeunes qui travaillent

pendant les vacances scolaires, le Code du travail admet exceptionnellement quils peuvent travaillerà partir de 14ans sauf sil y a un risque pour leur santé. Mais à condition quils puissent bénéficier

dun temps de repos au moins égal à la moitié de chacune des périodes de vacance scolaire.

En droit du travail, il existe une difficulté, elle provient du fait que lâge auquel une personne peut

conclure un contrat de travail ne coïncide pas avec lâge de la majorité civile, par conséquent les

personnes qui ont entre 16 et 18 ans peuvent conclure un contrat de travail à condition dêtre

représentées mais pour éviter toute difficulté la jurisprudence considère que les parents sont censés

avoir donner leur autorisation de travailler si elles ont été informées de lexistence du contrat de

travail et quelles ne sy sont pas opposées.

Il fait un objet licite au contrat de travail, en pratique il y a très peut de contentieux sur ce problème.

Toutes sortes de fonctions peuvent donner lieu à un contrat de travail à condition que ces activités

ne soient pas contraires aux bonnes murs.

La cause du contrat doit être licite. Les quelques arrêts pour cause illicite date daprès la seconde

guerre mondiale qui annule des contrats entre des salariés et des entreprises qui avaient pour but de

favoriser lAllemagne.

CHAPITRE 2 : Le contrat à durée indéterminée

Le contrat à durée indéterminée (CDI) constitue la norme aussi bien au niveau européen quen droit

interne, au niveau des chiffres il y a en général 8 salariés sur 10 qui bénéficient dun CDI, selon le

Code du travail article L1221-2 le CDI est la forme normale et générale de la relation de travail, cela

signifie quà chaque fois quun contrat de travail est conclu sans autre précision le contrat estforcément à durée indéterminée.

Un CDI comme son nom l indique, le contrat doit se poursuivre sur une période qui en pratique peut

être très longue, le CDI une fois conclu à vocation à se poursuivre jusquà ce que les parties décident

de le rompre cest à dire quil a vocation à se poursuivre soit jusquà ce que lemployeur procède au

licenciement du salarié, soit jusquà ce que le salarié décide de démissionner ou i l se poursuit jusquà

ce que les parties décident dune rupture conventionnelle ou jusquà ce que le contrat soit rompu

pour retraite du salarié.



I) La forme du CDI

A) Le principe

En droit français le CDI nest soumis à aucune exigence de forme particulière. Larticle L1221-1

précise que le CDI est constaté dans les formes quils convient aux parties dadopter. Le principe est

le consensualisme prévôt. Le CDI peut être conclu oralement ou par écrit mais en pratique il est

évident que pour des problèmes de preuve il est conseillé de conclure par écrit un CDI.

Une directive européenne de 1991 vise à soumettre des relations de travail à une exigence de

forme, selon cette directive les employeurs devaient remettre des informations écrites aux salariés

relativement au lieu de travail, sur la description du travail, sur la rémunération, sur la durée des

congés payés et sur la durée de travail hebdomadaire. Cette directive européenne nimpose pas de

support particulier, linformation peut être assurée par un contrat de travail écrit mais elle peut être

assurée par tout autre document écrit, les pouvoirs publics français ont estimé quil nétait pas obligé

de faire un contrat de travail écrit, car le bulletin de salaire donne énormément dinformations.

Les pouvoirs publics ont simplement imposé aux employeurs de faire une déclaration écrite

dembauche auprès des services de recouvrement des cotisations de sécurité sociale, et un

exemplaire de ce document devra être remis au salarié.

B) Les exceptions

Certains textes imposent la rédaction dun CDI écrit mais à chaque fois quun CDI écrit est imposé il

sagit dune situation particulière cest à dire que le salariés ne bénéficie pas du contrat classique (de

droit commun). Un écrit est nécessaire lorsquun salarié sous CDI est recruté à temps partiel, un CDI

doit être écrit pour un contrat de professionnalisation. Ce dernier est un contrat qui peut être conclu

soit avec un jeune de moins de 26ans, soit avec une personne en recherche demploi depuis une

longue durée, cest un contrat spécifique puisque une partie du contrat de travail sera consacrée à la

formation du salarié et une partie à lexécution normale dun travail. Cest un contrat qui est

spécifique au niveau de la rémunération pour les jeunes de moins de 26ans puisque lemployeur

nest pas tenu de verser au moins le SMIC il pourra verser soit 70 ou 80% du SMIC.

Le but de lécrit dans ces CDI atypiques est dattirer lattention du salarié sur le fait que même sil est

titulaire dun CDI il sagit dun CDI particulier.

II) Le contenu du CDI

Le CDI obéit au principe de la liberté des parties, lemployeur et le salarié décide en principe eux

mêmes du contenu de leur contrat de travail, il y a toutefois des clauses qui sont incontournables, en

effet tout employeur et salarié qui conclu des contrats doivent se mettre daccord obligatoirement

sur la qualification du salarié (fonction à exécuter), sur la rémunération (montant et mode de

rémunération), sur la durée de travail, cest à dire sur le nombre dheures à accomplir par semaine, à

défaut de précision le contrat de travail sera conclu à temps complet cest à dire sur une base de 35hpar semaine. Mais les parties à un contrat insèrent fréquemment dautre clause dans leur contrat.

Ces clauses dépendent des fonctions accomplies par le salarié, elles dépendent également du

secteur dactivité de lentreprise, plus un salarié a des fonctions élevées plus son contrat de travail

est sophistiqué, cest à dire quil contient de nombreuses clauses.



A) La période dessai

Jusquen 2008 il nexistait aucune disposition densemble dans le Code du travail relative à la

période dessai dans un CDI, cétait la jurisprudence qui avait fixée les règles essentielles mais une loi

du 25 Juin 2008 a modifié en profondeur les règles relatives à la période dessai, le Code du travail

donne tout dabord une définition de la période dessai, selon larticle L1221-20, la période dessai

permet à un employeur dévaluer les compétences du salarié dans son travail notamment au regard

de son expérience et le Code du travail poursuit en précisant que la période dessai permet au salarié

dapprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

La période dessai est une période qui se situe au début dun contrat de travail, et cest une période

qui permet à chacune des parties de tester lautre. Si les parties ne sont pas satisfaites pendant cette

période dessai le contrat pourra être rompu assez facilement, cest à dire sans avoir à respecter les

règles du licenciement si lemployeur décide de le rompre, et sans avoir à respecter la règle de la

démission si cest le salarié qui décide de rompre son contrat pendant la période dessai.

1) Les conditions de validité de la période dessai

a) Les sources

La période dessai nest pas obligatoire, pour que le salarié soit soumis à une période dessai il faut

quelle soit prévue par une source particulière, depuis la loi du 25 Juin 2008, les règles sont

simplifiées, selon larticle L1221-23 la période dessai pour simposer à un salarié doit être soit

stipulée dans le contrat de travail ou dans la lettre dengagement, à défaut de stipulation la période

dessai est inopposable au salarié. La loi de 2008 a mis fin à une jurisprudence qui reconnaissait

quune convention collective pouvait imposer une période dessai à un salarié même si il ny avait

rien dans le contrat de travail du salarié.

b) La durée de la période dessai

Les règles ont considérablement évolué, avant 2008 cest lemployeur et le salarié qui fixaient la

durée de la période dessai. Le Code du travail prévoit maintenant des durées butoirs, selon larticle

L1221-19 la période dessai ne peut pas excéder, 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois

pour les agents de maitrises et les techniciens, 4 mois pour les cadres.

Le législateur prévoit des durées différentes selon la hiérarchie dans lentreprise, plus la position est

élevée plus la période dessai est longue. En revanche le Code du travail nétabli aucune distinction

selon la formation du salarié et son expérience professionnelle.

Le Code du travail prévoit des dispositions spécifiques lorsquune personne a préalablement

effectuée un stage dans cette même entreprise avant dêtre titulaire dun contrat de travail. La durée

du stage est prise en compte selon les situations en tout ou en partie si le stagiaire est ensuite

recruté dans la même entreprise dans les 3 mois qui suivent lexpiration du stage.Les dispositions actuelles résultent dune loi du 28 Juillet 2011, le Code du travail distingue selon que

lembauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été

confiées au stagiaire, dans ce cas là la durée du stage est déduite intégralement de la période dessai.

Si lemploi sur lequel est affecté le salarié nest pas en correspondance avec les fonctions du stage, la

durée du stage simputera sur la période dessai avec une limite puisquelle ne pourra pas avoir pour

effet de réduire de plus de la moitié la durée de la période dessai.



c) Le point de départ de la période dessai

Cest la jurisprudence qui a fixé le point de départ de la période dessai, la cour de cassation a posé

la règle dans un arrêt de février 1997. La cour de cassation considère que le point de départ de la

période dessai est fixé au moment où le salarié est à la disposition de lemployeur pour fournir une

prestation, peu importe que la mise effective en situation de travail soit retardée par le suivi dune

formation ou le suivi de séminaire.

Exemple : une entreprise recrute un salarié aujourdhui avec une période dessai de 3 mois mais

lentreprise précise au salarié quil commencera par partir en formation pendant 2 mois. Le point de

départ de la période dessai est « aujourdhui ».

Depuis 2005, la cour de cassation a uniformisé les solutions concernant le décompte de la période

dessai, que la période dessai soit exprimée en jour, en semaine ou en mois, le calcul seffectue selon

un décompte calendaire.

La Cour de cassation par un arrêt du 28 Avril 2011 confirme la prise en compte dun calcul calendaire

pour la période dessai, elle précise cependant quil peut y avoir des exceptions, notamment lorsque

la convention collective prévoit une autre façon de calculer la période dessai ou lorsque le contrat

de travail prévoit des dispositions particulière.

d) Le renouvellement de la période dessai

Le problème posé par le renouvellement est quun salarié a été soumis à une période dessai et

lorsque cette dernière arrive à échéance et lemployeur a des doutes sur la compétence du salarié, le

problème se pose alors de savoir si lemployeur peut décider de renouveler cette période dessai. Le

code du travail depuis 2008 règlemente le renouvellement de la période dessai et la cour de

cassation a apporté quelques précisions supplémentaires, le renouvellement de la période dessai est

possible mais il est soumis à différentes conditions, première condition résulte de larticle L1221-23

pour que le renouvellement de la période dessai puisse avoir lieu encore faut il que ce

renouvellement ait été envisagé par le contrat de travail ou la lettre dengagement. La cour de

cassation dans un arrêt du 17 Mars 2010 apporte une limite, elle retient quil est impossible de

prévoir dès lorigine du point de vue de la durée réelle de la période dessai le renouvellement,

concrètement cela veut dire que si un salarié est soumis à une période dessai de 3 mois

renouvelable une fois, il ne serait pas possible de prévoir une période dessai de 6 mois.

Le renouvellement ne peut intervenir que si il y a en même temps une convention collective de

branche étendue qui admet ce renouvellement. La cour de cassation a rajouté une autre condition

par rapport à celles fixées par le code du travail, décision du 12 Juillet 2010, le renouvellement de la

période dessai ne peut résulter que dun accord express des parties intervenu au cours de la période

initial.

Enfin il faut que le salarié donne son accord express au moment du renouvellement. Ces conditions

permettent déviter la situation de précarité du salarié pour ne pas renouveler la période dessai tropfacilement.

Le code du travail prévoit également des règles darticulation entre les règles de période dessai, le

contrat de travail et la convention collective. Il précise dans larticle L1221-22 que la durée de la

période dessai et du renouvellement ont un caractère impératif, ce qui signifie quun contrat de

travail ou une lettre dengagement ne peut pas prévoir des durées de période dessai supérieures

aux durées prévues par le Code du travail, si un contrat de travail prévoyait une durée plus longue



que celle fixée par la loi, la clause du contrat ne serait pas nulle mais la durée de la période dessai

serait ramenée dans les limites fixées par le code du travail.

Exemple : Un cadre a une période dessai qui est fixé à 5 mois selon son contrat de travail, la loi

prévoit 4 mois maximum pour la période initiale, la clause du contrat ne sera pas nulle mais le salarié

sait quau bout de 4 mois il ne sera plus sous période dessai, son contrat sera devenu définitif.

Larticle L1221-22 prévoit les articulations entre la durée dessai prévue par les conventions

collectives et celle prévue par la loi. Le code du travail distingue selon que les conventions de

branche ont été conclues avant la loi du 25 Juin 2008 ou après la loi. Si ces conventions de branche

ont été conclues avant la loi du Juin 2008 elles peuvent prévoir des durées de période dessai plus

longue que les durées légales et on appliquera ces dispositions. En revanche si des conventions de

branche ont été conclues après la loi de 2008 les conventions de branche ne peuvent prévoir que des

durées plus courtes ou égales à celle fixée par la loi mais jamais des durées plus longues sous peine

de ne pas être appliquée.

e) La prorogation de la période dessai

Exemple : un salarié a été recruté le 1 Juin avec une période dessai de 3 mois. Mais lentreprise afermé ses portes quatre semaines au mois daout pour congés annuels.

Est-ce que la période dessai va se terminer à la date convenue (31 Aout) ou elle est décalée de 4

semaines.

Un salarié a été recruté le 10 Novembre avec une période dessai de 2mois et ce salarié va être en

arrêt maladie pendant 2 semaines au mois de Décembre.

Est-ce que la période dessai sarrête à la date dexpiration ou report ?

Les règles et solutions ne sont pas prévues par le Code du travail, cest la cour de cassation qui les a

fixées. Pour trouver la solution à appliquer, la cour de cassation est partie de la finalité de la période

dessai, le but de la période dessai est dapprécier les compétences du salarié.

Dans les deux cas on reporte la date dexpiration de la période dessai, dune durée qui correspond

soit à la durée dabsence du salarié.

2) La rupture de la période dessai

Pendant la période dessai, le contrat de travail sexécute normalement cest à dire que le salarié

fourni lactivité qui lui est demandé et lemployeur a lobligation de fournir du travail au salarié, et de

le rémunérer pour le travail fourni. Mais la période dessai présente une spécificité par rapport au

contrat de travail, cette période peut être rompu assez facilement, le principe est celui de la liberté

de la rupture de la période dessai et ce que ce soit lemployeur ou le salarié qui décide de la rompre,

lemployeur comme le salarié nont pas de motif à énoncer pour rompre la période dessai, ils nont

pas dindemnité à verser à lautre partie du fait quil y a rupture du contrat, la loi de 2008 et la

jurisprudence prévoit cependant quelques nuances à cette liberté de rompre en effet, si lemployeurqui décide de rompre une période dessai na pas respecté les règles de la procédure de licenciement

et si le salarié qui décide de rompre na pas respecté les règles de la démission, la loi du 25 Juin 2008

a mis à la charge de celui qui décide de rompre une obligation de respecter un délai de préavis le

Code du travail prévoit des règles différentes de durée de préavis selon que cest lemployeur ou le

salarié qui décide de rompre. Lorsque cest lemployeur qui décide de rompre, la durée du préavis est

prévu à larticle L1121-25 du code du travail, lemployeur doit respecter un délai de préavis de 24h si



lancienneté est inférieure à 8 jours, 48h si lancienneté est entre 8 jours et un mois, 2semaines si

lancienneté est entre 1mois et 3mois, 1mois de préavis si lancienneté est supérieure à 3mois.

Lorsque le salarié décide de rompre la période dessai les règles de préavis sont prévues à larticle

L1221-26 et sont moins rigoureusement le salarié doit respecter un préavis de 24h sil a moins de 8

jours dancienneté, et un délai de 48h sil a plus de 8 jours dancienneté.

Le Code du travail précise que la période dessai ne peut pas être prolongée du fait du préavis, cela

veut dire que lorsquune partie décide de rompre la période dessai elle doit y réfléchir à lavance et

tenir compte du préavis à effectuer pour décider quand elle rompra cette période dessai.

Exemple : Un cadre avait une période dessai de 4 mois commençant le 1er mars, le 20 juin

lemployeur veut rompre la période dessai, le préavis devra être dun mois. La durée du préavis ne

reporte pas lexpiration de la période dessai, lemployeur viole les dispositions du Code du travail, il

ne permet pas au salarié de pouvoir exécuter la totalité de son préavis. Les conséquences ne sont pas

prévues par le Code du travail : les décisions rendues par les Cour dappel, affirment toutes la même

solution, la rupture qui intervient pendant la période dessai et celui qui ne permet pas à lautre

dexécuter son préavis doit être condamner financièrement à indemniser lautre partie. Mais sur la

qualification juridique les Cour dappel ne sont pas daccord, certaines estiment que ce sont des

dommages et intérêts, dautres estiment que cest une indemnité compensatrice de préavis.

En matière de rupture de période dessai, la cour de cassation a été saisie afin de préciser si cétait a

thèse de lémission ou la thèse de la réception, qui devait prévaloir, cest à dire si une période dessai

se termine le 8 novembre, lemployeur adresse un courrier au salarié pour lui préciser que sa période

dessai est rompu, le salarié reçoit la lettre le 10 Novembre.

La cour de cassation a évolué sur ce point, jusquen 2005 elle privilégiait la thèse de la réception,

mais par un arrêt du 11 Mai 2005, elle a opéré un revirement elle privilégie maintenant la thèse de

lémission.

Même si lemployeur na pas lexigence de motiver la rupture de la période dessai il arrive que

lemployeur souhaite rompre la période dessai au motif que le salarié a commis une faute

disciplinaire dans ce cas là, le Code du travail napporte aucune précision, mais la cour de cassation

avant 2008 avait retenu que si lemployeur souhaitait rompre la période dessai pour motif

disciplinaire il devait dans ce cas respecter toute la procédure de droit disciplinaire, et sil manquait à

cette obligation lemployeur devait être condamné à verser des dommages et intérêts au salarié pour

irrégularité de procédure. Il peut y avoir un intérêt pour lemployeur à invoquer un motif disciplinaire

pour rompre la période dessai, cest lorsque lemployeur reproche une faute grave ou lourde au

salarié, par application des règles classiques de droit du travail, lemployeur qui romprait une période

dessai pour faute grave ou lourde du salarié devrait être dispensé de son obligation de préavis

puisque la faute grave ou lourde rompait immédiatement le contrat de travail du salarié. Le code du

travail ne reprend pas cette règle mais cest une règle classique de droit du travail, donc il semble

évident que la cour de cassation maintiendrait cette position sur la période dessai.

Les exceptions à la libre rupture de la période dessai :

Il y a deux catégories dexception, il y a des exceptions qui ont un fondement légal et puis des

exceptions qui ont été créées par la jurisprudence.

Les exceptions légales : le Code du travail interdit à larticle L1226-9 à un employeur de rompre le

contrat de travail dun salarié dont le contrat est suspendu pour accident du travail ou maladie



professionnelle sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à

laccident du travail.

Si lemployeur viole la règle, la rupture est nulle, le salarié doit être réintégré dans lentreprise ou si

le salarié le préfère peut obtenir une indemnisation financière.

Un employeur ne peut pas se fonder sur un motif discriminatoire au sens de larticle L1132-1 pour

rompre une période dessai. Sil est établi que cest pour un motif discriminatoire, la rupture sera

également nulle, le salarié pourra être réintégré dans lentreprise ou pourra recevoir une

indemnisation.

Exceptions jurisprudentielle : La jurisprudence interdit de rompre une période dessai pour un motif

abusif, la jurisprudence a beaucoup évolué sur la notion dabus en matière de rupture de la période

dessai, au départ elle assimilait labus de droit à lintention de nuire, elle considérait (arrêt Dior)

quun mannequin qui rompait sa période dessai la veille dun défilé alors que de nombreux modèles

avaient été conçu pour ce mannequin, ce mannequin rompait abusivement sa période dessai.

La cour de cassation a admis ensuite quil y avait abus dans la période dessai en cas de légèreté

blâmable, incohérence dans les décisions, un employeur félicite plusieurs fois un salarié et sans quil

ny ait de faute, ni de faits particuliers, lemployeur décide de rompre la période dessai. Un

employeur se précipite à rompre une période dessai, un salarié était soumis à une période dessai de4 mois, 2 jours après le début de la période lemployeur rompt la période dessai. Un employeur

rompt une période dessai pour un motif extra professionnel, exemple le fils de lemployeur et le fils

du salarié, sous période dessai, ont passé le même concours, le fils du salarié réussi le concours donc

lemployeur rompt la période dessai.

La cour de cassation a encore élargi sa notion de rupture abusive, et dans deux arrêts de 2007, un

arrêt du 31 Octobre et du 20 Novembre 2007, elle a admis la rupture abusive au motif que le contrat

avait été rompu pour un motif non inhérent à la personne du salarié, en lespèce lemployeur avait

rompu la période dessai pour des raisons économiques.

La loi du 25 juin 2008 donne une définition de la période dessai et une période dessai a pour

objectif dapprécier les compétences du salarié, ce qui signifie a contrario, que toutes les ruptures

qui seraient motivées pour une raison autre que les compétences du salarié, ces ruptures devraient

être abusives. Pour que la rupture soit qualifiée dabusive encore faut il que labus soit établi, soit

prouvé, et selon la jurisprudence il appartient à celui qui invoque labus de le prouver.

Si labus dans le droit de rompre la période dessai est établi, la partie qui a commis labus sera

condamnée à verser des dommages et intérêts à lautre partie.

Si la période dessai se passe bien une fois arrivé à expiration le contrat de travail deviendra définitif.

B) Les autres clauses figurant dans les contrats de travail

Les contrats de travail sont souvent adaptés au secteur dactivité de lentreprise et aux fonctions que

le salarié exerce. Fréquemment on rencontre des clauses de non concurrence (le salarié sinterdit àlexpirations de son contrat de travail de retravailler dans une entreprise concurrente), la clause de

non concurrence est soumise à des conditions de validité.

-Elle doit être nécessaire à la protection des intérêts de lentreprise.

-Elle doit être limitée dans le temps, (aucune limite maximale), dans un espace géographique et elle

doit obligatoirement contenir une contrepartie pécuniaire, lentreprise doit indemniser le salarié une

fois son contrat rompu du fait quil ne peut pas librement retrouvé un travail.



Il y a aussi les clauses de dédit-formation : une entreprise a fait suivre une formation importante à un

de ses salariés, lentreprise craint que à lissu de la formation le salarié démissionne de cette

entreprise, pour se faire recruter par une autre entreprise en mettant en avant ses compétences

spécifiques, lentreprise qui a formé le salarié a engendré un cout important et quelle na aucun

retour sur investissement puisquelle ne peut pas profiter des nouvelles compétences du salarié,

pour éviter ce risque les entreprises qui font suivre des formations à leur salarié insèrent souvent des

clauses de dédit-formation, selon lesquelles le salarié sengage à son retour de formation à rester un

certain temps dans lentreprise, si le salarié quitte lentreprise avant le délai fixé le salarié sengage à

rembourser à lentreprise tout ou partie de la formation dont il a bénéficié.

Les clauses de mobilité : une entreprise a plusieurs établissements, lemployeur souhaite pouvoir

imposer des mutations géographiques au salarié, selon les règles de la modification du contrat un

employeur ne peut pas imposer une mutation géographique a un salarié si elle intervient dans un

autre secteur géographique. Pour pouvoir imposer une mutation à un salarié sans que juridiquement

cela ne constitue une modification du contrat de travail, lemployeur insère fréquemment une clause

dans le contrat, que lon appelle une clause de mobilité, cest à dire que le salarié par avance accepte

dêtre muté dans tel ou tel établissement. De ce fait, lorsque lemployeur voudra imposer lamutation le salarié sera obligé de l accepter puisque juridiquement lemployeur lui demandera

simplement dexécuter une clause prévue dans le contrat.

La clause de mobilité est soumise non pas à des conditions de validité mais de mise en uvre.

Parfois il y a des clauses dexclusivité, un salarié peut travailler pour plusieurs employeurs privés,

avec une limite, ne pas travailler plus de 48h par semaine. Certains employeurs veulent éviter que

leur salarié travaillent pour dautres employeurs et insèrent alors une clause dexclusivité par

laquelle le salarié sengage à ne travailler que pour le compte de cet employeur. La cour de cassation

admettait largement les clauses dexclusivité, mais depuis ces dernières années elles les soumet à

une condition de validité pour être valable la clause dexclusivité doit être nécessaire à la protection

des intérêts de lentreprise.

CHAPITRE 3 : Le contrat à durée déterminée

Il entre dans la catégorie des contrats précaires, tout comme le contrat de travail temporaire, le

contrat à durée déterminée est un contrat précaire puisque comme son nom lindique la relation de

travail est forcément limitée dans le temps. En principe cette durée ne peut pas dépasser 18 mois. Le

recours au contrat précaire a souvent été un enjeu de la politique de lemploi, pour les différents

gouvernements qui se sont succédés, selon les tendances politiques il était conçu comme un moyen

dadapter le temps de travail au besoin économique des entreprises, soit il était perçu comme

attestant de la fragilité des salariés qui bénéficiaient de ce genre de contrat. Ce qui veut dire quàune période où il y a eu de nombreux changements politiques on a assisté en droit du travail à de

nombreuses réformes sur le CDD. Pour éviter ces changements fréquents de législation qui sont

facteurs dinsécurité les partenaires sociaux se sont réunis ils ont adopté un accord national

interprofessionnel sur le travail précaire, et cet accord a été repris sous forme de loi, la loi du 12

Juillet 1990, qui constitue aujourdhui le socle de la réglementation sur le CDD même sil y a eu des

aménagement sur le CDD.



Section 1 : Le recrutement par CDD

Le CDD est un contrat dexception puisque le CDI est le contrat de droit commun, étant donné que

cest un contrat dexception les employeurs ne peuvent pas recourir comme il le souhaite au contrat

à durée déterminée il y a un encadrement strict, le législateur a choisi de poser tout dabord un

principe général, il a ensuite énuméré de façon limitative les hypothèses dans lesquelles un

employeur peut recourir au CDD et enfin il a prévu dans des cas particulier des impossibilités de

conclure des CDD.

I) Le principe

Le code du travail énonce un principe général à larticle L1242-1 du Code du travail, selon cet article

un CDD ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à lactivité

normale et permanente de l entreprise. Même si lentreprise pouvait invoquer un des cas de recours,

elle ne pourra pas recruter sous CDD si cette entreprise veut mettre en place un système demploi

permanent précaire.

Le Code du travail énonce à larticle L1242-2, quun CDD ne peut être conclu que pour lexécution

dune tâche précise et temporaire. Sil y a un contentieux il appartiendra à lemployeur de prouver dela réalité du motif invoqué.

II) Les cas de recours

Ils sont limitatifs, le Code du travail prévoit des grands cas de recours qui se décomposent.

-Le remplacement dun salarié. Le législateur permet à lemployeur de conclure des CDD dans

plusieurs situations pour remplacer des salariés :

Labsence du salarié : pour la cour de cassation labsence correspond à la situation où le

salarié sous CDI nest pas présent à son poste de travail mais qui effectue actuellement une

prestation de travail pour lentreprise (cela vise le remplacement dun salarié qui est en formation,

un employeur envoie un salarié en mission à létranger)

En cas de passage provisoire à temps partiel, un employeur peut recruter un salarié sous CDD

pour laffecter sur le poste qui est provisoirement rendu libre à certains moments de la semaine du

fait du passage dun salarié sous CDI dun temps plein à un temps partiel. Exemple : une femme vient

davoir un enfant et au titre de son congé parental demande un temps partiel, dans ce cas

lemployeur peut avoir recours au CDD.

En cas de suspension du contrat de travail dun salarié sous CDI, la suspension dun contrat

est un événement qui est reconnu par le droit du travail comme permettant au salarié de ne pas

accomplir sa prestation de travail (maladie, maternité, salarié en arrêt de travail, congés payés,

événements familiaux). La cour de cassation élargie les possibilités de recours en cas dabsence dun

salarié ou de suspension dun contrat de travail puisquelle permet au employeur deffectuer des

remplacements en cascade. Exemple un salarié A sous CDI est malade mais il occupe danslentreprise des fonctions importantes, lemployeur pourrait le remplacer par un employé sous CDD,

mais la cour de cassation permet à cet employeur de demander à un autre salarié de lentreprise

sous CDI par exemple M. B daller temporairement sur le poste de A et lentreprise pourra recruter

un salarié sous CDD pour laffecter sur le poste de B.

Un employeur peut recruter un employé sous CDD en cas de départ définitif précédent la

suppression dun poste. Exemple un salarié sous CDI part à la retraite, normalement si lemployeur

veut le remplacer il devrait conclure un CDI puisque cest un emploi permanent, exceptionnellement



le code du travail permet à lemployeur de recruter un salarié en CDD pour laffecter sur ce poste si

lentreprise sait que ce poste est amené à disparaître dans un délai de 24mois maximum. Lorsque

lemployeur invoque ce cas il devra préalablement consulter le comité dentreprise ou à défaut les

délégués du personnel.

Lattente de lentrée en service effective dun salarié sous CDI, exemple une entreprise a

recruté un salarié sous CDI mais ce salarié nest pas immédiatement disponible, par exemple il

termine son préavis dans une autre entreprise, dans ce cas lemployeur pourra recruter un salarié

sous CDD en attendant que celui sous CDI soit disponible. Pour éviter les fraudes la cour de cassation

exige que la personne sous CDI soit recrutée et non pas simplement pressentie.

-Les variations de lactivité de lentreprise : cette expression de variation de lactivité de lentreprise

est utilisée dans laccord national interprofessionnel de 1990 et entre dans ce cas de recours là aussi

plusieurs hypothèses.

Laccroissement temporaire de lactivité, ce cas de recours est visé par larticle L1242-2, le

législateur comme souvent na pas défini ce quon entend par accroissement temporaire dactivité,

de façon général, laccroissement temporaire dactivité peut être utilisé comme cas de recours

lorsquil existe une surcharge de travail dans lentreprise qui ne correspond pas à lactivité habituellede cette entreprise et le personnel en place ne peut faire face à cette surcharge. Exemple : une

entreprise reçoit une commande importante quelle doit honorer dans un délai très bref, le

personnel en place ne pourrait pas honorer la commande, lemployeur peut donc faire appel à des

salariés sous CDD pour faire face à laccroissement dactivité. La cour de cassation est exigeante sur

ce cas de recours, elle vérifie bien lorsquil y a un contentieux que cet accroissement nest pas

constant, se doit être temporaire.

Un employeur peut conclure un CDD pour lui demander dexécuter une tâche occasionnelle,

définie et non durable, une entreprise a besoin de réaliser un audit, une expertise, elle peut donc

recruter un salarié sous CDD pour effectuer cette tache qui ne rentre pas dans lactivité habituelle de

lentreprise.

La commande exceptionnelle à lexportation, cette hypothèse de recours au CDD figure dans

le Code du travail au titre de la durée des CDD, cest un cas particulier, un employeur peut recruter

des salariés sous CDD lorsquil y a une commande exceptionnelle à lexportation sous réserve que 3

conditions soient remplies, il faut que la commande à lexportation soit dune importance telle

quelle nécessite la mise en uvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de

ceux que lentreprise utilise habituellement. La deuxième condition tient au délai, il faut que la

commande justifie la conclusion des CDD qui ne peuvent pas être inférieurs à 6 mois et pas supérieur

à 24mois. La dernière condition est précisé par le Code du travail, lemployeur doit avoir consulté

préalablement le comité dentreprise ou à défaut les délégués du personnel. Si ces 3 conditions

cumulatives ne peuvent pas être réunies, lemployeur peut utiliser laccroissement temporaire

dactivité.La conclusion de CDD pour réaliser des travaux urgents de sécurité.

-Les contrats saisonniers et les contrats dusage, le Code du travail ne définit pas par ce quon entend

par emploi saisonnier, cest la cour de cassation qui a donné une définition de lemploi saisonnier,

selon la cour de cassation il concerne des tâches qui sont normalement appelées à se répéter chaque

année, à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif.



Exemple : Sont visés des emplois qui relèvent du secteur du tourisme, du secteur de lagriculture. La

cour de cassation nenferme pas lemploi saisonnier en fonction du rythme des saisons, mais aussi

des modes collectifs de vie : fêtes de fin dannée, les pics de consommation, avant la rentrée

scolaire

Les employeurs ont deux cas de recours sils sont obligés de recruter plus de personnel, ils peuvent

les recruter en mettant en avant laccroissement temporaire de lactivité ou lemploi saisonnier.

Le code du travail soumet la conclusion dun contrat dusage au respect de 3 conditions :

Lentreprise doit avoir une activité qui se situe dans un secteur visé par larticle D1242-1, il y a 15

secteurs dactivité dans lesquels les employeurs peuvent conclure des contrats dusage (restaurant,

hôtellerie, audio-visuelle, spectacle

Il faut que lemploi en cause soit un emploi pour lequel il est dusage constant de ne pas recourir au

CDI.

Il faut que lemploi soit par nature temporaire et non permanent. La cour de cassation a beaucoup

oscillée, en 2003 elle ne lexigeait plus cette condition, elle la réintégrée en 2008, en 2010 elle a

apporté des précisions supplémentaires en retenant quen cas de contentieux le juge doit vérifier

concrètement si lemploi est par nature temporaire, il doit y avoir des raisons objectives que cetemploi est par nature temporaire.

Les cas visés à larticle L1242-2 concernant le remplacement dun chef dentreprise artisanale,

industrielle ou commerciale ou le remplacement dune personne exerçant une profession libérale et

également le remplacement du chef dune exploitation agricole. Ces hypothèses particulières ont été

créée en 2003 pour des purs situations dopportunité du point de vue juridique il serait impossible de

remplacer les personnes visées par un salarié sous CDD, puisque ces personnes ne sont pas titulaires

dun contrat de travail. Certains chefs dentreprise artisanale ont des difficultés à trouver des

personnes qui exercent des fonctions à leur place, pour faciliter les choses le législateur en 2003 a

permis à ces personnes qui ne sont pas des salariés de pouvoir recruter sous CDD des personnes qui

les remplaceront.

-Cas de recours au CDD à larticle L1242-3, un employeur peut recruter des salariés sous CDD lorsquil

sagit de favoriser le recrutement de personne sans emploi ou possibilité de recruter des personnes

sous CDD afin de leur permettre de bénéficier dun complément de formation professionnelle.

(Contrat de professionnalisation, contrats qui sont offerts aux personnes entre 16 et 25ans révolues,

contrat de travail spécial, il permet aux personnes en bénéficiant davoir à la fois une formation dans

un cadre scolaire ou universitaire et dêtre dans le monde du travail et daccomplir de véritable

fonction de salarié pour les périodes qui ne sont pas des périodes de formation théorique.)

III) Les interdictions de recours au CDD

Il y a un principe général pour le recours au CDD, mais en plus le législateur parfois va bloquer le

recours au CDD bien qua priori on aurait pu imaginer la conclusion de ce type de contrat.

Le législateur prévoit à larticle L1246-6 une interdiction de recourir au CDD pour remplacer un

salarié dont le contrat est suspendu en raison dun conflit collectif, un employeur ne peut pas faire

appel à des salariés sous CDD pour remplacer des salariés grévistes ou participant à un mouvement

de protestation.



La cour de cassation élargie linterdiction de recourir au CDD en cas de conflit collectif, elle interdit

également le remplacement en cascade des salariés grévistes. Exemple : une grève a éclaté dans

lentreprise X, M. A, salarié habituel de cette entreprise, fait grève. Selon le Code du travail

interdiction de lemployeur de recruter une personne en CDD pour le poste de M. A. Les entreprises

ont essayé de contourner cette règle, par exemple si dans cette entreprise M. B nétait pas gréviste

mais avait un poste moins stratégique que A, il arrivait que lemployeur déplace B laffecte sur le

poste de A mais les entreprises recrutaient sous CDD un autre salarié C pour laffecter au poste de B.

Cependant ceci est interdit par la cour de cassation au motif de la fraude à la loi.

En cas de licenciement pour motif économique, interdiction de recours au CDD, article L1242-5 qui

interdit ce recours, selon le Code du travail un employeur qui a procédé depuis moins de 6 mois dans

son entreprise à des licenciements pour motif économique ne peut pas recruter de nouveaux salariés

avec des CDD en mettant en avant come motif de recours laccroissement temporaire dactivité sil

les affecte sur les poste supprimés au titre de licenciement économique. Il y a toutefois deux

exceptions : Lemployeur pourra recruter sous CDD sil conclut des CDD inférieur à 3 mois.

Lemployeur pourra conclure des CDD sil justifie dune commande exceptionnelle à lexportation.

Article L1242-6, un employeur ne peut pas recourir au CDD pour demander au salarié deffectuer des

travaux qui sont reconnus comme particulièrement dangereux, la liste de ces travaux est établie par

arrêté ministériel et lautorité administrative départementale a la possibilité de déroger à cette

interdiction de recourir au CDD pour effectuer ces travaux. Les chiffres montrent nettement que le

salarié sous CDD a beaucoup plus daccident de travail.

Section 2 : La durée du CDD

I) La fixation du terme

Comme leur nom lindique les CDD doivent être limités dans le temps, ils doivent donc contenir un

terme mais si dans la majorité des cas ce terme doit être précis on verra que dans certains cas

exceptionnels le CDD pourra être à terme imprécis.

A) Le principe : le CDD à terme précis.

Ce principe est énoncé à larticle L1242-7, le Code du travail retient quun CDD comporte un terme

fixé avec précision, dès sa conclusion. Cela correspond à 2 grands schémas : lorsque le CDD est

conclu de date à date mais cela peut correspondre à un autre schéma, un contrat peut être conclu

par exemple le 26 septembre pour une durée de 6 mois. La cour de cassation est très stricte sur cette

exigence, par exemple constitue un CDD irrégulier un CDD qui a conclu jusquà la fin dun programme

de commercialisation dun projet immobilier. Le salarié doit connaître avec précision la durée de son

engagement.

1) La durée maximale du CDD à terme précis

Le code du travail précise à larticle L1242-8 quelles sont les durées maximales du CDD, il y a un

principe et certaines exceptions. Un CDD à terme précis ne peut excéder 18mois. Le législateur ne

prévoit en revanche aucune durée minimale pour le CDD à terme précis, ce qui signifie que dans la

pratique un CDD peut être conclu pour une journée ou même pour une heure.



Il y a des exceptions à cette durée maximale, dans certains cas le code du travail réduit la durée

maximale du CDD, en effet le CDD ne peut pas avoir une durée supérieure à 9 mois lorsque le motif

de recours mise en avant est relatif aux travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité. Le

CDD ne peut dépasser 9 mois lorsquil est conclu dans lattente de lentrée en service effective dun

salarié sous CDI.

Le code du travail prévoit dans larticle L1242-8 que le CDD peut avoir une durée qui au maximum est

fixée à 24 mois dans 3 cas : lorsquil est conclu pour être exécuter à létranger, et ce quelque soit le

motif ; si le motif de recours au CDD est une commande exceptionnelle à lexportation ; lorsquil est

conclu en cas de départ définitif dun salarié sous CDI dont le poste va être supprimé.

2) La possibilité de renouvellement

Le Code du travail admet le renouvellement du CDD à terme précis mais il faut préciser ce quest un

renouvellement. La cour de cassation a donné une définition du renouvellement dans un arrêt du 1er

Février 2000, dans cet arrêt elle a précisé que le renouvellement a pour objet daménager le terme

initial de la relation contractuel ce qui ne se confond pas avec la conclusion dun nouveau contrat

cest à dire la succession de CDD.

Exemple : un employeur avait recruté un salarié pour accroissement temporaire dactivité avec unCDD de 6mois, ce CDD arrive à expiration ce soir, lentreprise se rend compte quelle a encore besoin

du travail effectué par le salarié, elle lui propose de rester dans les mêmes conditions dans

lentreprise pendant 5 mois. Lemployeur a recruté également un salarié sous CDD de 6 mois, pour

accroissement temporaire dactivité, ce CDD arrive à échéance ce soir, lemployeur le lendemain le

contacte pour lui demander de continuer de travailler 5 mois dans les mêmes conditions.

Du point de vue juridique ce ne sont pas les mêmes conditions, la première est autorisée cest un

renouvellement, la seconde concerne une succession cest interdit. Dans le premier cas le contrat ne

sest pas terminé et les parties ont décidés daménager le terme du CDD : renouvellement de CDD. La

seconde situation est une succession, le lendemain de la fin du contrat il ny a juridiquement plus de

liens contractuels entre employeur et salarié, sils veulent poursuivre une relation de travail il faut

conclure une nouvelle relation.

Les conditions de renouvellement du CDD à terme précis sont précisées à larticle L1243-13, selon le

code du travail un CDD peut être renouvelé une fois mais le code du travail enferme le

renouvellement dans des conditions particulières du point de vue de la durée, la durée du

renouvellement ajoutée à la durée initiale du contrat ne peut avoir pour effet de dépasser la durée

maximum prévue pour ce cas de recours.

Exemple : Un employeur a recruté un salarié pour accroissement temporaire dactivité avec un CDD

initial de 15 mois, la durée maximum du renouvellement sera donc de 3 mois. Un employeur a

recruté pour commande exceptionnelle à lexportation un salarié pour une durée de 17 mois, il

pourra renouveler pour 7 mois.

Autre condition, le renouvellement devra être soit prévu dans le contrat initial soit il fera lobjet dun

avenant qui sera soumis au salarié avant le terme initial prévu.



B) Le CDD à terme imprécis

Le législateur est conscient du fait que les CDD à terme précis ne sont pas toujours adaptés à la

demande de lemployeur. Le législateur autorise à titre exceptionnel dans certains cas, l employeur à

recourir à des CDD à terme imprécis cest à dire que l employeur comme le salarié ne savent pas

exactement à lavance quel jour ce contrat arrivera à échéance, ce quils savent cest que la relation

est limitée dans le temps et quelle prendra fin lorsque lobjet pour lequel le CDD a été conclu est

réalisé.

Larticle L1243-7 vise les CDD à terme imprécis :

En cas de remplacement dun salarié absent ou dont le contrat est suspendu.

En cas dattente de lentrée en service effective dun salarié sous CDI.

Lorsque le contrat est un contrat saisonnier, ou encore un contrat dusage qui a été conclu.

Et lorsque le CDD a été conclu pour remplacer le chef dune entreprise artisanale, ou dune

profession libérale.

Exemple : un moniteur de ski est recruté par un CDD à terme imprécis en Décembre, donc son CDD

sera terminé quand la saison sera terminée. Un employeur recrute un salarié sous CDD pour

remplacer une personne malade, le CDD arrivera à échéance lorsque le malade reviendra danslentreprise.

Lemployeur qui peut conclure un CDD à terme imprécis nest pas obligé de retenir un terme imprécis

il peut fixer une date précise déchéance, cela relève de son choix. Lorsque lemployeur choisit le

CDD à terme imprécis ce CDD nest enfermé dans aucune durée maximale particulière, par exemple

si le contrat est conclu à terme imprécis pour remplacer un malade et que ce malade a une grave

maladie le recours au CDD à terme imprécis permettra à lemployeur de garder le salarié sous CDD et

éventuellement 24, 30 ou 36 mois dans lentreprise. Lemployeur doit garder le salarié jusquà la fin

de son CDD, dans lexemple jusquà ce que le malade revienne.

Le code du travail impose dans les CDD à terme imprécis dimposer une durée minimal au contrat,

cette durée minimale nest pas fixé par le législateur cest lemployeur et le salarié sous CDD qui

définissent eux mêmes la durée minimale de ce contrat, pendant cette durée minimale le CDD ne

pourra pas être rompu même si lobjet pour lequel il a été conclu est réalisé. La durée minimale ne

pourra être rompu que pour les mêmes raisons que celles utiliser pour la rupture anticipée du CDD

(accord entre salarié et employeur, fautes graves, forces majeures, embauche par CDI, si le salarié est

déclaré inapte par le médecin du travail). La durée minimale correspond à une sécurité pour le

salarié titulaire dun CDD à terme imprécis.

II) La succession des CDD

Le droit du travail distingue deux sortes de succession de CDD, il y a la succession de CDD avec le

même salarié ou la succession de CDD sur le même poste.

Un salarié sous CDD était sous un poste de vendeur, le CDD arrive à échéance dans la soirée, demainou un jour ultérieur, lentreprise peut-elle faire appel un autre salarié ?

A) La succession de ce CDD avec le même salarié

Larticle L1243-11, il résulte de ce texte que si le salarié reste de fait dans lentreprise au delà de

léchéance normal de son CDD, le contrat devient à durée indéterminée. Un employeur ne peut pas

en principe conclure avec le même salarié des CDD qui se succèdent immédiatement, la

jurisprudence impose à lemployeur de respecter un délai raisonnable entre deux CDD conclu avec le



même salarié. Si une entreprise a recruté un salarié sous CDD pendant 18mois, elle doit laisser

sécouler un délai de plusieurs mois avant de pouvoir conclure avec le même salarié un autre CDD,

ceci à pour but déviter les fraudes.

Le Code du travail prévoit cependant des exceptions à linterdiction de cette succession immédiate,

un employeur peut conclure avec le même salarié des CDD sans respecter de délai raisonnable si le

motif de recours au CDD est le remplacement dun salarié absent ou le remplacement dun salarié

dont le contrat est suspendu, possibilité de faire succéder le CDD avec le même salarié si les CDD

sont conclus pour des contrats saisonnier ou dusage. Autre exception, conclure des CDD successifs

avec le même salarié sil sagit de remplacer un chef dentreprise artisanale, responsable agricole,

profession libérale La cour de cassation au fil des années a voulu encadrer davantage la succession

des CDD et a posé deux autres limites, la cour de cassation nadmet la succession immédiate de

salarié avec le même salarié uniquement si pour chacun des cas de recours utilisés par lemployeur

entre dans les exceptions. Ce qui veut dire que par exemple un employeur qui a recruté un salarié

sous CDD pour remplacer un salarié malade pourra à léchéance de ce contrat conclure

immédiatement avec ce salarié sous CDD par exemple un emploi saisonnier. Si lemployeur a invoqué

un accroissement temporaire dactivité il ne pourra pas à léchéance de ce contrat conclure avec le

même salarié un CDD pour remplacer un malade.La cour de cassation retient quun employeur ne pourra faire succéder immédiatement des CDD avec

le même salarié même si à chaque fois les cas de recours entre des exceptions si cette stratégie est

destinée en réalité à pourvoir un emploi permanent ou à faire face à un besoin structurel de main

duvre. La cour de cassation a posé cette règle en 1996, il sagissait dune entreprise qui avait

conclu avec la même salariée 94 CDD successifs, si lentreprise avait besoin de recruter 94 fois une

même personne, lentreprise avait un besoin de recruter une personne sous CDI.

B) La succession de CDD sur le même poste

Là aussi il y a un principe posé à larticle L1244-3, selon le Code du travail il est impossible par

principe de conclure des CDD qui se succède immédiatement sur le même poste, lemployeur doit

laisser sécouler un délai de carence, ce délai est fixé par le Code du travail, il doit être égal au

minimum au tiers de la durée du précédent CDD si ce CDD a duré au moins 14jours. Exemple un

employeur a recruté un employé pour un CDD de 18mois, il devra attendre 6 mois avant de pouvoir

recruter un salarié pour le même poste.

Si le CDD avait une durée inférieure à 14 jours, lemployeur devra respecter un délai de carence égal

au moins à la moitié du précédent contrat.

Le Code du travail prévoit là aussi des exceptions à cette règle, les exceptions sont posées à larticle

L1244-4 :

Lemployeur peut faire succéder immédiatement les CDD sur le même poste, lorsque les CDD sont

conclus pour remplacer un salarié absent ou avec un contrat suspendu, et quil y a une nouvelle

absence de ce salarié remplacé.Possibilité de faire succéder les CDD sur le même poste, sils sont conclus pour réaliser des travaux

urgents.

Sils sont conclus au motif dun emploi saisonnier ou dun contrat dusage.

Pour remplacer le chef dexploitation agricole, artisanale, profession libérale

Selon le code du travail possibilité de faire succéder des CDD sur des mêmes postes, si le salarié

précédent sous CDD a été à linitiative dune rupture anticipée de son CDD.



Et enfin si le salarié précédent a refusé le renouvellement de son contrat, la conclusion dun CDD

immédiat est alors limitée dans la durée puisque ce CDD suivant aura pour durée maximale à la

durée qui avait été proposée au titre du renouvellement du précédent contrat au salarié précédent.

Section 3 : Les droits et obligations des salariés sous CDD

Il y a un principe simple qui sapplique qui est fixé à larticle L1242-14, cest que à lexclusion des

règles de rupture les salariés sous CDD bénéficie en principe des mêmes droits que ceux accordés au

salarié sous CDI, égalité de rémunération, dans les droits collectifs. Cependant le Code du travail

prévoit des règles particulières en matière de période dessai et en matière de forme du contrat.

I) La période dessai

Le Code du travail prévoit des limites à la durée de la période dessai, règles posées à larticle L1242-

10 et selon le Code du travail ce sont les usages ou les conventions collectives qui doivent fixées les

règles relatives à la période dessai en matière de CDD, à défaut de précision dans les conventions

collectives, cest le code du travail qui fixe des durées et le code du travail prévoit que la périodedessai ne peut excédé une durée calculé à raison dun jour dessai par semaine travaillée, le code du

travail ajoute deux limites à ne pas dépasser, en tout état de cause la période dessai ne peut excéder

deux semaines lorsque le CDD est au plus égal à 6 mois et la période dessai ne peut pas dépasser 1

mois lorsque le CDD est supérieur à 6 mois.

Exemple : un salarié a été recruté avec un CDD de 5 mois, la période dessai sera donc de 15 jours.

Si le CDD est à terme imprécis, la période dessai se calcule en référence à la durée minimale prévu

au contrat.

II) La forme du CDD et son contenu

Contrairement au droit commun mais en conformité avec les règles applicables en matière de

contrat atypique larticle L1242-12 impose la rédaction dun contrat écrit en matière de CDD, le non

respect de cette obligation est sanctionné lourdement, le contrat peut être requalifié en CDI.

Le code du travail précise à larticle L1242-13 que le contrat écrit doit être remis au plus tard dans les

2 jours ouvrables qui suivent lembauche du salarié.

Le code du travail ne se contente pas de ces deux règles, il impose également que le contrat

contienne des mentions particulières. La liste des mentions qui doivent figurer dans le CDD est

établie à larticle L1242-12, en premier lieu le contrat doit comporter la définition précise de son

motif, pour permettre en cas de contrôle de vérifier la légitimité du cas de recours, la jurisprudence

est très stricte sur ce point car elle impose à lemployeur dindiquer de manière détaillé les

circonstances qui lont conduit à recruter le salarié sous CDD. Lorsquil est recruté pour remplacer unsalarié de lentreprise, le CDD doit indiquer le nom de la personne remplacée.

Le code du travail impose également de fixer la date déchéance de ce CDD, lorsquil est à termes

imprécis, obligation de faire figurer la durée minimale, lemployeur doit indiquer le poste sur lequel

le salarié sera affecté, la durée de la période dessai, le montant de la rémunération et le nom de la

convention collective applicable, ainsi que le nom et ladresse de la caisse de retraite. Toutes ces

mentions nont pas la même importance.



Section 4 : La fin du CDD et les sanctions

I) La fin du CDD

Par essence même lorsque les parties ont conclu un CDD elles savent que la relation de travail est

temporaire, mais elles savent également que ce contrat ne peut pas en principe être interrompu

avant léchéance initialement prévue, le législateur cependant autorisera dans des cas exceptionnels

la rupture du CDD avant son échéance, en dehors de ces cas particulier la rupture avant léchéance

sera abusive.

A) La fin du CDD à son échéance normale

Le CDD cesse automatiquement à larrivée de son terme sans que lune ou lautre des parties est à

prendre une quelconque initiative.

Le code du travail reconnaît en principe deux droits aux salariés dans le CDD qui arrive à son

échéance normale, le salarié aura tout dabord selon larticle L1243-6 droit à une indemnité

compensatrice de congés payés, qui correspondra au congé que le salarié a à acquis mais quil na

pas pu prendre, contrairement aux règles de congés payés dans le cadre du CDI, cette indemniténest pas conditionnée par une certaine ancienneté du salarié dans lentreprise. Lindemnité est

égale a 1/10ème de la totalité des rémunérations brutes perçues tout au long du contrat à durée

déterminée.

Le code du travail accorde au salarié une indemnité de fin de contrat, indemnité prévue à larticle

L1243-8, cette indemnité est égale elle aussi à 10% de la totalité des rémunérations perçues depuis le

début du CDD. Le code du travail précise cependant quune convention de branche étendue peut

réduire le montant de cette indemnité à 6% sous réserve que cette convention collective accorde des

contreparties aux salariés en matière de formation professionnelle.

Le législateur prévoit à larticle L1243-10 un certain nombre dhypothèse dans lesquelles lindemnité

ne sera pas due au salarié, lorsque la relation contractuelle se poursuit immédiatement entre le

salarié et lentreprise sous la forme dun CDI, elle nest pas due non plus lorsque le cas de recours au

CDD est un emploi saisonnier ou un contrat dusage, lorsque le salarié refuse après son CDD de

conclure un CDI pour le même emploi ou un emploi similaire offrant une rémunération au moins

équivalente. Elle nest pas due si le CDD est rompu pendant la période dessai, si le CDD est rompu de

manière anticipée à linitiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeur. Enfin elle

nest pas due lorsque le CDD est conclu avec un jeune durant les périodes de vacance scolaire ou

universitaire.

B) La rupture du CDD avant léchéance

La rupture avant léchéance est en principe interdite, du point de vue juridique, cette rupture sera enprincipe abusive, elle sera donc sanctionnée par le versement de dommages et intérêts à la partie

lésée. Le Code du travail ne prévoit pas les mêmes conséquences selon que cest lemployeur ou le

salarié qui décide de rompre le CDD avant léchéance.

Lorsque lemployeur rompt abusivement un CDD avant son échéance, il sera condamné à verser au

salarié lindemnité de fin de contrat, lindemnité compensatrice de congés payés, et selon larticle

L1243-4, il sera condamné à verser une indemnité au salarié au moins égale aux rémunérations que

le salarié aurait perçu si son CDD était allé jusquà son terme normal.



Exemple : un employeur avait conclu un CDD de 18 mois, au bout de 1 mois, il constate que le salarié

est incompétent, cette employeur ne peut pas rompre en principe le CDD, si lemployeur le rompt

malgré tout il sera condamné à verser en plus des indemnités, les 17 mois qui devaient être travaillés

jusquà léchéance normale du CDD.

Cette indemnité est une indemnité minimale, elle est indépendante du préjudice subis.

Si cest la salarié qui rompt abusivement le CDD, cest larticle L1243-3 qui interdit au salarié de

rompre son CDD, si le salarié rompt abusivement il sera condamné à verser des dommages et

intérêts à lentreprise mais ceci ne sont pas quantifiés par le Code du travail, cest le juge qui fixera le

montant en fonction du préjudice subi par lentreprise, le salarié qui rompt abusivement son CDD

perd également lindemnité de fin de contrat.

Il existe toutefois des hypothèses où le CDD peut être rompu avant échéance, ces hypothèses sont

prévues aux articles L1243-1 et L1243-2. Le CDD peut être rompu avant échéance :

Avec laccord des parties.

En cas de force majeure.

En cas de faute grave.

Si le salarié justifie dune embauche en CDI.En cas dinaptitude constatée par le médecin du travail (ATTENTION PAS DANS LE DALLOZ 2011)

Accord des parties : lemployeur et la salarié peuvent décider dun commun accord darrêter le CDD

avant le terme prévu même si le Code du travail ne le précise pas il est conseillé dans ce cas de

rédiger un écrit en double exemplaire afin de préciser très clairement que la rupture intervient à la

suite dun accord commun entre lemployeur et le salarié.

En cas de force majeure : Il ne sagit pas dune notion original par rapport au droit civil, la force

majeure correspond à un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties, en droit du

travail les cas classiques de force majeure sont consécutifs à des phénomènes climatiques (une

entreprise est détruite après une inondation), mais les juges sont très vigilants, ils admettent très

rarement la force majeure, il vérifie que cest un événement totalement imprévisible, pour le cas de

linondation, ils vérifieront si lentreprise est construite en zone inondable, si tel est le cas les juges

ne retiendront pas la force majeure. En cas dincendie par exemple, les juges rechercheront la cause

de lincendie, si cest un défaut de lemployeur les juges ne retiennent pas la force majeure.

Les juges ont souvent été saisis afin de savoir si des difficultés économiques, rencontrées par une

entreprise, pouvaient constituer un cas de force majeure, la Cour de cassation est claire sur ce point,

les difficultés économiques ne constituent jamais un cas de force majeure. La maladie nest pas en

droit du travail un cas de force majeure. Lorsque le CDD est rompu de manière anticipée pour force

majeure les salariés auront droit à une somme équivalente aux salaires quils auraient perçus

jusquau terme de leur contrat (Article L1243-4).

En cas de faute grave : La faute grave commise par lemployeur ou par le salarié ? Ce sont les deuxpossibilités, la faute grave peut être accomplie aussi bien par l employeur que le salarié.

Exemple : Harcèlement par lemployeur, le fait de ne pas payer les salaires, le fait pour un employeur

de ne pas respecter les règles de sécurité, le fait de brutaliser ses employeurs. Cumul dabsences

injustifiées, refus dobéir à un ordre important, le salarié commet une faute dans le cadre de ses

fonctions de travail, le salarié vole un client.

Si le salarié justifie dune embauche en CDI : Dans ce cas le salarié qui souhaite rompre son CDD est

tenu de respecter un préavis, ce préavis est calculé à raison de 1 jour par semaine compte tenu de la



durée totale du contrat. Si cest un CDD à terme imprécis, il faudra tenir compte pour calculer cette

durée de préavis de la durée du contrat déjà écoulée.

Dans les deux cas il existe une durée maximale de préavis elle ne peut pas être supérieure à 2

semaines.

Inaptitude constatée par le médecin du travail : Linaptitude médicale correspond à une

inadéquation entre le profil médical dun salarié et les exigences médicales requises pour occuper un

poste de travail déterminé.

Exemple : un salarié à pour fonction de devoir porter tous les jours des charges de plus de 50 kg,

dans ce cas un médecin du travail peut estimer quune personne à corpulence faible est inapte à

occuper de telle fonction.

Une loi du 17 Mai 2011 a créé un 5ème cas de rupture anticipée, le CDD peut être rompu quand le

médecin du travail estime que le salarié nest pas ou plus apte à occuper les fonctions pour lesquelles

il est recruté. Le Code du travail prévoit des conséquences très particulières au bénéfice du salarié, le

salarié dont le contrat serait rompu pour ce motif aurait droit à une indemnité dont le montant ne

pourrait être inférieur au montant de lindemnité légale de licenciement. Cette indemnité serait

accordée quelque soit lancienneté du salarié, cest à dire dans des conditions différentes de celleprévu pour le versement dindemnité de licenciement.

Les auteurs précisent que le salarié devrait avoir droit également à lindemnité de fin de contrat du

CDI puisque le législateur de 2011 na pas exclut le versement de cette indemnité en cas dinaptitude.

II) Les sanctions des CDD irrégulier

Le Code du travail prévoit à larticle L1245-1 une sanction civile particulière lorsque le CDD est

irrégulier sur certains points, le CDD dans certains cas est réputé à durée indéterminée sil ne répond

pas à certaines règles, ce qui veut dire que à titre de sanction le contrat change de nature juridique.

Les hypothèses de requalification : le CDD peut être requalifié en CDI lorsque lemployeur ne

respecte pas les cas de recours limitatifs au recours au CDD, lorsque lemployeur ne respecte pas les

interdictions de recours au CDD ou encore les règles relatives à la durée du CDD ou au

renouvellement ou à la succession des CDD. Le CDD peut être requalifié sil ne respecte pas

lexigence dun écrit précisant le motif de recours au CDD, la Cour de cassation a complété les règles

posées par le Code du travail, elle admet la requalification lorsque le contrat nest pas remis dans les

deux jours ouvrables qui suivent lembauche ou lorsquil ne comporte pas le nom du salarié

remplacé.

La cour de cassation considère en revanche que certaines mentions ne sont pas substantielles, cest à

dire quelles nentrainent pas la requalification en CDI : le nom de la convention collective applicable

et le nom de la caisse de retraite ne sont pas des notions de mentions substantielles.

Lorsque le salarié peut invoquer une hypothèse de requalification il peut saisir le conseil deprudhomme, cest le bureau de jugement qui statuera, il ny a pas de phase de conciliation, le juge

du conseil de prudhomme devra statuer rapidement puisque selon le Code du travail il devra statuer

dans un délai de 1 mois à compter de sa saisine. Le salarié nest pas obligé de demander la

requalification de son contrat irrégulier, sil ne la demande pas les règles classiques du CDD

sappliqueront, sil la demande il aura droit à une indemnité de requalification qui est au minimum

égale à un mois de salaire et en plus il bénéficiera de tous les droits qui découlent dun CDI puisque

son contrat sera réputé conclu depuis le départ sous la forme du CDI.



Une question sest posée en jurisprudence, lorsque la demande de requalification par le salarié

intervient après lexpiration du CDD irrégulier, à léchéance de son CDD irrégulier, le salarié avait

perçu en principe une indemnité de fin de contrat, la question se posait de savoir sil devait rendre

cette indemnité en cas de demande de requalification en CDI.

Dun point de vue juridique il devrait rembourser lindemnité, la Cour de cassation a pris parti dans

deux arrêts de 2001, elle retient que lorsque lindemnité de fin de contrat a déjà été perçu par le

salarié elle lui reste acquise même si son contrat est requalifié ultérieurement en CDI.

En revanche sil na pas été versé au moment de la demande de requalification, le salarié ne peut pas

demander à bénéficier à la fois de lindemnité qui résulte des règles du CDD et des règles de la

requalification.

Lemployeur qui ne respecte pas les règles du CDD encoure des sanctions pénales notamment une

peine damende qui peut sélever à 3750 et/ou peine demprisonnement qui peut aller jusquà 6

mois (en pratique pas de peine de prison).

Le travail temporaire, fréquemment appelé le travail intérimaire, cest une forme de travail qui est

dorigine anglaise qui sest surtout développé aux Etats Unis.Le travail temporaire présente une particularité de faire intervenir 3 personnes, il y a tout dabord

une entreprise de travail temporaire (agence intérimaire), il y a un salarié, et puis le dernier

intervenant est lentreprise utilisatrice.

Il y a tout dabord le contrat de travail qui est passé entre lentreprise de travail temporaire et le

salarié, ce contrat est appelé un contrat de mission, le salarié en réalité ne travaillera pas dans

lentreprise de son employeur, il sera envoyé travailler dans une entreprise que lon appelle

lentreprise utilisatrice. Il nexiste du point de vue juridique aucun lien entre lentreprise utilisatrice

et le salarié. Un contrat est également passé entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise

utilisatrice, ce contrat porte le nom de contrat de mise à disposition.

Le contrat de travail temporaire est un contrat à durée déterminée, il obéit aux mêmes règles que

celles applicables en matière de CDD. Cest à dire même cas de recours, même durée.

Il existe une particularité en matière de succession, la succession immédiate avec le même salarié est

autorisée. Il y a une différence importante également en matière de rupture avant échéance du

contrat de travail, si le contrat est rompu avant échéance en dehors des exceptions l entreprise de

travail temporaire doit proposer un nouveau contrat de mission au salarié dans un délai maximum de

3 jours. Si elle ne peut pas cette entreprise sera condamnée à lui verser une rémunération

équivalente au salaire quil aurait perçu jusquà léchéance normale de son contrat de mission.

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