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Encadré par : M. MAATOUKPréparé par : KHLIFI-TAGHZOUTI ICHRAAQ

G’RIGUAA NASSIMA

RIFAI ALI

SOUMIA GUENNOUN

NADAE KAOUTAR

BTISSAM OURIACHI

La transaction

Master Droits des Transports et de la Logistique

Faculté des Sciences Juridiques Economiques et

PlanPartie 1: tour d’horizon sur les principes régissant la transaction dans ces différentes conceptionsChapitre 1: La nature juridique de la transactionSection 1: la nature juridique de la transaction en matière civile:Section 2- la nature juridique de la transaction en matière pénale

Chapitre 2: Les effets de la transaction et les cas de nullitésSection 1   : les effets de la transaction Section 2   : les cas de nullités de la transaction

Partie 2: transaction juridique : appréciation critique, évaluation et sort de la transaction

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Chapitre 1   : la transaction au- delà de l'alternativeSection 1   : Des transactions qui allègent la charge des tribunaux et qui qui effectuent des règlements plus efficientsSection 2   :Des transactions qui effectuent des règlements plus justes

Chapitre 2   : le sort de la transaction entre les mains du jugeSection 1   : l’interprétation du contrat de transaction par le jugeSection 2   : la force exécutoire des transactions

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Introduction 

On dit « qu’un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »« De tous les moyens pour mettre fin à des rapports conflictuels entre les hommes... Le plus heureux dans tous ses effets est la transaction : ce contrat par lequel sont terminées des contestations existantes ou par lequel on prévient des contestations à naître »1

Avant d'aller plus loin, il convient tout d'abord de rappeler que le mot transaction, revêt deux acceptations bien distinctes ; l’une économique assez large, l’autre juridique restreinte et précise.

Dans son sens large il signifie un accord, une convention quelconque, le plus souvent une opération de commerce ; on entend dans le monde des affaires que «  les transactions sont en baisse » ou que «  la forte hausse des transactions a déterminé le cours des changes »

Dans son sens juridique, il vise suivant les matières, soit un contrat ayant pour but de mettre fin à une situation contentieuse, soit une  institution sui generis qui éteint l’action publique, mettant en rapport, un particulier et une administration.

C’est cette seconde acception correspondant au concept «  Soulh » de la langue arabe qu’on se propose d’étudier en matière civile (contrat de transaction) et en matière pénale (transaction pénale).

Le contrat de transaction AQD ASSOULH  est définit par l’article 1098 du dahir portant code des obligations et contrats en tant que contrat par 1 Bigot De Preameneu, rédacteur du Code civil.

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lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la cession qu’elle fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie.

Pour ce qui est de la transaction pénale, elle  n’a pas été définie par le législateur, la doctrine en la matière n’est pas confirmée ; cette question sera traitée au moment opportun. L’histoire du droit est à cet égard, susceptible d’enrichir le débat.

A Rome la transaction avait pour effet d’éteindre un droit incertain pour lui substituer un droit certain. L’extinction du premier droit et l’aboutissement a un nouveau droit supposaient nécessairement des sacrifices réciproques2.

Il y a possibilités de transaction en droit romain dés l’instant où dans les relations entre les parties existe un doute quelconque né d’un litige, autrement dit dans cette conception extensive, l’incertitude ou le doute  suffit à mettre en mouvement ce procédé de règlement .

Pour les juristes romains, l’incertitude peut résulter de quatre circonstances principales3.

-          La probabilité d’un procès

-          Instance déjà engagée

-          Une condition encore pendante

-          La nature aléatoire d’un  droit.

La transaction pénale en droit romain  n’est possible que sur un droit douteux, tel sera le cas après la commission d’un délit , d’un crime ou d’une contravention, car on suppose que celui qui a commis un délit  déclenche automatiquement un droit certain pour l’autre partie , celui d’être réparé conformément à l’équivalent du préjudice ressenti par la société et la victime.

La réponse à cette question ne peut être donnée qu’en analysant les modalités  de la transaction pénale dans l’ancienne Rome.

Ainsi les Romains distinguent entre les « délicta privata   »  qui engendrent, au profit de la partie lésée, une action pénale qui a pour objet de l’argent, et les « crimina publica » d’où nait un « judicium publicum », c'est-à-dire une action ouverte en principe à tous les citoyens Romains, et tendant à l’application d’une peine criminelle et les « crimina privata »  qui donne

2 Oumekendjiro,de la transaction, thèse, paris 1889.3 S.Bouknani,  « Transaction en droit Marocain »Edt,1996,p.10

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droit à une action appartenant à la seule liégée, tendant à l’application d’une peine criminelle .

En ce qui concerne les « délicta privata », il y a possibilité de la transaction sur l’action pénale qui en dérive, étant donné que le droit d’action qui en découle fait partie du patrimoine de la partie lésée qui peut en disposer souverainement .

Pour les « crimina publica » les romains considéraient que le déclenchement du procès pénal n’est pas seulement du ressort de la victime directe, il intéresse tous les membres du corps social.

Il faut noter que la transaction sur les crimes portant atteinte à l’ordre social était non seulement nulle, mais punissable ; lorsqu’un citoyen romain a déclenché la poursuite, il ya création d’un droit collectif, acquis pour la société, qui consiste à obtenir la condamnation de l’accusé coupable ou à constater son innocence ; dans ce dernier cas un autre procès doit être mis en mouvement  par la société pour déclarer l’accusateur principal comme "calumniator"4.

Dans le système juridique musulman qui a surgi en orient à une époque assez reculée et qui a régi une large partie du monde, des siècles durant, est l’une des sources principales du droit positif marocain, c’est pourquoi il est opportun de déterminer quelle sont les principales sources de transaction dans ce système ?

En droit musulman le contrat de transaction a été visé  aussi bien par le Coran que la sunna et l’Ijmaa5.

Sabiq6 écrit que la transaction a comme source  le verset suivant «  lorsque deux nations croyants se font la guerre, cherchez à les réconcilier, si l’une d’entres elles agit avec iniquité envers l’autre, combattez celle qui agit injustement jusqu’à ce qu’elle revient aux préceptes du Dieu. Si elle reconnait ses torts reconseillez-la avec l’autre selon la justice ; soyer impartiaux, car Dieu aime ceux qui agissent avec impartialité»7. ce verset  coranique vise deux nations, notion de droit public, et fait appel pour le règlement du conflit à l’arbitrage , alors que la transaction est réalisé sans intermédiaire .

4 L'accusateur reconnu calumniator dans un judicium publicum , encourait la peine qu'aurait encourue l'accusé lui même , s'il avait été coupable.5 S.Bouknani,  « Transaction en droit Marocain »Edt,1996,p.13

6 S.Bouknani, opcit. ,p.157 Saurate Al Haujaurate, verset 9

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Ce verset peut néanmoins avoir une place importante  en matière de droit international public notamment pour mettre fin a la guerre entre des nations belligérantes musulmanes.

En revanche, le verset suivant peut servir comme source de la transaction de droit privé : «  si une femme craint la violence de son mari ou son aversion pour elle, il y’a aucun mal à ce qu’ils s’arrangent à l’amiable, la réconciliation vaut mieux «  ibn katir, soutient que ce verset a été révélé à la suite des circonstances suivantes : le prophète «  que paix et salut du Dieu soient avec lui « avait pensé répudier Saoidata  fille de Zauma, l’une de ses femmes, mais elle a proposé de mettre fin à ce litige son droit conjugal au profil de son épouse aicha « mère des croyants »8

Cependant  plusieurs hadiths s’accordent sur le fait que le verset en question se rapporte  aux transactions que peut réaliser un mari avec sa femme en cas de différend, notamment pour éviter la répudiation qui est «  la chose licite la plus odieuse à Dieu »

Force et de constater que les faits rapportés par hadiths s’accordent au niveau du but recherché «  vouloir régler un litige moyennant des sacrifices réciproques.

Ainsi en ce qui concerne la transaction pénale en droit musulman, il faut d’abord savoir   que  le droit pénal musulman est un droit protecteur et non pas répressif, car son souci primordial est de protéger les nobles et les valeurs sociales, les intérêts de la société , et les biens dont l’appropriation et l’utilisation ne sont pas frappées d’interdiction .

La transaction pénale qui dans le droit positif est limitée à la réalisation d’un équilibre  entre certains objectifs économiques de la puissance publique et le but de la norme pénale, trouve un champ d’application plus large en droit musulman,  du fait qu’elle peut intervenir pour rétablir l’ordre entre les particuliers.

En droit musulman on distingue quatre sortes d’infraction :

Les infractions portant atteinte aux droit de Dieu: elles ne constituent pas en principe des violations pénales, ce sont des infractions religieuses ou pêchés, dont Dieu se charge dans la répression dans la vie éternelle.

-          Les infractions portant atteinte aux droits mixtes de dieu et des hommes qui sont punies des peines légales «  Del Had »

-          Les infractions d’Itaazir ou correction par le juge

-          Les infractions portant atteinte aux droits de l’homme .ce sont des infractions punies de la peine légale : El kissas .

8 Saurate  les femmes , verset 127

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La répression de ces infractions est un privilège accordé à la victime qui peut demander qu’on inflige  les souffrances qu’elle  a subies au coupable. Cette peine rappelle la justice privée sans se confondre avec elle. La transaction est possible seulement pour les deux dernières catégories.

Au Maroc, la transaction  est réglementé par les dispositions du titre IX du livre deuxième du dahir du 12 août1913 formant code des obligations et des contrats.

 La loi marocaine n° 08-05 relative à l'arbitrage et médiation conventionnelle,  publiée au Bulletin Officiel du 6 Décembre 2007 , (abrogeant  les dispositions du code de procédure civile relatives à l’arbitrage et posant un nouveau dispositif régissant l’arbitrage et la médiation conventionnelle), dispose dans son article 327-68 que la transaction à laquelle parviennent les parties est soumise pour sa validité et ses effets aux dispositions du DOC déjà citées.

 

D'autres codes traitent aussi la transaction, tel que le code de la douane, le code des assurances, etc.

 PROBLEMATIQUE !!!

 

Pour répondre à  ces questions, il s'avère judicieux de cerner dans une première partie les principes régissant la transaction, avant de faire une appréciation critique  dans une deuxième partie.

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Partie 1: tour d’horizon sur les principes régissant la transaction

dans ces différentes conceptions

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Chapitre 1: La nature juridique de la transaction

Section 1: la nature juridique de la transaction en matière civile:

La transaction est un contrat, l’article 1098 du DOC, le déclare expressément : « la transaction est un contrat… »

C’est un contrat consensuel, puisqu’il se forme par le seul consentement des parties (solo consensus), la loi n’exige aucun écrit pour sa validité.

C’est un contrat commutatif, ce caractère, discuté par de nombreux auteurs est consacré par l’article 1101 du DOC qui dispose : « la transaction ne peut en aucun cas être un contrat aléatoire »

En effet dans le contrat aléatoire, la prestation des deux parties ou de l’une d’elles dépend d’un risque, en revanche dans la transaction, la contre partie obtenue par chacun est déterminée, ces effets ne sont pas influencé par un aléa : la réalisation d’un sinistre par exemple en assurance, ces caractères ne sont pas suffisant pour déterminer les contours de la transaction, la définition de ces éléments constitutifs est nécessaire à la détermination de sa nature juridique9.

Paragraphe 1   : Conditions de formation de la transaction

Comme toutes les conventions, la transaction doit satisfaire aux conditions de validité de droit commun qui sont nécessaires à son existence, indépendamment de ses éléments constitutifs qui la distinguent des autres contrats nommés et actes voisin.

A) Les conditions de fond

1) Le consentement

La transaction telle qu’elle est réglementée par le D.O.C Est un contrat essentiel, qui se forme dés qu’il y a échange des consentements.

La simple offre ou projet de transaction ne lie la victime que lorsque celle-ci donne une suite favorable. Ainsi il a été jugé, que la victime d’un délit correctionnel qui reçoit, de la

9 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.30.

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personne responsable, une certaine somme, sous enveloppe fermée, avec recommandation de n’en pas parler est un comportement qui n’emporte pas nécessairement, de la part de la victime acceptation de transiger sur les conséquences civiles du délit.

La transaction n’est conclue qu’après des pourparlers qui portent par exemple, en matière de réparation du dommage, sur la responsabilité, le taux d’incapacité partielle permanente, le prix du point ect…

Le consentement ne doit pas seulement être exprimé clairement, il faut en plus qu’il soit valable c’est-à-dire exempt de tout vice.

2) Capacité et pouvoir de transiger

Il faut distinguer entre la capacité et le pouvoir de transiger

La capacité est l’aptitude à transiger valablement soi même ; le pouvoir est l’aptitude à transiger valablement au nom d’autrui

Rechercher si un interdit, un mineur peut transiger est une question de capacité ; rechercher si un mandataire peut transiger au nom de son mandat, un avocat au nom de son client relève de la question du pouvoir de transige.

Cette distinction est essentielle d’autant plus que le terme « capacité » utilisé dans l’article 1099 du D.O.C à une portée générale ; il englobe indifféremment tant la capacité de transiger proprement site que le pouvoir de transiger

D’après la Moudawana le sujet musulman accède par étape à la majorité qui est fixé à l’age de 20 ans, donc jusqu’à l’âge de 12 ans, il est considéré comme totalement incapable pour défaut de discernement, tout les actes conclus par lui sont nuls, son incapacité d’exercice est générale ; il est incapable de contracter et donc également incapable de transiger.

L’examen de la notion du pouvoir de transiger pour autrui démontra aussi que la transaction est un acte de disposition

La transaction, acte de disposition peut elle être conclue par un mandataire ?

Au terme de l’article 893du D.O.C : Le mandat général est celui qui donne au mandataire le pouvoir de gérer tous les intérêts du mandant sans limiter ses pouvoirs, ou qui confère des pouvoirs généraux sans limitation dans une affaire déterminée. Il donne le pouvoir de faire tout ce qui est dans l'intérêt du mandant, selon la nature de l'affaire et l'usage du commerce, et notamment de recouvrer ce qui est dû au mandant, de payer ses dettes, de faire tous actes conservatoires, d'intenter des actions possessoires, d'assigner ses débiteurs en justice, et même de contracter des obligations dans la mesure qui est nécessaire pour l'accomplissement des affaires dont le mandataire est chargé

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Ainsi que l’article 894 : Quelle que soit l'étendue de ses pouvoirs, le mandataire ne peut, sans l'autorisation expresse du mandant, déférer serment dérisoire, faire un aveu judiciaire, défendre au fond en justice, acquiescer à un jugement ou s'en désister, compromettre ou transiger, faire une remise de dette, aliéner un immeuble ou un droit immobilier, constituer une hypothèque ou un gage, radier une hypothèque ou renoncer à une garantie, si ce n'est contre paiement, faire une libéralité, acquérir ou aliéner un fonds de commerce ou le mettre en liquidation, contracter société ou communauté, le tout sauf les cas expressément acceptés par la loi.

En conséquence pour transiger dans le cadre du mandat général, il faut adjoindre, un avenant qui stipule que le mandataire est autorisé à transiger au lieu et place du mandat

3) L’objet de la transaction

Comme tous les contrats, la transaction requiert, pour sa validé, un objet répondant aux exigences de la loi.

L’objet de la transaction est difficile à percevoir du fait qu’il se trouve parfois inséré dans un ensemble complexe d’obligations, ayant chacune un objet distinct ; c’est le cas de la transaction à concessions mixtes ou exogènes.

Concernant le caractère de l’objet, ce dernier doit non seulement exister mais doit encore être déterminable, possible et licite. L’article 1101 du D.O.C dispose : » ce qui ne peut être l’objet d’un contrat commutatif entre musulmans ne peut être entre eux objet de transaction. Cependant, les parties peuvent transiger sur les droits ou des choses, encore que la valeur en soit incertaine pour elle » ; donc tout ce qui est aléatoire ne peut faire l’objet d’une transaction, par exemple on ne peut pas transiger sur les dommages que causerait un risque, sur les résultats ou les gains provenant de hasard.

Concernant l’indisponibilité de l’objet, les biens du domaine public, comme les droits que l’Etat titre de sa souveraineté, sont hors du commerce. Ainsi donc la province, la commune ne peuvent transiger sur les biens du domaine public communal ou provincial.

4) La cause dans la transaction

La cause est exigée par le D.O.C comme condition de validité d’une convention ; l’article –63 du même code dispose que : « Toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite, quoiqu'elle ne soit pas exprimée. », cette disposition qui s’applique aux billets non causé ( exemple le chèque), n’empêche pas le juge de se préoccuper de l’accord conclu entre les parties pour chercher la cause de paiement réclamé. Le D.O.C parle donc bien de la cause, mais s’attache uniquement à préciser les qualités que doit revêtir cette notion.

B) Les conditions de forme

Il s’agit de la preuve et les quittances transactionnelles.

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1) Preuve de la transaction

L’écrit n’est pas exigé pour la formation du contrat de transaction ; cependant la preuve littérale est requise lorsque la transaction porte sur un bien susceptible d’hypothèse selon En dehors des exceptions de l’article 1104, c’est le droit commun notamment l’article 443 du D.O.C et ses exceptions qui s’appliquent à la transaction ; donc sauf exception l’écrit n’est exigé que lorsque le montant de l’obligation excède 250 dirhams

Le D.O.C est muet sur le genre de l’écrit, la jurisprudence a pu se prononcer sur la validité d’une transaction constaté par acte adoulaire ; ainsi par un arrêt du 8 janvier 1935 la cour d’appel de rabat a déclaré valable la transaction qui intervenue entre les partie, lorsqu’elle est constatée par un acte adoulaire régulier

2) Les Quittances

D’une manière générale, une quittance est un écrit par lequel un créancier reconnait avoir le paiement de la totalité ou une partie de sa créance

La quittance ou reçu pour solde de tout compte est différente de la quittance ordinaire, par le fait qu’elle vise l’extinction de tous les rapports juridiques existants entre les cocontractants

Exemple de quittance pour solde de tout compte : clôture d’un compte bancaire, Retrait de livret de caisse d’épargne….

Quittance analphabète C’est dans le but de protéger ceux qui n’ont pas eu chance d’apprendre à lire et çà écrire, le législateur dans l’article 427 du D.O.C a soumis la validité de leurs obligations à la rédaction par notaire pour par agent public, investi de ce pouvoir

La transaction peut être directe ( sans intervention d’avocat ) et une transaction indirecte ; quand il s’agit de la transaction indirecte on distingue entre transaction de faible importance dont le montant est inférieur ou égal à 100DH et transaction dont le montant et supérieur à 100DHdans ca cas pour la première on est devant une quittance stéréotypes en exigent que la signature de la victime soit légalisé pour la deuxième on est devant une quittance notarié en présence d’un traducteur assermente qui est chargée de traduire le texte de l’acte en arabe ou dans la langue de la victime

Paragraphe 2   : Les éléments constitutifs de la transaction

L’analyse de la définition de l’article 1098, permet de constater que 3 éléments sont nécessaires à l’existence du contrat de transaction :

1) Contestation née ou à naitre

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Cette condition ressort implicitement des termes de l’article 1098, qui définit la transaction comme contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation. Il vise par termine une contestation « contestation née » et prévienne « une contestation à naitre »

a) Contestation et litige   :

Concept de « litige », notion du droit judiciaire privé a fait l’objet de plusieurs controverses. Selon Boyer le litige est composé de 2 éléments, d’une part le conflit d’intérêts, d’autre part une prétention juridique. Boyer soutient aussi qu’il y a deux transactions transaction judiciaire et transaction extrajudiciaire, cette dernière correspond au cas de la contestation à naitre, c’est là qu’existe de droit d’action : « il ya possibilité de litige dés qu’existe le droit d’action … chaque fois que l’existence du droit d’action rendra possible un procès, la transaction le sera également, chaque fois que pour une quelconque raison le droit d’action manque aux parties, une transaction ne saurait avoir lieu10 .

Dans le premier cas on dit généralement que la transaction est judiciaire parceq’un procès est déjà noué, nous préférons cependant réserver cette distinction à un domaine plus strict, et considérer que toutes les transactions sont extrajudiciaires, sauf celles qui se réalisent par l’intervention active du juge saisi dans le processus contractuel11.

Pour certaine doctrine la contestation est synonyme de procès et la contestation à naitre est synonyme du procès à naitre

Cette conception restrictive de la situation litigieuse contribue à limiter le domaine de l’intervention de la transaction, qui est destinée à limiter le nombre de procès.

Le verset coranique « si une femme craint … » semble en revanche consacrer une conception extensive de la transaction, le terme craint est significatif, il reflète le doute ou l’incertitude qui caractérise la situation litigieuse entre le mari et sa femme.

En effet dés qu’il ya doute, il souci, la transaction comporte parmi l’une de ses missions, la recherche de la paix, entendue dans son sens le plus large. Il n’ya jamais de fumé sans feu, dés qu’il ya menace sérieuse dirigée contre un droit, un procès est susceptible de naitre, la transaction peut donc mette à l’abri ce droit, cet intérêt juridique, et le préserver de l’aléa d’une procédure judiciaire, souvent longue et compliquée, autrement dit, les contransigeants, maitres de leurs droits.

10 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.32.11 J.De Gave, le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé, T.I : la transaction non judiciaire, p.24.

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On remarque que la théorie du doute perd de son poids puisque la transaction est réalisée après un jugement passé en force de la chose jugée, c’est ce qui se dégage de l’article 1111 alinéas 3 du DOC qui dispose :

«  La transaction peut être attaquée :

- Par défaut de cause, lorsque la transaction a été faite …

c- sur une affaire déjà terminée par une transaction valable ou par un jugement non susceptible d’appel ou de requête civil, dont les parties ou l’une d’elles ignoraient l’existence »12

b) Contestation sérieuse

Il ne suffit pas qu’il ait doute ou contestation née ou à naitre pour que la transaction contentieuse soit sérieuse. Telles sont les formules qu’on peut relever dans certaines décisions de la cour de cassation française, qui considère qu’une contestation ne peut faire l’objet d’une transaction que si elle est sérieuse13

En interprétant la jurisprudence rendue dans cette matière, un certain auteur à écrit « lorsque c’est l’existence ou la quotité des droits qui constituent l’objet d el contestation celle-ci sera sérieuse si les prétentions formulées, ou à formuler ne sont pas juridiquement impossibles au regard de la situation concrète des contractants et qu’elles bénéficient d’une transparence de fondement.

Par opposition à la contestation sérieuse qui est manifestement dénuée de tous fondement, l’apparence de droit est donc suffisante pour 14 conférer à l’opposition actuelle ou future des prétentions, un caractère suffisamment sérieux pour justifier le retour à la transaction15. Dans un arrête de la cour d’appel de Rabat «  attendu qu’il ya toujours urgence à faire expulser un occupant que le juge des réfères saisi d’une partiel demande ne doit se déclarer incompétent qu’au cas de « contestation sérieuse » sur le caractère même de l’occupation et sur les droits respectivement invoqués par les parties.

2) Intention de mettre fin à la contestation

Cet élément découle expressément de la rédaction de l’article 1098 du DOC : «  la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou prévienne … »

12 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.36.13 Cass. Soc 15 Déc. 1961 : D. 1962.340.14 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.37.15 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.30.

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Malgré son importance il n’a pas donné à d’importants développements : on a même fait remarquer que l’intention de transiger ne devrait pas être rangée parmi les éléments constitutifs, cet élément se confondant avec le consentement des parties leur adhésion à la réalisation des effets du contrat.

En effet certains auteurs16 pensant que l’intention de mettre fin au litige fait partie intégrante de la définition de la transaction, pour eux la transaction n’a de raison d’être que s’il termine la contestation et rend le procès unitils, une convention prévoyant la poursuite de celui-ci n’est pas une transaction. Il faut noter que l’intention des parties peut dans cette matière jouer un rôle prépondérant aussi bien pour arrêter que prévenir un procès et pallier au difficultés d’exécution lorsque l’affaire a été déjà jugé17

3) Les concessions réciproques

C’est le 3éme élément constitutif exigé par l’article 1098 qui dispose : «  la transaction est un contrat par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation moyennant une renonciation de chacune d’elles à une partie de ses prétentions réciproques, ou la cession qu’il fait d’une valeur ou d’un droit à l’autre partie ».

a) Exigence des concessions réciproques

Cette condition a été admis à l’unanimité par la doctrine et la jurisprudence 18 sans elle, le contrat sera vidé de tout fondement19 juridique et se confondait avec le désistement, l’acquiescement, la renonciation…

La Cour de Cassation subordonne la qualification de transaction à l'existence de concessions réciproques ; Jurisprudence constante20.

La jurisprudence a précisé le contenu de ces concessions. L'objet de la renonciation de chacune des parties est large, elle peut en effet porter sur des droits, des prétentions ou des actions.

16 M.Planiol et G.Ripert, « traité pratique du droit civil français », p. 155. A.Sanhouri  « Al Wassit », p.510.17 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.42.18 M.Planiol et G.Ripert, « traité pratique du droit civil français », op.cit.p. 155. A.Sanhouri  « Al Wassit », op.cit. p.512. J.De Gave, le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé, T.I : la transaction non judiciaire, p.54. Cass.civ.24 Jan.1973.Bull.civ.n°33.19 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.44.20 Cass. Civ., 3 janvier 1883 : DP 1883, 1, p.457. Cass. Civ., 13 mars 1922 : DP 1925, 1, p.139 ainsi que les nombreux arrêts de la chambre sociale de la Cour de Cassation dont : Cass. Soc., 29 mai 1996 : Dr soc. 1996, p.689.

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Faire des concessions signifie classiquement que l'on abandonne une partie de ses prétentions initiales. Si les juges veillent à ce que les concessions soient vraiment réciproques, l'importance de la concession n'est pas le critère déterminant et les juges n'en tiennent pas compte. Selon certains, la réciprocité des concessions est une notion dépassée et seule importe le caractère concerté de renoncement21.

La transaction suppose, outre un accord de volonté émanant de personnes capables, des concessions mutuelles et une certaine réciprocité des sacrifices, sans qu'il soit nécessaire d'ailleurs que ces sacrifices soient d'égale valeur. La lésion n'est pas en la matière une cause de rescision. Toutefois, il n'y a pas de concessions réciproques si une partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle est pratiquement nulle22.

L'appréciation judiciaire des concessions réciproques est cependant délicate puisque les juges ne procèdent pas à une homologation de la transaction.

Ils ne peuvent déterminer le caractère réel ou non des concessions réciproques contenues dans la transaction en requalifiant les faits, cela porterait atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à la transaction23 . Ils ne peuvent pas non plus examiner les éléments de fait ou de preuve pour déterminer le bien-fondé de la solution du litige24

b) Le contenu des concessions

Avant d’analyser la position du DOC, il importe de rechercher le sens du terme concessions et d’exposer les différentes conceptions.

On peut lire dans le « Robert » que l’action de concéder peut constituer dans le vocabulaire « accorder, allouer, attribuer, céder, donner, octroyer, admettre, avouer, convertir »25

Larousse en donne une autre signification « faire octroi de … admette dans une discutions, accorder …

Littré, quant à lui, donne à ce terme une signification plus juridique, il définit la concession comme « désistement de ses prétentions, de ses opinions, terme de rhétorique, figure par laquelle on accorde à son adversaire ce qu’on pouvait lui disputer »

21 X. Lagarde, « Transaction et ordre public », Chroniques Dalloz, 2000, p.217.22 Cass. 1ère civ., 4 mai 1976 : Bull. civ. I, n°157 ; JCP 1976, IV, 209. CA Toulouse, 4 sept. 1998 : RJS 1999, n°33.23 Cass. Soc. 21 mai 1997 : JCP G 1997, II, 22926, note F. Taquet.24 Cass. Soc. 24 octobre 2000 : Dr soc. 2001, p.27.25 Robet, Dictionnaire, alph, et analogie de la langue française.

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Il y a une multitude de théories mais entachés de critiques force et de constater qu’aucune n’a abouti à une théorie globale permettant cerner les contours des concessions sacrifiés par les parties26.

Certaines décisions parlent de la renonciation à certains droits substantiels du litige dans un arrêt du 3 Janvier 1883 on peut lire «  attendu que, la transaction, loin de constituer une reconnaissance réciproque des droits litigieux suppose au contraire, l’abondons réciproque d’une partie de ses droits »27

On peut relever aussi les formules suivantes :

« L’abondons des droits éventuels ne doit s’entendre que des droits que les parties pouvaient connaitre ou prévoir »

«  il n ya pas transaction du fait qu’un employeur n’apparait pas la preuve qu’il eut abandonné une partie quelconque des droits qu’il pouvait faire Valloire à l’encontre d’un employé »28

Dans d’autres décisions c’est la renonciation l’exercice de l’action en justice, d’autre cas c’est le renoncement à des droits acquis u certains, tels est le cas d’une personne qui a renoncé à son droit au renouvèlement du bail que la loi lui reconnaissait29. Tel qu’aussi tel que le droit à une pension alimentaire.

Il faut noter que dans le choix des concessions la volonté des parties jouent un rôle important, elles peuvent régler leurs difficultés à leur besoin, sans que la situation litigieuse ne puisse leur fixer des bornes30 On ne peut transiger que sur des droits disponibles. La transaction est interdite pour tout ce qui concerne l'état des personnes et plus généralement à tout ce qui touche à l'Ordre public. La transaction n'est pas possible en certaines matières, notamment en matière d'état des personnes. L'accord sera illicite s'il nécessite la renonciation à des droits que l'ordre public rend indisponibles.

D'une part, la transaction ne peut écarter, ni modifier, un droit d'ordre public car il est impossible de renoncer par avance à un tel droit. Bien sûr, quand toutes ces conditions de droit sont réunies : une transaction est possible sur son exécution, c'est-à-dire une fois que le droit est acquis, devenu disponible. D'autre part, la transaction ne peut sauver un acte affecté d'une cause de nullité d'ordre public à moins qu'elle ne le fasse disparaître. La Cour de Cassation admet avec une certaine constance que 26 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », edi 1996, p.58.27 Cass. Civ. 3 Janv,1988.28 Cass. Soc. 15 Mars 1962, BO, n°298, p.224.29 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », edi 1996, p.60.30 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », edi 1996, p.64.

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la validité de la transaction intervenue dans une matière d'ordre public dépend de la connaissance que les parties avaient des droits acquis auxquelles elles ont renoncé31.

            Section 2- Sa nature juridique en matière pénale

L’analyse des textes d’incrimination relatifs aux infractions permettant la transaction, relatifs à sa procédure et à ses effets, démontrent que cette institution présente des caractères qui la différencient de plusieurs autres institutions. Cependant, certains auteurs, soucieux de lui trouver une qualification juridique, l’ont rattachée soit à la transaction civile ou à une sanction ou aux deux à la fois. Il importe d’exposer, en apportant les appréciations critiques possibles, les différentes théories émises en cette matière.

Paragraphe 1   : les différentes théories  

A) la théorie classique   :

Les défendeurs de cette théorie ont assimilé la transaction pénale à la transaction civile.

Cette conclusion n’est pas avancée par lui sans arguments, c’est après une analyse assez minutieuse qu’il s’est prononcé, ainsi il a écrit : «  la transaction pénale résulte d’un accord de volontés, la transactions des deux parties, de la part du délinquant comme celle de l’administration, est tout à fait volontaire et facultative souligne fort justement le rapporteur de la loi de 18 juin et 19 novembre 1859.32

Le montant de cette transaction dépond en principe, comme le montant de la transaction civile, d’une libre discussion au cours de laquelle les intéressés confrontent leurs prétentions réciproques et essaient de les concilier.

Causse confirme sa position en ajoutant : «  la transaction pénale se présente donc comme un contrat par lequel une administration de l’Etat renonce à l’action née à son profit d’une infraction aux dispositions légales dont elle est chargée d’assurer l’application , moyennant des concessions réciproques que se font l’administration et l’auteur de l’infraction .

Il est logique de conclure que la transaction est un contrat synallagmatique, puisque chacun des intéressé consent des renonciations, assume des obligations et procure des avantages.

31 Cass. soc., 16 novembre 1961, Bull. civ. IV, n°949; Cass. 2è civ., 10 mai 1991, Bull. civ. II, n°140.32 Rapport de M.Lettut, D.P. 1859.4.106, cité Ibid, p.26

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Elle est aussi un contrat commutatif puisque les sacrifices consenties de part et d’autre se compensent et s’équilibrent, elle est enfin un contrat à titre onéreux parce qu’elle ne se produit que moyennant le versement par le délinquant d’une somme pécuniaire ou l’abandon par lui de choses évaluables en argent.33

La théorie de causse purement civiliste, a fait l’objet de plusieurs controverses doctrinales. Laffont, soutient que même sous sa forme la plus parfaite et la plus achevée, qui est la transaction fiscale, la transaction pénale ne constitue pas «  une véritable transaction » 34

A Son avis les concessions réciproques, cet élément essentiel de la transaction, fait ici totalement défaut lorsque selon une terminologie impropre, le délinquant transige.il n’a jamais l’intention de faire une concession à l’administration. S’il se croit coupable, il essaie seulement d’obtenir une modération des pénalités encourues ou à encourir.

Pour lui la transaction pénale ne serait donc pas un contrat bilatéral, il faudrait reconnaitre en elle un vote d’une nature spéciale par lequel l’administration fait gracieusement remise d’une pénalité à une personne qui, du fait qu’elle demande la transaction, avoue sa culpabilité, mettant en présence une partie, l’administration, qui use envers l’autre d’un pouvoir discrétionnaire et une partie, le contrevenant, qui n’a aucun droit et se borne à solliciter une mesure gracieuse, elle ne saurait constituer un contrat synallagmatique puisqu’un tel contrat implique nécessairement l’existence d’obligations et de droits corrélatifs.

Cependant, l’opinion de causse a été soutenue par Allix et Roux, qui ont tenté en raisonnant en matière de douanes, d’assimiler la transaction pénale à celle qui est prévue en matière civile Pour ces auteurs, l’analyse de Laffont et de ses disciples, n’est pas exacte. D’abord disent-ils, le fait qu’une des parties sollicite l’autre de passer un contrat, n’enlève as à ce dernier son caractère, d’autre part de chaque côté les parties renoncent à invoquer des droits.

Le contrevenant renonce par la transaction à être jugé par la juridiction compétente.

Allix et roux se sont attachés ensuite, à un certain nombre de principes, sauf exception, à la transaction en matière de douane, ainsi, la transaction a, entre les parties, les effets de la chose jugée en dernier ressort, elle ne peut être attaquée ni pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion. Elle ne peut être passée qu’avec la personne qui a qualité pour disposer des objets compris dans la convention, les règles applicables aux mineurs, à la femme mariée, à la faillite..trouvant application.

Ces auteurs ont rappelé la suite que les effets de la transaction avant jugement entraîne remise des peines pécuniaires et arrête l’action publique quant aux peines corporelles. Après jugement, au contraire, la transaction n’efface plus que les peines pécuniaires, les peines corporelles ne pouvant faire l’objet que d’une grâce du chef de l’Etat, provoquée

33 L .M.F. Causse, op.cit. , p.2634 Laffont, les transactions en matière fiscale, thèse, Paris 1910, p47

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par une demande de l’intéressé, la remise des peines corporelles, par voie gracieuse, est d’ailleurs de règle.

D’un autre coté, la transaction pour eux, produit tous les effets de la chose jugée. Ainsi, l’autorité de la chose jugée, qui s’y attache, ne permettra pas au juge de rechercher par voie d’interprétation les intentions des parties, à moins que le sens des stipulations ne soit complètement obscur ou douteux. Elle efface toutes les conséquences pénales, si le jugement n’est pas encore définitif, ses effets ne sont valables qu’en ce qui concerne l’auteur principal de l’infraction, et à l’égard de l’infraction pour laquelle il a été obtenu.

En ce qui concerne l’erreur, ils ont donné des arguments qui sont en général fondés sur la jurisprudence.

Seulement l’erreur de fait est considérée comme vice de transaction pénale, qui a précisément pour objet de mettre toute contestation sur le point de droit ; serait nulle, par exemple, la transaction intervenue avec un contrevenant qui avait qu’elle s’appliquait à une infraction autre que celle qui en fait l’objet.

En revanche, ne sont pas des causes de nullités, lésion ou l’erreur de droit.

B)   : la théorie pénaliste  

C’est grâce à M. Boitard que cette théorie a reçu sa dénomination de théorie pénaliste, J.F.Dupré, lui, a pris comme point de départ l’assimilation de la transaction pénale à l’acte administratif unilatéral pour aboutir au caractère sanctionnateur de cette institution qu’il qualifie d’exceptionnelle .

Pour M.Boitard : « …quoi qu’il en soit, la transaction, après jugement, apparaît comme nettement différente de la transaction pénale proprement dite, dite mode d’extinction de l’action publique, sanction administrative qui tient lieu de peine et fait disparaître l’éventualité même de celle-ci :

Lorsque on a ainsi précité la nature juridique de la transaction pénale et décrit ses frontières en un relevé rapide, on constate alors que le domaine de cette institution est considérable… » 35ce qui est regrettable chez Boitard, c’est cette division qu’il fait apparaitre au niveau de la nature juridique, qui doit nous donner logiquement deux transactions différentes ( transaction fiscale et transaction économique)

Et inévitablement deux natures différentes, ce qui ne fait que compliquer l’analyse. Cependant, ce qui doit être considéré comme positif dans l’épistémologie adoptée par boitard c’est son caractère constitutif. il reconnait que la transaction pénale, n’en est pas moins une institution différente de la transaction du code civile et propre au droit criminel. Son analyse est séduisante, mais imprécise. Ainsi sans analyser cette institution comme une peine stricto sensu, il soutient qu’elle ressemble à un acte administratif entrainant une sanction administrative ; pour renforcer son raisonnement, il mentionne

35 M. Boitard, op.cit. , p.167

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«  le code des prix » prévu par la loi du 21 octobre 1941, dans lequel la transaction pénale figure dans le livre III des sanctions dans le titre I de la procédure et des sanctions administratives.

F. Boulan qu’on peut considérer comme un spécialiste de la transaction civile, a aussi étudié la transaction pénale dans le cadre de la transaction douanière ;

Il a distingué entre la transaction pénale avant jugement et la transaction pénale après jugement :

« …le problème se pose pour la transaction douanière , car ainsi que nous l’avons déjà précisé elle va éteindre l’action publique alors qu’elle contient une reconnaissance de l’infraction par son auteur.

Pour F.Boulan, la nature juridique de la transaction avant jugement prend le caractère de peine privé , ceci rappelle, l’institution de la diya qui est le modèle le plus adapté en la matière.

En effet, le pardon accordé par la victime ou ayants droit éteint l’action publique et lui substitue la diya, peine privé ; F.Boulan en donne la même présentation, mais dans un domaine différent : »IL apparait bien, en définitive, que la transaction douanière, avant jugement définitive s’inscrit tant au stade de son attribution qu’à celui de son évaluation dans une sorte d’instance pénale. L’effet extinctif de l’action publique et les caractères réparateur et répressif de cette transaction, déterminent sa nature de peine privée, infligée pourtant par une administration publique. »36

Il importe de noter que Lorsque la transaction intervient après un jugement devenu définitif, il semble a priori difficile de concilier l’élément de « concession réciproque »37 qui est une des conditions essentielles nécessaires à l’existence d’une transaction, et l’autorité de chose jugé attaché à la décision de justice.

pourvu que les parties connaissent la décision intervenue, les droits reconnus par un jugement définitif peuvent faire l’objet d’une transaction si la partie qui a obtenu cette décision préfère couper court, per un arrangement amiable, à la difficulté de fait que présenterait son exécution.

C) : Les théories intermédiaires

Elles regroupent les différents opinions qui ont été affirmées par d’éminents professeurs. Merle et vitu 38distinguent comme le doyen F.Boulan Entre la transaction après condamnation et la transaction avant condamnation définitive, en l’analysant différemment.

36 F.Boulan, op.cit., p.2382F.Boulan, op.cit., p.23937 F.Boulan, op.cit., p.23938 Merle et vitu, traité de droit criminel, procédure pénale, n°855

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Pour ces auteurs la transaction après jugement, s’apparent à une transaction de droit privé puisqu’elle porte sur des sanctions dont le caractère patrimonial est particulièrement accusé.

Avant jugement, pour Merleet Vitu, la transaction s’analyse comme » un moyen administratif bilatéral d’extinction des poursuites, qui n’a plus qu’une lointaine ressemblance avec la transaction civile. »

J.F.Dupré rejoint l’opinion de ces auteurs, tout en prenant le soin de garder à la transaction son unité.

Après la détermination des caractères propres à la transaction pénale, il soutient : »… nous rejoignons, en quelque sorte l’opinion des auteurs qui ont défini la transaction comme un moyen administratif bilatéral d’extinction des poursuites, mais nous avons tenu à ne pas restreindre cette analyse à la transaction avant jugement ; - le moyen administratif- peut s’appliquer aussi à la transaction après jugement.

La transaction en matière pénale s’élabore en marge du droit pénal mais toutefois à l’abri et avec l’aide de ce dernier39.

R.V.Syr40 refuse le caractère de contrat à la transaction en matière d’infraction économique, après avoir détaché la transaction en matière fiscale , en trouvant tout de même des similitudes avec la transaction en matière douanière, R.V. Syr a compliqué le problème qui se trouvait déjà au centre des conflits doctrinaux. Il faut en effet, maintenir à notre sens l’infraction comme base de la transaction lorsque la loi en dispose expressément et permet la transaction, sans faire de différence entre les différentes matières. Cet auteur a conclu que la transaction économique n’est ni un contrat de transaction, ni une peine au sens strict du terme.

Il est difficile d’insérer toutes les théories dans l’un des trois cadres dégagés, ce qui démontre que la transaction pénale est une institution qui ne doit être assimilé à aucune institution existante. Ainsi on a souvent critiqué les théories existantes sans prendre de position définitive41.

R.Gassin, après avoir critiqué certaines théories42 : « qu’il s’agit d’une renonciation ;,celle-ci ne peut d’ailleurs : suspendre en ces matières, puisque les administrations fiscales disposent généralement à leur gré de l’action publique en raison de la nature particulière des infractions commises et du caractère fiscal des peines pécuniaires qui en assurent la sanction essentielle. Devant ces divergences doctrinales, on a estimé nécessairement d’entreprendre une étude d’ensemble de la transaction

39 J.F. Dupré, op.cit., p.19540 R.V. Sur, la nature de la transaction économique J.C.P.69 éd., G.I. 228041 Le caractère privé en général ou civil en particulier disparait par l’intervention d’une administration qui porte atteinte au caractère consensuel qui caractérise les contrats du droit privé : notre mémoire, la transaction en droit privé marocain , casablanca 1985, p. 1542 R.Gassin, op.cit., p.8

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pénale qui sera basée sur une analyse comparative des institutions qui ont été à l’origine du désaccord.

C’est cette analyse qui nous permettre de dire que la transaction est une institution sui generis qui opère en ayant , suivant les circonstances, recours aux mécanismes fondamentaux du droit.

Paragraphe 2 : la transaction pénale et le contrat d’adhésion  

Certains auteurs ont assimilé la transaction pénale au contrat d’adhésion, le contraire n’est pas facile à démonter, étant donné que la nature juridique du contrat d’adhésion est elle-même difficile à cerner, elle a d’ailleurs fait l’objet de plusieurs théories juridiques. Il importe de les examiner .

A) les théories anti-contractuelles  

Les trois théories 43anti-contractuelles, poussent tout élément contractuel dans les actes d’adhésion, sur eux, ce qui caractérise ces actes, c’est l’impossibilité dans laquelle se trouve l’adhérent de discuter les clauses qui lui sont appliquées.

M .Domergue a écrit à ce sujet : «  la conception classique du contrat implique une commune intention chez les parties. Dans l’acte d’adhésion au contraire, c’est une banalité, et presque une superfétation de dire que les intérêts des parties sont opposés et leur volontés différentes : l’assuré s’efforce d’obtenir le plus de garanties, le plus d’avantages personnels, qu’il obtiendra d’ailleurs avec difficulté, l’assureur au contraire tâche d’imposer à tous les assurés uniformément la police type. En quoi consistera donc la mauvaise foi de l’assureur ? A ajouter aux conditions essentielles sur quoi l’assuré a porté son attention, une foule d’autres clauses, en apparences accessoires, dont l’assuré n’est pas à même de contrôler la portée et dont le résultat final sera, sans en avoir l’air, de modifier considérablement l’assurance elle-même.

l’assuré cherche avant tout à éviter un risque, la compagnie n’ignore pas que c’est le tout qui l’a poussé à contracter…aussi a-t-on pu dire qu’il faudrait d’abord avoir soin de s’assurer contre les contrats d’assurance .. »44

B) théorie semi-contractuelles modernes   :

43 Théorie de la déclaration unilatérale de volonté Théorie de l’adhésion à un droit objectif préexistantThéorie institutionnelle ou réglementaire44 M. Domergue, op.cit. , p.133

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il s’agit de tendance, résultant de l’analyse critique de la théorie contractuelle et des théories anti-contractuelles , on distingue 3 courants de pensées :

- La théorie de l’institution portant organisation d’un service privé d’utilité publique.

- La théorie du contrat d’adhésion, opération mi-sociale et mi-privée- La théorie contractuelle s’attachant à la détermination de la volonté

réelle des parties.

Pour la première , la base de la théorie est bien institutionnelle, ses tenants 45voient dans l’une des parties au contrat d’adhésion une « institution » cad une « organisation sociale permanente adaptée à un intérêt collectif. cette théorie essaie donc de concilier entre l’élément « volonté » et l’élément réglementaire dans l’acte d’adhésion.

Pour la seconde, dans l’union, le coté privé de l’opération réside dans la partie contractuelle et l’opération sociale est la partie réglementaire, la volonté débitrice du contrat est absorbée par la volonté réglementaire du créancier.

La troisième tendance, défendue par J.Dereux est une théorie contractuelle, elle s’oppose aux théories qui attribuent force obligatoire à la déclaration unilatérale de volonté, considérant qu’il est fort dangereux de donner le pouvoir réglementaire à des particuliers on ne doit selon cet auteur, tenir compte que de la volonté réelle des parties, et non de leur volonté présumé.

Il distingue ensuite les clauses essentielles acceptées librement et les clauses accessoires que l’adhérant considère comme, précisant ou complétant les premières et soutient que ces dernières ne dénaturent absolument pas les premières .

C) : théorie contractuelle classique

Elle admet que le contrat peut naitre sans qu’il y ait eu concours de volonté, les obligations reposent, pour cette théorie, sur l’idée d’utilité individuelle et sociale, et sur le contrat social dont les clauses sont partout tacitement admises et reconnues.

Force est de constater que le contrat d’adhésion, ne peut pas servir de plate forme à la transaction pénale.

En effet, il est difficile de construire sur ce qui n’est pas achevé, ce qui est mouvant ou du moins non confirmé.45 Demogue, Traité des obligations, II, p. 26, p.30 et s : l’adhérent étant soumis aux conditions toutes nécessaires pour que le serive puisse fonctionner de façon satisfaisante

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Evidemment, le contrat d’adhésion s’oppose au contrat de gré à gré, en ce sens qu’il suppose qu’une des parties se trouve dans une situation économique privilégiée, qui l’habilite à élaborer le contenu du contrat qui correspond à une offre permanente, c’est là une analogie avec la transaction pénale, encore faut-il préciser qu’à la base de « l’offre » de la transaction pénale, il y a un texte d’incrimination et non pas une nécessité sociale, la pseudo-offre ne rencontrera l’acceptation qu’après commission d’une infraction à la loi pénale, mais non à la suite de la satisfaction d’un besoin ,

D’un autre coté, le délinquant, n’est jamais représenté au moment de l’établissement du « contrat type »comme c’est le cas du salarié ou de l’assuré, défendu par les syndicats ou l’Etat lors de l’élaboration des conventions.

Au niveau des effets, les deux institutions s’éloignent étant donné que le contrat d’adhésion produit les mêmes effets qu’un contrat synallagmatique, alors que la transaction pénale peut éteindre l’action publique, ce genre d’effet extinctif est étranger au droit des contrats.

Paragraphe 2 : transaction pénale et Actes administratifs  

A) : transaction pénale et contrat administrative

Aussi bien le contrat administratif que la transaction pénale sont des actes conclus entre une personne privée et une personne morale du droit public. Cependant, le contrat administratif diffère de la transaction pénale tant au niveau du but qu’au niveau des conditions de formation et des effets . Le but du contrat administratif c’est la satisfaction d’un besoin d’intérêt général, dans le cadre de l’activité d’un service public, alors que la transaction pénale vise avant tout, la réalisation d’un intérêt particulier, celui d’échapper aux poursuites. Ce but ou cet objet qui s’adresse à l’activité du service public, doit être licite, la transaction pénale est au contraire une exception à l’ordre public, étant donné qu’elle permet l’extinction de l’action publique.

Le contrat administratif comporte des clauses exorbitantes du droit commun, la transaction pénale peut se contenir également mais non obligatoirement, elle est identifiée du fait de la commission de l’infraction, l’acte transactionnel se réfère aux lois en vigueur, notamment aux dispositions législatives relatives aux textes d’incrimination, le juge ne rencontrera aucune difficulté au niveau de son identification. ainsi comme le contrat administratif, l’administration peut insérer dans l’acte transactionnel en plus du paiement du montant de la somme mentionnée,

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en matière douanière par exemple, la saisie et la confiscation de certains matériels, véhicules et marchandises et la consignation effectuée d’office.

L’administration peut comme en matière de contrat administratif, imposer au délinquant des sanctions ou passer à la résiliation pénale, par contre le délinquant ne dispose pas de certaines prérogatives ou droits qui sont accordés aux cocontractants, tels que le paiement du prix et surtout, le maintien de l’équilibre financier du contrat.46

B) transaction et Acte administratif unilatéral

Parmi les actes juridiques, il existe une catégorie d’opérations différentes des contrats, ce sont les actes unilatéraux. Leur désignation est en elle-même significative et donne une idée première de ce qu’ils sont : des actes créateurs d’effets de droit par la volonté d’une seule partie, alors que la convention comporte nécessairement l’intervention de deux parties ou plus . Lorsque la partie qui a pris l’initiative est l’administration ou une collectivité publique, on parle d’acte administratif unilatéral .

Cette manière d’introduire l'acte administratif unilatéral pourrait laisser supposer que la transaction pénale est un acte administratif unilatéral qui comme certains actes unilatéraux, tels que le testament ou la gestion d’affaire, a acquis son autonomie pour devenir une institution sui generis, il n’en est rien , la transaction pénale, en dépit de certaines analogies, est différente de l’acte administratif unilatéral ; L’acte administratif a été aussi défini, comme «  une décision dont la valeur juridique est indépendante du consentement de ses destinataires ».47

Ainsi dans la relation entre l’auteur et le destinataire de l’acte administratif unilatéral, il y a à la base un rapport inégalitaire, une subordination de la volonté de l’administré, alors que la transaction pénale est basée sur un sentiment d’équité, le délinquant est privé de la véritable sentence qui aurait pu être rendue par ses juges naturels. C’est cette relation qui a permis la transaction, autrement, le délinquant aura été jugé comme un prévenu ordinaire. dans un deuxième plan qu’il faut situer la soumission du délinquant aux clauses de l’acte transactionnel, le premier plan aura été le bénéfice par la loi de la transaction qui est d’ailleurs accordée par un texte spécial.

46 L’équilibre financier du contrat, est connu aussi sous le nom d’équation financière, selon l’expression du commissaire du gouvernement. L. Blum : « il est de l’essence même de tout contrat de concession de rechercher et de réaliser dans la mesure du possible une égalité entre les avantages qui sont accordés au concessionnaires et les charges qui lui sont imposés , les avantages et les charges doivent se balancer de façon à former la contre partie des bénéfices probables et des pertes prévues.47 G. Dupuis : Définition de l’acte unilatéral, Rec. D’études en l’honneur de Charles Eisenman, 1975, p.205

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M.mohamed Zaghloul a écrit : «  si l’administré peut participer à l’acte administratif unilatéral et si sa participation peut exprimer l’acceptation d’une situation juridique, cela ne doit être en aucun cas interprété comme un consentement ayant un caractère contractuel. L’administration, auteur de l’acte, demeure extérieure au consentement éventuel que peut exprimer la participation. C’est en ce sens que se justifie la compatibilité de la participation et d l’unilatéralité.48

La conception de cet auteur est dans une certaine mesure vraie pour certains actes où l’administré désireux de transiger par une demande, qui peut apparaitre comme une manifestation de la volonté de bénéficier d’un avantage ou d’un droit.

Paragraphe 4 : transaction pénale et peine  

Etymologiquement le mot peine vient du latin poena, rançon destinée à rechercher un meurtre, réparation, punition, châtiment, tourment, souffrance .49 La peine peut aussi être définie comme une sanction prévue par la loi pour punir une infraction proportionnellement à la gravité de cet acte.50 Certains caractères généraux subsistent, mais des différences entre les deux institutions existent. La transaction pénale découle, comme la peine de la loi , le principe de légalité est commun aux deux sanctions .

Cependant, l’égalité des peines ne se retrouve absolument pas, l’administration décide souverainement de transiger ou non, le montant est déterminé suivant les cas d’espèce et surtout le degré de solvabilité du délinquant ou de ses garanties de paiement des amendes transactionnelles. La personnalité des peines ne s’applique pas non plus, la transaction peut s’appliquer même au complice et coauteur et surtout aux civilement responsables. Le but de correction ou de réadaptation , s’estompe, le délinquant solvable échappe même à l’emprisonnement . Mieux encore, la transaction pénale est la preuve par excellence de ce que la véritable peine, sanction de l’infraction, qui est à l’origine de la transaction n’est pas la transaction elle-même.

Force est de constater que la transaction est une autre mesure qui se substitue à la véritable peine. Par ailleurs, la peine doit être prononcée par le juge répressif après le respect de la procédure du procès pénal. On 48 M. Mohamed Zaghloul, la participation des adminidtrés à l’acte administratif unilatéral, thèse, Toulouse 1986, p.549 Grand Larousse de la langue Française T.5, p.4111, mot peine.50 Pour Hegel, « l’infraction est une violation , une négation de la loi, la peine est la réponse à cette négation. Elle doit correspondre exactement à l’importance de l’infraction, suivant un tarif proportionnel. », cité par Bujiro Hana, de l’importance de l’élément subjectif de l’infraction et des droits reconnus au juge, thèse, Grenoble, 1911. P.18

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peux affirmer que la transaction pénale n’est ni un contrat de transaction , ni un contrat d’adhésion, ni un contrat administratif, ni un acte administratif unilatéral, ni une peine.

Chapitre 2: Les effets de la transaction et les cas de

nullitésOn va analyser dans ce qui suit les effets de la transaction, civile et pénale, ainsi que les cas de nullités.

Section 1   : les effets de la transaction

Paragraphe 1: la force obligatoire de la transaction civile et effets spécifiques a ce type de contrat  

A) : la force obligatoire de la transaction civile  

L’article 1105 du DOC dispose : «  la transaction a pour effet d’éteindre définitivement les droits et les prétentions… ; l’article 1106 du DOC, renforce le caractère définitif de cet effet en ces termes : «  la transaction ne peut être révoqué même du consentement des parties,… » .

A l’analyse, l application combinée de ces dispositions permet de comprendre que, l’exception de transaction, tire sa source de l’autorité de la chose jugée sans se confondre avec elle.51

En droit français, L'article 2044 du Code civil l'affirme : la transaction est un contrat. L'article 2052 du Code civil ajoute: « Les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort». L'alinéa 2 poursuit: « Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion ». Ces trois énoncés sont l'aboutissement d'une longue évolution de l'institution, qui va de l'ancien droit romain jusqu'au Code civil, pour allouer toujours plus de force obligatoire à cette convention, en vue d'en faire un outil puissant d'extinction des litiges. 52

1) La transaction a entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort

51 S.Bouknani, « Transaction en droit Marocain » édit, 1996, p.16352 E.SERVERIN, «LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit, 2011, p.22

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La combinaison des articles 1105 et 1106 du DOC donnent aux transactions l’autorité de la chose jugée, de ce fait en se référant à la définition de l’autorité de la chose jugée donnée par F.Boulon comme étant : « la présomption légale de vérité attachée à la décision du juge, qui permet d’éviter le renouvellement indéfini des litiges que commanda une politique juridique imprégnée de passion sociale »53, on peu déduire que le législateur marocain a donné tacitement à travers ces dispositions aux transactions l'autorité d'un jugement. D’autant plus le législateur marocain est parti plus loin pour consacrer à ce type de contrat l’autorité de la chose jugée à travers Loi n° 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre V du code de procédure civile, au termes de son article 327-69 qui dispose : « La transaction a, entre les parties, la force de la chose jugée… », ainsi dans ce même sens son homologue français a consacré expressément ce principe à travers l’article 2052 du code civil. Celui-ci est généralement mal accepté par les juristes, qui hier comme aujourd'hui, refusent d'y voir autre chose qu'une variante de la force obligatoire assortissant les contrats, et que l’article 1134 du code civil ainsi que l’article 230 du DOC exprimeraient avec clarté que : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » Pourtant, dire que la transaction a la portée d'un jugement ne signifie pas seulement que les parties doivent s'y conformer. Cela signifie surtout que les parties ne seront pas admises à revenir aux droits litigieux qui y sont compris. Si tout contrat est la loi des parties, seule la transaction vaut jugement entre elles. Cette idée remonte au rescrit des empereurs Dioclétien et Maximien, et a été reprise dans le Code de Justinien : « non minorem auctoritatem transactionum quam rerum judicatarum esse recta ratione placuit » qui signifie que les transactions se font sur une contestation née ou à naître, et les parties ont entendu y balancer et régler leurs intérêts. C'est donc en quelque sorte un jugement que les parties ont prononcé entre elles ; et lorsqu'elles mêmes se sont rendu justice, elles ne doivent plus être admises à s'en plaindre. C'est l'irrévocabilité de ce contrat qui le met au rang de ceux qui sont les plus utiles à la paix des familles et à la société en général, Comme un jugement, la transaction fait obstacle à l'examen par le juge de ce qui en a fait l'objet: « Les transactions comme les jugements ne peuvent donc point être attaquées à raison des dispositions par lesquelles les parties ont terminé leur différend ». Les recours ne peuvent donc être qu'exceptionnels : cette autorité justifie le régime particulièrement restrictif des causes de nullité, énoncé par l'article 1111 du DOC.

En droit français, Les commentateurs du code n'acceptaient pas de voir dans cet article autre chose qu'un vestige du droit romain, sans réelle

53 S.Bouknani, « Transaction en droit Marocain » édit, 1996, p.164

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portée. Ce même effet se retrouve de nos jours, sur le fondement de l'article 122 du nouveau Code de procédure civile qui définit les fins de non recevoir : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ». Et une réforme récente est venue étendre les pouvoirs du juge en la matière. Le décret du 20 août 2004 a modifié le dernier alinéa de l'article 125 pour ajouter la chose jugée à la liste des fins de non recevoir que le juge peut relever d'office. Les points le plus souvent soulignés étaient que la transaction ne peut faire l'objet des voies de recours (appel, opposition), ouvertes contre les décisions ; que, contrairement au jugement, la transaction forme un tout indivisible ; enfin, qu'elle n'emporte pas l'hypothèque judiciaire.54

Ces critiques ne seraient pertinentes que si la prétention de cet article avait été d'assurer une identité parfaite entre la transaction et le jugement. Or le texte ne le pouvait, ni ne le voulait. L'article 2052 se borne à « emprunter » au jugement un seul effet, la chose jugée, et sa portée est purement procédurale : doter la partie qui a exécuté de « l'exception » de chose jugée, lointain rappel de l'exceptio pacti. Comme la chose jugée, la chose transigée s'évalue dans les termes de l'article 1351 du Code civil : même objet, mêmes parties, procédant en la même qualité. 55

Cet effet ne se confond pas avec l'obligation d'exécuter, qui s'attache à la transaction comme à tout contrat. C'est devant le tribunal que cette disposition prend son sens : celui qui voudra réclamer ses droits initiaux se verra opposer l'autorité de chose jugée, et si le juge admet la prétention de l'adversaire, sa demande sera déclarée irrecevable.

Sous l'Ancien Régime, pour échapper à l'exécution des transactions, et pour revenir sur les obligations qu'elles comportent, les parties tentaient de se faire délivrer par la Chancellerie des lettres de rescision. Ces lettres étaient ensuite remises au juge pour lui « mander de casser, annuler et rescinder un contrat ou un quelconque autre acte, en cas de lésion, de dol, ou de violence ». Le juge ne pouvait qu'entériner ces lettres, sans prononcer la nullité, en déclarant « remettre les parties en pareil état qu'elles étaient avant le contrat ou l'acte »,.

Aujourd'hui, on ne compte plus les arrêts dans lesquels la Cour de cassation vise l'article 2052 pour opposer l'autorité de chose jugée aux demandes concernant des litiges compris dans la transaction. Pour écarter la transaction, et obtenir d'un juge qu'il statue sur les prétentions

54 E.SERVERIN, «LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit, 2011, p.2455 Ibid. p.24

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initiales, il faut en obtenir la nullité, action qui a toujours conçue de manière restrictive

2) Les transactions ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion

Le contrat de transaction a été conçu dès l'origine pour résister à toute velléité de retour contentieux, tant pour protéger les parties qui l'auront exécutée que pour préserver l'appareil judiciaire.

Cette défense se retrouve dans le dahir des obligations et contrats à travers l’article Article 1112 disposant que : « La transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit. Elle ne peut être attaquée pour lésion… ». D'une part, l'erreur de droit n'est pas admise. D'autre part et surtout, la lésion ne peut être une cause de rescision, en raison de l'incertitude qui s'attache aux droits impliqués dans la transaction. Telle était du moins la justification qui en était donnée dans l'exposé des motifs : « C'est surtout sur le prétexte de la lésion que les tentatives pour revenir contre les transactions ont été le plus multipliées. Cependant, il n'y a pas de contrat à l'égard duquel l'action en lésion soit moins admissible. Il n'est point en effet dans la classe des contrats commutatifs ordinaires, dans lesquels les droits ou les obligations des parties sont possibles à reconnaître et à balancer par la nature même du contrat. Dans la transaction, tout était incertain avant que la volonté des parties l'eut réglé. Le droit était douteux, et on ne peut pas déterminer jusqu'à quel point il était convenable à chacune des parties de réduire sa prétention ou même de s'en désister… »56

La volonté de préserver les transactions de tout repentir était si forte qu'on a envisagé de leur donner une autorité supérieure à celle d'un jugement. C'est ce que montre la discussion de l'article 1113 du DOC, à propos de la recevabilité de l'action en rescision motivée par la découverte de titres. Dans une première version, cet article prévoyait que «Lorsque les parties ont transigé généralement sur toutes les affaires qui existaient entre elles, les titres qui leur étaient alors inconnus, et qui auraient été postérieurement découverts, ne sont point une cause de rescision, s'il n'y a dol de l'autre partie». Or ce cas donnait lieu, pour les jugements rendus en dernier ressort, à ouverture à une requête civile.

En France, et au cours de la discussion devant le conseil d'État, le Premier consul avait demandé pourquoi cette règle ne s'appliquait pas à la transaction. Maleville répondit en se fondant sur les lois romaines observées dans tout le royaume, et le Premier consul observait que « les transactions ont donc un caractère plus sacré que le jugement ». Tronchet 56 E.SERVERIN, «LA FORCE DU CONTRAT DE TRANSACTION» édit, 2011, p.24

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justifiait la solution en indiquant que « ce principe est notoire, qu'il est fondé sur ce que, dans les transactions, les parties se jugent elles-mêmes ». Berlier trancha le débat en rappelant que la requête civile n'était ouverte en fait que si les pièces décisives avaient été celées par une partie. Le régime de la transaction et celui de la requête civile étaient donc alignés, par l'adjonction de la phrase suivante « à moins que ces titres n'aient été retenus par le fait de l'une des parties »57

B) : les effets créateurs de la transaction civile

La transaction met fin à une situation litigieuse et crée inévitablement d’autres rapports juridiques, un nouveau état de droit, soit par son effet déclaratif soit par son effet translatif ou les deux à la fois.58

1) La conception déclarative

Pour la majorité des partisans de cette théorie, la transaction qui a pour but de régler une situation litigieuse et douteuse ne peut avoir qu’un effet déclaratif :

Pour P. Pont, « celui qui renonce a des rétentions douteuse sur un objet litigieux se borne à laisser cet objet à l’autre partie avec des droit, que celle-ci prétend y avoir, il ne lui confère rien »59 

Transiger, c’est reconnaître, au profit de quelqu’un l’existence d’un droit douteux et, nous savons que l’existence d’un doute sur le droit faisant l’objet de la transaction était de l’essence de la transaction…

Celui qui transige, c’est à sire qui reconnaît le la légitimité du droit de son adversaire sur tout ou partie de l’objet litigieux n’aliène donc rien, il ne faut rien sortir de son patrimoine, il constate le droit antérieur et préexistant de l’autre partie…

La position de Colmet de Santerre, est catégorique ; pour lui la transaction n’a aucune chance d être translative : » donner au contrat un effet absolument en dehors de la logique édicté par les textes de lois, c’est traiter celui qui a abandonné sa demande comme un vendeur du bien revendiqué. Où trouve-t-on dans la transaction la promesse de transférer la propriété ?60

Il n’y a aucune promesse de s’abstenir d’attaquer. Si l’on tien absolument à rencontrer dans la convention une sorte de cession ce qui à notre avis 57 Ibid. p.2558 S.Bouknani, « Transaction en droit Marocain » édit, 1996, p.173 59 Ibid. p.17460 Ibid. p.176

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est un point de vue faux, on ne peut arriver qu’^une cession de la prétention, c’est-à-dire d’un droit litigieux, d’un aléa, et cette cession ne s’aurait engendré une obligation de garantir le sucées des cette poursuite chanceuse qu’on appelle un procès »

Pour De Bez De Villars, la transaction n’a qu’un effet déclaratif puisqu’elle est simplement sensée reconnaître, sans les créer, les droits que les parties avaient auparavant, elle n’est pas susceptible de résolution pour inexécution.

L.Boyer dissocie entre l’acte déclaratif et l’acte récognitif, il affirme que l’extinction d’un droit est de l essence de la déclarativité.

Il distingue entre l’aspect essentiellement négatif qui veut que la partie qui conserve la possession de l’objet litigieux ne peut en aucune façon être considérée comme l’ayant cause de l’autre, la transaction ne transfère pas de droit ; pour lui c’est une fiction de dire que la transaction reconnaît le droit de l’une des parties, puisque chaque partie renoncerait au droit d’action dont elle est titulaire.61

L’aspect positif réside pour lui dans la fonction protectrice, libératrice et non révélatrice, cette théorie est assez spécifique ; elle s’articule autour du droit d’action, notion, on le sait déjà, incapable d’être le centre de toutes le techniques utilisées pour les Co-transigeant, elle sème parfois l’incertitude, elle est vague ; quel sens et quelle conséquence peut on comprendre et tirer de l’affirmation de L.Boyer : « en abdiquant tout ou partie de son droit d’action, chaque partie n’élimine pas seulement toute possibilité de litige ; mais supprime un obstacle à l’exercice des droits de son adversaire » ; chez lui rien n’est précis : »la transaction a seulement à leur égard un caractère en quelque sorte libératoire, elle leur permet de s’épanouir librement ».

Contrairement, à L.Boyer, R.Merle ne nie pas complètement la reconnaissance des droits par effets déclaratif, ainsi il affirme : «  comme le jugement, la transaction va mettre fin à une situation contentieuse, c'est-à-dire qu’elle va permettre à un droit préexistant de produire ses effets en lui restituant son efficacité,… un résultat juridictionnel obtenu par un processus conventionnel, telle est la caractéristique essentielle de la transaction… comme l’acte récognitif et comme le jugement, elle comporte un effet négatif sur le transfert du droit, et un effet positif, en vérité, considérable sur l’efficacité de ce droit, mais nullement incompatible avec le caractère déclaratif , c’est cet aspect positif qui justifie son utilité et le contenu substantiel de la notion d’effet déclaratif .

61 Ibid. p.177

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2) La conception translative

La transaction pour Accarias est translative et non déclarative, car pour cet auteur le contrat de transaction ainsi entendu est immoral : « comment dit Accarias, je stipulerai un prix pour ne plus contester à Primus un droit que je déclare incontestable ? Et ce même Primus, sans aucun esprit de libéralité me promettrait ce prix auquel je reconnais n’avoir pas le moindre droit. Ces résultats qui accuserai chez l’une des parties l’éclipse au sens moral, chez l’autre un excès de simplicité, nous paraissent le renversement d’un principe élémentaire, d’après lequel la bonne foi et le sens commun sur présument toujours ».62

Pour Mourlon, l’effet déclaratif, ne permet pas au Co-transigeant d’invoquer les titres de son cocontractants ; il faut permettre au cocontractant d’invoquer les titres des la partie adverse, autrement on ne sortira pas du labyrinthe qu’il a représenté par son cercle vicieux ».

Dans cette hypothèse, il existe un différend entre Primus et secundus sur la propriété d’un immeuble. Par suite à une transaction, et en échange de certains autres avantages, Primus reconnaît la propriété de secundus sur l’immeuble. Mais tertius forme contre secundus une action en revendication, et ce dernier ne pouvant invoquer les titres de Primus pour consolider son titre de propriété, succombe. Primus intente à son tour une action en revendication contre tertio, et ayant été étranger au procès de secundus et tertio, ce dernier ne peut lui opposer le jugement qu’il a obtenu, en vertu du principe de la relativité de la chose jugée. Si bien que Primus dont les titres sont en réalité les moins contestables des trois, va vaincre et retrouver la propriété et la possession de l immeuble querellé ; mais à peine cela sera-t-il réalisé que secondus, fort de la transaction aux termes de laquelle Primus lui reconnaissait la propriété, va demander le respect de ses engagements, le jugement intervenu entre tertius et Primus ne lui étant pas opposable. Ainsi les revendications se succèdent car secundus n’est nullement à l’abri des poursuites de tertius63.

Accarias, confirme qu’on ne peu sortir de ces difficultés inextricables, du labyrinthe de Mourlon, sans reconnaitre le caractère translatif de la transaction.

Pour M.Desserteaux, la transaction est déclarative entre les parties et translatives à l’égard des tiers.

Pour aboutir à cette théorie spécifique, l auteur a analysé une série de question pratiques, souvent abordées lorsque l’on soulève le problème de la transaction, par exemple : l’éviction de l’objet litigieux ne donne pas 62 Ibid. p.17863 Ibid. p.179

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lieu recours au garantie ; la résolution pour cause d’inexécution des charges d’une transaction doit être refusée etc.… il a affirmé que « les partisans de la transaction purement déclaratives n’avaient pas absolument tort : il est bien vrai que la transaction a au fond le caractère déclaratif, qu’elle a pour but de régler dans l’avenir comme dans le passé des rapports de droit insolubles et inextricable , qu’elle offre une remarquable analogie avec un jugement …, dans tous les cas où les effets de la transaction doivent être réglés en partant de cette idée qu’elle a le caractère déclaratif, il s’agit de questions qui n’intéressent que les parties. Dans les hypothèses où les tiers sont en cause, solutions ne révélant plus la même nature. Il faut en effet admettre que la transaction doit être transcrite et peut constituer un jute titre vis-à-vis des tiers…

Cette théorie a été critiquée par Jean Chevallier qui a soulevé là contradiction de cette analyse en écrivant : « imagine-t-on qu’un acte puisse, sans fiction être déclaratif entre les parties et translatif à l’égard des tiers ? De deux chose l’une : ou bien cet acte est opposable aux tiers ou bien il leur est étranger. On peu parfaitement comprendre qu’un acte soit valable entre les parties et produise à leur égard tous ses effets sans qu’il puisse être opposé à ceux qui ne l’ont pas accepté. Mais si un acte existe à l’égard de certains tiers, s’il peut leur être opposé, ce ne peut être qu’avec les caractères et les effets qu’il présente à l’égard de ceux qui l’ont fourni. On ne conçoit pas qu’un acte existe à l’égard des tiers avec des effets et des caractères différents de ceux qu’il présente entre les parties ».64

J.Chevallier ne s’est pas limité à critiquer Desserteaux, mais soutient que ce qui caractérise la transaction c’est sa cause , et qu’il en résulte d’une part, que son objet est formé par des droits douteux et contestés, et que d’autre part, la transaction étant un contrat synallagmatique, elle suppose des concessions réciproques, ce qui lui a permis sans le moindre doute de rejeter l’effet déclaratif et de défendre là conception translative, et que l’effet déclaratif qu’on lui reconnaît est dans une large mesure fictif.

Cet auteur ajoute avec une maîtrise incontestable que : «  celui qui transige peut consolider ses droit non seulement à l’égard de son cocontractant, mais également, autant que possible à l’égard de tous, s’il a consenti quelque sacrifice, s’il a payé quelque chose c’est précisément pour être investi des droits douteux et des titres incertains, de son adversaire. Ces droits et ces titres étaient sans doute insuffisants, comme les siens propres, à assurer une situation stable et incontestable à leur titulaire. Mais il espère que réunis aux siens ils formeront un ensemble inébranlable.64 Ibid. p.180

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Paragraphe 2   : Les effets de la transaction pénale   :

A   : les effets entre les parties

Les effets sont différents selon que la transaction est conclue avant ou après jugement.

Avant le jugement   :

Comme il a été à raison écrit par F.P Blanc : « Les effets sont considérables65 »

_ la transaction éteint l’action publique66.

La transaction définitive met un terme à l’action publique, et la transaction même provisoire peut interrompre les poursuites, mais n’a pas d’influence sur la prescription du procès pénal

Etant donné que les peines d’emprisonnement ou les peines d’amendes doivent être prononcées rigoureusement par les juges, elles dérogent aux principes des circonstances atténuantes telles qu’il est posé par l’article 146 du code pénal. On peut illustrer par certains exemples cette importance des effets de la transaction pénale avant jugement.

En matière douanière, le délinquant qui transige avant jugement échappe à l’emprisonnement d’un mois à un an ( délit douanier de sixième classe).

En matière de foret il échappe de l’emprisonnement de 3 mois à deus ans délit relatif à l’incendie qui s’est communiqué aux forets (art 54 du dahir du 10 octobre 1917)

En conséquence, le délinquant échappe au jugement, à l’incarcération ; de plus la transaction pénale ne sera pas inscrite au casier judiciaire .

Cet effet essentiel qui consiste à éviter au bénéficiaire des poursuites répressives entrainant ou non l’emprisonnement ne fut pas admis facilement en France.

Pour M. Boitard ; la question, devrait au cours du XIXe siècle soulever des débats passionnés, pour lui, c’est la jurisprudence qui a apporté des remèdes ; il a aussi écrit : «  cette jurisprudence devait donner naissance à de nombreuses et savantes discussions. Une partie de la doctrine en effet, se rallia purement et simplement à la thèse de la cour de cassation, mais la majorité des auteurs resta longtemps hostile à pareille solution. Selon 65 S.Bouknani,op.cit. ,p.43666 Ibidem

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eux, il aurait fallu distinguer entre les contraventions qui sont passibles d’amandes et celles qui sont punies d’emprisonnement, les premières ne causent aucun trouble à la vie sociale si elles sont répréhensibles, elles ont pour effet heureux et inattendu, l’enrichissement du trésor. Les secondes blessent l’ordre et troublent le paix publique, leur répression ne saurait dépendre des agents du fisc.

Faustin Helié est de même avis, selon cet auteur cette distinction aurait été la seule conforme à la nature profonde de la transaction qui, essentiellement pécuniaire, ne peut porter que sur des peines pécuniaires. D’un autre coté, elle aurait le mérite d’éviter une intervention de l’ordre de la justice en refusant à l’administration une prérogative voisine de la grâce, cette distinction serait conforme également à la pensée du législateur ; elle est d’ailleurs clairement écrites dans les arrêtés et les ordonnances qui ont établi le droit qu’il s’agit de définir et de régler. Ces actes, en effet, prennent pour base des formes différentes qu’ils doivent suivre, la quotité des confiscations et amendes dont les contrevenants sont passibles. Il est donc évident que le législateur n’a statué que par les contraventions passibles de condamnations pécuniaires.

IL est donc évident que ses prévisions ne sont point portées sur les autres. Le droit de transaction n’était dans sa pensée qu’une mesure corrélative de la nature de cas condamnation67.

Dr nos jours le législateur, aussi bien Marocain qu’étranger a fait la part des choses : la transaction pénale avant le jugement définitif porté sur les peines pécuniaires et fait disparaitre la virtualité des peines d’emprisonnement ; après jugement, elle laisse subsister les peines d’emprisonnement, et permet d’ouvrir des pourparlers sur le montant des amendes et pénalités.

L’article 27 3 du code des douanes dispose : l’administration a le droit de transiger avec les personnes poursuivies pour infraction des douanes et impôts indirecte soit avant, soit après jugement définitif.

Lorsqu’elle intervient après jugement définitif, la transaction laisse subsister l’emprisonnement et la mesure de sureté personnelle prévue par l’article 22068.

L’alinéa 1 de l’article de 276 du code des douanes ajoute : la transaction passée sans réserves éteint l’action du ministère public, aussi bien que celle de l’administration.

Quand est-il des effets de la transaction pénale après jugement définitif.67 S.Bouknani,op.cit. ,p.43968 L’article 220 du code des douanes

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Après jugement   :

Il faut différencier entre la transaction pénale après jugement n’ayant pas reçu l’autorité de la chose jugé et le jugement définitif ; dans le premier cas la transaction produit les memes effets que celle passé avant jugement, il suffit par exemple que le délinquant interjette appel du jugement, l’ayant condamné à l’emprisonnement, ou tout simplement transige avant l’expiration du délai d’appel pour bénéficier de l’effet extinctif de la peines d’emprisonnement ; l’acte transactionnel doit être remis au juge répressif pour ordonner le classement sans suite, le plus souvent l’acte transactionnel, comporte l’expression « l’administration se désiste de l’instance ( ou de l’action engagée contre … »

La transaction après jugement définitif laisse subsister l’emprisonnement et certaines mesures de sûreté.

Ainsi en matière douanière en plus de l’emprisonnement, elle laisse subsister l’interdiction de séjour dans le rayon des douanes et l’interdiction d’accès aux bureaux, magasins et même terre-plein soumis à la surveillance de la douane.

A l’analyse on constate que les effets de la transaction après jugement sont moins importants que ceux de la transaction intervient avant le jugement, étant donné qu’ils sont limités aux condamnations pécuniaires.

En matière de douane, les condamnations pécuniaires sont: L'amende fiscale, l'amende administrative, la confiscation des marchandises de fraude, des marchandises servant à masquer la fraude et des moyens de transport.

 

Il est évident que les effets de la transaction pénale sont strictement limités à l'infraction à laquelle ils se rattachent.

 

Au cours des pourparlers transactionnels, le délinquant doit développer tous ses moyens de défense pour essayer de diminuer le montant des peines pécuniaires encourues d'après les textes législatifs. Cependant l'article 53 du dahir du 23 Novembre 1973 précise: " En aucun cas le montant de la transaction ne peut être inférieur au chiffre minimum de l'amende applicable69.

69 S. Bouknani , opcit p.44239

2- Les effets à l'égard des tiers:

                Par tiers, on vise les coauteurs et complices ainsi que les cautions et civilement responsables du délinquant.

                A- Les coauteurs et complices:

                L'article 276 du code des douanes dispose: " La transaction passée sans réserves éteint l'action du ministère public aussi bien que celle de l'administration.

                La transaction ainsi passée avec l'un des coauteurs, complices ou civilement responsables d'une même infraction produit effet à l'égard de tous.

L'alinéa 2 de cet article a réglé une fois pour toutes le problème des effets de la transaction pénale à l'égard des coauteurs et complices en matière douanière.

                Ainsi tous les effets évoqués au niveau de la première solution sont valables pour les coauteurs et complices. Cette solution est logique, étant donné qu'entre complices et coauteurs il ya solidarité pour le paiement des peines pécuniaires, c'est ce qui découle de l'article 231 du code des douanes: " Toutes les personnes condamnés pour un même fait de fraude ou pour des infractions douanières connexes sont tenus solidairement, des confiscations ou des sommes en tenant lieu ainsi que des amendes et des dépens."

                L'article 216 du même code précise aussi: " Il n'est prononcé qu'une amende fiscale unique contre tous les participants à une seule et même infraction douanière70."

Peut on dire qu'une telle disposition est attentatoire au principe de la personnalité des peines posée par l'article 1 du code pénal de 1962 ? La réponse n'est pas aisée.

Les conséquences d'un tel principe ont été appliquées à la lettre par  le droit Français.

En droit Français en effet, les complices et coauteurs ne bénéficient pas comme en droit marocain de la transaction passée avec l'auteur principal; la doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ce point.

J.P. Dupé a écrit à ce sujet:" En toute matière et avant jugement, la transaction ne peut profiter aux coauteurs et complices. Ce principe est repris tant dans les circulaires administratives que par la jurisprudence.

70 Ibid. p.44340

                La transaction, avant jugement définitif, suit les règles énoncées par le l'article 2051 du code civil, selon lequel la transaction signée par l'un des intéressés ne lie point les autres intéressés et ne peut être opposée par eux. Dès lors, les transactions douanières ne peuvent profiter qu'à ceux en faveur desquelles elles ont été consenties et, en conséquence, ne peuvent point former obstacle aux poursuites qu'il ya lieu d'exercer contre d'autres individus, auteurs ou complices de la fraude.

Ce principe a été confirmé par la jurisprudence de la chambre criminelle de la cour de cassation Française: " La transaction accordée par l'administration, a pour effet, par application de l'article 6 du code de procédure pénale, d'éteindre l'action publique. Mais cette extinction ne bénéficie qu'à l'auteur de l'infraction qui souscrit à la transaction et ne peut limiter ni le principe ni l'étendue de l'exercice de l'action publique à l'encontre de tous les coauteurs ou complices qui restent tenus en vertu de la solidarité, à l'entière réparation du préjudice subi par le trésor71".

                La solution du droit marocain est logique, pour le traitement des complices qui empruntent leur criminalité à l'auteur principal; elle est illogique vis-à-vis des coauteurs titulaires d'une criminalité propre72.

                B- Effets à l'égard des cautions et civilement responsables:

                Aussi bien en droit marocain, qu'en droit français, les cautions et civilement responsables profitent de la transaction.

La transaction n'a aucun effet sur les condamnations prononcées contre les délinquants pour infraction de droit commun, notamment refus de communiquer ou autres.

Les effets de la transaction sur les confiscations varient suivant la nature des objets saisis et les clauses de la transformation ; en tout état de cause, les produits prohibés ne sont jamais restitués.

                Pour les autres marchandises et moyens de transport, la transaction peut prévoir que les objets saisis seront abandonnés à l'état ou feront l'objet d'une main levée au profit du transigeant; La transaction opère ainsi un effet translatif de propriété, étant donné que le jugement a déjà opéré un premier transfert au profit de l'administration intéressée73.

                Comme la transaction civile, la transaction pénale dispose d'une force semblable à l'autorité de la chose jugée en dernier ressort74, le co-71 C.Cass. Fr. Ch. Crim. 16 /11/1964, J.C.P. 66.II. 1851472 S. Bouknani, opcit. p.44573 Ibid. p.44674 L'article 274 du code des douanes dispose : " La transaction ne devient définitive qu'après ratification par le ministre chargé des finances ou par le directeur de l'administration. Elle lie alors irrévocablement les parties et

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transigeant peut, si l'administration ne respecte pas ses engagements , soulever l'exception de transaction. Lorsque c'est le co-transigeant qui n'exécute pas les obligations découlant de la transaction, l'administration peut soit passer à l'exécution d'office, soit demander une reprise d'audience si l'affaire est toujours pendante devant le tribunal ou bien engager le procès pénal, si ce dernier n'était pas encore entamé75.

                L'administration doit au préalable demander la résolution de la transaction pour inexécution, et ce pour éviter de se voir opposer l'exception de transaction devant le juge répressif.

                En général, l'administration commence par faire signer au co-transigeant un acte de soumission contentieuse; La quittance de la transaction définitive ne lui est délivrée qu'après paiement  du montant des peines pécuniaires76.

Section 2   : les cas de nullités de la transaction

Paragraphe 1   : Les cas de nullités de la transaction   civile

La transaction est nulle d’une nullité absolue, lorsque son objet est interdit par la loi ou porte atteinte à l’ordre public, il en est de même, lorsque sa cause illicite.

La transaction peut aussi être annulée pour vice de forme et notamment dans le cadre de l’article 427 du DOC.

La transaction est rescindable pour cause de minorité ; le DOC a prévue deux cas de rescision pour lésion. Cependant elle n’est pas opérable que lorsqu’elle est accompagnée de dol, d’ailleurs la lésion ne figure pas parmi les vices classiques du consentement77.

A) Rescision par vice du consentement   :

L’article 1111 du DOC dispose que la transaction peut être attaquée :

1) Pour causes de violence ou de dol 2) Pour cause d’erreur matérielle sur la personne de l’autre partie, sur

sa qualité, ou sur la chose qui fait l’objet de la transaction…

Rescision pour dol ou violence :

1) Rescision pour dol   :

n'est susceptible d'aucun recours…"75 S. Bouknani,opcit. p.44776 Ibidem77 S.Bouknani,  « Transaction en droit Marocain »edt,1996,p.183

42

Le dol n’a pas été défini par le DOC on peut de définir comme des manœuvres frauduleuses tendant à introduire le cocontractant en erreur pour l’amener à consentir à la convention projetée.

L’article 1113 du DOC prévoit une hypothèse particulière, il s’agit du cas ou une transaction porte sur toutes les affaires des cotransigeants : lorsque les parties ont transigé généralement sur toutes les affaires qui existaient entre elles. les titres qui leur étaient alors inconnus, et qui auraient été postérieurement découverts ne sont point une cause de rescision, s’il y a dol de l’autre partie.

2) Rescision pour violence   :

La transaction comme un contrat, peut être attaquée pour violence conformément aux règles du droit commun.

La violence peut être définie du point de vue de la doctrine, comme des actes de nature à produire chez la personne, qui en est l’objet , une souffrance physique, ou un trouble moral, profond et de l’amener ainsi, à conclure le contrat, les articles 46 et suivant du DOC réglementent sans grande précision cette question.

La violence peut trouver un champ d’application au nouveau des transactions conclues entre employeurs et salariés ainsi que dans les domaines ou on peut faire appel à la théorie subjective de la violence, car le DOC analyse la violence en tenant compte de la personnalité de celui qui a en victime, le juge aura égard à l’âge et ay sexe de la victime ainsi qu’a son degré d’impressionnabilité ; la violence sera donc nécessairement différente d’une situation à l’autre.

3) Rescision pour erreur   :

L’article 1111alinéa 2 dispose que la transaction peut être attaquée pour cause d’erreur matérielle sur la personne de l’autre partie, sur la qualité ou sur la chose qui a fait l’objet de la contestation.

Ces dispositions sont évidemment proches de celles relatives aux vices de consentement. Cependant une exception spécifique remarquable résulte de l’article 1112 qui dispose :  « la transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit… »

On constate en définitive que le législateur a limité la possibilité d’annuler pour erreur, à l’erreur de fait, en excluant erreur de droit.

Erreur sur la personne   :

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L’article 1111constiue un obstacle à l’admission sans réserves du régime de droit commun pour l’erreur dans la personne du cocontractant.

Aux termes de l’article 42, l’erreur portant sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité ne donne pas ouvertures à la résolution, sauf le cas ou la personne ou sa qualité ont été l’une des causes déterminantes du consentement donné par l’autre partie.

On peut soutenir qu’en droit commun l’erreur sur la personne n’est cause de rescision que si la convention est conclue intuitu personae ; l’article 1111 alinéa 2 affirme que toute erreur sur la personne est présumée déterminante par voie de conséquence, la transaction doit être assimilé au convention qui comportent un élément d’intuitu personae.

D’ailleurs pour cette sorte d’erreur, le DOC dans son article 42 parle de résolution au lieu de rescision, quoique l’article 1111soit muet, on peut cependant appliquer les effets de la résolution à la transaction, cette opinion est renforcée par l’article 1115 du DOC aux termes duquel «  la résolution de la transaction remet les parties au même et semblable état de droit ou elles se trouvaient au moment du contrat , et donne ouverture, en faveur de chacune d’elles à la répartition de ce qu’elle a donné en exécution de la transaction, sauf les droits régulièrement acquis à titre onéreux par le tiers de bonne foi78.

Erreur sur l’objet de la transaction   :

L’article 1111 prévoit la rescision pour erreur sue la chose litigieuse, cette disposition doit être aussi étendue à l’objet des concession réciproques dans le cas d’une transaction à concessions exogènes ; à ce niveau, les règles du droit commun trouvent application et l’article 1111 doit être complété par les dispositions de l’article 41 aux termes duquel : l’erreur peut donné ouverture à rescision, lorsqu’elle tombe sur l’identité ou sur l’espèce , ou bien sur la qualité de l’objet qui été la cause déterminante du consentement.

La jurisprudence marocaine semble appliquer ç la lettre les dispositions de l’article 1111 ; ainsi la cour d’appel de rabat a décidé que si la victime d’un accident a accepté l’indemnité offerte par la compagnie d’assurances et a signé une quittance sans aucune réserves et pour le solde de l’indemnité due, elle ne peut, au cas ou des suites de l’accident, imprévisibles lors de ce règlement, se découvrent plus tard, fonder une nouvelle action en indemnité contre la compagnie d’assurance, en prétendant que puisqu’elle a signé la quittance sans connaitre toutes

78S.Bouknani,  « Transaction en droit Marocain »edt,1996,p.189

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suites de l’accident , sa renonciation à toute réclamation ultérieure est le résultat d’une erreur qui a vicié son consentement79.

Exclusion de l’erreur de droit   :

La transaction ne peut être attaquée pour erreur de droit (ignorance d’une règle de droit ou mauvaise application d’une règle donnée à une situation déterminée) ; cette disposition n’est pas spécifique au DOC, la majorité des codes stipulent le même principes80.

On s’écarte alors du droit commun ; l’adage élevé au rang d’un principe général : «  nul n’est censé ignorer la loi » trouve sa pleine application, alors qu’il n’a qu’une place assez réduite dans les autres matières puisque l’ignorance de la loi et par suite l’erreur de droit peuvent entrainer la rescision, selon les dispositions de l’article 40 du DOC ; à condition que l’erreur de droit soit excusable et en soit la cause unique.

B) Rescision spécifique   :

Le DOC justifie ces cas de nullité par défaut de cause, ainsi l’article 1111, alinéa 3 dispose que :

La transaction peut être attaquée :

Pour défaut de cause, lorsque la transaction a été faite

a) Sur un titre fauxb) Sur une cause inexistence c) Sur une affaire déjà terminé par une transaction ou par un jugement

non susceptible d’appel ou de requête civile, dont les parties ou l’une d’elles ignorait l’existence

La nullité ne peut être invoquée, dans les cas ci-dessus énumérés, que par la partie qui était de bonne foi.

La nullité dont il s’agit, est une nullité relative, puisqu’elle n’est pas soulevée d’office, le texte vise le défaut de cause et non pas son illicéité, le dernier paragraphe est également significatif_ la nullité n’est invoquée que par la partie de bonne foi_

En ce qui concerne la transaction faite sur une cause inexistence on considère que cette question relève des conditions de fond de la transaction et par voie de conséquence, cette disposition faite sur un titre faux et la transaction faite sur un procès terminé .

79 Cour d’appel de Rabat, 26 Janvier 1934,R.A.C.A.R.VII,p.53180 Art 556 du code civil égyptien, art 2052 alinéa 2 du code de napoléon « …elles ne peuvent etre attaqués pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion »

45

1) La transaction faite sur un titre faux   :

L’action en rescision est possible contre la transaction lorsqu’elle a été faite sur un faux titra, à ce niveau il y a une erreur sur le document qui a servi comme base de discussion à la transaction ; par exemple lorsque les parties ont transigé sur un testament dont elles ignoraient la révocation.

En droit français ce cas été traité différemment par l’article 2054 qui dispose : il y a également lieu à l’action en rescision contre une transaction, lorsqu’elle a été faite en exécution d’un titre nul, a moins que les parties n’aient expressément traité sur la nullité.

L’interprétation de ce texte a donné naissance à trois opinions81.

La première opinion voit dans l’article précité une exception à l’article 2052, fondée sur ce qu’une transaction ne peut jamais s’entendre au delà de ce que les parties ont prévue en contractant, et elles n’ont pas prévu les conséquences de la nullités qu’elles ignoraient, du titre en exécution duquel elles sont transigé.

La deuxième opinion qui rappelle la position du DOC , considère que la transaction est nulle, dans le cas de l’article 2054 c’est l’erreur consistant à ignorer la nullité de fait du titre en vertu duquel on transige.

La troisième opinion, ne voit dans l’article 2054 qu’une application de l’article 2053 : ce que vise l’article 2054 c’est l’erreur consistant à ignorer la nullité de fait du titre en vertu duquel on transige.

2) Transaction faite sur un procès terminé ou un jugement ou une transaction   :

L’article 1111 du DOC dispose : qu’il y a défaut de cause lorsque la transaction est faite sur une affaire déjà terminée par une transaction valable ou par un jugement non susceptible d’appel ou de requête civile dont les parties ou l’une d’elles ignorait l’existence. Autrement dit, la transaction est rescindable si au moment ou elle été conclue, la situation contentieuse a déjà été éteinte par un jugement ayant acquis l’autorité de la chose jugée et ignoré des parties, en revanche la transaction est valable si le jugement en question est susceptible d’appel.

De même si le litige était éteint par une transaction valable, la transaction postérieure serait nulle ; on peut se permettre de dire « transaction sur transaction ne vaut » ce qui est conforme au caractère obligatoire de l’effet extinctif de la transaction.

81 L.Guillouard, Traité du cautionnement et des transactions,p.456

46

En réalité l’action en rescision dans ce cas est justifiée par une erreur de fait, les parties n’auraient transigé que parce qu’elles pensaient que le résultat du procès était aléatoire et qu’une d’elles ne pouvait prétendre à un droit certain ; le procès pouvait durer et son issue est incertains.

Les cas d’annulation de la transaction limitativement énuméré par le DOC quoique faisant double emploi avec les causes ordinaires de rescision, témoignent de la volonté de conférer à la transaction le maximum d’efficacité et de clarté.

Paragraphe 2   :cas de nullités de la transaction pénal

Généralement, la transaction pénal peut être annulée pour défaut de capacité, le transigeant doit en effet être capable, le fonctionnaire représentant l’administration doit être compétent.

Elle peut aussi être annulée du fait d’une erreur, d’un dol, d’une lésion accompagnée d’un dol ou d’une violence.

Cependant certaines réserves doivent être faites, elles sont liées au caractère pénal de la transaction.

La violence ne peut être l’œuvre que du délinquant, qui peut l’exercer contre le fonctionnaire compétant, pour éviter à tout prix une condamnation pénale. En conséquence la menace faite par l’administration au délinquant de donner à l’infraction une suite pénal, au cas où il ne donnerait pas son consentement pour conclure la transaction ne peut être considérée comme une violence violant le consentement.82

Pour l’erreur et le dol on peut, dans le silence des textes et en l’état de la carence de la jurisprudence relative à la transaction pénale, appliquer les réglés du droit commun et notamment celles relatives à la transaction civile.

Ainsi l’erreur sur la personne ou sur le montant des pénalités peut constituer un motif d’annulation. Cependant, l’erreur de droit ne constitue pas un motif de nullité de la transaction.

Quant au dol, il constitue un motif de nullité, notamment, en cas de manœuvre tendant à tromper l’administration sur la solvabilité du délinquant( production de faux certificat d’indigence ou de prise en charge des parents)

       

82 S.Bouknani,  « Transaction en droit Marocain »edt,1996,p.434

47

48

Partie 2: transaction juridique :

appréciation critique,

évaluation et sort de la

transaction

Chapitre 1   : la transaction au-delà de l'alternative

49

Sous quelque perspective qu'on se place, juridique, sociologique, économique, la transaction, ce contrat « par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître », est présentée comme une heureuse alternative à la saisine des tribunaux. Le fondement théorique de cette appréciation varie selon les disciplines, mais ce qui est partagé, c'est l'idée que le recours à la transaction chasse le droit de l'État : là où la transaction apparaît, le droit, et le tribunal, chargé de l'appliquer, reculent.

Derrière ce constat partagé, chaque discipline prête à la transaction des vertus spécifiques : pour les juristes, la transaction préserve l'appareil judiciaire ; pour les économistes, la transaction est seule à même de produire des arrangements efficients ; pour les sociologues, la transaction garantit la pacification des rapports sociaux. Mais à louer ainsi les vertus de la transaction comme pur évitement, ne manque-t-on pas de comprendre ce qui fait sa force, et ce que cette force doit à la garantie de l'État ?83

Section 1   : Des transactions qui allègent la charge des

tribunaux et qui qui effectuent des règlements plus efficients

Les avantages de la transaction apparaissent a priori attractifs : le litige est vite réglé, à

un coût souvent moindre que celui engendré par un procès, il est également tranché

dans la discrétion, et dans une atmosphère plus détendue qui permet de préserver des

relations futures. En outre, elle présente la sécurité de l'autorité de la chose jugée.

Paragraphe 1   : Des transactions qui allègent la charge des tribunaux ?

Un mauvais arrangement vaut mieu qu’un bon procès, alors mieu vaut transiger que plaider en matiére de résponsabilité : en péiode

83 E. SERVERIN, «La force du contrat de transaction», Revue l’nstitut de recherches juridiques sur l'entreprise et les relations professionnelles de l’Université Paris X, Nanterre , 2011, p19.

50

d’encombrement des roles, la transaction peut avoir la vertu salutaire d’offrire à la victime une réparation rapide de ses préjudices et une certaine tranquilité d’esprit, en lui évitant les affres du procès.Milior est certa pax quam sperata victoria, rappelait Troplong. mais il ne faut pas faire montre d’angélisme. Malgré un phénomène de normalisation des indemnités judiciairement alliuées, il se peut, en premier lieu, que les réparation proposées soient nettement inférieures à ce que la victime aurait pu obtenir devant une juridiction. En outre , l’état de faiblesse de la victime peut la conduire à accepter une indemnisation qui s’avèrera insuffisante eu égard à l’evolution de ses préjudices.Le risque est d’autant plus sérieux que la transaction peut etre assortie d’une clause pénale84 d’où souvent, l’existance d’un contentieux relatif à la transaction convenue : c’était reculer pour mieu statuer car la transaction bénificie d’une force obligatoire, comme on l’a déjà mentionné à plusieurs reprises, plus supérieure à celle des conventionsordinnaires.d’ou aussi, parfois, l’intervention du législateur pour réglementer, dans certains domaines, le recours à la transaction85.

L’engouement des juristes réformateurs pour les procédés non étatiques de règlement des litiges ne s'est jamais démenti depuis plus de deux siècles. Cet engouement s'est traduit pendantune quinzaine d'années par une multitude de propositions de réforme, petites ou grandes.Les modes altérnatives de réglment de litiges visent à réaliser une forme de justice que l’on pourrait dire « horizontale », où les différends entre citoyens seraient réglés par les citoyens eux-mêmes, sans recours aux professionnels du droit. Ces moyens sont considérés comme les « moyens les plus raisonnables de terminer les contestations entre les citoyens ».

84 C.civ.art.2047.85 P.Le Tourneau«  droit de la responsabilité des contrats », note 2107, Edi 2012/2013.p.15

51

Très vite, à peine plus de dix huit mois après la signature du traité de protectorat, par plusieursDahirs du 12 août 1913, d'une part une nouvelle législation était créé avec notamment des Codes de procédure civile, des obligations et contrats, et de commerce et une règlementation du régime des immeubles par l'institution du système de l'immatriculation des terres etd'autre part une hiérarchie judiciaire française était instituée. Cette hiérarchie qui était celle existant en France, était composée exclusivement de magistrats français environ deux cents recrutés parmi les magistrats métropolitains ou directement en qualité de juge de paix suppléant, et, dépendait du ministère de la justice française à Paris. Les tribunaux français s'appelleront désormais tribunaux modernes.

Les ex-tribunaux Makhzen, appelés tribunaux de droit comumn furent organisés à l'image des tribunaux moderens, avec des tribunaux régionaux (tribunaux de première instance) et des tribunaux du Sadad (juges de paix).

il y a eu l'institution du « juge de paix », aux attributions essentiellement conciliatoires, devenu depuis la figure emblématique de toute justice de proximité : réunis avec deux assesseurs en bureaux de paix et de conciliation, les juges de paix recevaient en préliminaire de conciliation toutes les demandes adressées aux tribunaux de district, constituant ainsi un « filtre » non juridictionnel pour l’ensemble des litiges. ce filtre conciliatoire, en reliant clairement conciliation et transaction86.

Les juridictions de proximité opérationnelles Créées par la loi 42-10 du 17 août 2011, le juge de proximité procède, obligatoirement, avant l'examen de l'action, à une tentative de conciliation. Si elle a lieu, il est procédé à l'établissement d'un procès-verbal par lequel le juge constate cette

86 E. SERVERIN, « De la statistique judiciaire et de ses usages », Revue Internationale de Droit Economique, 2, 1999, p. 281-293.

52

conciliation87. Si la tentative de conciliation échoue, il statue, sur le fonds, dans un délai de 30 jours, par un jugement non susceptible d'aucune voie de recours ordinaire ou extraordinaire, sous réserve des dispositions de l'article 7 ci-dessus88.

En France Selon l'article 48 du code civil français 89 :

« aucune demande principale introductive d'instance entre parties capables de transiger, et sur des objets qui peuvent être la matière d'une transaction, ne sera reçue dans les tribunaux de première instance, que le défendeur n'ait été préalablement appelé en conciliation devant les juges de paix, ou que les parties n'y aient volontairement comparu ».

Outre cette conciliation, le juge de paix se voyait adjoindre une mission conciliatoire dans les matières dont la connaissance lui était attribuée (loi du 25 mai 1838, rendue obligatoire par la loi du 2 mai 1855 3). Ce rôle de filtre du juge de paix sera maintenu avec ses traits essentiels jusqu'au décret du 22 décembre 1958, et la « petite conciliation » ne disparaîtra qu’avec le décret du 5 décembre 1975, portant nouveau Code de procédure civile.

Mais depuis la suppression du préliminaire de conciliation obligatoire, les réformateurs n'ont eu de cesse de multiplier les incitations à des règlements transactionnels, jamais assez nombreux à en croire leur lecture alarmiste des statistiques judiciaires .

87 Article 12 de la loi 42-10 du 17 août 2011 « Le juge de proximité procède, obligatoirement, avant l’examen de l’action, à une tentative de conciliation. Si elle a lieu, il est procédé à l’établissement d’un procès-verbal par lequel le juge constate cette conciliation ». 

88 juristconseil.blogspot.com/2012/03/les-juridictions-de-proximite, Article 13 de la loi 42-10 du 17 août 2011 « Si la tentative de conciliation échoue, il statue, sur le fonds, dans un délai de 30 jours, par un jugement non susceptible d’aucune voie de recours ordinaire ou extraordinaire, sous réserve des dispositions de l’article 7 ci-dessus ».

89 code civil français de 1806.

53

paragraphe 2   : Des transactions qui effectuent des règlements plus efficients ?

Les tenants de l’analyse économique du droit (Law and Economics) ne sont pas en reste

sur les vertus des arrangements privés. Cette fois, ce sont des motifs d'efficience qui sont

avancés. Dans son article de référence, The Problem of Social Cost, Coase a multiplié les

exemples de conflits sur l’attribution des droits en matière de nuisances, et s’est attaché

à étudier les précédents issus des tribunaux90 .

De cette étude, il conclut à l'inefficience de l’action des tribunaux dans l’allocation des

droits. Pour lui, les agents sont a priori les mieux à mêmes de trouver des arrangements

efficients, l’intervention du tribunal ne se justifiant que lorsque des arrangements privés

sont trop coûteux. Une alternative est ainsi posée entre deux modes de règlement des

litiges : le jugement ou l’arrangement direct entre les parties.

Plus qu’à une économie centrée sur les règles et les précédents, l’approche coasienne a

ouvert la voie à une théorie de la négociation et des arrangements sur les droits. Cette

dernière

orientation sert aujourd’hui de point d’appui à un corpus important de travaux néo-

classiques

sur la justice, nord-américains et européens, qui appliquent aux tribunaux leur critère

habituel d’efficience.

Landes et Posner91 , affirment ainsi que la fonction de règlement des conflits pourrait

être plus efficacement assurée par un marché privé et concurrentiel des services de

justice (l’arbitrage), que par des tribunaux financés sur budget de l’État.

Dans leur sillage, les microéconomistes de la justice, principalement nord-américains,

partagent la conviction que le recours aux tribunaux est une solution non coopérative, et

tentent de modéliser les motivations Individuelles du recours à la justice en vue de

définir les politiques qui permettraient de développer les règlements amiables.

Ces modèles peuvent être grossièrement classés selon qu’ils se situent antérieurement

ou postérieurement à l’action en justice, les premiers étudient les circonstances qui 90 R. COASE, « The Problem of Social Cost », dans The Journal of Law and Economics, oct. 1960, vol. III, p. 1-4.91 W. LANDES, et R. POSNER, « Legal Precedent : a theoretical and Empirical Analysis », dans Journal of Law andEconomics, 1976, XIX (2).

54

contribuent à influencer la décision d’aller au tribunal, les seconds étudiant les

circonstances de l’abandon des procédures92 . Mais tous sont orientés vers une

interprétation négative de l’intervention du tribunal dans le règlement final du litige93.

Section 2   : Des transactions qui effectuent des règlements

plus justes ? En sociologie, ce sont les théories de la « procéduralisation94 » soutenues par le

sociologue allemand Jürgen Habermas95, qui cherchent, au travers des accords

transactionnels, à rétablir le lien supposé perdu entre la société et le droit96 . Tenant

pour acquis le développement d'un droit rationnel, Habermas recherche les nouveaux

fondements de la justesse des normes dans un accord intersubjectif, venant se

substituer à l'autorité étatique.

Cette théorie revêt une double dimension, descriptive et normative97. Dans sa dimension

descriptive, la théorie veut rendre compte du modèle de rationalité à l'œuvre dans les

droits modernes. Selon Habermas, une science du droit qui se coule dans le moule des

sciences positives échoue à fonder un droit qui devrait répondre aux exigences d'une

conception éthique purement « procéduralisée ».

92 M. DORIAT-DUBAN, « Alternative Dispute resolution in the french Legal System : an empirical study », Law andEconomics in civil Law Countries, B. DEFFAINS et Th. KIRAT EDS, « The Economics of legal relationships », Vol. 6, JAI,Elsevier Science, 2001, pp 183-199.

93 E. SERVERIN, «La force du contrat de transaction», Revue l’nstitut de recherches juridiques sur l'entreprise et les relations professionnelles de l’Université Paris X, Nanterre , 2011, p21.

94 L’expression de « procéduralisation» est un néologisme qui signifie tout simplement «rendre (davantage) procédural». Dans l’analyse philosophique, l’expression concerne la recherche de procédures destinées à assurerun idéal de justice. La procédure sert alors de garantie d’équité. E.Bubout, « la procéduralisation des obligations relatives aux droits fondamentaux substentiels par la cour européenne des droits de l’homme », p.2.

95 Jürgen Habermas (18 juin 1929, Düsseldorf) est un théoricien allemand en philosophie et en sciences sociales. Il est avec Axel Honneth l'un des grands représentants de la deuxième génération de l'École de Francfort, et développe une pensée qui combine le matérialisme historique de Marx avec le pragmatisme américain, la théorie du développement de Piaget et Kohlberg, et la psychanalyse de Freud. Il a pris part à tous les grands débats théoriques en Allemagne, et s'est prononcé sur divers événements sociopolitiques et historiques.

96 J. HABERMAS, Raison et légitimité. Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé, tr. française Lacoste, 1978,Payot.

97 J. LENOBLE, « Droit et communication », La force du droit, Panorama des débats contemporains, P. BOURETZ dir, 1991, coll. Philosophie, éd. Esprit, p. 163-190

55

En réalité, « il y a une articulation du droit avec la morale », une morale qui se fonde non

sur un droit naturel, mais sur la prise en compte des nécessités d'un « échange

argumenté » qui établisse la justesse des normes98.

On ne peut comprendre la signification d'une norme qu'en se référant à l'acte de langage

par lequel un individu l'énonce. Par cette énonciation, l'individu en assume la validité, ce

qui permet de relier le monde de l'action et celui des règles.

Sous l'angle normatif, la thèse en appelle à une forme de résistance à la tendance à

l'instrumentalisation du droit. Selon Habermas, l'observation des droits modernes

montre une dérive vers la production de réglementations qui sont liées exclusivement à

des considérations de justice matérielle, au sens d'une justice qui prend en compte les

différences de positions et de statuts pour en corriger les effets.

Or cette justice, qui en appelle à des considérations concrètes, ne devrait pas passer par

le medium du droit. Plus exactement, ce procédé est considéré comme inadéquat pour

assurer cette forme de justice, dans la mesure où le droit étatique suppose le recours à

des normes impersonnelles, alors que le règlement des litiges requiert la référence à des

contextes vécus.

En cela, le droit interférerait, de manière indue, avec le monde de la vie quotidienne,

lequel est (et devrait demeurer) sous la dépendance exclusive du medium du langage. De

manière générale, la critique de Habermas porte sur les prétentions de l’État à coloniser

le monde vécu, notamment par l’intermédiaire de l’action de la bureaucratie99.

98 F. OST, « Le droit comme pur système », La force du droit, p. 139-162.99 La bureaucratie est souvent analysée à travers le prisme weberien qui la présente comme une forme sophistiquée d’organisation. Elle est associée au professionnalisme du fonctionnaire et à une intervention libre de tout arbitraire et de préjugé. Le formalisme des règles de fonctionnement et une hiérarchie structurée et pyramidale seraient par ailleurs les garants de l’efficacité de l’organisation bureaucratique. Les travaux des politologues et des économistes ont démontré que la version weberienne n’allait pas de soi, mais ont surtout souligné l’existence d’autres approches moins conciliantes avec l’interventionnisme étatique.

56

Cette critique de la prédominance d'un droit imposé, complétée par l'aspiration à un

droit négocié, rencontre un succès certain parmi certains philosophes et sociologues

aspirant à une nouvelle fondation des normes100 .

Sous le terme de « procéduralisation » se trouvent aujourd'hui rassemblées différentes

observations qui cherchent à lire dans les droits modernes les indices de la venue de ce

droit négocié101 . Sous leur apparence libertaire, ces thèses apparaissent tributaires

d'une lecture très étriquée du droit. La manière dont la médiation et la négociation et la

transaction sont traitées est révélatrice de cette lecture.

En effet, pour Habermas comme pour les tenants de la « procéduralisation », la

négociation n'a pas de place au sein du droit. Si elle y entre, « c'est comme alternative

aux insuffisances tant de la législation et de l'administration traditionnelle qu'à celles de

l'adjudication classique »102.

Le rabattement dans le monde vécu des faits et valeurs relevant de certains domaines de

la vie (sociale, familiale et éducative), revient à opposer une nature sociale auto

organisée à un monde juridique artificiel. Le pluralisme des ordres juridiques inspiré de

Gurvitch n'est pas loin, qui accentue la rupture entre la société et son droit103.

Au-delà de leur diversité, ces analyses partagent le présupposé d'une éradication du

conflit par un acte qui ne doit rien au droit de l'État, et tout à l'esprit de conciliation des

parties, éventuellement incité par des tiers « faiseurs de paix ». Or cette vision irénique

manque la dimension juridique, donc, contentieuse de la transaction. Le contrat de

transaction est à la fois le « motif et la solution » des conflits, pour reprendre la formule

de Julien Freud104. C'est la dimension contentieuse de ce contrat qu'il est nécessaire

d'affronter.

100 F. OST, Ph. GERARD, M. VAN DE KERCHOVE éds, Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles, 1996, publications desFacultés universitaires Saint-Louis.

101 J. DE MUNCK, M. VERHOEVEN, dir., Les mutations du rapport à la norme. Un changement dans la modernité ?, DeBoeck Université, coll. Ouvertures sociologiques, 1997.

102 DE MUNCK, op. cit., p. 25.

103 G. GURVITCH, Eléments de sociologie juridique, Paris, Aubier, 1940.104 J. FREUND, « Le droit comme motif et solution des conflits », Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, n° 8, 1974,p. 47-62.

57

Chapitre 2   : le sort de la transaction entre les mains

du juge

Section 1   : Les règles relatives à l’interprétation du contrat

de transaction par le juge

L'alternative entre transaction et procès, que nous avons tenté de dépasser, présente une évidente homologie avec l'alternative, tout aussi répandue dans la littérature, entre le contrat et l'État. L'histoire de la transaction nous ramène en définitive à celle du contrat et de ses transformations. L'objet n'a rien de nouveau, mais la recherche sociologique sur le contrat a été ralentie par des décennies de pensée pluraliste toute occupée à démontrer l'irréductibilité du contrat à l'État. C'est à Emile Durkheim, et à sa sociologie des contrats, que l'on empruntera trois observations valant programme de recherche.

D'une part, le contrat moderne est fondateur d'attentes légitimes : « Le contrat, comme le louage ou la vente, « suscite un état mental » de « certitude légitime ». « Vous comptez, et vous pouvez légitimement compter sur la prestation promise : vous êtes en droit de la considérer comme devant avoir lieu et vous agissez ou vous pouvez agir en conséquence»105.

105 E. DURKHEIM, Leçons de sociologie, Quadrige, PUF, 1950, p. 218.

58

D'autre part, pour garantir ces attentes, l'État doit fournir un appareil de justice. « L'organe même de la justice qui est très simple dans le principe va de plus en plus en se différenciant ; des tribunaux différents se forment, des magistratures distinctes se constituent, le rôle respectif des uns et des autres se détermine ainsi que leurs rapports»106. Enfin, l'histoire moderne du contrat montre le poids des législations spécifiques visant à établir entre les parties un équilibre que leur seule volonté permet pas d'atteindre : « Nous tiendrons plus fermement la main à ce que le régime contractuel tienne les entre les uns et les autres la balance égale. Nous exigerons plus de justice dans les contrats... Nul ne peut fixer un terme à ce développement »107.

Au rebours de J. Habermas, Durkheim voit dans ce droit contractuel, appuyé sur la justice matérielle, le véritable fondement du droit social. Et la transaction, qui va vers toujours plus de réciprocité dans les concessions, plus de sûreté dans les résultats, et plus d'efficacité procédurale, pourrait devenir l'emblème de cette nouvelle figure du contrat.

Alor de la qualification du contrat par le juge du fond en un contrat de transaction découlera la conséquence importante de l’irrecevabilité de la demande visant faire renaitre le litige.

L’autorité qui s’attache à la transaction a toutefois un effet limité dès lors qu’elle ne rendra irrecevable la nouvelle action que celle-ci a un objet et cause identique à la convention, et met en cause les mêmes personnes.

Ainsi s’il est décuité que le contrat en cause es bel et bien un contrat de transaction, encore faudra-t-il, pour que la fin de non recevoir qui découle de la transaction joue un rôle et empêche le litige de renaitre, que le litige soulevé devant le juge ait été contenu dans la transaction.

106 E. DURKHEIM, De la division du travail social [1898], PUF 1978, p. 200.107 E. DURKHEIM, Leçons de sociologie, op. cit., p. 236.

59

C’est évidement ici qu’entrent en scène les règles relatives à l’interprétation du contrat. De l’interprétation du contrat découle des conséquences importantes, « soit que le juge considère que le différend qui lu est soumis n’entrait pas dans l’objet de la transaction, de sorte qu’il faut encore statuer à son propos, soit qu’il considère au contraire que ce différend était compris dans l’objet de la transaction, auquel cas il ne sera plus possible d’y revenir, le point étant définitivement tranché »108

Lorsque le juge est obligé d’interpréter une quittance transactionnel, ils doivent chercher quelle a été la commune intention des parties, si l’intention de mettre fin au litige existe à coté des autres éléments constitutifs : il ya transaction, si cette définition fait défaut, le contrat ne doit pas être qualifié comme tel.

Ce cas est prévu par l’article 1116 du DOC qui dispose : « lorsque, malgré les termes employés, la convention dénommée transaction constitue, en réalité, une donation, une vente ou autre rapport de droit, la validité et les effets du contrat doivent être appréciés d’après les dispositions qui régissent l’acte fait sous le couvert de la transaction »

Cette disposition ne fait que compléter l’article 462 du même code relatif à l’interprétation des conventions qui stipule qu’ : « il ya lieu à l’interprétation :

- Lorsque les termes employés ne sont pas conciliables avec le but évident qu’on a eu en vue en rédigeant l’acte.

- Lorsque les termes employés ne sont pas clairs par eux même ou expriment incomplètement la volonté de leurs acteurs.

- Lorsque l’incertitude résulte du rapprochement des différentes clauses de l’acte, qui fait naitre des doutes sur la portée de ces clauses.

Lorsqu’il y a lieu à interprétation on doit chercher qu’elle a été la volonté des parties, sans s’arrêter au sens littérale des termes ou à la construction des phrases »108 B. De Coninck « Chronique de jurisprudence », p. 210.

60

Par conséquent le juge qui doit interpréter une quittance transactionnelle est tenu de respecter les dispositions de l’article 1116 après avoir déterminé, conformément à l’article 462, s’il ya possibilité d’interprétation afin d’éviter la lenteur de la procédure et décider, s’il ya lieu , le classement de l’affaire109 ceci est fréquente en matière d’accident de circulation, le juge ordonne le classement dés que la compagnie du civilement responsable lui présente une quittance transactionnelle conforme aux articles cités.

En droit français les articles 2048 et 2049 du code civil énoncent les différents règles relatives à l’interprétation des transactions.les auteurs s’accordent sur le fait que ces articles constituent une application du droit commun et plus particulièrement les articles 1163 er 1156 du code civil.

Selon l’article 2049 »les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leurs intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par la suite nécessaire de ce qui est exprimé » ce qui constituât une application particulière du principe selon lequel la volonté réelle l’emporte sur la volonté exprimé, on doit dans les conventions chercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que s’arrêter au sens littérale des termes article 1156 du code civil français, le législateur marocain a repris les mêmes termes110.

Les transactions se renferment dans leur objet, elle est d’interprétation étroite. Certains auteurs et certaines juridictions parlent à cet égard d’interprétation restrictive, Alor que d’autres parlent de l’interprétation stricte. Il s’agit pourtant de démarches différentes, la première consistant à s’en tenir au teste sans l’élargir, la deuxième à le restreindre111.

La transaction concernant des renonciations, s’il est évident que le juge ne peut élargir celles-ci et doit donc s’y tenir, on comprendrait mal qu’il

109 S.BOUKNANI, « la transaction en droit marocain », Edi 1996, p.43.110 H.De Page, B.Sindic et C.Marr,  « Droit des contrats » ouvrage collectif , p.88111 M.Coipel, « reflexions sur le partage d’actions au regard de l’article 1855 du code civil – le porteur et le lion », 1989, pp.566 et 567.

61

puisse des restreindre : «  les renonciations sont de droit étroit, on ne peut jamais les étendre, il faut s’en tenir à la volonté de celui qui prononce »112

Dans un arrêt du 13 Septembre 2004, la cour de cassation française a eu l’occasion d’appliquer ce principe, ainsi que celui de l’interprétation stricte de la transaction113. Il s’agit en l’espèce d’un litige entre la victime d’un accident et son assureur.

Une transaction était intervenue entre les parties, par laquelle, d’une part, l’assureur s’engageaient à verser une indemnité pour solde de tout compte à son assuré, et d’autre part, l’assuré renonçait a rois recours contre l’assureur.

Par la suite l’assureur a introduit une action récursoire contre son assuré, sur la base des conditions générales de la police liant les parties. L’assuré à alors soulevé l’exception de transaction estimant que par la conclusion de cette transaction, les parties avaient mis « fin à toute contestation née ou à naitre » ente elle, termes présents dans le préambule de la transaction.

Le juge d’appel a donné raison à l’assuré, ce en quoi il fut cassé par la cour de cassation. Celle-ci , en effet, a estimé que des seules éléments évoqués par le juge du fond, à savoir le préambule de la transaction (très générale et sommaire) et le fait que l’assureur aurait du émettre des réserves quand à une action récursoire éventuelle, le juge du fond n’avait pas pu légalement déduire que le litige portant sur l’action récursoire était entré dans le champs d’application de la transaction «  le jugement attaqué ne peut légalement déduire ladite renonciation de le demanderesse ni inférer que le différend ayant donné lieu à la transaction avant trait non seulement à l’étendue de l’obligation légale de la demanderesse d’indemniser le défendeur mais également au recours fondé sur la police d’assurance de la demanderesse contre le défendeur »114

112 F.Laurant, « les principes… », p.379.113 Cass. 19 Septembre 2004, J.L.M.B , 2005, p.1485.114 H.De Page, B.Sindic et C.Marr,  « Droit des contrats » ouvrage collectif , p.90.

62

Section 2   : la force executoire des transaction

Si sa force obligatoire est grande, la transaction ne bénéficie pas a priori d'une portée

exécutoire plus étendue qu'un simple contrat. Là se trouve la limite de l'analogie avec le

jugement. La transaction permet de se défendre efficacement contre le retour des droits

litigieux. Comme pour tout contrat, la partie qui doit en passer par l'exécution forcée

devra saisir le tribunal pour l'obtenir. Plus récemment, d'autres voies procédurales ont

été aménagées, qui permettent d'assortir la transaction de la force exécutoire en dehors

de tout litige sur son exécution.

Paragraphe   : L'inexécution des transactions devant le tribunal

Comme tout contrat, la transaction emporte obligation, de faire, de ne pas faire, ou de

donner, et l'exécution de ces obligations peut être source de nouveaux litiges. Les parties

se retrouvent alors dans la situation classique de tout contractant qui se plaint d'une

inexécution, avec cependant des particularités liées à la nature du contrat.

Lorsqu’une des parties n’exécute pas ses obligations contractuelles, le créancier se

retrouve face à l’alternative suivante : il peut soit chercher à remédier à l’inexécution,

c'est-à-dire à obtenir l’exécution du contrat, soit chercher à anéantir le contrat115.

En cas d’inexécution de l’obligation par l’un des cocontractants, l’autre partie peut

requérir en justice l’exécution forcée ou la résolution du contrat accompagnée le cas

échéant de dommages intérêts en réparation du préjudice subi. Les dommages intérêts

sont dus, même en l’absence de mauvaise foi du débiteur. Mais, le manquement

imputable à un cas de force majeur, qu’on ne peut prévenir tels que les inondations,

tremblement de terre, …etc., et qui rendent impossible l’exécution de l’obligation,

libèrent le débiteur du versement de dommages intérêts.

Ainsi, la résolution du contrat ne peut être décidée que par le juge, sauf s’il en est

convenu autrement par les cocontractants (Art. 260 du DOC, art. 1184 du Code civil

115 www.france-jus.ru/ inexecutioncontrat

63

français). En ce qui concerne, la résolution accompagnée de dommages intérêts et

l’exécution forcée elles ne peuvent être prononcées que par le juge. Les parties peuvent

cependant insérer une clause compromissoire dans un contrat (Art. 309 du Code de

procédure civile). En matière de contrats commerciaux, celles-ci peuvent également

désigner le ou les arbitres dans le contrat lui-même. Dans ce cas la clause

compromissoire doit, sous peine de nullité, être rédigée à la main et spécialement

approuvée par les parties.

1 – La transaction est rangée habituellement dans la catégorie des contrats

synallagmatiques, en raison de l'exigence de « concessions réciproques » dont doctrine

et jurisprudence considèrent, comblant le silence des textes, qu'elle constitue une

condition de validité du contrat. Au regard de l'exécution, la transaction connaît le même

régime que tout contrat synallagmatique.

Après des hésitations, les auteurs français ont reconnu qu'on pouvait appliquer l'article

1184, et que la transaction pourra être annulée si l'une des parties se refuse à exécuter

ses engagements116.

La Cour de cassation française fait de même aujourd'hui117. Cependant, l'application de

cette action à la transaction conduit à des résultats qui lui sont propres. En cas de

résolution, la disparition de la transaction n'oblige pas seulement à restituer ce qui a été

versé, mais permet de réactiver les droits initiaux, qui peuvent alors être réclamés

devant le juge118.

116

V. MARCADE, Explication théorique et pratique du Code Napoléon contenant l'analyse critique des auteurs et de lajurisprudence, Traité des petits contrats et de la contrainte par corps, par P. PONT,continuateur de V.MARCADECotillon,1863-1867,t. II, n° 461.

117 Soc., 21 janvier 2004, n°01-47279, inédit : « l'existence dans la transaction d'une clause prévoyant sa résolution de plein droit après une mise en demeure restée infructueuse, n'interdi[t] pas au créancier de solliciter du juge larésolution de la convention pour manquement de l'employeur à ses obligations en application de l'article 1184 duCode civil français ».

118 C'est la voie choisie par le demandeur dans l'arrêt précité. Après avoir obtenu du conseil de prud'hommes la résolution de la transaction demeurée inexécutée, il a formé une demande en paiement des salaires et indemnités derupture, objet de la transaction.

64

2 – L'article 2047119 précise que « On peut ajouter à une transaction la stipulation d'une

peine contre celui qui manquera de l'exécuter ».

Cette disposition est généralement considérée comme un simple rappel de l'article 1226

autorisant la prévision d'une clause pénale pour assurer l'exécution d'une convention.

Mais la singularité de l'effet de la transaction, qui emporte renonciation de chaque partie

à revenir à ses prétentions initiales, donne à ce texte une dimension particulière.

En effet, si « exécuter » une transaction signifie d'abord donner, faire ou ne pas faire

quelque chose, pour les deux parties, cela signifie également s'abstenir de saisir un

tribunal. A priori donc, si une clause pénale a été prévue dans une transaction, elle

devrait pouvoir être appliquée par un tribunal qui déclarerait irrecevable l'action d'un

demandeur fondée sur ses droits initiaux en dépit de la transaction.

Si la question n'a pas de réponse en jurisprudence, on peut douter cependant qu'il

puisse en être ainsi. En effet, sanctionner le demandeur dans cette hypothèse

reviendrait à faire obstacle au droit dont dispose toute personne de saisir un tribunal.

On doit donc admettre que l'obligation spécifique de ne pas saisir un tribunal, ne peut

donner lieu à sanction contractuelle, et que l'incitation à l'exécution de la transaction

prévue par l'article 2047 vise les seules obligations de faire, de ne pas faire, ou de

donner qui ont été prévues.

La transaction ne fait donc pas obstacle à la saisine d'un tribunal dès lors qu'il s'agit d'en

sanctionner l'inexécution. Rien de plus naturel au regard du droit commun des contrats.

Mais rien de moins admissible pour une conception alternative de la transaction. En

inventant des formes anticipées d'allocation de la force exécutoire à la transaction, les

réformateurs contemporains ont voulu éviter une telle confrontation.

Paragraphe 2   : Le tribunal pourvoyeur de force exécutoire

Lorsque le tribunal est saisi d'une demande liée à l'inexécution de la transaction, c'est le

jugement, et non le contrat de transaction, qui est exécutoire. Mais lorsque la force

119 Du code civil français de 1975.

65

exécutoire est allouée au contrat de transaction avant tout litige sur son exécution, c'est

le contrat qui est exécutoire. Les procédures se sont multipliées dans cette direction,

qu'il s'agisse de transactions conclues en cours d'instance, ou en dehors de toute

procédure.

A) L'allocation de la force exécutoire aux transactions conclues devant le tribunal

La question de la force exécutoire de la transaction se posait depuis le Code de procédure civile

de 1806, mais elle n'a reçu un accueil favorable qu'au début du X siècle, avant de connaître de

nouveaux développements au cours des années récentes.

1 – C'est devant le juge de paix, dans l'exercice de ses multiples missions conciliatoires, que les

transactions avaient vocation à être conclues entre parties capables de transiger (article 48 du

Code de procédure civile). Mais ces transactions étaient-elles exécutoires ? La question s'était

posée devant le Conseil d'État, et avait reçu une réponse négative. Ce refus devait beaucoup à

l'influence des notaires de Paris, qui craignaient la concurrence des tribunaux dans la

production d'actes authentiques : les particuliers pouvaient en effet simuler un procès pour

obtenir du juge de paix un procès verbal, ayant même portée qu'un acte notarié. D'où la formule

figurant dans l'article 54 al. 2 : « Les conventions des parties insérées au procès verbal ont force

d'obligation privée ».

2 – Il faudra attendre un décret-loi du 30 octobre 1935 pour voir modifier cette solution :

« S'il y a conciliation, le juge de paix, sur la demande de l'une des parties, peut dresser un procès

verbal des conditions de l'arrangement ; ce procès verbal aura force exécutoire ». Le nouveau

Code de procédure civile, issu du décret du 5 décembre 1975, généralisera ce principe en

consacrant à la conciliation un Titre VI dans le Livre I relatif aux dispositions applicables à toutes

les juridictions. L'article 131 pose de manière générale que « Des extraits du procès verbal

constatant la conciliation peuvent être délivrés : ils valent titre exécutoire ». Le nouveau code ira

au-delà du procès verbal de conciliation dans son article 384 dernier alinéa, applicable à toutes

les juridictions : « il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des

parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence ».

3 – Le droit processuel multiplie les incitations à la production d'accords devant les tribunaux en

les confiant à des tiers. L'invention d'une mission de médiation par la loi du 8 février 1995 et le

66

décret du 22 juillet 1996 (articles 131-1 à 131-15 du nouveau Code de procédure civile) est

emblématique à cet égard120 27. Les possibilités croissantes de dévolution aux conciliateurs de

justice des missions de conciliation appartenant au juge d'instance ou de proximité, sont plus

significatives encore121 28

Lorsque le juge d'instance (et également le juge de proximité depuis le décret n° 2003-542 du 23

juin 2003), est saisi sur tentative préalable de conciliation, il tient de l'article 21 de la loi du 8

février 1995 le pouvoir, après accord des parties, « de procéder aux tentatives préalables de

conciliation prescrites par la loi ». L'article 831 du nouveau Code de procédure, issu du décret du

22 juillet 1996, lui donnait la possibilité de confier à un conciliateur de justice le soin de la

mener. Le conciliateur établit un constat d'accord signé par les parties (article 832-7 du nouveau

Code de procédure civile 29), et si les parties le demandent, il transmettra la demande

d'homologation de cet accord au juge avec copie du constat (art. 832-8 du nouveau Code de

procédure civile).

Le décret 98-1231 du 28 décembre 1998 étendait ces dispositions à toutes les procédures

ntentées devant le juge d'instance (ou de proximité depuis 2003), que ce soit sur assignation à

toutes fins (art. 840), sur requête conjointe ou présentation volontaire des parties (art. 847), sur

déclaration au greffe (art. 847-3). Dans tous les cas, le juge qui décide de procéder à une

tentative de conciliation dans son cabinet peut la faire conduire par un conciliateur de justice,

désigné sans formalité particulière, mais avec l'accord des parties.

Le décret n° 2003-542 du 23 juin 2003 a franchi une étape dans l'incitation en modifiant l'article

829 pour autoriser le juge, faute d'accord des parties pour procéder à une tentative de

conciliation, et par décision insusceptible de recours, à « leur enjoindre de rencontrer un

conciliateur qu'il désigne à cet effet, chargé de les informer sur l'objet et le déroulement de la

mesure de conciliation ».

Et le mouvement atteint le tribunal de grande instance. L'article 768 du nouveau Code de

procédure civile, dans sa version issue du décret du 28 décembre 2005 , autorise le juge de la

mise en état à constater la conciliation, même partielle, des parties, et à homologuer, à leur

demande, l'accord qu'elles lui soumettent.

120 E. SERVERIN, « Le médiateur civil et le service public de la justice », Revue Trimestrielle de Droit civil, avril-ju2003, p. 229-246.

121 Instaurés par le décret n°78-381 du 20 mars 1978.

67

Bref, tout est fait pour inciter les parties qui saisissent le tribunal à mettre fin à l'instance par un

accord que les juges rendront exécutables, avec ou sans homologation préalable.

B) La saisine du tribunal aux fins d'obtention de la force exécutoire .

1 – Une procédure d'allocation de la force exécutoire a d'abord été mise en place pour les

transactions conclues devant un conciliateur de justice, lorsque ce dernier est saisi hors de toute

instance122., prévoit la rédaction d'un constat d'accord, obligatoire lorsque la conciliation a pour

effet la renonciation à un droit. Si les parties « en expriment la volonté dans l'acte constatant leur

accord » le juge d'instance peut donner force exécutoire à l'acte exprimant cet accord.

2 – Puis une autre procédure d'allocation de la force exécutoire était introduite, sous l'article

1441-4 du nouveau Code de procédure civile, par le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 1998,

lui même issu des propositions du rapport remis en 1996 par J.-M. Coulon. Cet article est inséré

dans un nouveau chapitre du nouveau Code de procédure civile intitulé « La transaction », et

prévoit que : « Le président du tribunal de grande instance, saisi sur une requête par une partie à

la transaction, confère force exécutoire à l'acte qui lui est présenté ».

L'objectif revendiqué de cette proposition était d'éviter que les signataires d'une transaction

intentent une procédure uniquement pour obtenir l'exécution forcée de leur accord. Si la

fréquence de ces cas n'était étayée par aucune statistique (qu'on serait du reste bien en peine

d'établir !), la volonté était bien là : éviter la confrontation de la transaction avec le tribunal dans

un contexte contentieux123 . Ensuite parce que lorsqu'une partie vient seule demander la formule

exécutoire, on peut penser que le litige n'est pas loin.

Tel était le cas de ce protocole d’accord devenu exécutoire par ordonnance délivrée dans les

conditions de l’article 1441-4, et sur le fondement duquel la partie qui l'avait demandée

entendait poursuivre une expulsion. Saisie pour avis, la Cour de cassation se déclarait

défavorable à cette interprétation, considérant qu'un tel protocole ne constituait aucun des deux

titres prévus par l’article 61 de la loi du 9 juillet 1991 relatif à l’expulsion (décision de justice ou

procès-verbal de conciliation exécutoire)124.

122 L'article 9 du décret français n° 78-381 instaurant les conciliateurs, modifié par le décret n°961091 du 13 décembre 1996.123 Arret du 29 janvier 2001, AN, 9 avril 2001, p. 2157.124 Cass. Civ., demande d’avis, 20 octobre 2000, Bulletin civil.

68

A l'évidence, la considération que le titre avait été délivré à la demande d’une seule partie a joué

un rôle essentiel dans cette interprétation stricte du texte. L'institution ne semble pas avoir une

très grande portée pratique, si ce n'est de dispenser les parties qui le demandent de recourir aux

services d'un notaire. C'est en tout cas ce qui ressort d'un arrêt du 16 mai 2004, cassant un arrêt

d'appel qui avait refusé de conférer la force exécutoire à une transaction valant cession de droits

réels immobiliers, au motif qu’il existerait un monopole des notaires pour recevoir les contrats

devant revêtir un caractère authentique125.

Si les juges du fond semblent répugner à accomplir une telle mission, la Cour de cassation y est

au contraire favorable : qu'ils le veuillent ou non, les tribunaux sont aujourd'hui enrôlés au

service de la production de transactions efficaces.

Au maroc on a que l’article L'article 149 du CPC précise «Article 149 : En dehors des cas prévus à

l'article précédent où le président du tribunal de première instance peut être appelé à statuer

comme juge des référés, ce magistrat est seul compétent pour connaître, en cette même qualité

et toujours en vertu de l'urgence, de toutes les difficultés relatives à l'exécution d'un jugement

ou d'un titre exécutoire, ou pour ordonner une mise sous séquestre, ou toute autre mesure

conservatoire, que le litige soit ou non engagé, devant le juge du fond ».

Ce sont des actes authentiques revêtus de la formule exécutoire et qui sont susceptibles de

donner lieu à une exécution forée. Le rôle dévolu au juge des référés consiste à constater

l'existence de ce titre exécutoire sans pouvoir se livrer à aucune interprétation de l'acte

précité126.

125 Civ. 1ère, 16 mai 2006. Pourvoi n° 04-13.467, Bull. civ., bull. d'information.126 www.boufous.over-blog.fr/article-droit-marocain-les-procedures-d-urence-referes

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