Formation en droit des affaires électroniques

COURS 8 – TI et finances

Vincent Gautraisprofesseur de droit

avocatwww.gautrais.com

Finances et TIFacteurs d’innovation

• Avantages

– Efficacité des communications

– Faible coût

• Commission normale entre 100 et 500$ pour un courtier

• 60 à 150$ pour un « Discount Broker » (exécutant)

• 10$ pour un « broker » en ligne

– Rapidité

– Pas de capture de l’information ou de filtrage par les intermédiaires (transparence)

• Tendances

– « Désintermédiation »

– Clients de plus en plus informés et autonomes

Les VM en quelques lignes

• Art. 1 de la LVM: La présente loi s'applique aux formes d'investissement suivantes :1° une valeur mobilière reconnue comme telle dans le commerce, notamment les actions, les obligations, les parts sociales des entités constituées en personne morale ainsi que les droits et les bons de souscription;2° un titre, autre qu'une obligation, constatant un emprunt d'argent;3° un dépôt d'argent constaté ou non par un certificat à l'exception de ceux reçus par les gouvernements du Québec et du Canada, leurs ministères et les organismes qui en sont mandataires;4° une option et un contrat à terme négociable sur valeurs mobilières, de même qu'un contrat à terme de bons du Trésor;5° une option sur un contrat à terme de marchandises ou de titres financiers6° une part d'un club d'investissement;7° un contrat d'investissement;8° une option quelconque négociable sur un marché organisé;9° toute autre forme d'investissement déterminée par règlement du gouvernement.

• Art. 48 de la Loi sur les sociétés par actions

Principes généraux de la LVMQ

• Objectif– La loi organise les activités de placement, réglemente l’activité de courtier,

et présente les conditions dans lesquelles des titres peuvent être offerts sur le territoire du Québec...

• Les obligations de base du courtier– Pertinence (suitability) – Connaître son client

• Opération privée vs opération publique ?– La LVMQ protège l’investisseur lors d’offre publique de valeurs mobilières,

par opposition à un placement “privé”.– Hors des cas de constitution d’une société ou de transaction très fermée où

tous les investisseurs se connaissent, l’exigence d’un PROSPECTUS

demeure. • Contrôle de l’autorité sur les émissions de VM publiques

Principes généraux de la LVMQ• Obligation d’un prospectus (11 et s.)

– Lourd (surtout PME)– Dispendieux – Exigeant

• Dispenses– Article 43 - placement auprès de l'acquéreur averti– Article 47 - si l'émetteur effectue le placement de ses titres auprès d'au plus

25 souscripteurs et que les titres ne sont placés qu'auprès de personnes pouvant apprécier l'investissement proposé en raison de leur expérience

– Article 48 - si il s'agit d'un placement refuge (donnant droit à des avantages fiscaux), pour moins de 50 souscripteurs.

– Article 51 - le coût total de souscription ou d'acquisition est d'au moins 150 000 $ par personne si chaque personne agit pour son propre compte. (les personnes concernées ne peuvent pas se réunir en société pour bénéficier de cette dispense)

– Dans tous les cas cette dispense est sujette à l’examen de la CVMQ. – L'émetteur doit faire parvenir à la Commission un avis accompagné

d'informations précises (46, 47para 3, 48.1, 53).

Les acteurs et leurs activités

– Exécutant = courtier traditionnel et assujetti à la Loi– spéculateur sur séance (Day-trader) (voir aussi)

• Définition: « activité de courtage qui permet aux investisseurs d'effectuer, sans conseil ni recommandation, des transactions de vente ou d'achat dans leur portefeuille dans le but de générer rapidement des profits grâce aux fluctuations quotidiennes du cours de ces titres. » (spéculatif)

• Courtier • Oui, possible mais…

– Publicité ne doit pas être trompeuse (taux de croissance)– Publicité doit être déposée à l’AMF préalablement – Pas plus de 50% de la valeur nette du client – 25 000$ minimum déposé à la fin de la séance– Pas de prêts entre ses clients– Document de formation des clients déposé à la CVMQ

» Souligner, par un moyen quel qu’il soit, que c’est risqué» Informer sur les contraintes ci-dessus

– Document de divulgation des risques – Droit du Québec

Les acteurs et leurs activités

• Spéculateur sur séance (Day-trader) • Beaucoup de plaintes

• USA: 1999 – 3000 plaintes auprès de la SEC (hausse de 200% sur 1998 et 1200% sur 1997)

• USA: attention aux risques (SEC)• Nature

– Non passation de la commande – Erreur– Délai (technique ou autre) pour ordre ou annulation – Difficultés à contacter le courtier – Étonnamment, les problèmes sont liés à des facteurs humains

– Dispenses possibles si pas de conseil• Ligne difficile à tracer – qu’est-ce qu’une recommandation? • Conditions

– Demander une reconnaissance écrite du client– EX: vérification de la pertinence de E*trade

Association des courtiers

en VMACCOVAM

Autorités canadiennesen valeurs

mobilières ACVM

Organismes d’auto-

RéglementationOAR

  

Institut canadien

des valeurs

mobilières ICVM

International Organization of

Securities

Commissions IOSCO

Questions

• Quelles sont les éléments susceptibles d’être modifiés par Internet ? – La vie privée – La diffusion de l’information– Les aspects internationaux – La fraude et les aspects reliés à la lutte contre la

criminalité – La vente de VM via Internet – Les règles de conformité– La divulgation d’informations financières sur le

site Internet de la compagnie

Vie privée

• Règles nombreuses • Règles classiques s’appliquent • 5 principes de base

–Utilisation contrôlée –Sauf consentement –Possibilité de contrôle de l’intéressé (accès – rectification –

retrait)–Sécurité –Transparence

• Pas de règles spécifiques au Canada

Vie privée – droit comparé (USA)

• Financial Services Modernization Act (Gramm-Leach-Bliley)– Dévoiler clairement sa politique de VP

» Avant que la relation commence» Obligatoire

– Permettre un « opt-out » aux consommateurs– Identifier les collaborateurs possibles avec lesquels l’information pourra être

transférée– Prévoir des procédures spécifiques pour l’atteinte à la VP– Permettre la supervision conjointe de

» Federal Trade Commission» Federal banking agencies» National Credit Union Administration» Securities and Exchange Commission.

• SEC et Regulation S-P – Beaucoup plus précis– Obligation d’avoir une politique – Obligation d’envoi personnel de la politique avant de commencer

Vie privée – Canada

• Loi fédérale • Loi provinciale (Québec seulement) • Loi sur les valeurs mobilières

–Prendre connaissance du client • 161: « Avant de faire une recommandation, la personne inscrite est

tenue de s'assurer qu'elle correspond aux objectifs d'investissement et à la situation financière que lui décrit son client. »

• Nécessaire de savoir pour l’ouverture d’un compte (231 du règlement)

La diffusion de l’information

• Obligations d’information très lourde – Transparence • Obligations de transmission de documents très lourde

– Prospectus – États financiers – Avis d’exécution – Relevés de compte– Procurations– Instructions concernant l’exercice du droit de vote – Etc.

• Économie d’échelle importante et autres avantages (convivial, rapide, dispersé)

– Voir règlement 11-201 (1.2) (en vigueur le 11 décembre 2001)

• Mais parfois mode de communication imposé (courrier affranchi) (EX: 1.2 (2), 1.3 (3))

• 11-201 ne vise que le contenant et non le contenu (1.4)• Ces transmissions peuvent se faire par la voie électronique (2.1 (1) –

principes de non-discrimination – Idem CNUDCI, art. 5)

La diffusion de l’information• Règlement 11-201• Remplacé par l’Avis relatif à la transmission de documents par voie

électronique (2003) • Les quatre conditions cumulatives d’une transmission électronique (2.2)

– Avis (2.2) • N’importe quel moyen (1) • Pas forcément distinct, notamment si courrier électronique (2) • Mais parfois avis distinct nécessaire (page web) (4)

– Accès facile (2.3) • Consentement pour vérifier accord et que le destinataire a les ressources (1)• Mais certains éléments sont d’ordre public

– Accès facile – Accès qui permet un accès concomitant (si nombre élevé de visiteur en même temps) (3)– Délai suffisant (4) – Enregistrement permanent facilité (ressemble à la notion de consultation ultérieure) (5) – Papier toujours possible et accessible (6)

– Preuve de la transmission ou de l’accès (2.4) (selon consentement ou non) – Document identique (non altéré) (2.6)

• Utiliser un support idoine (pdf par exemple??) • Utiliser des mesures de sécurité

La diffusion de l’information

• Sinon, validité incertaine (appréciation) • Possible convention sur la preuve (consentement – 2.5)

– Éclairé (2.1 (4))• Liste des documents concernés (1)• Explication détaillée du processus de transmission (avis (distinct ou pas), A/R, date,

etc…) (2)• Exigences techniques (3) • Logiciel nécessaire (4) • Avis que papier est toujours possible (5) • Avis sur la période (6) • Mode de révocation du consentement (7) • Mesures de confidentialité employées (8) • Mention que le destinataire n’est pas obligé (9)

– S’assurer que le destinataire dispose des ressources techniques – Fortement conseillé – Formulaire disponible en annexe A– Consentement jamais obligatoire

La diffusion de l’information

• Moment concomitant avec l’envoi papier • Possibilité d’utiliser un tiers mandataire en charge de la transmission

(SEDAR)– Consentement préalable nécessaire ((2.1 (7)) si litige par le destinataire– Peut être valable même si pas de consentement si litige contre l’AVM

• Forme des documents – Inventer des formes de formalisme adaptées au support électronique

(EX: encre rouge remplacée par majuscule) – Pas de scannage systématique pour éviter les fichiers trop lourds– Attention aux hyperliens

• Responsabilité de documents extérieurs• Clause externe

– Pas d’utilisation multimédias qui ne pourraient être présentées sur un support autre qu’électronique

Les aspects internationaux

• Tribunal compétent

• 236.1: « L'action fondée sur le présent titre ou l'action intentée selon le droit commun pour des faits reliés au placement d'une valeur ou à une offre publique peut être portée devant le tribunal de la résidence du demandeur.

• En ce qui concerne le placement d'une valeur, la loi du Québec est applicable dès lors que le souscripteur ou l'acquéreur réside au Québec, indépendamment du lieu du contrat. Toute stipulation contraire concernant la compétence des tribunaux ou la loi applicable est sans effet. »

• Clair aussi pour les spéculateurs sur séance :

– « Par ailleurs, le contrat d'ouverture de compte établi avec le client devra être régi en vertu des lois du Québec. » (point 8 de l’instruction sur Day Trading)

Les aspects internationaux

• Cela va dans les deux sens • Article 12 LVMQ : « Toute personne qui entend procéder, à partir du Québec,

au placement d'une valeur auprès de personnes établies à l'extérieur du Québec est tenue d'établir un prospectus soumis au visa de la Commission ».

• Une demande de dispense doit être présentée selon l'article 12(2) LVMQ (cf. article 115 LVMQ et des frais sont attachés à cette demande selon R. 267 Règlement des valeurs mobilières du Québec).

• Dr BORIS YUFF c. BRUCE W. TAPPING, (1986) RJQ 1245. Les défendeurs n’avaient ni place d’affaires ni aucun bien au Québec mais avaient publié un prospectus selon la LVMQ et procéder à des placements au Québec. La cour décide que le manquement à l’obligation vraie et non trompeuse se fait à l’endroit où l’on informe l’acheteur et non où l’on rassemble l’information (Californie et Edmonton en Alberta). En l’espèce les preneurs étaient domiciliés à Montréal et la cour supérieure du district de Montréal s’est donc reconnue compétente.

La vente de VM via Internet

• Différent de la seule communication• Instruction 47-201 CVMQ qui devient un avis• La publicité en ligne est assujettie aux règles

traditionnelles (2.6) notamment– Identification des destinataires – Pas possible de faire du « spamming » dans le sens où il faut être

capable d’identifier les clients • Mesures de sécurité pour ce faire (2.7(2) 2))• Protection pour empêcher la reproduction et la transmission

secondaire (2.7(2) 3))– Pdf – CD– Etc..

La divulgation d’informations financières sur le site Internet de

la compagnieInstruction générale 51-201 : Lignes directrices en matière de communication de l’information

« Il est essentiel que toutes les personnes qui achètent des titres aient pareillement accès à l’information qui peut influer sur leurs décisions en matière de placement. Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières se préoccupent de la communication sélective d’information importante, par les sociétés, à des analystes, à des investisseurs institutionnels, à des courtiers et à d’autres professionnels du marché. »• Information occasionnelle suite à un changement important• Information privilégiée

–Attitude proactive –Site Internet ne suffit pas !

• Pratiques exemplaires

La divulgation d’informations financières sur le site Internet de

la compagnie

• Éloge de la documentation

• Electronic Communications Disclosure Guidelines –Favoriser les TI mais…–Information accessible, juste et à jour –Pas favoriser l’info favorable –Réagir promptement si erreur –Documenter –Sur le site en même temps que SEDAR (lien hypertexte mais doute sur deep-linking)–Pas de rapports de tierces personnes –Politique d’archivage (EX: 1 an pour les rapports financiers) (EX: dater) –Mettre des exonérations légales

• Contrôle de l’information disponible sur le site • Contrôle des communications électroniques

–Ne pas participer à des forums–Ne pas répondre par courriel (info sélective)

Les règles de conformité

• Au départ Enron, WorldCom, etc.

• Collusion entreprise / compagnies de comptables

• Solutions proposées

–Intégrité de l’info.

–Intégrité des personnes

• SOX (Sarbanes Oxley Act)

• Équivalent au Canada

–Règlement 52-109 sur l’attestation de l’information présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteurs

–Règlement 52-111 sur les rapports sur le contrôle interne à l’égard de l’information financière

Les règles de conformitéNiveau

règlementaire

Niveau intermédiaire

Niveau applicatif

ACVM 52-111 Instruction ACVM 52-111 ACVM 52-109 ACVM 52-108

COCO COSO Turnbull

Tendance «contrôle qualité»ITILISO 9000NQI

Tendance « sécurité »ISO 17799GAISPOctave Méhari

Tendance «contrôle interne»COBITOECDCICA

média

•Media et «axe du mal»

•77% des «evening news» 01 à 07/2002 (11% en 2001)

• «Politics, not economics, determines which corporate governance devices tend to be disfavored»(Jonathan Macey Professeur de droit à Yale)

• «It follows from the insight that regulation like SOX is not so much for the benefit of investors, who will avoid future risk, but for that of reputable sellers who will lose business unless they can persuade buyers that the sharks are gone and it is safe to swim» (Henry N. Butler and Larry E. Ribstein - The Sarbanes Oxley Debacle, 2006)

• «Shoot first, ask questions later», Henry N. Butler and Larry E. Ribstein - The Sarbanes Oxley Debacle, 2006

• RÉSULTAT DE SOX: Résultat du 25 juillet 2002 Chambre des représentants : 422 versus 3

politique

«the most far-reaching reforms of American business practices since the time of Franklin Delano Roosevelt»

•G. W. Bush

Fondamentaux de SOX

• Plus de contrôle interne

• Plus de vérification externe

• Plus de divulgation

• Plus de sanctions criminelles

• Plus d’attestations personnelles des dirigeants •

Section 404: Management Assessment of Internal Controls

« Rules Required. The Commission shall prescribe rules requiring each annual report required by section 13(a) or 15(d) of the Securities Exchange Act of 1934 to contain an internal control report, which shall:

state the responsibility of management for establishing and maintaining an adequate internal control structure and procedures for financial reporting; and

•contain an assessment, as of the end of the most recent fiscal year of the issuer, of the effectiveness of the internal control structure and procedures of the issuer for financial reporting ».

Attention au 404

«404 File Not Found » (en français, « fichier non trouvé ») est un code d'erreur dans le protocole HTTP. Ce code est renvoyé par un serveur HTTP pour indiquer que la ressource demandée (généralement une page Web) n'existe pas. Le premier 4 indique une erreur dans la requête, ici une mauvaise URL, venant d'une page obsolète ou d'une erreur de saisie d'adresse Web de la part du visiteur. Le dernier 4 indique le problème causé par cette erreur : la ressource est introuvable.•Les numéros d'erreur sont définis dans les spécifications du protocole de communication HTTP.»

•wikipedia

Inflation réglementaire

•Final Rule: 33-8238. Management's Reports on Internal Control Over Financial Reporting and Certification of

Disclosure in Exchange Act Periodic Reports

•Réfèrant à plusieurs «standards»

•Référant à des «Reports»

Critiques inhérentes• Atteintes à la délégation (favorise l’esprit de dépanneur)

• Atteinte à l’innovation (indiquer tous les changements)

• Coûts prohibitifs (très différents des estimations de la SEC) même si frise la fantaisie

• Conséquences de l’ultra-responsabilisation des dirigeants (plus de suivi – coûts de gestion en hausse)

•« Hyper-oxygénation informationnelle »

• Prise de pouvoir des «technos»

Place de la technologie

Intégrité financière

= intégrité technique

Critiques globales

• Responsabilités des États et non du fédéral

• Concurrence des Etats-Unis par des pays plus «laxistes»

• Fait fuire les investissements étrangers

• Limite le risque

• Trop peu flexibles selon la taille des compagnies

• Variations cacophoniques selon les pays (parfois illégal)

404

• Délais (31 décembre 2007)

• Appel au «repeal»

• Une législation si décriée ne peu pas être si manifestement mauvaise

Canada

• Attentisme déclaré (31/12/2007)

• Consultation en cours

• Documents en cours

- 52-109

- instructions 52-109

- 52-111

- instructions 52-111

- et autres…

substance versus procédure(les revoilà)

conclusion

• Documentation inhérente à la preuve électronique

• Sécurité électronique implique Document + environnement

• Procéduralisation du droit

• Qui – quoi - comment

QUI - Le processus de sécurité implique partage de responsabilités• Législateur (délégue par 331 de la Loi sur les valeurs mobilières) • Industrie et les «standards»

–Dépend de la représentativité des organisations

–Dépend des domaine de valorisation • - sécurité (EX: ISO 17799) • - contrôle interne (COBIT)• - qualité (EX: ITIL)

• Compagnies–Documente –Vérifie –Fait vérifier –Atteste

QUOI

• Améliorer la qualité et la fiabilité de l’information financière

Définition 52-111 « contrôle interne à l’égard de l’information financière » : le processus conçu

par le chef de la direction et le chef des finances de l’émetteur ou par des personnes exerçant des fonctions analogues, ou sous leur supervision, et mis en oeuvre par le conseil d’administration, la direction ou d’autres salariés de l’émetteur, pour fournir l’assurance raisonnable que l’information financière est fiable et que les états financiers ont été établis, en vue de la publication de l’information financière, conformément aux PCGR (principes comptables généralement reconnus) de l’émetteur; cette expression s’entend des politiques et procédures qui :

a)visent la tenue de comptes suffisamment détaillés qui donnent une image fidèle des opérations et des cessions d’actifs de l’émetteur;

b)fournissent l’assurance raisonnable que les opérations sont enregistrées de manière à permettre d’établir les états financiers conformément aux PCGR de l’émetteur et que les encaissements et décaissements de l’émetteur ne sont faits qu’avec l’autorisation de la direction et du conseil d’administration;

c)fournissent l’assurance raisonnable que toute acquisition, utilisation ou cession non autorisée des actifs de l’émetteur pouvant avoir une incidence importante sur les états financiers annuels ou intermédiaires est soit interdite, soit détectée à temps;

1) Rapport sur le contrôle interne

•Direction maintient un contrôle interne

•Direction vérifie l’efficacité du contrôle interne

•Direction apprécie la qualité du contrôle interne

•Direction dévoile toute faiblesse du contrôle interne

2) Rapport de vérification du contrôle interne

• Réfère à certaines normes de vérification

• Opérations classiquement comptables …

• Avec un «référentiel» de vérification plus large

3) Attestation par la direction

• Nuances à faire sur les critiques associées à cette obligation

• Sécurité = responsabilité

Bénéfices collatéraux

Preuve documentaire = maîtrise des attributs du document

–Confidentialité–Authentification –Non-répudiation –Disponibilité–Intégrité

• D’autant que présomption de validité des documents des entreprises (art. 33 LCCJTI)

Comment

• lois (avare – bâtard – bavard) –Technique du botté en touche

• neutralité• Éloge de l’abstinence• quête de terminologies

–Lignes directrices, normes, standards, suggestions, recommandations, guides, référentiels, guides de références, cadre de référence, cadre de contrôle, procédés, principes, modèles, méthodes et… gouvernance.

Conclusions

• Ne pas jeter le bébé avec l’eau du bain !

• Contrôle interne pose un problème applicatif, pas de nature

• Perfectionnement de la collaboration entre acteurs (législateur – industrie – compagnies)

• beaucoup de bénéfices collatéraux