Droit Des Affaires

Droit des affaires Franck VIOLET

Droit des affaires : Sujet d'examen : deux sujets (type cas pratique) au choix, à traiter en une heure. Un propos introduction + deux ou trois parties qui ressortent clairement (pour un sujet d'une heure). Conseil du professeur : Ne pas toucher la feuille double d'examen avant une demi-heure, et utiliser ce temps pour de la réflexion. Introduction en entonnoir : propos généraux pour en arriver, à la fin de l'introduction, à parler du sujet évoqué dans l'énoncé. Mardi 26 avril, cours de rattrapage 16h00 à 20h00. Mercredi 27 avril, cours de rattrapage de 10h00 à 11h45. Vendredi 29 avril, cours de rattrapage de 16h00 à 17h45.

INTRODUCTION : Le droit des affaires est un droit qui relève de la sphère privée : c'est un droit dynamique. C'est un droit qui est apparu dans un ensemble beaucoup plus vaste. Cet ensemble correspond à la sphère du droit privé. Cette sphère s'est progressivement constituée depuis des millénaires, depuis les premières relations entre individus. Ce droit privé s'est affiné au fil des siècles, et a permis l'émergence de normes dédiées aux relations au sein de la famille. Plus tard sont apparues des règles qui, progressivement, ont pu être qualifiées de règles de droit commercial. Au fil du temps, les marchands ont souhaité se doter de règles spécifiques différentes de celles qui régissaient jusqu'alors les relations au sein d'une famille. Il se pose la datation de l'apparition de ces règles. Plusieurs théories : – les premières règles de droit commercial sont apparues il y a approximativement 4000 ans dans le bassin méditerranéen, où les échanges de marchandises étaient développés. Les marchands avaient progressivement établit des règles destinées à régir leurs relations contractuelles, comme la loi de l'avarie commune. Une galère embarque des marchandises diverses pour traverser la zone de commerce. La piraterie et la mauvaise mer existaient, et les navigants devaient jeter quelques marchandises par-dessus bord pour arriver à destination. Lorsque la galère arrivait, on vérifiait l'état des marchandises transportées, on revendait l'ensemble, et le résultat de la vente se répartissait entre les marchands, y compris ceux qui avaient perdu leurs marchandises en mer ; – les archéologues ont retrouvé quelques règles. Non pas un corpus mais quelques règles. Le droit commercial est apparu pour l'immense majorité des auteurs il y a 7 siècles, au haut Moyen-Âge. Une dynamique s'installe au Nord de l'Italie (villes-États à l'époque, très puissantes, en raison de leurs situations géographiques et de leur système bancaire). Les marchands de ces villes ont progressivement acquit un rôle majeur à la fois dans le domaine du commerce mais également dans le domaine du pouvoir politique. La plupart de ces marchands devenus riches ont immanquablement voulu gravir les marches du pouvoir politique, et sont devenus les princes de ces villes. Ils ont d'autant plus facilement élaboré des règles de droit. En définitive, ce n'était pas un droit commercial à part entière du fait du mélange des pouvoirs politique et commercial. Ce droit s'est développé dans toute l'Europe occidentale, au travers des foires commerciales (foire de Lyon, foire de Flandre), manifestations qui réunissaient des marchands venus de toute l'Europe qui se retrouvaient durant plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Ces foires nécessitaient l'élaboration de règles communes au tout début de leur ouverture. Il fallait convenir d'une monnaie, de règles de mesure, de droit. Des


tribunaux de foire apparaissaient de manière temporaire, et ils élaboraient eux-mêmes leurs propres règles, lesquelles étaient ensuite progressivement reprises dans le cadre d'autres manifestations du même type. Certains marchands étaient par exemple interdit de foire (interdiction de foirer). Ce droit commercial a réellement explosé avec la Révolution Industrielle et n'a fait que se densifier au cours du XIXème, du XXème siècle et les 11 premières années de ce nouveau siècle ne se défaussent nullement de cette démarche. Le droit commercial a connu une évolution très forte au XXième siècle. Jusqu'au début des années 1900 et encore aujourd'hui, le droit commercial était un droit essentiellement des commerçants et des actes de commerce. Ce droit s'est étoffé durant ce siècle, a évolué, changé. Le droit commercial s'est doté en 100 ans de nouvelles règles destinées à traiter l'ensemble des problèmes de droit qui évoluent dans la sphère économique. À partir de 1907 sont apparues des règles dédiées au monde des banques, de la concurrence, de la propriété industrielle, du droit boursier, … En réalité le droit commercial a changé de physionomie. On parle de plus en plus aujourd'hui de droit des affaires au lieu de droit commercial car la notion de droit commercial ne semble plus à même de rendre compte d'une réalité qui est totalement différente. Lorsque l'on parle aujourd'hui du monde économique et des règles qui le régisse, on parle du droit boursier, du droit bancaire, du droit de la concurrence, … Le droit commercial a progressivement cédé sa place à un domaine plus vaste, voire arrogant tant il tend à se répandre. Le droit des affaires comprend le droit des sociétés, le droit des associations, … Parfois, certains auteurs utilisent l'expression de « droit économique », qui renvoie à un croisement très net entre les deux sphères du monde du droit et de l'économie. Le droit n'est qu'un instrument au service de l'économie. Il ne croise nullement l'économie. La notion de droit économique est possiblement trompeuse. La notion d'entreprise... Ce cours ne traite pas du droit de l'entreprise. La notion d'entreprise est une notion qui n'existe pas en droit. On s'en tiendra donc au droit des affaires. Nous allons parler dans ce cours du droit commercial, des commerçants et du droit du commerce. On va envisager ce droit dans une sphère nationale, mais pas dans le cadre de la sphère de l'Union Européenne, ceci car le droit commercial français est fortement imprégné du droit de l'UE. Le droit commercial est un droit assez singulier dans la mesure où il n'a pas son pareil dans certains États de l'Europe, comme la Suisse, l'Allemagne ou l'Italie, où la notion de fonds de commerce n'existe pas et où la notion de droit commercial et difficilement distinguable de celle de droit privé. Le droit commercial est une invention française qui s'est exporté en Espagne, Belgique, Autriche, en certaines mesures au Royaume-Uni.


CHAPITRE 1 : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL :

Traiter des sources ne renvoie pas à une approche historique du phénomène. Il ne s'agira pas d'évoquer l'histoire du droit commercial. Lorsque l'on parle de sources du droit commercial, il est question de traiter des moyens de production du droit commercial. Ces moyens sont variés, se sont diversifiés et semblent se particulariser par un dynamisme extraordinaire. Ses sources sont nationales mais immanquablement également européennes mais aussi deviennent des sources internationales, ce qui constitue une nouveauté révélatrice du travail que réalisent de plus en plus d'organismes internationaux comme par exemple l'OMC, la CLUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerces International).

SECTION 1 : LES SOURCES NATIONALES :

A : LES TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES :

Article 1107 du Code Civil :

« Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l'objet du présent titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux, et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.». Cela signifie qu'il existe dans le Code Civil certaines règles qui sont propres au monde des affaires. Cela révèle l'existence d'une sphère particulière dans laquelle se situe un ensemble de règles propre au commerce. »

Cet article fonde l'existence du droit commercial à lui seul. Sans cet article, il n'y aurait pas de droit commercial légitime en France. En 1807 a été rédigé le Code de Commerce, avec application au 1er janvier 1808. En cela, on va parler des lois et des décrets relatifs au commerce.

1 : Les lois et les décrets relatifs au commerce :

Le Code de Commerce est apparu en 1807. Il constitue UNE source parmi d'autres modes de production du droit commercial. Le Code de Commerce, lorsqu'il est apparu en 1808, s'est très rapidement révélé lacunaire. Il était doté à l'époque d'environ 700 articles, qui n'avaient pas entrevu, imaginé, les révolutions à venir. Très rapidement, ce code s'est révélé défaillant, décalé par rapport aux révolutions industrielles, à la révolution des services, à la révolution de la communication, de l'informatique. Ce code était très certainement trop physiocrate (trop emprunt de la terre, car on pense à partir de la société dans laquelle on vit).

Au fil des années et des siècles, ce code a été distancé par les évolutions économiques diverses et variées, et de nombreuses réglementations sont venues combler des absences, des vides juridiques. Par exemple la fameuse loi sur le droit des sociétés de 1867. Les textes se sont multipliés à un tel point qu'à l'aube du XXIème siècle le Code de Commerce, s'il était certes encore une source du droit commercial, pouvait aisément être qualifié de sources résiduelles du droit commercial.

Par conséquent, le législateur a décidé en 2000 la refonte du Code de Commerce. Ce législateur a repris l'ensemble des textes, lois et règlements qui avaient progressivement été élaborés depuis près de 200 ans, en marge du Code de Commerce. Il a voulu en quelque sorte réaliser un travail de


compilation du droit commercial. C'est extrêmement regrettable car ce code de 2000 n'a eu une nouvelle fois aucune démarche visionnaire. À l'aube de sa onzième année, il semble déjà que cette source du droit soit bien mal en point (mal ficelée), ayant difficilement prévu les conséquences de la révolution d'internet. Quoiqu'il en soit, le Code de Commerce reste une source de droit.

Note : Le Code de Commerce a été modifié par une ordonnance, pas même quelque chose de plus important comme une loi (ordonnance du 18 septembre 2000).

Cette source a le mérite d'exister et comporte neuf livres :

• Livre premier – « Consacré au commerce en général. » ;

• Livre deuxième - « consacré au sociétés commerciales et aux groupement d'intérêts économiques. » ;

• Livre troisième - « Consacré à certaines formes de ventes et aux clauses d'exclusivité. » ;

• Livre quatrième - « Consacré à la liberté des prix et à la concurrence. » ;

• Livre cinquième - « Consacré aux effets de commerce et aux garanties. » ;

• Livre sixième - « Dédié aux difficultés des entreprises. » ;

• Livre septième - « Consacré à l'organisation du commerce. » ;

• Livre huitième - « Consacré à quelques professions réglementées. » ;

• Livre neuvième - « Consacré à l'Outre-Mer. ».

Ce Code de Commerce contient à la fois des dispositions législatives et réglementaires. Très souvent lorsque ces textes sont élaborés, leur inclusion dans le Code de Commerce est prévue, ce qui permet à ce dernier de constituer encore aujourd'hui la principale source du droit commercial.

2 : Le Code Civil :

Le Code Civil valide l'existence du droit commercial au travers de son article 1107. Mais il va plus loin : le Code Civil expose à partir de l'article 1101 une théorie générale des obligations. Cette théorie générale des obligations est un instrument très important dans les relations commerciales. Le droit commercial et le droit civil ne sont pas étanches, il y a des passages entre ces deux droits.

Le droit des obligations est un corpus extrêmement utile pour les marchands qui vont pouvoir se baser sur cet ensemble pour construire des relations contractuelles saines. Rien ne vaut le droit des obligations. Le droit commercial va ensuite apparaître tel une strate supplémentaire permettant de donner une physionomie particulière à ce contrat commercial. Il ne va apparaître que comme intermittence, en plus du droit des obligations.

B : les usages :

La doctrine distingue classiquement les usages de fait et les usages de droit.

1 : Les usages de fait :

Les usages de fait sont des règles de droit dîtes conventionnelles. Il s'agît de normes qui viennent suppléer la volonté des parties : c'est la notion de norme qui intervient dans le cas où les parties ne


se sont pas prononcées dans le contrat que les lies. Le fait est que ces usages de fait se cantonnent à un secteur géographique déterminé, car on voit ça et là certains usages de faits nationaux. L'usage de fait concerne dans la grande majorité des cas locaux.

L'usage de fait relève d'une profession déterminée. Tel usage sera constaté dans telle ou telle profession. Tel autre usage va être relevé dans une autre profession. Il se cantonne à un secteur professionnel déterminé.

Par conséquent, les parties peuvent, si elles le souhaitent, déroger à cette règle, et donc l'écarter. Cela permet de différencier l'usage de fait de l'usage de droit. Un usage de fait ne peut pas aller à l'encontre d'une loi impérative qui s'impose aux cocontractants et va balayer l'usage de fait.

Généralement, l'usage de fait ne va pas pouvoir s'imposer à un non-commerçant qui, par définition, ne relève pas de la profession à laquelle est rattaché l'autre cocontractant. L'usage de fait ne va pas non plus pouvoir s'imposer à un commerçant qui ne relève pas du secteur considéré.

L'usage de fait pose problème lorsqu'il s'agit d'attester de son existence. Comment prouver qu'un usage de fait existe car il n'est, par définition, par couché sur le papier ? Traditionnellement, l'usage de fait peut être reconnu par les fameuses CCI (Chambres de Commerce et d'Industrie), voire les organisations professionnelles (syndicats pro, ...), lesquelles vont établir des parères (= document élaboré par une CCI ou toute autorité qui dispose de l'aura nécessaire à la demande d'un commerçant qui atteste de l'existence d'un usage de fait). Les parères sont gratuits et permettent de montrer à l'autre cocontractant qu'il est soumis à l'usage de fait.

2 : Les usages de droit ou coutumes :

Ils s'imposent, à la différence des usages de fait, aux parties mêmes si elles ne sont pas issues du même secteur géographique et/ou professionnel. La coutume se particularise par des éléments :

• La répétition (il faut qu'il y ait réitération dans le temps : il faut que la règle s'applique dans le temps). C'est un événement matériel ;

• Il faut que le sujet de droit soit convaincu que la règle soit obligatoire. C'est un événement psychologique.

La coutume va donc s'imposer et peut donc aller à l'encontre de la loi. On dit par conséquent que la coutume est capable de compléter la loi. La coutume peut aller à l'encontre de la loi. Il s'agit dans ce cas d'une coutume contra-legen.

Les usages de droit doivent donc être nécessairement connus des commercialistes et plus généralement des commerçants puisque il s'agit de règles qui s'opposent victorieusement à la loi.

Quelques hypothèses :

L'hypothèse de l'anatocisme : capitalisation des intérêts. J'emprunte 100 au 1er janvier 2010 à 10 % d'intérêts. Je dois donc 2010 au 1er janvier 2011. Si on rend cette somme au 1er janvier 2012, je dois rendre 121. Il y a capitalisation des intérêts. S’il y a 120 de rendus, il n'y a pas capitalisation des intérêts.

L'anatocisme est interdit en droit civil sauf clause contraire prévue dans le contrat, soit 120 de rendus. En droit commercial, cette capitalisation est automatique et n'a pas lieu d'être précisée dans le contrat. 121 de rendus.

L'hypothèse de la solidarité passive. Lorsque plusieurs personnes sont débitrices à l'égard d'un seul créancier, ce dernier doit actionner chacun des débiteurs à proportion du montant donc chacun est redevable. Cette règle est écartée en droit commercial puisque une coutume contra-legem prévoit


que l’un-quelconque des codébiteurs peut être seul actionné par le créancier en paiement de la totalité de la somme due par l'ensemble de ses codébiteurs. Dès lors, le créancier va privilégier le débiteur solvable qui pourra ensuite se retourner contre les autres codébiteurs. Cet exemple montre comment il est possible d'écarter une règle de droit civil au profit d'une coutume contra-legem.

La réfaction du contrat : un contrat ne peut valablement être modifié qu'avec l'accord des deux parties (article 1134-1 du Code Civil). En droit commercial, l'une seule des parties peut, sous contrôle à posteriori du juge, modifier certains éléments du contrat si l'autre partie n'a pas respecté ses propres obligations. Ces usages sont censés être connus de l'ensemble des juges. Par conséquent, les parties n'ont nullement à rapporter la preuve de l'existence de ces règles.

C : La jurisprudence :

Elle correspond au droit prétorien, synonyme du droit jurisprudentiel. Elle jour un rôle très important en droit commercial. L'ensemble des décisions des juridictions de première instance, d'appel et de la Cour de Cassation sont susceptibles d'être des règles de droit lorsqu'elles sont reprises régulièrement dans des affaires emportant un problème de droit similaire.

La jurisprudence commerciale est toutefois dotée d'une force singulière compte-tenu de la composition des juridictions commerciales de première instance. Il s'agit en effet de magistrats consulaires (hommes et femmes d'affaires qui ont été à la tête d'une entreprise) qui vont rendre la justice. Leur expérience dans le domaine des affaires est singulière et permet de relever cette spécificité du droit prétorien.

Depuis de nombreuses années, la jurisprudence commerciale ne se cantonne pas aux seules décisions rendues par les juridictions spécialisées de l'ordre judiciaire. En effet, il faut aujourd'hui prendre en haute considération les décisions rendues par certaines autorités qui disposent d'un pouvoir quasi judiciaire.

Par exemple : l'autorité des marchés financiers, l'autorité de la concurrence, … Les décisions de ces autorités s'imposent aux entreprises et constituent autant de règles prétoriennes qu'il convient de respecter.

Au-delà d'une approche franco-française, les décisions rendues par le tribunal de première instance de l'UE (TPIUE) ou par la CJUE sont là encore autant de règles qui doivent être respectées par les acteurs économiques.

D : Les autorités privées :

On s'éloigne de la notion de règles stricto-sensu. C'est une règle qui a une autorité, qui est suivie ou non.

1 : Les règles professionnelles :

La plupart des professions commerciales se sont dotées progressivement de tout un corpus de règles dîtes « professionnelles ». Ces normes sont généralement édictées par des ordres professionnels comme « l'ordre des pharmaciens » (qui sont de véritables commerçants). Ces ordres disposent généralement de codes, de gérontologie, de codes éthiques, de guides de bonne pratique. L'ensemble de ces normes relève de la sphère du droit « mou », du droit « vert. C'est un droit qui ne s'impose pas facilement, qui généralement ne parvient à s'imposer qu'avec l'accord des principaux intéressés.

Ces règles professionnelles peuvent parfois déboucher sur la reconnaissance d'usages de fait. Ces ordres sont des structures qui permettent de construire une architecture de la profession permettant de renvoyer aux pouvoirs publics une image d'un ensemble de professions construit autour d'un


ensemble.

2 : La doctrine :

Elle n'a pas à proprement parler de valeur juridique. Les thèses, les prises de position de tel ou tel grand commercialiste ne s'imposent nullement à quiconque et ne peuvent donc être assimilées à des règles de droit. Néanmoins, la doctrine joue tout d'abord un rôle de synthèse : elle se charge de condenser l'ensemble des règles de droit commercial et favorise ainsi une meilleure compréhension de l'ensemble. La doctrine a également pour rôle d'interpréter la règle de droit qui, parfois voire souvent, comporte voire entretient des incohérences. Son rôle est effectivement de solutionner ces divergences de position.

La doctrine est enfin une force de proposition : très souvent, les commercialistes vont être invités à participer à telle ou telle réforme du droit commercial. En cela, la doctrine appartient au droit commercial, bien qu'elle ne l'élabore pas.

SECTION II : LES SOURCES COMMUNAUTAIRES : Depuis 1957, le droit européen est une source intarissable du droit commercial. Ce dernier puisse tout d'abord dans les traités de grands principes, de grandes règles. On peut penser aux traités sur la CEE comme le traité de Rome du 27 mars 1957, au traité de Maastricht (du 17 février 1992), au traité de Lisbonne (17 décembre 2007). Au travers de ces grands traités, il y a un ensemble de règles de droit commercial qui sont véhiculées.

Au-delà de ces fondamentaux, de très nombreuses règles ont été élaborées depuis près de 55 ans. Il ne s'agit plus, dès lors, de droit originel mais de différentes règles qui, progressivement, sont apparues dans le domaine commercial, au travers des directives, des règlements, des recommandations, le droit européen de la concurrence, le droit européen de la consommation, le droit européen des sociétés sont autant de règles qui ont été progressivement élaborées pour être plus ou moins directement incorporées dans le droit national de chaque État. Ces sources européennes sont considérablement développées ces dernières années.

SECTION III : LES SOURCES INTERNATIONALES : Le droit commercial a dans un premier temps été un droit mondialisé, globalisant. Les premières règles qui ont dans l'histoire été élaborées entre commerçants faisait fi du caractère national qui, par définition, n'existait pas. La notion de nation est extrêmement récente (200 – 300 ans).

Depuis la fin du XIXème siècle, force est de constater l'accroissement important des traités et autres conventions signés entre différents États. Ces textes internationaux constituent désormais une source essentielle du droit commercial, y compris national (voir le terme de « convention bi ou multi-latérales).

L'ONU, depuis de nombreuses années, contribue à l'élaboration de règles de droit commercial, lesquelles sont progressivement reprises par les législations nationales, dont celles françaises.

La CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) comme la CNUCED (Commission des Nations Unies pour le Commerce Et le Développement), rattachées à l'ONU, sont à l'origine de disposition très importantes.

À titre d'exemple, certaines de ces organisations élaborent des « lois types ». L'État peut, si il le désire, reprendre la loi type, modifiée ou non, et l'intégrer dans son droit commercial national.


La Lex Mercatoria (loi des marchands) est un ensemble de règles élaborées au fil des siècles entre les marchands et qui se sont progressivement imposées à eux. Leur force tient essentiellement à leur caractère jurisprudentiel. Ces règles peuvent être rappelées par les acteurs du commerce international alors même qu'elles ne sont nullement rattachées à un quelconque État.

L'OMC (organisation Mondiale du Commerce) œuvre depuis les accords de Marrakech en date du 15 avril 1994 en faveur de l'élaboration de règles susceptibles d'être reprises par l'ensemble des États membres de l'OMC, qui a son siège à Genève et dont le directeur est Pascal LAMI.

Il reste environ 140 tribunaux de commerce en France, dont une quinzaine à échelonage (une partie de magistrats professionnels, et une partie de magistrats non-professionnels).

Ces tribunaux de commerce ont fait l'objet d'une réforme fondamentale en 2008 avec Rachida Dati, avec une mise en œuvre au 1er janvier 2011.

Au-delà de cette réforme, il faut reconnaître que depuis des nombreuses années les gardes des sceaux successifs au ministère de la justice ont tous tenté de limiter le pouvoir des magistrats commerçants et industriels. Ils ont toujours échoué. Ils ont toujours voulu fermer des tribunaux de commerce, et seule madame Dati a réussi.

Ces fermetures sont effectives car certains critiques à l'égard des magistrats industriels et commerçants :

• Ils ne sont parfois pas totalement impartiaux : ils peuvent se retrouver ça et là face à des concurrents. Ils peuvent se retirer de l'affaire par éthique mais ils ont des proximités qui les en empêchent (ami très proche qui est dans une affaire). Par exemple l'affaire du tribunal de Vienne ;

• Les juges consulaires ne peuvent pas connaître tous les aspects de la vie des affaires. Il existe un manque de compétence de la part de certains magistrats professionnels car on existe qu’ils n’ont pas suffisamment découvert le droit (hommes et femmes d'affaires élus magistrats) ;

• Les magistrats qui tranchent les affaires de commerce dans les pays limitrophes sont des magistrats issus de l'école nationale de la magistrature, ce qui n'est pas le cas en France. Cette exception française interpelle à l'étranger.

On peut leur reconnaître certaines qualités :

• Ils ne coûtent rien à l'État français, au contraire des magistrats issus de l'École Nationale de la Magistrature. C'est une des raisons pour lesquelles la réforme n'a jamais eu lieu ;

• Ils connaissent le monde des affaires. Ils connaissent les usages et coutumes et possèdent un sens aigu de l'équité. Par conséquent, il juge, souvent, en tenant compte des intérêts économiques en présence. Ceci est apprécié ;

• Ces juges dits « consulaires » juges traditionnellement assez rapidement les affaires. Cette rapidité est toujours appréciée par les personnes qui sont à la peine : plus vite un procès est terminé, plus vite l'incertitude juridique se dissipe ;

• Le taux de réformation (le fait pour une Cour d'Appel de reprendre le jugement ou non) des jugements n'est pas plus important que le taux qui existe pour les jugements des TGI. Seul 10 % de leurs jugements sont concernés.


CHAPITRE 2 : L'ORGANISATION DU COMMERCE :

Cette organisation du commerce se repose tout d'abord sur la puissance publique qui intervient sous diverses formes : elle intervient au travers de l'organisation judiciaire (tribunaux de commerce) ; L'Etat intervient dans la compétence des tribunaux de commerce... Depuis plusieurs siècles les commerçants tentent toujours de s'autogérer et par conséquent tentent d'éviter l'intrusion trop forte de la puissance publique. Les tribunaux de commerce sont composés exclusivement d'hommes et de femmes d'affaires.

SECTION 1 : L' ORGANISATION JURIDICTIONNELLE DES AFFAIRES : On ne peut pas passer sous silence une révolution très forte (via les marcs). Les marcs sont les modes alternatifs de règlements des conflits. Cette révolution est remarquable car il s'agit d'une révolution forte, récente et qui a des effets internationaux. Il y a un développement des organisations parajuridictionnelles.

1 : Les tribunaux de commerce :

a : Le juge consulaire :

Les Consuls étaient les personnes honorifiques que l'on allait voir pour régler un problème. Ils composent le tribunal de commerce toujours en nombre impair : minimum 3 juges, maximum 100 juges pour Paris, 69 pour Lyon. Lorsqu'il y a un nombre important d'affaires, des chambres en nombre impair sont créées. Ces juges (1 président, 2 assesseurs). Le président du tribunal de commerce est élu par les juges, tous les 4 ans. Leur fonction est entièrement bénévole. L'âge minimum est de 25, avec une probation de 2 ans pour la première élection.

b : Le ministère public :

C'est celui qui défend la société française et qui intervient. C'est l'avocat de l'État français. Il exerce ses fonctions dans les TC : il prend connaissance des affaires qui sont portées devant cette juridiction et présente ses observations. Son rôle est surtout important dans les dossiers de redressement et de liquidation judiciaire. Certains magistrats du parquet sont spécialisés dans les affaires commerciales et financières. D'autres sont spécialisés dans le droit de la propriété industrielle.

c : Les auxiliaire de la Justice :

Les greffiers des TC sont des professions libérales, et non pas des fonctionnaires. Ils achètent donc leurs charges (et gagnent très bien leur vie, environ 150 000 euros/mois). Ils sont chargés principalement de recevoir des actes et de valider tout un ensemble de procédures en rapport avec les tribunaux de commerce. Ils sont chargés de recevoir des actes. Ils sont une sorte de « notaire » des TC.


Les experts. Ils sont des auxiliaires de justices chargés d'intervenir pour éclairer les juges et magistrats sur un domaine particulier. Les avocats peuvent représenter les parties aux procès mais ils ne bénéficient d'aucun monopole. L'avocat n'est pas nécessaire dans les TC. L'administrateur judiciaire ou encore le mandataire judiciaire, ou encore le liquidateur : c'est celui qui liquide le passif et l'actif de la société décédée. Il est appelé « charognard ». Il se paye puis désintéresse les autres créanciers. Les créanciers chirographaires sont ceux qui n'ont aucun privilège et arrivent en dernier lieu.

2 : La compétence des tribunaux de commerce :

– la compétence d'attribution ;

– la compétence territoriale.

a : La compétence d'attribution :

La compétence d'attribution a trait avec la compétence d'exception : les TC sont des juridictions d'exception et ne relèvent pas des juridictions de droit commun. « Relèvent des TC tous les litiges relatifs aux engagements entre négociants, marchands, banquiers. » Dans cette hypothèse, c'est la qualité des parties qui est importante puisqu'elle fixe la compétence du TC. L'approche est subjective : elle est en rapport avec le sujet de droit. Cette règle de compétence présente des exceptions visées dans le Code de Commerce. Certains litiges entre commerçants par exemple relèvent du TGI et non du TC. Par exemple : tout ce qui est en rapport avec la responsabilité délictuelle comme un acte de concurrence déloyale. De même, l'hypothèse des baux commerciaux : on a affaire à un commerçant qui exploite son activité commerciale dans un local commercial qui n'est pas à lui, qu'il loue. Dans une telle circonstance, seul le TGI est compétent pour traiter un litige sur ce genre d'affaires. De même, tout ce qui relève des brevets marques et modèles.

L'acte litigieux peut être mixte : il lie à la fois un commerçant et un non commerçant. Le TC n'est pas systématiquement compétent. Il est nécessaire d'analyser la qualité du défendeur :

• Si le défenseur est commerçant, le consommateur a le choix des armes. Il peut engager une action en justice soit devant le TGI, soit devant le TC ;

• Si le défendeur est le consommateur, le commerçant a l'obligation d'engager une action en justice devant la seule juridiction de droit commun à l'exclusion du TCI.

Relèvent encore du TC toutes les contestations entre associés d'une société commerciale car en réalité ces associés ont le statut de commerçants car ils sont détenteur de parts social. C'est l’aspect suggestif qui l'emporte.

Les litiges portant sur les ventes (ou les cessions) de parts de sociétés commerciales ne relèvent pas, par contre, du TCI. Si on analyse l'acte, on a affaire à une cession de part de société commerciale. Les deux personnes ne peuvent pas être commerçantes au même moment. Il n'y a pas de concomitance dans le statut des personnes. L'un perd cette qualité dès lors que l'autre l'acquière. C'est un litige devant être soumis au juge de droit commun, sauf lorsque la cession porte sur plus de 50 % des parts de la société commerciale. La réponse ici va aller se chercher dans l'aspect objectif car on a affaire ici à un acte de commerce. Les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes les personnes sont de la compétence du TC. Dans ce cas, c'est l'aspect objectif (qui renvoie à l'objet, l'acte de commerce) qui l'emporte.

b : La compétence territoriale :

Le TC compétent sera le TC du défendeur, plus exactement le TC du domicile du défendeur. Si c'est une personne morale, ce sera sur le lieu de son siège social. Il existe la jurisprudence des gares


principales. Dans l'hypothèse où un litige éclate entre deux commerçants, le demandeur a l'action d'engager une action devant l'une des succursales appartenant au défendeur.

Certains commerçants insèrent dans leur CDV (Contrat de Vente) ou CGV (Conditions Générales de Vente) des clauses attributives de compétences, forçant ainsi de rapatrier le litige à leur siège social. Ces clauses ne sont pas valables, conformément à l'article 48 du NCPC (Nouveau Code de Procédure Civile).

B : L'arbitrage :

Il a une très grande importance dans le dommage commercial. Il s'agit d'une procédure originale de règlement des conflits qui fait appel à la justice privée. C'est un mécanisme faisant appel à des experts dénommés « arbitres » chargés de trancher un litige que les parties ont décidé de ne pas soumettre aux juridictions étatiques. L'arbitrage présente de nombreux avantages :

• Il est rapide : on parle de sentence arbitrale ;

• Il est discret. Normalement, rien ne filtre sauf si médiatisation ;

• Il est peu coûteux. S'il faut effectivement rémunérer les arbitres, il est possible de faire l'économie des frais d'avocats, d'experts, de greffe. C'est surtout intéressant à l'international ;

• La compétence des arbitres. Ils sont nécessairement des personnes plus compétentes que les magistrats car elles sont désignées par les parties en raison de leur notoriété ;

• Ces arbitres peuvent juger en équité. Dans ce cas, on dit qu'ils jugent en amiable composition. On dit qu’ils sont des « amiables compositeurs » : ils ne vont pas juger en droit mais conformément à ce qui leur paraît juste.

Pour recourir à un arbitrage, il est nécessaire que les parties soient toutes les deux favorables à ce mode de règlement du litige. Elles peuvent y être favorable suite au compromis ou au mécanisme compromissoire.

1 : La clause compromissoire :

Les personnes insèrent une clause dîtes compromissoire qui prévoit que dans l'hypothèse où un litige vient à surgir alors celui-ci sera géré par des arbitres. La clause va généralement prévoir les modalités de désignation des arbitres et également sur quel problème de droit les arbitres pourront effectivement intervenir (par exemple les parties peuvent prévoir que les arbitres peuvent intervenir au stade de l'exécution du contrat mais pas de l'extinction du contrat). Elle est valable entre commerçant mais est frappée de nullité dans l'hypothèse où il s'agit d'une relation entre un professionnel commerçant d'une part et un consommateur d'autre part.

Une convention : elle est exécutée entre deux parties et ne comporte aucune clause d'arbitrage.

2 : Le compromis :

Un contrat est conclu entre deux ou plusieurs parties et ne comporte aucune clause dans le contrat. Si un litige survient au cours du contrat, et si le jugement est soumis aux arbitres, alors est vont conclure un nouveau contrat appelé « compromis ». Ce contrat a pour objet de faire régler le litige déjà né entre les deux professionnels par la procédure de l'arbitrage. Il est totalement licite en matière commerciale ou en matière civile. La procédure d'arbitrage sera nécessairement rejetée si on a affaire à des éléments relevant de l'ordre public, des éléments qui sont en lien avec l'État (par exemple un litige de droit de propriété industrielle qui doit faire l'objet d'un jugement devant les juridictions administratives). Les arbitres devront juger soit en droit soit en équité, c'est-à-dire qu'ils vont juger en amiable composition. Ils seront alors des amiable-compositeurs et vont dans cette


hypothèse exclure l'application des règles de droit au profit de grands principes qui leurs apparaissent plus justes que les règles de droit (selon ce que leur cœur leur dit).

Les sentences rendues par les arbitres s'imposent aux parties et dans l'immense majorité des cas les arbitres constatent que les sentences sont respectées. Ces sentences n'ont pas force exécutoire et peuvent même apparaître comme des décisions rendues par une juridiction étrangère. Elles n’ont aucune force exécutoire dans le territoire où elles sont rendues.

Si toutefois l'une des parties ne respecte pas l'obligation rendue par les arbitres, la partie la plus diligente va pouvoir tout simplement entamer une procédure d'exequatur qui va permettre aux juridictions étatiques de reconnaître la valeur de la sentence, qui pourra alors être assimilée à une décision de justice normale. Il s'agit là d'un mode de règlement des litiges qui est de plus en plus courant et qui remporte un véritable succès. De plus en plus d'affaires sont traitées par les arbitres pour deux éléments principaux :

– la discrétion de ces jugements ;

– le coût de l'arbitrage, relativement faible comparé au coût d'une procédure assez classique.

C : Les organismes para-juridictionnels :

Il 'agit principalement des Autorités Administratives Indépendantes. Ce sont des organismes qui sont détenteurs d'une partie des pouvoirs de l'État et qui, à sa place, vont sanctionner tel ou tel acteur économique qui a eu un comportement fautif. On parle pour cela d'organismes « para-juridictionnels ». On parlera dans ce cours de :

– l'AMF (Autorité des Marchés Financiers) ;

– l'AC (Autorité de la Concurrence).

Ces organismes administrent des amendes et au fil des années on voit s'installer une véritable jurisprudence.

1 : L'AMF :

Elle a succédé à la COB (Commission des Opérations de Bourse) et a en 2003 fusionné avec plusieurs organismes (voir le bouquin sur les AAI).

Par une loi du 1 Août 2003, l'AMF est chargée de veiller à la protection de l'épargne investie, chargée de veiller à ce que l'information auprès d’épargnants circule effectivement et est chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés financiers. L'idée est d'éviter tous sortes d'abus dans le domaine des marchés financiers (comme les délits d'initiés). Cette structure a la possibilité de fixer des amendes à l'encontre des acteurs économiques qui ne respecteraient pas l'ensemble des règles qui relèvent du droit boursier. Sa politique est d'être assez agressive à l'encontre de la plupart des sociétés cotées et de ne pas hésiter à rentrer en confrontation avec celles-ci.

2 : L'AC :

Elle a été créée en 1986 (Conseil de la Concurrence) et a pour rôle d'assurer le respect des règles relatives aux droits de la concurrence et est chargée en ce sens de lutter contre certaines pratiques comme :

– les pratiques d'entente ;

– les pratiques d'abus de position dominante.

Il est chargé de veiller à l'analyse des aides d'État ou encore chargé de traiter tout ce qui est en lien avec les concentrations d'entreprises.


Elle peut infliger des sanctions à l'encontre d'opérateurs économiques indélicats comme par exemple l'hypothèse de Microsoft ou celle de certaines ententes comme dans le domaine de la téléphonie mobile. Les amendes peuvent aller jusqu'à 5 % du chiffre d'affaire des agents économiques visés.

SECTION 2 : L' ORGANISATION ADMINISTRATIVE DU COMMERCE : Il s'agit ici de présenter substantivement les différentes autorités qui vont traiter du commerce. Ces autorités peuvent être soit nationales soit locales. Cette approche fait également était d'autres organismes qui travaillent au travers du domaine du commerce.

A : Les autorités gouvernementales :

Lorsque l'on parle de ces autorités on va penser au niveau national de l'autorité qui est chargée de déterminer la politique de la nation en matière de commerce. Il faut commencer par le Premier ministre qui dit, selon l'article 21 de la Constitution « Détermine et conduit la politique de la nation. ». Il existe une étendue extraordinaire de dispositions susceptibles d'être prises au travers de ce spectre.

On pense au ministère du commerce et de l'industrie, parfois du commerce et de l'artisanat. Ces personnes vont intervenir dans le domaine et injecter des règles. Cela va avoir un impact sur le commerce français et cet impact est non négligeable. D'autres ministères peuvent intervenir également comme le ministre de l'économie et du budget, ou à tout autre ministère susceptible de croiser les intérêts du commerce français, comme le ministère de la santé, du développement, de l'emploi, de l'éducation nationale, …

Il existe également divers organismes administratif qui collaborent avec le gouvernement. Ce sont par exemple le Commissariat Général au Plan qui établit des plans nationaux mais également régionaux de modernisation et d'équipement (par exemple mise en place de zones de fiscalité franche). Ceci va servir de favoriser le commerce dans les zones considérées. Il faut également évoquer la DATAR (Délégation à l'Aménagement du Territoire et à l'Action Régionale). Il s'agit d'un organisme chargé de redéfinir le schéma économique français, d'habitude tous les cinq ans.

On peut parler du Fond de Développement Économique et Social chargé d'aider principalement les entreprises. Ces organismes voient leur rôle diminuer progressivement du fait de leur coût de fonctionnement et de leur susceptibilité d'être considérés comme des vecteurs de distorsion de concurrence. La Commission des Clauses Abusives qui est chargée d'étudier les contrats qui circulent dans l'économie française. Cette commission va éventuellement épingler tel ou tel contrat type et considère que telle ou telle clause est abusive (comme récemment les contrats de téléphonie mobile). Cela va ensuite servir à alimenter le droit contractuel français.

B : Les autorités locales :

Ce poids s'est accru au cours de 20 dernières années. C'est la loi sur la décentralisation (du 2 mars 1982 dîtes Gaston DEFER) qui a renforcé les pouvoirs des communes, départements et régions à un tel point que ces acteurs sont devenus indispensables. Les autorités locales ont un rôle significatif sur l'orientation de l'économie locale considérée. Ces structures vont également très souvent apporter leur concours dans le domaine des prêts par exemple, ou également dans le domaine de l'innovation.


C : le Conseil Économique et Social :

C'est un organe constitutionnel qui comporte 231 membres désignés pour 5 ans. On y retrouve des représentants des salariés, des industries diverses et variées, des consommations, des collectivités territoriales, de diverses catégories socio-professionnelles.

Ces personnes vont préciser, au travers des « avis », leurs positions à l'égard de tels ou tels problèmes de droit, de tels ou tels projets de lois susceptibles d'émerger au niveau national.

Ces structures sont généralement des structures consultatives et dont par conséquent leur avis ne s'impose pas. Néanmoins, il sera nécessairement intégré dans le traitement du problème ou dans le projet de loi à venir.

Ce sont toutes les hypothèses dans lesquelles des considérations économiques et/ou sociales qui sont en jeu qui seront soumises à ce Conseil Économique et Social.

D : Les Autorités Administratives Indépendantes :

==> Voir les chapitres précédents.

L'AMF et l'AC sont deux exemples d'AAI qui ont un rôle consultatif auprès du Gouvernement, du Parlement. Ces autorités se sont multipliées depuis une trentaine d'années et possèdent désormais un rôle incontournable, particulièrement dans le domaine du commerce et des libertés individuelles.

E : Les Autorités intervenant dans le domaine du crédit :

Il convient de rappeler l'importance de ces autorités et surtout l'importance des sociétés de crédit dans une société comme la nôtre. Ces établissement constituent un pilier si ce n'est LE pilier d'une économie comme la nôtre qui ne fonctionne que grâce à l'emprunt et donc au prêt susceptible d'être octroyé par les banques. Il convient donc systématiquement de rassurer ces acteurs économiques, de les sécuriser afin principalement qu'ils puissent jouer leur rôle.

Dans le schéma français, il existe une myriade d'organismes qui évoluent dans le domaine du crédit. Le système français est un des systèmes les plus aboutis, surtout dans le domaine de la sécurité. L'acteur le plus ancien reste la Banque de France, bien que son rôle soit amoindri depuis la création de la BCE.

Il faut compter avec le Conseil National du Crédit et du Titre, avec le Comité de la réglementation Bancaire et financière, le Comité des Établissements de Crédit, la Commission Bancaire. L'ensemble de ces autorités ont comme rôle majeur de favoriser le développement de l'économie et du commerce, principalement au travers de l'octroi de prêts. Il s'agit là d'organisme qui intervient de manière administrative. La plupart des commerçants participent activement à l'organisation de la société commerciale.

SECTION 3 : L' ORGANISATION PROFESSIONNELLE DU COMMERCE : On doit relever principalement ici l'intervention de trois acteurs.

A : Les Chambres de Commerce et d'Industrie :

Il s'agit de structures extrêmement dynamiques. Ce sont des établissements publics dont l'objectif est de développer les activités commerciales, industrielles dans leurs zones d'intervention.

Les membres de ces CCI sont des personnes élues pour 6 ans, par un collège électoral qui comprend des commerçants, des industriels et également toutes les personnes qui ont une influence dans le


domaine commercial local comme le maire ou les conseillers généraux élus, les président du tribunal de commerce, …

Le rôle de ces CCI est principalement consultatif. Elles interviennent pour traiter de questions relatives aux douanes. Elles proposent également la gestion de ce que l'on appelle les plate-formes de stockage. En cela, les CCI gèrent généralement les aéroports, les ports, tout un ensemble d'entrepôts.

Elles sont à l'origine de diplôme d'enseignement supérieur et délivrent des parères qui sont des documents attestant de l'existence d'usages de fait. Il ne faut pas négliger ces structures car elles sont extrêmement dynamiques et à la disposition des acteurs économiques locaux (possibilité de les solliciter en cas de recherche de stage, d'emploi et de problématiques).

B : Les organismes professionnels :

Certains organismes professionnels ont une mission de plus en plus courante qui consiste à structurer la profession qu'ils sont censés représenter. Ils élaborent en ce sens des guides de bonnes pratiques ou guidelines, qui sont des documents destinés à orienter la profession. Ils sont également charger de procéder à l’agrément de nouveaux professionnels frappant à la porte de l'organisme et souhaitant exercer le métier considéré.

Ils peuvent même aller jusqu'à disposer d'un pouvoir disciplinaire comme les pharmaciens : l'ordre des pharmaciens et un ordre qui couvre celui des commerçants. Les pharmaciens se sont réunis sous la forme d'un ordre qui est susceptible d'intervenir pour sanctionner tel ou tel professionnels qui aura fauté en ne respectant pas telle ou telle règle de déontologie. Il est possible que cet ordre interdise à un pharmacien d'exercer.

Ces organismes sont chargés de moraliser la profession qu'ils représentent ainsi que la défendre auprès du législateur lors d'une réforme du domaine considéré. Il en va de même pour les assurances, …

C : Les syndicats professionnels :

Ils regroupent généralement les entrepreneurs par branche d'activité (sidérurgie, plasturgie, …) et également par région.

L'appartenance à un syndicat reste totalement libre mais reste généralement gage de sécurité pour les adhérents qui vont nécessairement obtenir l'information la plus récente dans leur domaine d'activité et surtout sont chargés de défendre les intérêts de leurs adhérents auprès des pouvoirs publics principalement lorsque des réformes législatives et réglementaires sont susceptibles d'intervenir. Il existe deux fédérations nationales :

– le MEDEF (Mouvement des Entreprises de France) dont la présidente est Laurence Parisot ;

– la CGPME (Confédération Générale des PME) beaucoup plus implantées dans le paysage local. Son président est aussi le président de la CCI de Lyon.


CHAPITRE 3 : LES ACTES DE COMMERCE :

Le législateur français depuis un certain nombre d'années a adopté une conception objective du droit commercial. Cela signifie qu'il privilégie l'acte de commerce, comme le prouve l'article L121-1 qui précise que le commerçant est la personne qui réalise des actes de commerce.

Il aurait très bien pu dire l'inverse.

Cette victoire de la théorie objective est relative car dans de nombreuses hypothèses la théorie subjective réapparaît, voire domine le droit commercial.

SECTION 1 : LA DETERMINATION DES ACTES DE COMMERCE : Il faut se référer à l’Article L110-1 du Code de Commerce qui énumère les Actes de Commerce. Autrement dit, ce qui sont Commerciaux par eux même parce que la Loi l’a dit. Autrement dit, l’Auteur de l’Acte n’ai aucune importance, il s’agit par hypothèse des Actes par nature, Actes de Commerce par nature. Tous les autres Actes sont donc des Actes Civiles. Très souvent, pour opérer la distinction entre Actes Civils et Actes de Commerce, on va tenir compte non seulement de cette énumération et on va également ce référé à la Profession de l’Auteur de l’Acte. Cet élément est susceptible de modifier la nature de l’Acte, c’est la conception Subjective qui prévaut, on dit alors que la Profession de l’Auteur de l’Acte va le « Coloré » A : Des Actes intrinsèquement commerciaux

On va se référer à l’Article L110-1 du Code de Commerce. 1 : Les Actes de Commerce par la Forme

On constate qu’il y a des mécanismes qui sont réservés au Commerçant, même si des non commerçants peuvent les employés.On dit que ces Actes sont des Actes de Commerce par la forme. C’est le cas de la Lettre de Change et également des Sociétés Commerciales. a : La Lettre de Change

L’Article L110-1 du Code de Commerce dispose que la Loi répute Actes de Commerce entre toutes les personnes les Lettres de Change. DEFINITION DE LA LETTRE DE CHANGE= Egalement appelé « Traité », est un effet de Commerce. Il s’agit d’un document en vertu duquel une personne dénommé le « Tireur » va donner un ordre à une autre personne dite « le Tiré » (établissement financiers en générale) de payer une somme déterminé à l’ordre d’une 3eme personne (au profit) qui va être appelé « Bénéficiaire » ou « Porteur ». Ensuite, ce bénéficiaire va lui-même pouvoir acquitté une dette qu’il va avoir à l’égard d’un Tiers en transférant à ce Tiers la propriété de la Lettre de Change. Cette Lettre de Change se reconnaît très facilement, parce qu’elle doit impérativement être dénommé Lettre de Change.


Ce document est un Acte de Commerce, autrement dit toutes personnes qui apportent sa signature sur la L-C va effectuer un Acte de Commerce et donc l’ensemble des règles du Commerce vont s’appliquer à tous les signataires de cette L-C y compris au non commerçants. Ainsi, un non commerçant va pouvoir se reconnaître le Statut de Commerçant parce qu’il aura réalisé une opération Commerciale (Il peut être un Artisan, un médecin…)Si c’est un consommateur Civil qui signe une L-C, dans cette Hypothèse et seulement cette hypothèse le document est frappé de nullité. b : Les Sociétés Commerciales

On peut partir d’un principe, qui veut qu’une société a ou n’a pas la qualité de Commerçant selon que son activité est ou non Commerciale. La qualification va dépendre de cette activité. Les choses se complique car il faut se reporter à l’Article L210-1 du Code du Commerce qui précise que sont Commerciale à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les Sociétés en nom collectifs, sociétés en commandites, les SARL, et toutes les Sociétés par action. Cette disposition précise que ces Sociétés sont des structures Commerciales par la forme. Tous les Actes passés par ces Sociétés Commerciales par la forme sont des Actes de Commerce, même si leur activité est Civile. 1 : Les Actes de Commerce par Nature

Ce n’est pas la Forme qui importe mais le fond, c’est la philosophie de l’Acte qui va transparaître. Ces Actes de Commerces par nature sont évoqués à l’Article L-110-1 du Code de Commerce. Certains de ces Articles sont envisagés individuellement, d’autres sont appréhendés dans le cadre d’une Entreprise.

a : Les Actes de Commerce Isolés :

Article L110-1 du Code de Commerce. Certains Actes sont réputés « Actes de Commerce » alors que même ils ne sont pas accomplis dans le cadre d’une Entreprise, alors que même ils sont réalisés à titre isolé. Ce sont des Actes d’achat pour revente. Ce sont également des opérations de Courtage, de Change, de banque. Le non commerçant va se voir attribuer des règles Commerciales plus strictes. Les Tribunaux ont toujours considérés que le caractère Commerciale d’un Acte ne peut lui être reconnu, qu’autant qu’ils interviennent dans le cadre d’une Activité Commerciale.

�� L’ACHAT POUR REVENTE Article L 110-1 du Code de Commerce, lequel précise que la Loi répute (laisse supposer) Actes de Commerce tout achat de Biens meuble pour les revendre soit après les avoirs travailler et mis en œuvre. 1er ASPECT= Il faut qu’il y est un achat, ce qui exclut toutes les activités de production et d’extraction. L’objectif de l’opération est de « revendre ». La revente c’est l’élément essentiel de la qualification. Les Tribunaux exigent que cette intention de revendre existe au moment même de l’Achat. 2eme ASPECT= On n’a affaire à un Bien qui peut être ou non transformé, cela présente aucune incidence. 3eme ASPECT= L’acte d’Achat pour revendre, porte à la fois sur les Biens meubles mais également sur les Biens immeubles. 4eme ASPECT= Les immeubles sont normalement considérés comme des Biens faisant l’objet d’un


Achat pour être Revendu. Toutefois il y a une exception de taille. Cette exception, est visé par l’Article L110-1 2 ement, c’est l’hypothèse des promoteurs immobiliers, lesquels vont acheter un Terrain, bâtir pour être revendu. Les Activités des promoteurs exercent des Activités Civils et non Commerciales.

�� Les Opérations de Banque et de Change Ces types d’opération sont traditionnellement des Actes de Commerce, le but est essentiellement spéculatif. L’opération est Commerciale seulement pour le banquier autrement dit pour le particulier cela reste une Activité Civile (Article L110-1 7ement)

�� Le Courtage Il s’agit d’une opération par laquelle une personne (Le courtier) rapproche 2 autres personnes en vue de la conclusion d’un Contrat. (Exemple= Maison de Vin, le courtier rapproche le viticulteur et maison de vin….) → Cette opération s’oppose à l’opération de Commission qui consiste à rapprocher les 2 parties à un Contrat. Le Commissionnaire va conclure le Contrat en son Nom propre mais pour le compte d’un « Commettant » dont le Nom n’apparaît pas systématiquement. (Exemple= Les centrales d’Achats) (Autre exemple= Un riche mexicain. Je veux acheter une toile à Paris, je demande à un Commissionnaire de me l’acheter sans indiquer son nom) → Les Courtiers ont le statut de Commerçant même si leur activité à un Objet Civil. Il peut s’agir d’opération d’intermédiaire dans l’achat ou la vente de Biens meubles ou Immeubles. (Action de Sociétés)

�� Les Opérations d’Assurance (Article L110-2 5ement) Traditionnellement les Assurances Terrestre et Maritime sont des Actes de Commerce mais cela ne concerne que les Sociétés d’Assurance à primes fixes. Concrètement les Compagnie d’Assurance Mutuelle n’ont aucun but lucratif , les Actes qu’elle réalise sont Civils. b : Les Actes de Commerce accomplis dans le cadre d’une Entreprise

Dans cette situation, l’Acte de Commerce va présenter un caractère Commercial dans l’hypothèse où il est accompli dans le cadre d’une Entreprise. Cela suppose la réunion de moyen matériel et humain et surtout la répétition d’Actes accomplis à titre Professionnelle. C’est cette répétition des opérations accomplies au sein de l’Entreprise qui leur donne la nature commerciale. �� Entreprise de Location de Meubles Les locations de Bien de Consommation sont des Actes de Commerce. Par contre et traditionnellement la Location d’immeuble n’a pas de nature spéculative réel. La Location de Biens immeubles a toujours été considéré comme un Acte Civil, et ceci même si le Bien est affecté à un Usage Commercial.


�� Entreprise de Manufactures Toutes les Industries de Transformation (Chimie, textile, métallurgie…) Toutes les Industries de réparation (Garagistes, Plombiers…) Toutes les Entreprises qui rendent des Services (Salon de Coiffure…) Les Entreprises de Manufacture, dès lors qu’elles ont une taille modeste, dès lors que le bénéfice résulte principalement du travail personnel de l’entrepreneur, l’activité sera alors rangée dans les Activités Artisanales. On aura donc affaire à des Activités Civiles.

�� Entreprise de Commission, d’agences et des bureaux d’affaires Le Commissionnaire est un intermédiaire qui conclut en son Nom propre des opérations pour le compte d’Autrui. On trouve des Commissionnaires en Transport, Marchandises…S’agissant d’Activité d’Agence et de Bureaux d’Affaires qu’elles consistent à se charger des Affaires d’Autrui moyennant une rémunération. (Exemple= Le gérant d’immeuble, les agences de voyages…, agences de Pub)

�� Entreprise de Transports Sont Commerciales les entreprises de Transports par Terre, air, mer, fer, par les voies Fluviales.

�� Entreprise de Fourniture Il s’agit d’une forme particulière d’Achat pour revendre car c’est une fourniture successive de marchandises ou de Services. (Fournitures d’eau, gaz...) (Fournitures d’hôtellerie) Ces contrats sont considérés comme des Actes de Commerce. L’entrepreneur s’engageant ici dans une vente successif de différents produits.

�� Entreprise de Ventes à l’encan Cette activité consiste à exploiter des salles de ventes Public aux enchères. Egalement exploitation de dépôt.

�� Entreprise de Spectacles Publics Sont des Entreprises de Spectacles Publics, le théâtre, cinéma, Cirque, les bals, les conférences. Les Clubs Sportifs sont aussi considérés comme Entreprises dès lors que les recettes deviennent importantes. L’objectif pour ces Clubs est de se transformer en Sociétés.

�� Entreprise d’Exploitation des Œuvres de l’esprit On vise l’édition, la Presse, tout cela relève du secteur commerciale par contre par X ou Y moyen. L’Auteur de l’œuvre parvient à publier lui-même son œuvre alors l’Activité reste Civil car on considère qu’elle ne reste qu’un accessoire.


A : Des Actes accessoirement Commerciaux

Certains Actes sont réputés Civils par la Loi ou la Jurisprudence mais très souvent on se rend compte que le Législateur ou les Tribunaux refuse à un acte le caractère Commerciale, simplement de façon négatif, en ne les mentionnant pas parmi les Actes considérés Commerciaux. Les Actes Civiles peuvent devenir Commerciaux en raison de leur utilisation par un commerçant pour les besoins de son Commerce. La qualité de la personne Colore l’Acte. On parle de Commercialité par accessoire, qui peut être soit l’Auteur de l’Acte, soit parce que l’Acte est rattaché à un Acte de Commerce intrinsèque. 1 : La Commercialité due à la qualité de l’Auteur

ACCESORIUM SEQUITURE PRINCIPALE Cette règle de la Commercialité par accessoire a été dégagée par la Jurisprudence. Ici, les Juges ont considérés que tous les Actes accomplis par un Commerçant ont la qualité Commerciale sauf lorsqu’ils sont passées pour les besoin de sa vie privé. Un tel Acte va devenir un accessoire de l’Activité Commerciale, il va être réalisé pour les besoins du Commerce. Alors même qu’il s’agit d’un Acte Civil, il va devenir Commercial, car il est réalisé pour les besoins de l’Activité Commerciale. La distinction entre les besoins Privées et les besoins Propres va être difficile, il y a là une présomption (simple pas une présomption irréfragable),è suivant laquelle les Actes passés par un Commerçant au cours de son Activité sont censés être fait pour les besoins de on Commerce. Mais cette présomption est simple et peut être renversé par la preuve inverse. 2 : La Commercialité due à un rattachement à un Acte de Commerce

ACCESORIUM SEQUITURE PRINCIPALE Les Actes de nature Civil vont emprunter le caractère Commercial de l’opération dont ils sont l’accessoire, on dit qu’il y a ici Commercialité pour accessoire d’un Acte de Commerce (Exemple= L’Acte Civil, accessoire, et l’Acte Commercial principale peuvent émaner de la même personne ou de 2 personnes différentes.) L’Acte de Caution est un Acte Civil. Mais ce cautionnement va emprunter le caractère Commercial de la dette dont il est l’accessoire.

SECTION 2 : LE REGIME JURIDIQUE DE CES ACTES DE COMMERCE :

1 : la commercialité due à la qualité de l'auteur :

Il fait reprendre le principe « accesorium sequiture principale ». C'est quelque chose valable en droit commercial mais également en d'autres droits. « L'accessoire suit le principal ».

L'idée est la suivante : on peut avoir affaire à un commerçant qui réalise des actes de commerce. Parfois, le commerçant peut réaliser dans le cadre de son activité des actes civils. Ces actes sont-ils toujours civils ou se colorent-ils ?


En fonction de la nature de l'acte, le régime juridique va être différent. Parce que la qualification ne va pas être la même, le régime juridique ne va pas être le même.

Le commerçant qui réalise un acte civil dans son activité commercial voit-il son acte coloré, transformé ? Par exemple, un commerçant qui achète un bien pour son activité commerciale sans intention de le revendre réalise un acte civil. Le droit commercial ne s'applique donc pas ici. Il y a application de régimes différents pour une même personne pour des actes différents.

Mais le droit prétorien a posé depuis fort longtemps un principe selon lequel tous les actes accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale sont des actes de commerce et vont donc se voir appliquer le droit commercial.

L'objectif derrière cette jurisprudence est de favoriser l'unicité des règles applicables à une seule personne. Ceci se comprend fort bien. Un acte civil réalisé par un commerçant est coloré en raison de la qualité de son auteur. Inversement, tous les actes qui vont être conclus par ce même commerçant pour ses besoins personnels seront quant à eux considérés comme des actes civils soumis au régime juridique des actes civils. Deux hypothèses :

• Le commerçant réalise des actes civils pour les besoins de son commerce. Application du régime juridique des actes de commerce. Il y a coloration des actes ;

• Le commerçant réalise des actes civils pour ses besoins personnels. Application du régime juridique des actes civils ;

Une nouvelle question se pose : comment différencier les actes civils et les actes de commerce ? Le droit prétorien a mis en place une présomption simple et non pas une présomption irréfragable. C'est une présomption qui souffre la preuve contraire. Cette présomption simple veut qu'un commerçant, lorsqu'il accomplit des actes, le fait nécessairement pour les besoins de son commerce. Il réalise ces actes nécessairement pour les besoins de son commerce. Cette présomption simple bénéficie d'une preuve contraire. Si on arrive à apporter la preuve que les biens ont servi aux besoins personnels des commerçants, alors c'est un acte civil.

2 : la commercialité due à un rattachement à un acte de commerce :

L'accessoire suit le principal. Il est possible d'avoir affaire à un acte de commerce qui va se colorer en acte civil car il est l'accessoire d'un acte principal qui est un acte civil. Ceci est valable en sens inverse.

Deux hypothèses peuvent se présenter :

• Nous avons affaire à un acte civil principal, qui induit la réalisation d'un acte de commerce, lequel sera qualifié d'accessoire. Cet acte de commerce va nécessairement devenir un acte civil.

Par exemple, un chèque (acte civil) est émis par un commerçant pour payer un grossiste car il a à son égard une dette pour un acte d'achat pour revendre. Le chèque est un acte civil (secondaire) qui n'intervient que dans le spectre de l'acte de commerce (majeur). L'acte civil va se colorer : il s'agit d'une commercialité par l'accessoire.

Exemple : un médecin soigne un patient ne pouvant se déplacer dans un lieu où il n'y a pas de pharmacie à proximité. Dans ce cas, le médecin a la possibilité de vendre des médicaments au patient. Cet acte commercial va se colorer et devenir un acte civil par accessoire ;

• On a affaire à un acte de commerce principal et à un acte civil accessoire. Ces deux actes ne sont pas conclus par la même personne mais le principe reste le même.


SECTION 2 : LE REGIME JURIDIQUE DES ACTES DE COMMERCE : Il faire une distinction :

• L’acte peut être un acte de commerce pour les deux parties. C'est l'hypothèse simple dans laquelle on a affaire à un acte conclu entre deux commerçants ;

• L’acte peut être un acte de commerce pour une partie, et un acte civil pour l'autre partie. Nous avons alors affaire à des actes mixtes.

Il faut donc opérer une distinction entre les deux cas.

A : Régime des actes présentant un caractère commercial à l'égard des parties :

Nous sommes dans la situation où l'acte est acte de commerce entre les deux parties. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle l'acte est commercial pour les deux parties. Il faut tout simplement reprendre la vie des contrats. Un contrat nait, vit et meurt. Il s'agit de traiter des règles relatives à la naissance des actes de commerce, et des règles relatives à l'exécution et l'extinction des actes de commerce.

1 : Des règles relatives à la conclusion des actes de commerce :

Il faut aborder la règle de la preuve. Dans le monde des affaires, deux termes reviennent : rapidité et sécurité. En droit commercial, le preuve est libre et peut se faire par tous moyens. À contrario, exiger un écrit induit le retardement dans la conclusion de l'affaire. Très rapidement, on en est venu à la liberté en matière de preuve, qui se confronte très clairement à l'article 1341 du Code Civil (qi lui exige un écrit à partir de 1500 euros). En droit commercial, l'écrit n'est pas nécessaire (article L110-3 du Code de Commerce). Un devis, une facture, un témoignage (preuve testimoniale), un courriel, … sont autant d'éléments permettant de prouver la réalité d'une relation juridique.

Dans certaines circonstances, un écrit sera néanmoins exigé :

– lorsque nous avons affaire à la vente d'un fonds de commerce ;

– lorsque nous avons à faire à la location-gérance d'un fonds de commerce.

Cela se justifie de par le fait que nous avons ici affaire à des contrats d'une importance généralement considérable. On appelle ça des actes de disposition ou d'administration. Par conséquent, parce qu’ils engendrent des conséquences très lourdes, ils sont soumis à l'exigence d'un écrit.

Lorsqu'un écrit est exigé, il n'est pas nécessaire de l'établir en autant d'exemplaires qu'il existe de parties (article 1325 du Code Civil). Ceci dans l'hypothèse d'un contrat synallagmatique. C'est une atteinte très claire à l'article 1325 du Code Civil.

2 : les règles relatives à l'exécution et à l'extinction des actes de commerce :

Autant il faut aller très vite dans la conclusion du contrat car l'objectif est de faire en sorte que le soit fixé par rapport au futur, autant les choses sont différentes pour l'exécution du contrat. Il existe une très grande rigueur au stade de l'exécution des actes de commerce. Par exemple, il existe des délais de grâce en droit civil (article 1252 du Code Civil). Le débiteur peut obtenir un délai de grâce de la part du juge, ce qui lui permettra de payer plus tard. En droit commercial, ces délais de grâce n'existent pas. Ce type de remise est interdit. Le droit commercial tente à la fois de protéger le débiteur mais également, à d'autres égards, de protéger le créancier.


a : Les règles tendant à protéger le débiteur :

On va évoquer la règle de la protection extinctive. La prescription est un mécanisme juridique qui permet de faire disparaître un droit à l'issue d'une certaine période, et ainsi de libérer le débiteur de ses obligations. La prescription extinctive est généralement trentenaire en droit civil. Elle est au contraire de décennale en droit commercial. À l'issue d'une période de 10 ans, les dettes dont peut être redevable un commerçant vont tout simplement disparaître. Ce délai beaucoup plus court en droit commercial permet au commerçant de se libérer de certaines obligations qui sont somme toute bien anciennes. Dans le domaine du transport, le délai de prescription est de deux ans. Dans d'autres secteurs d'activité, ce délai peut également être raccourci. On peut tomber sur des délais de un an parfois de six mois et de cinq ans.

b : Les règles tendant à protéger le créancier :

Ces règles sont plus nombreuses. Ce sont des règles qui cherchent à assurer une sécurité plus grande au créancier avec pour but ultime de renforcer le mécanisme du crédit dans le domaine commercial.

• Le mécanisme de la mise en demeure. Elle intervient généralement par acte extrajudiciaire en cas de non-paiement, c'est-à-dire en dehors du système judiciaire. Tel est ainsi le cas en droit civil où un acte extrajudiciaire se passé généralement par huissier. En droit commercial, la mise en demeure peut intervenir par simple lettre recommandée ou, plus simple, par lettre simple, ou encore par courriel de nos jours. À partir de la date indiquée dans la mise en demeure, il y a intérêts qui courent sur la dette (en droit commercial comme en droit civil) ;

• La règle relative à la solidarité des débiteurs. Parfois, plusieurs commerçants peuvent avoir conclu un contrat avec un seul et unique créancier. Dans le contexte du droit civil, chacun des débiteurs est redevable de sa dette et d'elle seule, sauf dispositions contractuelles contraires. En droit commercial, les différents débiteurs sont des codébiteurs solidaires les uns des autres. Dès lors, le créancier peut engager une action contre l'un quelconque des codébiteurs et les demander la totalité du paiement. À charge pour ce débiteur de se retourner contre les autres codébiteurs. Il s'agit ici d'un cas de solidarité passive ;

• la règle relative à la réfaction du prix. En droit commercial, le juge a la possibilité de refaire le contrat en cas d'une exécution partielle ou d'une mauvaise exécution. Ce mécanisme de la réfaction n'est pas prévu en droit civil ;

• l'anatocisme ;

• les règles relatives aux procédures collectives. Lorsqu'un commerçant ne peut plus payer ses créanciers, il va déposer son bilan comptable au tribunal de commerce. S'ouvre alors une procédure collective destinée à tenter de rembourser tous les créanciers. Il s'agit d'une règle beaucoup moins particulière car ce droit des procédures commerciales bénéficie aux artisans, aux professions libérales, au monde de l'agriculture, aux particuliers (!).

B : Le régime des actes mixtes :

On a un constat qui consiste à dire que très souvent les commerçants réalisent des actes mixtes dans la mesure où ils concluent un contrat avec un consommateur. L'acte sera de commerce pour le commerçant et un acte civil pour le consommateur. On sait interroger sur la compétence des tribunaux en matière d'actes mixtes, et les tribunaux compétents en matière d'actes mixtes vont être ceux du défendeur. Il faut savoir comment va être géré le régime juridique de cet acte qui est double. On va se référer à la qualité du défendeur pour déterminer les règles applicable, ceci quelle que soit la juridiction saisie.


Cela signifie que les règles commerciales vont être appliquées si l'acte est commercial à l'égard du défendeur. Ceci même si le tribunal civil a été saisi. Si s'applique le droit commercial, le consommateur peut prouver par tous moyens. Si s'applique le droit civil, le commerçant ne peut prouver que par un écrit. C'est la juridiction qui détermine le mode de preuve. Il y a donc application de règles différentes à un même acte, en fonction de la qualité du défendeur, et peu importe le tribunal saisit.


CHAPITRE 4 : LES COM MERÇANTS :

Traiter des commerçants est avant tout traiter des commerçants « personnes physiques ». Tout ce qui a un rapport avec les commerçants « personnes morales » sera vu dans le cadre d'un cours de « droit des sociétés ». Le droit commercial français s'intéresse essentiellement à la détermination des commerçants. Qui peut être commerçant et qui ne peut pas l'être ?

Pour être commerçant, il y a certaines conditions à remplir :

• Il faut pouvoir se voir reconnaître cette qualité de commerçant. Cette qualité découle du respect d'un certain nombre de conditions qui sont posées par le législateur mais qui ont été complétées par le droit prétorien (condition positive) ;

• Il faut slalomer entre différentes interdictions, restrictions, posées progressivement par le droit commercial. L'objectif est en réalité à la fois de protéger certaines personnes (nécessairement vulnérables) du monde des affaires (condition négative). Dans le même sens, il faut également préserver le monde des affaires de certaines personnes redoutables, malhonnêtes qui auront déjà été condamnées pour des escroqueries, des vols, …

Au-delà, on dira très clairement que le droit commercial ne fait pas toujours clairement la distinction entre d'une part le commerçant et d'autre part celle de l'artisan. Le statut de l'artisan est tellement calqué de nos jours sur celui du commerçant que l'on peut s'interroger sur la différenciation entre les deux termes.

SECTION 1 : LA QUALITE DE COMMERÇANT : On va se replonger dans l'article L121-1 du Code de Commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerces et en font leur profession habituelle. ». On voit qu'il y a deux conditions très claires pour devenir commerçant :

• On doit exercer des actes de commerce ;

• On doit le faire à titre de profession.

Il faut également regarder du côté de la jurisprudence. Le droit prétorien a créé une autre condition : les tribunaux ont ajouté la notion d'« indépendance ». La personne qui exerce une activité commerciale à titre de profession habituelle doit le faire de façon indépendante, à ses risques et périls, pour son propre compte.

Paragraphe 1 : La nécessité d'exercer une activité réputée commerciale :

« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce. »

On pourrait penser que le fait de réaliser un acte de commerce induit le fait d'être qualifié de commerçant. En réalité les tribunaux sont plus exigeants que cela et considère donc que le fait de réaliser un acte de commerce isolé ne suffit généralement pas pour endosser la qualité de commerçant. Il faut aller plus loin : les magistrats des tribunaux de commerce reconnaissent la qualité de commerçant aux seuls individus qui, en réalité, réalisent DES actes de commerce et qui, en réalité, ont une activité commerciale. Le droit commercial est reconnu pour sa rigueur. Il l'est beaucoup plus que le droit civil et il paraîtrait déplacé, exagéré d'appliquer le droit commercial à des individus qui réalisent des actes certes de commerce mais isolés.

Par exemple, si je tire une lettre de change (je suis une profession libérale), je ne suis pas considéré de facto comme une profession commerciale. Mais si je contresigne à plusieurs reprises une lettre de change, alors je vais progressivement être considéré comme un commerçant.


Paragraphe 2 : La nécessité d'exercer une activité réputée commerciale à titre de profession indépendante :

Je réalise un cumul de deux conditions :

– l'une souligné par l'article L121-1 du Code de Commerce ;

– l'autre posée par le droit prétorien à titre de profession indépendante.

A : L'exercice d'une activité réputée commerciale à titre de profession :

À quelle(s) condition(s) peut-on appliquer le terme de « professionnel » ? Le Code de Commerce est silencieux sur ce point. Il a donc fallu que le droit prétorien s'empare de cette problématique et qu'il donne une réponse, une problématique à cet article L121-1.

Il y a exercice d'une activité commerciale à titre de profession :

– lorsque l'individu visé le fait de manière habituelle ;

– lorsque l'objectif de cet individu est de satisfaire à ses besoins personnels. Cette activité doit générer des bénéfices destinés à subvenir aux besoins (principaux ou secondaires) de la personne.

B : L'exercice d'une activité indépendante :

Cet aspect a été vu, analysé, travaillé par le droit prétorien. On peut dire que cette condition est remplie lorsque que la personne agît en son propre nom, lorsqu'elle agit à ses risques et périls. Dans ce cas, l'individu remplit la condition et alors il peut être qualifié de commerçant. Trop souvent, il est complexe de savoir si une personne exerce pour son propre compte ou non. Ce sont plusieurs hypothèses qui peuvent se présenter.

1 : La notion de gérant de fonds de commerce :

C'est une notion généraliste composée de trois hypothèses :

• L’hypothèse du gérant salarié. C'est un individu qui va exploiter un fonds de commerce qui n'est pas le sien. Par exemple, un commerçant décide de ne plus gérer lui-même l'exploitation commerciale dont il est propriétaire. Il confie cette gestion à une personne physique, qui va donc être investie de très nombreux pouvoirs comme traiter directement avec les clients et les fournisseurs, embaucher au nom du commerçant et donc, à bien des égards, apparaître aux yeux des tiers, très souvent, comme le véritable exploitant du commerce.

Se pose ici la qualité de cette personne. Doit-on lui reconnaître la qualité de commerçant ?

Cette personne réalise une activité commerciale. Elle la réalise à titre de profession habituelle. Nous sommes manifestement en présence d'un commerçant mais cette personne ne gère pas pour son propre compte, à ses risques et périls le fonds de commerce. Elle intervient au nom et pour les compte d'une autre personne. En ce sens, ce gérant salarié ne peut pas se voir reconnaître la qualité de commerçant. C'est bien au contraire son employeur qui dispose de cette qualité ;

• L’hypothèse du gérant mandataire ou succursaliste. Ces individus (personnes privées) sont liés au propriétaire du fonds de commerce au travers d'un contrat de « mandat ». Ce contrat de mandat (article 1984 et suivants du Code Civil) précise quels sont les pouvoirs, très souvent de direction, dont dispose le mandataire. Il agit généralement avec une liberté encore plus grande que cette dont dispose le gérant salarié au nom et pour le compte du mandant. Dans ces cas, il agit aux risques et périls de son cocontractant. Par conséquent, il n'est pas qualifié de commerçant, qui est ici le mandant ;


• L'hypothèse du locataire-gérant (voir chapitre 5). Il a conclu avec le propriétaire du fond un contrat qui est soumis au décret du 20 mars 1956. Cet individu exploite un fond qui n'est pas le sien puisqu'il le loue. Mais il gère ce fond comme il l'entend, sans aucunes directives du propriétaire. Il est totalement libre. Cette personne agit ici à ses risques et périls, qui remplissent les conditions d'activité commerciale à titre de profession habituelle et indépendante. C'est un commerçant. Le propriétaire du fonds de commerce perd cette qualité de commerçant lorsqu'il conclut le contrat de location-gérance.

2 : les intermédiaires et les représentants de commerce :

– les intermédiaires (article L110-1 du Code de Commerce). Il s'agit des agents d'affaire, des commissionnaires, des courtiers. Ces personnes réalisent des actes de commerce : elles fournissent des services pour leur compte et à leurs risques et périls.

Ce sont donc des commerçants ;

• Les représentants de commerce. On identifie deux grandes catégories :

• Les VRP (Voyageur Représentant Placier du commerce et de l'industrie).

• Ces personnes bénéficient d'un statut totalement à part : elles bénéficient d'un statut exorbitant du droit commun. C'est un statut très convoité : ils ont pu obtenir un contrat de travail extrêmement avantageux grâce à du lobbying. Il concerne les articles L751-1 et suivants du Code du Travail.

Ces personnes sont en relation avec des entreprises et exercent pour leur compte des actes de commerce. Ce ne sont pas des commerçants qui s’ils réalisent des actes de commerce, ils ne le font par pour leur propre compte mais pour celui d'entreprise commerciales. Ces VRP exercent la profession de façon exclusive et constante. En ce sens, dans le domaine considéré, ils ne doivent réaliser aucune opération commerciale pour leur compte. Elles représentent soit une soit plusieurs entreprises. On a alors affaire à des VRP multicartes.

Le VRP ne perçoit pas de salaire mais essentiellement des commissions et obtiennent à la fin de la relation contractuelle une indemnité de clientèle. C'est une indemnité qui peut rapidement être d'un montant très élevée, qui est indexée sur le chiffre d'affaire annuel. ;

• les agents commerciaux. Il faut se garde de les assimiler aux « commerciaux ». Le commercial dans le langage courant est une personne salarié qui n'a pas du tout le statut d'agent commercial.

Les agents commerciaux sont visés par l'article L134-1 et suivant du Code de Commerce. Est agent commercial une personne mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être liée par un quelconque contrat de travail, est chargée de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte d'industriels, de commerçants ou autres. Cette personne peut être physique ou morale.

Ces personnes doivent être immatriculées sur un régime spécial tenu au tribunal de commerce. S'il dispose d'une certaine indépendance, il est néanmoins dans un rapport de soumission à l'égard des industriels et autres commerçants. Par conséquent, il ne peut pas se voir reconnaître cette qualité de commerçant. Si on ne lui reconnaît pas cette qualité de commerçant, il n'est pas considéré comme dans le monde civil. Il possède un statut spécial.

Son contrat doit nécessairement être écrit. Par ailleurs, le mandant ne peut pas révoquer librement l'agent commercial. Il doit y avoir un préavis et l'agent commercial a le droit à une indemnité de révocation. Il peut être soumis à une clause de non-concurrence à l'issue de sa relation contractuelle. Pour être valable, cette clause doit être limitée dans le temps, dans l'espace et quant à l'activité.


3 : Le conjoint du commerçant :

La question est de savoir si le conjoint du commerçant va se voir reconnaître cette qualité de commerçant. Le Code de Commerce n'a rien prévu mais on exploite ensemble. La situation sera au cas par cas :

• Le conjoint du commerçant peut avoir une activité totalement différente, pleinement identifiée et ne pas de mêler des affaires de son époux (se). Ce conjoint n'a pas la qualité de commerçant ;

• Le conjoint du commerçant peut parfois donner un coup de main, aidé le commerçant et peut alors éventuellement être qualifié de commerçant. Cela a un impact lorsque l'activité s'arrête en cas de cessation inopinée de l'activité commerçante. Les tribunaux vont rechercher quelle a été l'implication du conjoint dans la gestion de l'affaire. Le conjoint a-t-il participé à l'activité, signé des chèques, conclu des contrats, est-il inscrit au RCS, … ?

Trois situations peuvent ressortir de cette analyse :

• L’un des deux époux exploite seul l'activité à l'exclusion de l'autre. C'est principalement l'un des deux qui exerce l'activité et l'autre (qui donne seulement quelques coups de main) ne se verra pas reconnaître la qualité de commerçant ;

• Les deux conjoints signent communément des contrats. On aura affaire à deux commerçants ;

• Le conjoint s'implique dans l'affaire. Il aide de manière importante le commerçant. Le statut particulier de salarié peut être reconnu, même s'il n'a pas été expressément conclu mais de manière tacite.

SECTION 2 : LES RESTRICTIONS AU LIBRE EXERCICE DU COMMERCE : Il faut retenir un principe fondamental issu de la Révolution française qui veut que toute personne pourra faire tel négoce, exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon. Il en découle la possibilité pour n'importe quel individu d'exercer le commerce qui lui plaira. Mais les exceptions, qui sont des restrictions, sont nombreuses. Elles vont permettre de donner une certaine consistance, une certaine allure au monde des affaires.

Paragraphe 1 : Les incapacités d'exercer le commerce :

On a ici affaire à des règles qui viennent déroger au principe de la liberté du commerce. L'idée est en réalité de protéger certaines catégories de personnes contre les « dangers » que recèle la vie des affaires :

A : les incapables mineurs :

On se base ici sur l'article L121-2 du Code de Commerce : « Les mineurs même émancipés ne peuvent être commerçants ». Cette interdiction est absolue. L'idée est que l’on n’a pas affaire à des personnes qui possèdent toutes leurs facultés mentales (surtout en termes d'expérience et de recul de la vie), et qu'elles pourraient très facilement être abusées de par leur faiblesse. Par conséquent, elles ne peuvent exercer à titre indépendant et ne pourront commercer que par l'intermédiaire de leur parent ou autre tuteur.

B : les incapables majeurs :

Il faut envisager ici trois grandes catégories :


1 : les majeurs en tutelle :

Il s'agit de personnes qui sont dans un état de santé qui nécessite une protection continue. Il s'agit en réalité de personnes qui, comme les mineurs, ne peuvent pas exercer le commerce par elles-mêmes. Par conséquent, même avec un représentant légal, une activité commerciale est tout simplement impossible.

On peut très bien avoir affaire à une personne qui réalise des actes de commerce et on s'aperçoit quelques temps après qu'elle a besoin d'une mise sous tutelle. Se pose la question des actes conclus par cette personne depuis quelques mois, qui peuvent être frappés de nullité s'ils vont à l'encontre des intérêts de la personne.

De même, on peut avoir affaire à une personne placée sous tutelle et qui, par ailleurs, réalise des actes de commerce. Quelle est la valeur des actes de commerce ? Ils sont frappés de nullité et sont considérés comme n'ayant jamais été conclus.

Voir affaire Bettancourt. Cette personne pouvait éventuellement mise sous tutelle. Il est intéressant de voir ici comme certains actes réalisés par cette femme dans les mois qui auraient précédé la mise sous tutelle auraient pu être frappés de nullité.

2 : les majeurs en curatelle :

La situation est moins grave. Il peut s'agir de personnes possédant des facultés mentales étant légèrement altérées mais qui, par ailleurs, sont tout à fait en état d'agir par elles-mêmes.

L'idée est que ces personnes ont besoin d'être conseillées, aidées, soutenues lorsqu'elles accomplissent des actes de la vie courante.

Il s'agit par exemple de personnes atteinte d'oisiveté (au niveau maladif), de la prodigalité (on dépense systématiquement beaucoup plus que l'on possède, elle ne sait pas gérer son portefeuille), de l'intempérance (fait d'être trop porté sur l'alcool).

Ce sont des hypothèses qui se multiplient de plus en plus dans la société actuelle. Ces personnes bénéficient d'un régime d'assurance, qui est plus exactement une forme d'assistance. Cette personne peut très clairement exercer une activité commerciale mais elle doit être assistée d'un curateur. Si ce dernier n'est pas présent lors de la conclusion des actes accomplis par la personne sous curatelle, ils sont tout simplement frappés de nullité. Se déplacer tout le temps avec son curateur est quelque chose d'extrêmement complexe.

3 : les majeurs sous sauvegarde de justice :

En l'occurrence, c'est ici un régime de protection temporaire. Nous avons affaire à un affaiblissement important dû à la maladie. Le majeur sous sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits et, par conséquent, peut avoir une activité commerciale. Cette personne pourra ultérieurement et si elle le souhaite attaquer les actes qu'elle a elle-même accomplit. Ces actes pourront être frappés de nullité. Tel sera le cas lorsque manifestement il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires de la personne sous sauvegarde de justice.

Paragraphe 2 : Les incompatibilités, les déchéances et les interdictions :

A : Les incompatibilités :

L'idée est ici que le monde des affaires est dangereux. Par conséquent, il est très important que certaines personnes n'y tombent pas. Pour éviter cela, on en est venu à dire qu'il y avait tout


simplement incompatibilité à exercer une profession commerciale et certaines professions civiles. L'idée ici est qu'il y a une force d'incompatibilité entre les deux sphères.

1 : Enumération des incompatibilités :

Certaines professions sont dignes (civiles) et d'autres ne le sont pas (commerciales) (vue d'il y a un siècle).

Tous les fonctionnaires, la plupart des officiers ministériels (notaires, greffiers des tribunaux de commerce, les avocats, les expert-comptables, les commissaires-priseurs, les huissiers de justice, …), la plupart des professions libérales (architectes, …) à l'exclusion des pharmaciens qui ne sont pas des professions civiles mais des commerçants.

2 : Sanctions des incompatibilités :

On dira que la sanction de ces incompatibilités est à la fois disciplinaire et professionnelle. Le fonctionnaire sera révoqué, l'officier ministériel pourra être destitué, les professions libérales pourront être radiées, … La sanction est sans équivoque. Au-delà, c'est une sanction complémentaire. La personne qui fait le commerce en méconnaissant cette incompatibilité acquiert néanmoins la qualité de commerçant. C'est une sanction car cette personne va être soumise à la rigueur du droit commercial, qui est beaucoup plus rigoureux que le droit civil.

B : Les déchéances :

S'agissant des déchéances, elles permettent de maintenir un fond de moralité. Elles permettent de fermer la porte du monde des affaires à des crapules, à des personnes qui manifestement commettent des actes répréhensibles.

1 : Enumération des déchéances :

A : Les Déchéances générales :

Il faut évoquer la loi du 4 Août 2008 qui a pour effet d'interdire l'exercice de toutes les professions commerciales ou industrielles, ou encore artisanales, durant au moins cinq années. Sont visées les personnes condamnées soit pour un crime, soit pour un délit, qui a généré au moins trois mois d'emprisonnement. Sont visées l'escroquerie, le vol, l'abus de confiance, la signature de chèque sans provision, le délit fiscal, … Il est possible d'obtenir des levées de déchéance devant la Cour d'Appel.

B : Les déchéances spéciales :

Elles sont spéciales à certaines professions ou certaines infractions. On a ici affaire à des personnes qui ont fait l'objet de condamnations pénales et qui ne vont plus pouvoir exercer des professions de débitant de boissons (suite à une ivresse de la voie publique), … Il y a ici une sorte de confrontation entre la situation reprochée et la situation à laquelle on aspire. On considère qu'il y a une sorte de déchéance propre à la situation de la personne.

2 : Sanctions des déchéances :

La personne qui exerce le commerce en violation de l'une de ces déchéances encoure une sanction pénale, avec à l'appui la prison ou un amende, et en cas de récidive confiscation du fond de commerce (sans compter que la personne, si elle réalise des actes de commerce, va être engagée à ce titre et va se voir reconnaître la qualité de commerçant et ainsi se voir appliquer le droit


commercial).

3 : Interdictions des déchéances :

Le législateur interdit l'exercice du commerce par certaines personnes, ou encore l'exercice par toutes les personnes de certains commerces.

Ces interdictions ont des objectifs très variés. L'objectif est par exemple d'interdire certains commerces jugés immoraux, ou encore d'interdire certains commerces que l'État veut se réserver (comme la vendre de poudre/explosifs).

L'État souhaite parfois intervenir dans certains secteurs pour favoriser le jeu de la concurrence.

A : Les interdictions poursuivant un but de police :

L'État interdit la vente de stupéfiants, la vente de jouets dangereux, de denrées falsifiées, la fabrication et/ou la vente de certaines boissons frelatées. C'est la santé des citoyens qui est visée.

Il peut y avoir des interdictions pour des raisons se rattachant à la morale publique. Par exemple les ventes de publications, dessins et tableaux jugés obscènes sont interdites si elles sont exposées. L'exploitation de maisons de tolérance est interdite en France. Les maisons de jeux sont également interdites sauf si elles sont supervisées par l'État (casinos), de même que les loteries ou même les jeux sauvages sur internet. Il est interdit de vendre des armes, de surcroît à l'ennemi.

B : Les interdictions poursuivant un but fiscal :

L'État dispose d'un monopole dans certains secteurs, comme la fabrication des armes, ou également dans le secteur de l'octroi des licences de téléphonie.

C : les interdictions poursuivant un but de régularisation de la concurrence :

Les non-européens ne peuvent exercer un commerce que s'ils obtiennent une carte d'identité spéciale, dîtes de « commerçant étranger ». Parallèlement, certaines professions sont tout simplement interdites à toutes les personnes non européennes (banquier, …). Il est possible de contourner cela en créant une société qui aura une des nationalités européennes.

Les activités réglementées : Certaines professions sont soumises à des conditions d'autorisation, de licence, de nomination, de diplômes particuliers, d'inscription sur un registre, … Par exemple, le débitant de boisson qui doit nécessairement obtenir une licence IV sans quoi il ne peut pas exploiter son commerce. De même, le transporteur routier devra obtenir une licence, comme le coiffeur, le banquier (qui devra être enregistré sur une liste), …

Ces activités réglementées sont de plus en plus nombreuses. C'est le greffier du tribunal de commerce qui vérifiera lui-même, au moment de l'immatriculation au RCS, que la condition pour accéder à la profession est effectivement remplie. D'aucun (beaucoup) pensent qu'il s'agit d'une manière de limiter la concurrence. En réalité, il s'agit d'un moyen de responsabiliser et de professionnaliser les acteurs visés.

2 : Sanctions des interdictions :

Il peut y avoir :

• Fermeture d'établissement ;

• Des sanctions pénales de type amendes, emprisonnement, … ;


• Mise à l'épreuve (période pour se mettre en règle) ;

Parallèlement, la personne qui réalise des actes de commerce n'en acquiert pas moi la qualité de commerçant et se voit appliquer le droit commercial.

SECTION 3 : L' ARTISAN : L'artisanat est une branche sociologiquement importante car elle représente approximativement 1,2 millions d'entreprises, soit 2,5 millions de personnes qui travaillent dans l'artisanat, ce qui représente environ 13 % de la population active française.

==> Voir le point sur la détermination des activités commerciales. Ces activités peuvent éventuellement ne pas être qualifiées de commerciales lorsque l'on a affaire à un rôle prépondérant de la personne dans son activité manuelle. Les activités artisanales sont des activités qui devraient, compte tenu de la nature de leur objet, être rattachés aux activités commerciales. Plus précisément, les activités artisanales devraient être assimilées à des entreprises de manufacture.

Cette exclusion se justifie de par le rôle qu'exerce l'individu, la personne qui réalise cet acte. Nous avons affaire à une personne qui agit dans un contexte économique qui reste de petite taille.

Le législateur a souhaité très tôt exclure l'artisan de la sphère du droit commercial car celle-ci est très rigoureuse, et a voulu le soumettre au droit civil. Progressivement, la frontière entre droit commercial et droit civil, auparavant très claire, est en train de se fissurer, et on s'aperçoit que nombre de dispositions du droit commercial ont désormais vocation à s'appliquer en dehors de la sphère commerciale car elles sont en réalité très protectrice.

Exemple 1 : Les procédures collectives. S'ouvre alors une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Elle était jusqu'en 1985 tyrannique pour le commerçant. Depuis une loi du 25 janvier 1985, on a affaire à une procédure très favorable au commerçant : lorsque celui-ci dépose le bilan, il se voit ouvrir une procédure collective. D'autres professions ont repris le système, comme les artisans ou les consommateurs.

Exemple 2 : On a affaire à un commerçant qui loue son local. Il existe depuis 1953 une législation très favorable au commerçant-locataire, et on l'a étendue à l'artisan.

PARAGRAPHE 1 : DEFINITION DE L 'ARTISAN : Le droit français propose trois définitions de l'artisan :

• Une définition donnée par le Code de l'Artisanat. Ce dernier précise que « l'artisan est celui qui peut se prévaloir d'une certaine qualification professionnelle ». C'est une condition non requise par les tribunaux de commerce, dans le cadre de la distinction artisan/commerçant ;

• Pour le droit fiscal, l'artisan ne peut prétendre à ce statut que si il a tout au plus un salarié ;

• Pour les juges consulaires, il n'y a pas de limite précise quant au nombre de salariés. Il se décide en fonction de chaque cas d'espèce et il se décide surtout en fonction du travail de l'entrepreneur qui doit rester essentiel.

Dans un tel cas, on peut avoir une personne reconnue artisan par le droit fiscal, par les tribunaux consulaires mais pas par le Code de l'Artisanat. On peut avoir une personne reconnue comme un artisan par les tribunaux de commerce mais pas par le droit fiscal.

==> Il y a une sorte d'incohérence de la part du droit français pour définir la condition d'artisan.


Définition : L'artisan est une personne qui retire nécessairement l'essentiel de ses ressources de son propre travail. C'est une personne qui, dans le cadre de son activité manuelle, n'emploie pas ou peu de salariés, qui n'utilise pas un outillage trop important et qui ne constitue pas des stocks de marchandises en dehors de ceux nécessités par son travail.

D'aucuns diront que c'est « une personne qui exerce dans le cadre d'une TPE. C'est un travailleur manuel et un chef d'entreprise de taille tout à fait modeste. C'est également une personne qui nécessairement a une qualification professionnelle, reconnue par sa propre profession. ».

PARAGRAPHE 2 : LE STATUT DE L 'ARTISAN : L'entrepreneur-artisan a l'obligation de s'inscrire au répertoire des métiers (équivalent du RCS). Ce répertoire ne possède qu'un rôle administratif. Il n'est pas attributif de la qualité d'artisan. Certains artisans sont exonérés de la CFE (Contribution Forfaitaire des Entreprises, qui remplace la Taxe Professionnelle). Ce sont des artisans qui ont un chiffre d'affaire très faible dans les trois premières années d'exercice. Tous les artisans qui travaillent avec les membres de leur famille vont être exonérés de la taxe d'apprentissage.

Les artisans sont soumis au seul droit civil à l'exclusion du droit commercial. Le droit civil s'applique en ce qui concerne la preuve, la prescription, la solidarité, la compétence des tribunaux. Les artisans n'ont pas à tenir de livre comptable à la différence des commerçants.

En revanche, les artisans bénéficient de beaucoup d'avantages des commerçants de la loi du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives, du décret relatif aux baux commerciaux. Ils peuvent encore bénéficier du régime juridique relatif aux fonds de commerce. Ces différentes législations tentent de protéger les commerçants et donc les artisans.

CHAPITRE 5 : LE FOND DE COMMERCE :

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