Droit Civil

7/21/2019 Droit Civil

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Droit civil

La famille :

Qu’est-ce que la famille ?

-Difficulté de définir

-Groupe de personne unis par les liens du sang

Disposition relative a la famille dans le livre premier mais aussi dans le troisième.

Par héritage, par donation, par partage il est possible d’acquérir des biens. La famille peut être

à l’origine de l’acquisition de biens.

On trouve dans le livre 3 les régimes matrimoniaux, les successions mais également les

libéralités.

On peut trouver trois significations de la famille :

-Le mot famille désigne la famille étendue, les gens, le lignage du vieux droit coutumier, lafamille patriarcale composée d’un ménage, des descendants mais également des ascendants,

des collatéraux (oncles, frère et sœur).

-La famille c’est également un groupe beaucoup plus étroit, les personnes qui vivent ensemble

sous le même toit. Elle se réduit au noyau dur de la famille. On parle de famille nucléaire.

-Arrêt Marcks contre Belgique du 13 juin 1979 : élaboration de la notion de vie familiale. Il

ressort que la notion de vie familiale doit s’entendre comme un lien de parenté auquel s’ajoute

une relation effective.

La cour européenne considère que l’article 8 de la convention vaut aussi bien pour la famille

légitime que pour la famille naturelle. Elle reconnaît également la vie familiale dans la famille

monoparentale. La cour a également admis la vie familiale lorsque l’enfant est né d’une

relation adultère. Vie familiale également entre un étranger polygame et l’ensemble de ces

enfants. La cour européenne insiste également sur la relation effective, c'est-à-dire le lien qui

unis les personnes et qui apparaît comme un élément indispensable de la vie familiale.

(Un donneur de sperme n’a pas de vie familiale avec son « enfant »).

Il peut aussi y avoir une vie familiale sans cohabitation. La cour a reconnu également la vie

familiale entre un transsexuel femme-homme sa compagne et l’enfant de cette dernière né pas

insémination artificielle avec donneur.

Harmonisation du droit de la famille en Europe même si tous les droits des pays européen ne

sont pas en harmonie.

La famille historiquement est marquée par la loi de retraisisement continu.

On assiste également à de nouveau modèle … les familles recomposées.Napoléon faisait du mariage la base de la famille, le divorce était très limité, la famille était

dominée par le mari qui avait autorité sur l’épouse mais aussi sur l’enfant. Ce modèle familial

excluait les enfants naturels.

Ce modèle a perduré tout au long du 19 ème siècle car il convenait.

Modèle exégèse : le droit est contenu dans le code.

Le droit civil évolue en 1880, d’un monde agricole on est passé à un monde urbain.

Le divorce est rétabli en 1884, et petit à petit les droits de la femme mariée vont s’affirmer.

En 1907, la femme mariée a à libre disposition les gains produits par son travail. En 1938 il

est mis fin à son incapacité juridique général. A partir de 1912 l’enfant naturel peut agir en

recherche de paternité mais on est très loin d’une égalité entre filiation.



Le plus gros bouleversement en droit de la famille on le doit au doyen Carbonier, et le

principe d’égalité va achever ses conquêtes, tout d’abord dans les rapports entre époux avec la

réforme des régimes matrimoniaux de 1965 qui s’est achever en 1985.

Egalité entre les rapports entre enfants grâce au réforme successive de l’autorité parentale,

égalité entre le père et la mère s’agissant de l’autorité sur leurs enfants. Egalité des filiations

depuis la loi de 1972. Il restait tout de même une difficulté s’agissant des enfants adultérins,en 2001, le législateur rectifie.

Réforme en profondeur en 2005 de la filiation qui supprime toutes les distinctions entre les

filiations.

Le divorce a largement évolué depuis 1884, l’institution du divorce est celle qui est le plus

instable en droit de la famille, elle est réformée sans arrêts.

11 juillet 1975 : dédramatiser le divorce et ne plus faire de la faute la seule cause de divorce

d’où l’apparition du divorce sur requête conjointe, le divorce par consentement mutuel ou

alors pour rupture de la vie commune. A cette idée de divorce sanction s’est substitué un

divorce faillite.

26 mai 2004 : Il existe toujours un divorce pour faute, cette loi a eu pour ambition desimplifier et accélérer les procédures et dans la « bonne humeur ». On arrive a se mettre

d’accord sur le principe même du divorce et sur les conséquences. Cette loi tend à la

reconnaissant à un droit au divorce notamment par la transformation du divorce pour rupture

de la vie commune. Il y a une remise en cause de la famille traditionnelle et développement de

la famille monoparentale mais aussi développement des unions non conjugales ou alors le

concubinage encadré avec le Pacs.

Le droit de la famille a su se doter d’une juridiction familiale car les juridictions de droit

commun sont apparues inadapté pour intervenir dans le cercle familial notamment dans les

situations conflictuelles.

On a senti le besoin d’avoir recours à des magistrats spécialisé, le juge des enfants. Ensuite est

apparu en 1975, le juge aux affaires matrimoniale chargé principalement du divorce, puis

l’idée d’instaurer un rapport de médiation au sein de la famille a fait son chemin. Cette

mission de déviation a été dévolue au juge des affaires aux affaires familiale, c’est un

magistrat spécialisé du TGI. Il se voit confier un certain nombre de compétences qui jusque là

étais chargé entre le juge des tutelles et …..

Il intervient en cour de mariage, pour régler les situations de crises. Il a également en charge

le contentieux du divorce, la question du nom et de l’autorité parentale et encore la mise en

œuvre des obligations alimentaires. Les questions relatives à la filiation sont à la compétence

collégiale du TGI. Enfin en ce qui concerne les mesures d’assistance éducative sont de la

compétence du juge des enfants.

Partie 1 : Les couples

Définition de Portalis : Le mariage est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent

pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et

pour partager leur commune destinée.

A cette époque le couple n’était concevable que dans l’idée de mariage.

Le premier objectif du mariage est la procréation, le couple hors mariage s’est développé car

les concubins font aussi des enfants.

Les régimes juridiques liés aux couples sont très variables. La reconnaissance par le droit est

progressive, sachant qu’il faut ici compter par l’influence du droit de l’homme. Une

distinction entre le couple marié et le couple non marié.



1) Le couple marié.

Les personnes forment un couple, célèbrent leur mariage, vivent en commun et finissent très

souvent par se déchirer et se séparer. Pourtant un couple se forme pour la vie mais dans la

moitié des hypothèses cette théorie ne tient pas. Il n’est plus possible à l’un des époux que

croire que sa conduite exemplaire le mettra à l’abri du divorce.

Chapitre 1 : La formation du mariage :

Le mariage est l’union d’un homme et d’une femme constaté dans un acte juridique solennel

et dont découle des effets impérativement fixé par la loi.

Section 1 : L’avant mariage : La liberté nuptiale.

Il existe en effet un droit au mariage à double facette, ce droit inclus autant le droit de se

marier que le droit de ne pas se marier. Cette loi de reconnaissance d’un droit au mariage doit

beaucoup à la cour européenne des droits de l’homme notamment dans l’application des

articles 8 et 12 de la convention.

Les sources internationales ont œuvré dans la reconnaissance de ce droit au mariage. Le pacte

international relatif au droit civil et politique mais encore déclaration universelle des droits del’homme sont autant de sources externes.

Avant 1972 les militaires devaient avoir une autorisation hiérarchique pour se marier.

La liberté nuptiale se situe dans la période d’avant mariage que l’on nomme les fiançailles.

1) La liberté nuptiale et les fiançailles.

Les fiançailles sont une promesse de mariage faite par une personne à une autre, la question

est de savoir si l’ont est tenu par la force de se marier.

La réponse à cette question varie, les choses ont commencé à évoluer sous justinien marqué

par l’influence du christianisme, elle consiste en le consentement nuptial et le mariage

n’intervient que par la suite des relations charnelles avant le mariage.

La doctrine canonique a un peu atténué la force de cet engagement mais les fiançailles restent

un contrat. Les sanction ecclésiastique et les dommages et intérêt peuvent être demander en

cas de rupture du contrat.

Aujourd’hui les fiançailles ne sont plus un contrat, une promesse de mariage est nulle en soit

comme portant atteinte à la liberté illimité qui doit exister dans le mariage.

Chaque fiancé peut rompre mais dans des conditions qui ne doivent pas être abusive. Les

fiançailles relèvent du fait juridique et non d’un acte juridique et à ce titre peut tout à fait être

générateur de responsabilités civiles.

La rupture des fiançailles.

-La restitution des cadeaux : les cadeaux les plus importants qui sont offert en considération

du mariage a venir doivent être restituer en l’application de l’article 1088 du code civil.Cela n’empêche pas parfois au juge du fond de permettre au fiancé délaissé de conserver les

cadeaux en cas de rupture abusive.

Les cadeaux d’usages peuvent être conservé.

La bague de fiançailles en raison d’une valeur symbolique et pécuniaire souvent importante

obéis à un régime particulier constitué d’un principe, une exception et une exception à

l’exception ce qui permet de revenir au principe.

La bague de fiançailles suit le régime des cadeaux important et doit donc être restitué. En cas

de rupture fautive la bague peut être conservé. La restitution s’impose même en cas de rupture

fautive des lors que la bague constitue un bijou de famille.

Les dommages et intérêt ne peuvent pas être demandé systématiquement en cas de rupture caril y a une liberté de rompre. On devient fautif si les circonstances sont abusives. Le fiancé



délaissé demandeur doit prouver l’existence d’une véritable promesse du mariage, doit

prouver un préjudice et enfin preuve du caractère fautif de la rupture.

La preuve de la promesse, elle peut être apporté par tous moyens. S’agissant du préjudice, il

peut être moral et surtout matériel. L’atteinte à la réputation qui frappe la fiancée, la

souffrance de la perte de l’être aimé sont autant de préjudices moraux. Seul est admis la perte

éprouvé et le manque à gagner, par exemple les frais engagé pour le mariage, la démission dela fiancé pour se consacrer à son foyer, les frais engagé en vu du logement commun. Dans

tous ces exemples le préjudice est matériel. Le caractère fautif de la rupture, la rupture qui

intervient après l’annonce d’une grossesse ou la naissance d’un enfant ou encore la rupture la

veille du jour du mariage.

Il serait contradictoire aujourd’hui qu’il soit plus aisé pour un époux de divorcer que pour un

fiancer de renoncer à son projet d’union.

Dommages et intérêt entre responsable décès du fiancée :

La jurisprudence admet la réparation du préjudice moral et même matériel que le fiancé subit

par ricochet du fait du décès de l’autre.

Il existe une conséquence extrapatrimoniale puisqu’il est possible de transformer lesfiançailles en mariage en cas du décès de la fiancée ou du fiancé. C’est l’hypothèse du

mariage posthume. Le code pose deux conditions pour admettre le mariage posthume, il faut

avoir la certitude du consentement matrimoniale du fiancé décédé. On s’assure de son

consentement en regardant si les formalité officielles avant mariage on été remplis (ex :

Publication des bancs). De plus, cette certitude est appréciée souverainement par le président

de la république. Le juge qui serait saisis d’une demande d’annulation doit néanmoins vérifié

que le consentement a préexiste jusqu’au décès.

Il faut un motif grave, le motif le plus souvent invoqué est l’existence d’un enfant in légitimé

ou alors la grossesse de la fiancée.

Le mariage posthume n’entraîne aucun droit de succession, et aucun régime matrimonial n’est

réputé avoir existé entre les époux.

La liberté nuptiale et les tiers :

Les closes attentatoire à la liberté du mariage :

Il faut distinguer celle qui sont dans les actes a titre onéreux ou dans des actes à titre gratuits.

Dans les actes à titre onéreux. Le problème s’est posé s’agissant du contrat de travail des

hôtesses de l’air. Les juges du fond ont annulé de telles closes. Sur ce point là, la cour de

cassation n’a jamais été saisie. Cependant elle a été saisie dans une affaire concernant une

enseignante dans un lycée privé catholique qui a été licencié pour s’être remarié avec un

homme divorcer. Dans un arrêt l’assemblée plénière à jugé qu’il ne peut être porter atteintesans abus à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exceptionnel ou les

nécessités des fonctions l’exige impérieusement. La cour de cassation a admis qu’elle pouvait

être licencié de lors que les conditions religieuse n’étais pas en accord avec cette décision.

Dans les actes à titre gratuit, il s’agit de closes qui subordonnent dans un acte juridique les

droits d’une personne à la condition qu’elle demeure célibataire (ex : dans un testament).

Les solutions sont différentes selon le mobile du donateur ou du testateur, si le donateur ou le

testateur n’inscrit cette cause que par pure jalousie, la clause est nulle.

Le courtage matrimonial : Environ 4 à 5 % des mariages le sont par l’intermédiaire d’agences.

Au départ le courtage matrimonial a été **********, le contrat était nul. A partir de 1944 lacour de cassation a abandonné cette décision et considère que le contrat est valable s’il se



borne a rapprocher les personnes. Il ne devient nul que si le contrat exerce une pression sur le

consentement. L’ensemble du courtage matrimonial fait l’objet d’une réglementation

consumériste. Les clients sont considérés comme des consommateurs et il est mis à la charge

des professionnels un certain nombre d’obligations. Le client bénéficie d’un délai de réflexion

de 7 jours …

Section 2 : Les conditions de formation du mariage.

Ces conditions peuvent être d’ordre physiologique, psychologique et social.

1) les conditions d’ordre physiologique.

Ces conditions forment l’élément physiologique du mariage, c'est-à-dire l’union, c’est la

finalité du mariage qui est visé par le code civil. Lorsque ce code pose des conditions qui

tiennent au sexe des époux, à leur age et enfin à leur état de santé.

Le sexe, le droit canonique avait la mérite de la clarté, l’union charnel constituait l’ultime

étape du mariage, le mariage n’est formé que par la consommation du mariage. Si le mari était

impuissant le mariage était nul. L’union charnelle avait pour seule vocation la procréation,cela impliquait nécessairement l’union de deux personnes de sexes différents.

Le code civil était beaucoup moins réaliste que le droit canonique, il répugne à envisager

l’homme que dans les fonctions procréatrices. Il va donc traiter d’avantage de la personne à

travers le consentement. Il n’existe pas d’interdiction formelle du mariage entre des personnes

de même sexe. Le législateur de l’époque a choisis de procéder par allusions, notamment par

l’intermédiaire de l’article 144 « l’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant

18 ans dévolu ». C’est la même idée que l’on retrouve dans l’article 12 de la convention

européenne, à partir de l’age nubile l’homme et la femme ont le droit de se marier.

L’age, c’est l’article 144, c’est à partir de 18 ans, c’est une loi du 4 avril 2006, avant l’age

pour les femmes était fixé à 15 ans. Cela a été changé pour respecter une égalité entre les

hommes et les femmes mais également dans le souci de lutter contre les mariages forcés.

Des dispenses d’age peuvent être accordés par le procureur de la république pour des motifs

graves. Ce sera la plupart du temps, la grossesse de la futur épouse.

Enfin aucun seuil maximum n’est fixé.

La santé des époux.

Aucune condition relative à la santé des époux n’est fixée. La mauvaise santé n’empêche pas

le mariage, néanmoins l’article 63 alinéa 2 du code « Chacun des futurs époux doit remettre à

l’officier d’état civil un certificat médical prénuptiale datant de moins de deux mois et

attestant que le sujet a été examiné en vu du mariage », ces certificats médicaux sont couvertpar le secret médical, les conjoints n’ont pas connaissance du certificat de l’autre conjoint.

Chaque futur époux peut être averti d’un éventuel risque de maladie transmissible au

descendant. Si le certificat n’est pas produit devant l’officier d’état civil le mariage reste

valable.

Les conditions d’ordre psychologique : le consentement au mariage.

Au terme de l’article 16 de la déclaration universel des droits de l’homme, le mariage ne peut

être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des époux. On trouve exactement la

même idée exprimée dans le code civil à l’article 146 « il n’y a point de mariage sans

consentement », il s’agit là d’une condition essentielle. A l’heure actuel le mariage tends àreposer exclusivement sur cette volonté.



Il faudra néanmoins évoquer le cas particulier du mariage des mineurs qui requiert le

consentement familial.

A) le consentement des futurs époux.

Non seulement le consentement doit exister mais il doit en plus présenter certaines qualités, le

consentement en effet doit être intègre, exempt de vice.

L’existence du consentement.L’hypothèse d’un défaut totale de consentement n’est pas véritablement envisageable dans le

sens où les époux doivent comparaître officiellement devant l’officier d’état civil. Ce qui pose

plus de problème c’est l’hypothèse dans laquelle un époux a exprimé sa volonté de se marier

sans avoir la conscience de la portée de son acte. Plusieurs hypothèses peuvent regrouper ce

cas là, le mariage du démens, le mariage d’une personne en état d’ivresse, le mariage sous

hypnose ou le consentement donné par le moribond dans ce qu’on appelle les mariages in

extremis. Dans toutes ces hypothèses le consentement est inexistant est donc le mariage

devrait être annulé. Pour autant les solutions ne sont pas aussi tranchées que cela. Le mariage

in extremis, le code civil n’a pas interdit ce type de mariage. La première chambre civil donne

au juge du fond un pouvoir d’appréciation assez large, leur permettant de tenir compte du

consentement qui aurait été exprimé avant le mariage et non pas lors de la célébration aproprement dite.

Dans un arrêt rendu le 31 janvier 2006, la cour de cassation n’a pas remis en question la

validité d’un mariage in extremis alors que selon les dires du maire le marié était semi

conscient. Dans cette hypothèse la finalité du mariage est essentiellement successorale.

Dans les hypothèses où la conscience de se marier entre les époux est discutable, une

difficulté survient sur le terrain de la preuve puisqu’il incombe au demandeur en nullité de

prouver qu’au moment où le consentement a été exprimé, le futur époux n’étais pas conscient

de la portée de son acte.

La condition d’existence du mariage impose encore que la volonté soit réelle.

Le mariage pour rire, arrêt du 14 mars 1933 qui a considéré le mariage pour rire comme

inexistant.

L’hypothèse du mariage simulé, c'est-à-dire que les époux n’ont pas souhaité faire un mariage

définitif, ils ont souhaité se marier uniquement pour atteindre l’un des effets du mariage et

ensuite dissoudre l’union. Ainsi les époux qui contracte le mariage pour légitimer un enfant

naturel, pour se faire dispenser des actions militaires, obtenir des avantages sociaux ou fiscaux

et bien entendu le mariage en vu d’acquérir la nationalité française.

Dans ces hypothèse le consentement est exempt de vice mais la validité du mariage est

discutable car les époux ont plus ou moins frauduleusement visé qu’un effet du mariage et

pour éviter la multiplication de ces mariages frauduleux la jurisprudence en visant l’article

146 du code civil a établis la distinction suivante « De deux choses l’une, ou bien les époux

ont recherche un effet légal du mariage et alors le mariage est valable, ou bien ils n’onrecherché qu’un résultat étranger à l’union du mariage et alors le mariage est nul faute de

consentement. Cette jurisprudence a été fixée par la première chambre civile dans l’arrêt

Appeto.

Le mariage est nul faute de consentement lorsque les époux se sont prêté à la cérémonie qu’en

vu d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale et au contraire valable lorsque les

conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux et ont donné leur consentement que dans le

but de conférer à l’enfant la situation d’enfant légitime.

Un mariage qui n’est contracté que dans l’unique but de conférer à un enfant sa légitimité est

légal.

Le mariage calcul (qui permet à l’un des époux de recueillir une donation qui aurait été

subordonné au mariage) ou le mariage naturalisant, ce type de mariage peut être annulé.Pourtant un arrêt récent semble changer la donne, un homme est atteints d’une grave maladie,



il épouse une ancienne amie d’enfance, il choisis un régime de communauté conventionnel et

quelque temps plus tard il agis en nullité du mariage sous le fondement de l’article 146. Le

TGI accueille la demande en considérant que le mariage n’a été contracté que dans le seul but

d’échapper aux règles successorales et notamment au droit de mutation.

L’épouse fait appel et le jugement est infirmé par la cour d’appel, l’affaire est porté devant la

cour de cassation et elle dis clairement que le mariage est nul lorsque les époux ne se sontprêté à la cérémonie qu’en vue d’atteindre une but étranger à l’union matrimonial. Certains

auteurs on vu dans cette décision une remise en cause au moins partiel de la jurisprudence

appeto. On pouvait en effet induire de cette solution que toute union qui ne poursuit pas une

fin consubstantielle à l’essence du mariage, fidélité, secours, assistance, vie commune. Toute

union qui ne suit pas cela est nulle même si l’objectif recherché correspond à l’un des effets

majeur de l’institution.

Le mariage naturalisant et le plus répandu aujourd’hui, il faut savoir que la loi permet à un

étranger qui épouse un français d’acquérir la nationalité française par simple déclaration

(article 22-1 du code civil). L’idée étant que l’union conjugale aurait plus de cohérence s’il y

a même nationalité. Le problème c’est que l’acquisition de cette nationalité peut prendre

parfois un caractère frauduleux.Comment lutter contre ses mariages blancs qui supposent la complaisance d’un français ?

Le législateur a choisis deux orientations, la prévention et la sanction. Au titre des mesures

préventives les lois Pasqua de 93 renforcé par les lois Sarkozy 2003 et 2006 relative à

l’immigration et à l’intégration ont placé le mariage sous contrôle à la fois de l’officier d’état

civil, du ministère public et des magistrats du siège.

Ces lois ont par ailleurs durci le régime d’acquisition de la nationalité française par

déclaration notamment en augmentant le délai entre le mariage et la date à partir de laquelle il

est possible de demander l’acquisition de la nationalité française par déclaration.

Depuis 15 ans on ne fait qu’abaisser et augmenter ce délai (Article 21-2).

Au titre des sanctions encourus, la nullité du mariage constitue un instrument classique pour

lutter contre les mariages simulés. La plupart du temps le comportement des époux permet

d’apporter la preuve de l’absence d’intention patrimoniale. Au delà de la nullité il est

également envisageable pour un époux de bonne foi de demander la nullité du mariage pour

vice de consentement. Les dernières lois devraient limiter le contentieux de l’annulation du

mariage sur le fondement de l’article 146 du code civil (pour défaut totale du consentement).

On peut encore penser que la sanction pourrait prendre la forme d’un refus délivré par

l’administration à la demande d’un avantage recherché par les époux fraudeurs à la loi (ex :

l’obtention d’une carte de résident ou d’un titre de séjour). La loi du 26 novembre 2003 a

prévu de lourdes peines s’agissant du mariage naturalisant, le simple fait de contracter une

mariage au fin d’obtenir la nationalité française ou d’un titre de séjour est puni de 5 ans

d’emprisonnement et 15 000 € d’amendes.

2) Intégrité du consentement.

Ici se pose la question des vices de consentements, en matière de mariage cette théorie est

celle élaboré en droit des contrats même si il y a quelques aménagements. Par exemple en

droit des contrats, la loi prévoit trois vices, l’erreur, la violence et le dol (article 1109 du code

civil).

S’agissant du mariage c’est l’article 180 du code qui reprends les vices du consentement.

L’article 180 alinéa premier vise la violence, l’article 180 alinéa deux vise l’erreur, pas de

trace du dol, donc le dol en mariage n’est pas repris car on prolonge ici une solution de

l’ancien droit qui étais résumé dans un adage de Loiselle en mariage « trompe qui peut ». Le

seul fait que le mariage est été déterminé par des manœuvres mensongères, ce seul fait nesuffit pas à entraîner la nullité du mariage.



a) la violence :

L’hypothèse est très rare, tout simplement car le mariage donne lieu à une célébration devant

un officier d’état civil mais il faut quand même l’envisager. La violence peut être physique

mais surtout morale. Menace de mort proféré par le futur beau père à son gendre pour qu’il

consente au mariage. Cette crainte exercée doit être de nature à impressionner une personne

raisonnable qui vont tenir compte de l’age, de la santé et du sexe de la personne qui faitl’objet de cette contrainte avec l’idée un peu machiste que les femmes seraient plus

influençable que les hommes. Depuis la loi de 2006 la crainte révérencielle envers les

ascendants est un motif d’annulation du mariage. Le législateur à voulu en 2006 lutter contre

les mariages forcé afin de luter les situation dans laquelle la famille choisi le futur époux en

lieu et place de l’épouse. La jurisprudence n’avait pas attendu la loi, cour d’appel de Colmar

en date du 18 avril 2005 est dans ce sens. L’erreur, la principale difficulté s’agissant de

l’erreur est de déterminé la gravité de l’erreur qui doit conduire au prononcé de la nullité. Au

terme de l’article 180 alinéa 2 s’il y a eu erreur dans la personne ou sur des qualités

essentielles de la personne l’autre époux peut demander la nullité du mariage. L’erreur dans la

personne est un expression que les rédacteurs du code ont emprunté à Poitiers, il s’agi d’une

erreur sur la personne physique du code civil (accepté d’épousé x en voulant épousé y).Jusqu’en 1975 c’était la seule erreur admise pour annuler le mariage, on ne pouvait pas agir

en nullité très facilement. Suite à une évolution jurisprudentielle, libérale, la loi a changé en

1975. Depuis cette loi pour constituer un vice du consentement, l’erreur doit porter sur une

qualité que les juges considèrent de façon souveraine comme essentiel. De plus cette erreur

doit avoir été déterminante du consentement de l’époux qui s’est trompé. S’il avait su il ne se

serait jamais marié. On peut se référé aux finalités du mariage, chaque époux entends mener

une vie conjugale normale, ce qui suppose l’honorabilité du conjoint, sa loyauté. On peut

évoquer la santé mentale du conjoint, la connaissance de sa religion, l’aptitude du conjoint au

rapport sexuel. Evidement dans tous ces cas la nullité ne sera pas systématiquement prononcé,

pour qu’elle conduise à la nullité l’erreur doit être déterminante. La preuve de l’erreur et de

son caractère déterminant est libre, il s’agit de faits juridique. Si l’erreur d’un époux a été

provoquée par un mensonge ou une manœuvre dolosive de l’autre, la victime ne peut pas

invoquer le dole mais rien n’empêche la victime de demander la nullité pour erreur.

B) Le consentement de la famille.

La volonté familiale n’intervient que dans deux hypothèses, le mariage d’un mineur, le

mariage d’un majeur incapable et donc placé sous un régime de protection, soit une curatelle,

soit une tutelle.

Le mariage du mineur, l’hypothèse est devenu très restreint depuis la loi du 4 avril 2006 qui a

fixé un seuil de 18 ans pour l’homme et la femme. Il reste la situation dans laquelle l’époux

mineur bénéficie d’une dispense d’age accordé par le procureur de la république et dans cecas là le mineur à besoin d’un consentement familiale :

-Déterminer quelles sont les personnes qui doivent consentir au mariage

-Il faut connaître les règles du consentement.

Les personnes qui sont appelé à donner leur consentement, ce sont les pères et mères qui ont

qualité pour autoriser le mariage s’ils sont vivants et en état de manifester leur volonté. Si les

parents ne sont pas d’accord entre eux, ce partage emporte consentement. En cas de décès de

l’un des parents, le consentement de l’autre est suffisant et la solution est identique lorsque

l’un des parents n’est pas en état d’exprimer son consentement. Si les deux parents sont

décédés, le mineur doit recueillir les autorisations des ascendants (grands parents). Lorsque

tous les ascendants sont décédés, l’autorisation doit être donné par le conseil de famille. Pourl’enfant adoptif, si l’adoption est plénière le droit d’autorisé le mariage appartient à l’adoptant



et c’est la même solution en matière d’adoption simple alors même que le liens avec la famille

d’origine ne sont pas rompus.

Les règles du consentement familial, des règles de font et des règles de formes, s’agissant des

règles de font il faut savoir que le consentement familial est révocable jusqu’à la célébration

du mariage, mais ce droit de révocation ne doit pas être exercer sans motifs légitime, au risquepour celui qui se rétracte d’engager sa responsabilité civile envers l’enfant. S’agissant des

règles de forme, ce consentement familial est exprimé verbalement lors de la célébration mais

il est mentionné dans l’acte de mariage qui est signé par les époux et par le ou les parents qui

ont consenti au mariage du mineur. Si les parents ne peuvent pas ou ne veulent pas assister à

la célébration du mariage, l’autorisation doit être donné par acte authentique ou devant

l’officier d’état civil du domicile de l’ascendant en application de l’article 73 du code civil.

Deuxième hypothèse, le consentement familial peut être requis pour le mariage des incapables

majeurs, un majeur peut souffrir d’une altération grave de ces facultés mentale et à ce titre

être placé judiciairement sous tutelle ou sous curatelle. Les époux doivent consentir au

mariage y compris au majeur incapable.Le majeur sous curatelle, l’article 514 du code civil prévoit que le curateur doit consentir au

mariage, à défaut de ce consentement, l’autorisation doit être donné par le juge des tutelles.

S’agissant du majeur sous tutelle, ce qui suppose une altération encore plus grave des facultés

mentales. Les pères et mères doivent tous les deux autoriser le mariage et dans ce cas la, le

désaccord entre les parents n’emportent pas consentement. Si l’un des parents ne peut

exprimer son consentement c’est le conseil de famille qui doit donner son autorisation après

avoir entendu les futurs conjoints. Si le conseil de famille refuse de donner son accord, un

recours est possible devant le TGI qui peut substituer sa propre décision à celle du conseil.

Dans les deux hypothèses, curatelle ou tutelle, lorsque le mariage est célébré c’est le conjoint

qui devient tuteur ou curateur sauf si le juge des tutelles en décide autrement.

3) Les conditions d’ordre social

Dans un certain nombre d’hypothèse, la loi interdit le mariage qui serait socialement choquant

ou immorale. Ainsi il existe des empêchements à mariage qui résulte de la parenté ou de

l’alliance mais il existe également un empêchement de bigamie (hypothèse dans laquelle l’un

des époux est déjà marié).

A) L’empêchement de parenté

L’idée est ici de prohiber l’inceste aussi bien sur des raison physiologique que sur des raisons

morale, pour éviter les tards congénitale il faut faire en sorte de mélanger les sangs, d’où

l’empêchement de parenté. Cette considération n’a pas lieu s’agissant des empêchements tiré

de l’alliance ou de l’adoption. C’est la morale qui peut justifier les interdictions mais c’estaussi la volonté d’éviter les désordres dans la famille. Ces empêchements à mariage sont

parfois absolus alors que certains empêchements sont susceptibles de dispenses.

Parenté en ligne direct : Le mariage est toujours prohibé entre parent en ligne direct quelque

soit le degré de parenté.

Parenté en ligne collatéral : Le mariage est prohibé entre le frère et la sœur et également entre

demi-frère et demi-sœur mais ici l’empêchement ne joue de façon absolue qu’au deuxième

degré. Des cousins germains qui sont donc au quatrième degré peuvent contracter mariage.

S’agissant de l’alliance, ce lien résulte d’un mariage antérieur et constitue un empêchement en

ligne direct à tous les degrés. (Belle mère et gendre) (Beau père et bru) (Parâtre ou marâtre).

Cet empêchement est absolu que si le conjoint qui crée l’alliance n’est pas décédé.

En ligne collatéral l’alliance ne crée pas d’empêchements, un mariage entre un beau père etune belle sœur est possible. L’adoption crée également des empêchements à mariage et là le



fondement est purement moral. Dans le cadre de l’adoption simple, le mariage est prohibé de

façon absolue entre l’adoptant et l’adopté ou les descendants ainsi qu’entre l’adopté et le

conjoint de l’adoptant. En revanche pas de prohibition entre l’adopté et les frères et sœur de

l’adoptant. Dans le cadre de l’adoption plénière la loi ne prévoit rien l’enfant devant être

assimilé à l’enfant légitime.

Certains empêchements sont susceptibles de dispenses et c’est le président de la républiquequi dans certaines hypothèses peut lever pour causes graves. Pour la parenté en ligne

collatérale, dispense pour le mariage entre un oncle et une nièce, entre une tante et un neveu

ou encore entre les enfants adoptif d’un même individu ou entre les adopté et l’enfant d’un

adoptant.

Pour l’alliance en ligne directe, le mariage entre beaux enfants et beaux parents si le conjoint

qui a fait l’alliance est décédé.

L’empêchement de bigamie est un principe qui connaît quelques atténuations dans certaines

hypothèses de reconnaissance restreinte d’union polygamique. Le principe est énoncé par

l’article 147, on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier, le droitfrançais est donc clairement monogamique. Le remariage est licite.

Un individu ne peut pas avoir simultanément plusieurs conjoints. Ce n’est pas lié à la

christianisation puisque les romains le connaissait déjà. D’autres civilisations admettent la

polygamie comme certains pays soumis au droit musulman et pour être plus rigoureux, dans

ces cas là, il faudrait parler de polygynie. Certains pays admettent la polyandrie, on en

retrouve certaine trace dans les peuples tibétains. Pour éviter les mariages polygames la loi

joue deux rôles, un rôle de prévention. L’article 70 du code civil exige pour la célébration du

mariage la production de l’acte de naissance des futurs époux. Dans cet acte de naissance des

futurs époux est mentionné en principe en marge, le mariage. Si malgré ses précautions, le

mariage polygame est célébré, la loi prévoit des sanctions de deux ordres, sur le plan civil, la

sanction est la nullité absolue du nouveau mariage en application de l’article 184 du code

civil. Sur la plan pénal, 1 an d’emprisonnement et 45 000 € d’amendes. Cette interdiction de

la polygamie engage l’ordre public français. Au regard de la loi pénal il n’y a aucune

différence entre des personnes de nationalité étrangère déjà marié dans leur pays et qui

voudrait se remarier en France et des français qui marié à l’étranger contracterais un second

mariage en France. Il y atteinte à l’ordre monogamique français.

Ce délit suppose une intention, il n’est constituer que si l’époux n’ignorait pas qu’il était déjà

marié. L’un des moyens de défenses c’est de plaider sa bonne foi ou au contraire prouver que

le précédent mariage est dissous. Dans ce dernier cas la solution peut être problématique

lorsqu’on s’intéresse aux conséquences de la répudiation prononcé dans un pays qui connaît

ce mode de dissolution du mariage. L’épouse répudié à l’étranger peut est-elle contracter unenouvelle union en France ? La réponse n’est pas simple notamment si on étudie la

jurisprudence de la cour de cassation. Dans deux arrêts, la cour de cassation a jugé que la

répudiation unilatérale du mari qui ne donne pas d’effets juridique à l’opposition éventuelle

de la femme est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage.

Principe d’égalité reconnu par la convention européenne des droits de l’homme. Des lors que

la femme est domicilié sur le territoire français.

Le juge français considéra que la femme répudiée pourra tout de même se remarier, mais il est

fortement conseillé à ses personnes de clarifier leur situation avant de contracter une seconde

union. L’union polygamique est parfois reconnu, pendant très longtemps les unions

polygamiques célébrés à l’étranger demeurait sans effet en France, néanmoins la France à un

passé colonial et doit faire face à une immigration dont la loi personnel est susceptibled’autoriser le mariage polygamique.



Faut-il annuler un mariage polygamique célébré dans un pays qui en reconnaît la validité et

dont les époux sont soumis à une loi nationale qui les en autorise ?

L’ordre public français basé sur le principe de monogamie pour justifier l’annulation du

mariage et ce même si la règle de conflit désigné comme compétente par la loi française

reconnaît l’union polygamique, le juge français peut écarter llalalalalal

Aujourd’hui la situation est un peu différente, la solution est assez limpide, si le mariagepolygamique est célébré en France il est toujours nul et même s’il concerne deux étranger

dont la loi national les en autorise. La solution est un peu différente s’agissant du mariage

polygamique célébré à l’étranger dans ce cas la il est fait application d’un ordre public

atténué, le droit civil va reconnaître dans certaine mesure la validité de cette union tout en

limitant les effets de ce mariage.

La loi du 24 août 1993 a fait perdre à cette question son actualité puisque cette loi exclue le

bénéficie du regroupement familial en France pour plusieurs épouses. De plus la carte de

résident ne peut être délivré à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie.

Le remariage est tout à fait licite après dissolution du premier, soit par le décès du conjoint,

soit après un divorce, le nombre d’union successive n’est absolument pas limité. La loi du 26

mai 2004 a abrogé l’article 228 du code civil qui prévoyait la nécessité pour la femme derespecter un délai de viduité.

4) Les conditions d’ordre formelles

Section 3 : L’existence du mariage.

Le mariage peut être contesté soit en fait soit en droit, il arrive que la réalité du mariage soit

mise en doute ce qui pose le problème de la preuve du mariage et il arrive encore que ce soit

la validité du mariage qui est attaqué par la voie d’une action en nullité du mariage.

1) La preuve

Quel est l’intérêt de pouvoir établir la preuve du mariage ? Cela peut être intéressant lorsque

les époux invoquent les effets du mariage entre eux ou à l’égard des tiers. Il peut être

intéressant pour les enfants la réalité du mariage. L’acte de mariage est inscris sur les registres

d’état civil, il fait preuve du mariage mais d’autres moyens de preuves sont possible comme la

possession d’état d’époux ou encore preuve libre comme des témoignages ou des indices mais

la valeur de ces preuves restent très inférieurs à l’acte de mariage et surtout l’admissibilité de

ces autres modes de preuve dépend de la qualité du demandeur.

Les époux qui souhaitent prouver le mariage en principe ne peuvent rapporter la preuve que

par l’acte de mariage, la possession d’état d’époux ne vient que conforter un acte irrégulier.

Ce n’est qu’à titre exceptionnel que les époux peuvent rapporter la preuve du mariage par tous

les moyens par exemple si les registres d’état civil ont été détruits.La preuve par les enfants, en principe cette preuve obéis aux mêmes règles que la preuve par

els époux. L’article 197 du code assouplis cette exigence, les enfants peuvent avoir recours à

la possession d’état d’époux lorsque les parents sont décédés ou qu’ils ne peuvent pas

communiquer le lieu de célébration du mariage.

La preuve par les tiers, il est admis que les tiers peuvent prouver le mariage par tous moyens.

2) La nullité du mariage

Les règles de l’opposition au mariage (TD) sont destinées à éviter la célébration irrégulière de

mariage mais il arrive que ces précautions ne suffisent pas et donc un mécanisme de sanction

intervient à posteriori en d’autre terme le mariage irrégulier peut être atteints d’une cause de

nullité. Le domaine de la nullité a été volontairement limité par le législateur afin de protégerl’institution du mariage. On va d’abord envisager le domaine de la nullité.



La loi énumère un certain nombre d’irrégularité qu’elle sanctionne par la nullité en précisant

s’il s’agit d’une nullité relative ou d’une nullité absolue. La loi reste parfois muette sur les

conséquences de certains mariages que l’ont considérée pourtant depuis toujours comme

irrégulier, c’est le cas entre les personnes de même sexe. Aucune sanction n’est prévue

lorsqu’un mariage est célébré à l’absence d’un officier de l’état civil. Dans ces hypothèses, le

mariage est-il nul ou doit-on parler de mariage inexistant ?La doctrine du 19 ème siècle appliquait strictement le principe « pas de nullité sans texte ».

Donc le mariage ne pouvait pas être annulé, il était considéré comme inexistant dans les

hypothèses d’irrégularité flagrante malgré les silences du code.

Le droit contemporain a abandonné cette théorie, c'est-à-dire qu’on admis qu’il puisse exister

des nullités virtuelles en se fondant notamment sur les chapitres du code civil consacré aux

nullité du mariage qui s’intitule les « demandes en nullité du mariage » et non les « causes de

nullités du mariage ».

La notion de mariage inexistant n’est plus utilisée. On va commencer par les cas de nullité

relative, deux hypothèses, le vice du consentement d’un des époux (erreur, violence), le défaut

d’autorisation de certaines personnes lorsqu’il était requis.

Les cas de nullité absolu qui sanctionne le non respect d’une condition de fond ou d’unecondition de forme. Elles sont prévues par l’article 184 du code civil, on peut les regrouper en

5 hypothèses, l’impuberté, le mariage d’une personne qui n’a pas atteints l’age légal et qui n’a

pas eu de dispenses, ce mariage est considéré comme contraire à l’ordre public. Le défaut

total de consentement, l’article 184 vise l’article 146, mariage du dément ou l’hypothèse du

mariage simulé. La non comparution d’un français lors de son mariage même contracté à

l’étranger est une cause de nullité absolue. La bigamie, le mariage est entaché de nullité

absolue si l’un des époux est encore dans les liens d’un précédent mariage non dissous au

moment d’un second mariage. L’action en nullité est recevable même si la bigamie a cesser

depuis la célébration par exemple suite au décès du premier conjoint ou même suite au

divorce. L’inceste, l’empêchement résultant de la parenté ou de l’alliance est sanctionné par la

nullité absolue même dans les cas où une dispense était envisageable.

Les nullité absolu qui sanctionne une observation de sanction de forme, prévu par l’article 191

du code civil qui prévoit deux hypothèses, l’incompétence de l’officier d’état civil, par

exemple l’incompétence territoriale peut résulter du fait que l’officier d’état civil à

instrumenter en dehors de sa commune. Ca peut encore être une incompétence du fait qu’un

conseiller municipal n’a pas reçu délégation du maire. La nullité absolue est reconnue dans

ses exemples mais elle n’est pas souvent prononcée.

La clandestinité du mariage, le mariage est clandestin lorsqu’il a été célébré sans publicité,

par exemple un mariage est célébré sans publication des bancs, en principe cela ne peut pas

conduire à la nullité du mariage. Il ne peut que conduire au prononcé d’une peine d’amendepour l’officier d’état civil d’un montant de 4,50 € et une amende pour les partis contractants

proportionnés à leur fortune (article 192 du code civil). La célébration elle même doit faire

l’objet d’une certaine publicité puisqu’il doit y avoir présence de l’officier d’état civil, des

époux, des témoins et le mariage est célébré à la mairie dont les portes doivent rester ouvertes.

On peut déduire que la nullité du mariage est concevable si la célébration elle même ne

respecte pas les règles de publicité de la cérémonie. Mais la encore les juges disposent d’un

large pouvoir d’appréciation et en pratique seul les mariages dans lesquelles les époux ont

voulu frauder la loi est annulé.

L’ensemble des empêchements à mariage que l’on a envisagé au titre des conditions de

formations ne conduisent pas systématiquement au prononcé de la nullité lorsqu’ils n’ont pas

été respecté. Distinction entre empêchement prohibitif et dirimant. La nullité n’est pasencourue par l’empêchement prohibitif mais elle l’est pour celui dirimant. Le défaut de



publication des bancs, l’existence d’une opposition non levé, le défaut de certificat prénuptial

sont des causes d’empêchement prohibitif mais la nullité n’est pas en cause.

Effets de la nullité.

Une action en justice est nécessaire pour faire annuler un mariage. Encore faut-il savoir qui

peut agir et encore faut-il connaître les obstacles à l’action.Les personnes qui peuvent agir.

L’intérêt de distinguer les nullité absolu et les relatives apparaît lorsqu’on s’intéresse à la

question de savoir qui peut agir.

En matière de nullité absolu le demandeur peut être toute personne qui dispose d’un intérêt a

agir mais c’est un peu plus compliqué parce que la loi subordonne la demande de certaines

personnes à des conditions complémentaires et on est tenu de distinguer trois catégories de

personnes, selon la nature de l’intérêt revendiqué.

Tout d’abord les personnes qui n’ont pas à justifier d’un intérêt pécuniaire, il s’agit des

conjoints, des ascendants et du conseil de famille. Leur intérêt à agir qui peut être purement

morale est présumé. En cas de bigamie, le premier conjoint d’un époux est recevable à agir

(article 188 du code civil), la encore son intérêt morale est présumer du moins tant qu’il n’apas obtenu le divorce. On trouve des personnes qui doivent justifier d’un intérêt pécuniaire et

dans ces cas la, l’intérêt a agir n’est plus présumer, la loi exigeant un intérêt né et actuel

comme pour toute action en justice. L’article 187 du code civil vise les collatéraux et les

enfants d’un premier mariage qui agiront le plus souvent pour défendre un intérêt successoral

à l’encontre du conjoint survivant ou des enfants issus du second mariage. L’article 187 n’est

pas limitatif et il est tout à fait concevable que d’autres personnes ait un intérêt a agir, par

exemple le conjoint divorcé assimilé à un tiers, le créancier d’un époux, le tiers acquéreur

d’un immeuble commun sans l’autorisation du conjoint. Le ministère public qui peut agir en

nullité absolu du mariage du vivant des deux époux. Il assure la défense de l’ordre public et il

a même dans certains cas la possibilité de condamner les époux à se séparer (article 190 du

code).

Les titulaires de l’action en nullité relative.

Lorsque la demande est fondé sur un vice du consentement, erreur ou violence au sens de

l’article 180 l’action ne peut être intenté que par l’époux pour la protection duquel la loi

prévoit la nullité. C’est donc une action attitrée, de nature extrapatrimonial et donc qui ne

seras pas transmise aux héritiers.

La loi du 4 avril 2006, prévoit désormais que le ministère public peut désormais attaqué un

mariage contracté sans le consentement libre des époux. Lorsque le mariage d’un époux

incapable a été contracté sans l’autorisation des personnes qui devaient donner l’autorisation,

l’article 182 du code prévoit que le mariage peut être attaqué par l’incapable lui même ou parses personnes qui auraient du donner leur autorisation.

Un époux mineur peut agir en nullité.

Les obstacles à l’action.

Il existe aussi bien des obstacles à l’action en nullité absolu mais aussi en nullité relative.

Les obstacles en nullité absolue, la prescription trentenaire a pour effet d’effacer les nullités

absolus mais la loi peut par exemple prévoir un délai plus court, ensuite certaine nullité

peuvent être couverte, enfin il arrive que le mariage soit confirmé.

Délai plus court : article 185, nullité absolu pour impuberté elle est nul lorsque 6 mois se sont

écouler. ******

Nullité couverte, on reste dans l’hypothèse de l’impuberté, l’action en nullité ne peut plus êtreinvoqué à partir du moment où l’épouse qui n’avait pas l’age légal est enceinte.



Cet événement démontre que l’annulation du mariage n’est plus justifiée. Le mariage

confirmé, exemple avec un mariage nul pour vice de forme, l’acte de mariage dressé par

l’officier d’état civil comporte une grave irrégularité de forme, l’article 196 prévoit que les

époux ne peuvent pas invoquer la nullité du mariage en cas d’irrégularité de forme s’ils ont eu

constamment la possession d’état d’époux. S’ils ont vécu depuis la célébration comme mari etfemme et considéré par leur entourage comme mari et femme. Cette hypothèse est une sorte

de confirmation tacite du mariage. Les tiers peuvent toujours exercer l’action en nullité s’ils

ont un intérêt à agir. On ne peut pas leur opposer l’action d’état d’époux.

Les obstacles en action de nullité relative.

La nullité relative se prescrit par 5 ans à compter de la découverte de l’erreur ou de la

cessation de la violence. Néanmoins la encore la nullité relative peut être couverte et le

mariage peut faire l’objet d’une confirmation.

L’article 181 du code civil modifié par la loi du 4 avril 2006 prévoit que la demande en nullité

n’est plus recevable à l’issu d’un délai de 5 ans à compter du mariage ou depuis que l’époux à

acquis sa pleine liberté ou que l’erreur a été par lui reconnu. Dans l’hypothèse d’un défautd’autorisation des parents, l’article 183 prévoit que la nullité peut être couverte pour les époux

5 ans après leur majorité, pour les parents 5 ans après le moment où ils ont eu connaissance du

mariage. Cette disposition prévoit que le mariage peut être confirmé faisant ainsi échec à

l’action en nullité. La confirmation peut être donné par acte authentique ou par acte sous sein

privé. La confirmation peut résulter de l’attitude des ascendants.

2) Les effets de la nullité

L’annulation du mariage produit un effet rétroactif, ce qui permet de faire une différence entre

l’annulation du mariage et le divorce puisque le divorce ne produit des effets que pour

l’avenir. Le problème est que la portée de ce principe est limité.

a) Le principe de l’effet rétroactif

Le mariage annulé n’a jamais existé en droit, les effets que le mariage avait produits avant le

jugement sont effacés comme s’il n’y avait jamais eu de mariages. Le mariage a tout de même

existé, il y a tout de même eu une vie commune dans la plupart des cas, on va donc considérer

que le couple a vécu en concubinage ce qui bien sur va avoir des compétences patrimoniales.

Pour régler ces compétences on va utiliser des règles propres à la rupture de concubinage,

c'est-à-dire des règles jurisprudentielles, société de faits. Les droits successoraux sont

anéantis, les donations consentis en vu du mariage sont caduc, les bien reçu doivent être

restituer, l’obligation alimentaire disparaît rétroactivement, se pose la question du

remboursement des sommes que l’un des époux à pu recevoir. Il n’y aura pas d’obligation de

remboursement si le conjoint n’est pas tenu d’une obligation naturelle.S’agissant des effets personnel, le même raisonnement doit être tenu, il est censé n’y avoir

jamais eu aucuns lien d’alliance entre l’un des conjoints et les parents de l’autre, il n’y a donc

aucun empêchement à mariage. Le conjoint perd la nationalité française qui ne se fondait que

sur le mariage, enfin l’époux mineur doit perdre le bénéfice de l’émancipation.

b) la portée limitée du principe de rétroactivité

Deux atténuations, le mariage cutatif et les enfants. L’annulation du mariage n’a pas d’effet

rétroactif dans le cadre d’un mariage cutatif. Le mariage cutatif vient du droit canonique qui a

été imaginé pour tempérer la rigueur du principe de rétroactivité. L’article 201 du code civil a

repris cette institution « le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins ses effets à l’égard

des époux lorsqu’il a été contracté de bonne foi, si la bonne foi n’existe que de la part de l’undes époux, le mariage produit ses effets qu’en faveur de cet époux. Situation dans laquelle au



moins un des époux ignorait l’existence d’un empêchement à la suite d’une erreur de faits

(époux ignorait la parenté ou l’alliance qui empêchait le mariage, ou l’époux croyait que son

conjoint avais divorcé). Erreur de fait mais également erreur de droit la maxime « nul n’est

censé ignoré la loi » ne s’applique donc pas ici. La jurisprudence concerne surtout des

situations particulièrement complexes notamment car elles impliquent des personnes de

nationalité différente ou des personnes qui se marient à l’étranger, c'est-à-dire soumis à desrègles complexes. Les juges se montrent bienveillant et font preuve de beaucoup d’indulgence

lorsqu’ils apprécient la bonne foi des époux. Du moment que le mariage a été célébré avec un

minimum de publicité, le juge accorde assez facilement le bénéfice du mariage cutatif. Ce

bénéfice du mariage cutatif implique l’intervention d’un juge, la plupart du temps c’est le juge

qui statut la demande d’annulation du mariage, qui accorde dans le même temps le bénéfice

du mariage cutatif. Cela suppose une demande des époux mais le juge peut également accordé

d’office le bénéfice du mariage cutatif à l’époux de bonne foi.

Quel est l’intérêt du mariage cutatif ?

Le mariage cutatif est toujours un mariage nul mais il est traité comme un mariage

simplement dissout, le mariage est annulé que pour l’avenir. Tous les effets passés du mariage

sont maintenus à l’égard de l’époux de bonne foi qu’il s’agisse des effets personnel oupécuniaire mais également les effets accessoires comme la nationalité française.

A l’égard de l’époux de mauvaise foi, la nullité produit un effet rétroactif, lorsque les deux

époux sont de bonne foi, la différence entre l’annulation de mariage et le divorce s’estompe.

La cour de cassation a même indiqué que l’époux dont le mariage a été annulé peut obtenir le

paiement d’une prestation compensatoire.

Les enfants, avant la loi du 3 janvier 1972 le sort de la filiation des enfants était lié à celui de

leur parents, en principe ils étaient considéré comme n’ayant jamais été légitime. Ils étaient

considérés comme des enfants naturels, ils ne conservaient leur légitimité que dans

l’hypothèse ou le mariage cutatif avait été accordé a au moins un des époux. Depuis 1972 la

situation des enfants s’est beaucoup améliorée puisque les effets du mariage sont maintenus à

leur égard dans tous les cas à l’application de l’article 202 du code civil. Le principe d’égalité

des filiations ayant été consacré, cette hypothèse perd de son intérêt puisqu’on ne distingue

plus filiation légitime et naturelle.

Si les enfants sont mineur l’autorité parentale seras exercer sur eux comme en matière de

divorce.

Chapitre 2 : les effets du mariage.

Le mariage instaure entre les époux un ensemble de droit et de devoir d’ordre personnel dont

le régime échappe pour l’essentiel au pouvoir des conjoints. C’est en cela qu’on peut faire une

nette distinction entre le mariage et le concubinage.En mariage les époux acceptent d’adhérer à un statut matrimonial de base prévu par la loi

dans les articles 212 à 216 du code civil. Ce statut de base est impératif, il est applicable à

l’ensemble des couples marié quelque soit leur régime matrimonial. Le code civil de 1804 est

resté fidèle au principe de l’ancien droit fortement marqué par les coutumes germanique. La

jeune fille par exemple était donnée en mariage à son époux par son père ou par son frère qui

exerçait sur elle le mundium, c'est-à-dire la protection et l’autorité. Cela se traduit pas une

puissance maritale importante et incapacité générale de la femme mariée. Une loi du 13 juillet

1907 à reconnu à la femme marié le droit d’exercer une profession séparé sauf opposition de

son mari, le droit également de disposer de ses gains et salaires et le pouvoir de gérer les bien

acquis avec les économies réalisé sur ses gains professionnels. La loi du 18 février 1938 a

supprimé l’incapacité de la femme mariée sans remettre en cause la puissance maritale.



13 juillet 1965, cette loi a retiré au mari la faculté de s’opposer à l’exercice d’une profession

par son épouse. Cette loi également établi un nouveau régime légal que l’on applique toujours

à l’heure actuel qui est le régime de la communauté réduite aux acquêts. Cette loi a également

instauré l’égalité des époux. La loi du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale a retiré au

mari sa qualité de chef de famille, par exemple s’il y a un désaccord entre les époux pour le

choix du domicile conjugal c’est encore le choix du mari qui l’emporte et ce jusqu’en 1975 etla loi du 11 juillet 1975 relative au divorce. Sur le plan patrimonial la loi du 23 décembre

1985 a amélioré la loi de 1965 et parachève l’égalité des époux.

Section 1 : Les rapports personnels

Le code civil consacre un chapitre au devoir et droit respectif des époux. On constate donc

que les devoirs précèdent les droits, ce qui traduit bien que le mariage est avant tout un

engagement se démarquant du concubinage dans lequel il n’existe aucun devoir. Si l’on s’en

tient à l’intitulé de ce chapitre on aurait pensé que certains devoirs seraient propres à l’homme

et d’autres devoirs seraient propre à la femme. Cette interprétation pouvait s’expliquer dans

un couple fortement hiérarchisé dominé par le mari. Aujourd’hui cette interprétation n’est pastenue car la femme est l’égale de l’homme.

1) Les droits et devoirs réciproque des époux.

Les articles 212 et 215 énoncent trois grands devoirs et droits respectifs d’ordre personnel

entre époux, le devoir de fidélité, le devoir de communauté de vie, le devoir d’assistance.

Le devoir de fidélité, il n’y a pas de définition de la fidélité dans la loi, il faut s’en tenir à une

définition doctrinale, l’infidélité peut être définie comme l’entretien avec un tiers d’une

relation amoureuse. L’adultère vise surtout les relations physique entretenue avec une autre

personne constitue biensur une infidélité mais infidélité et adultère ne se superpose pas

forcément, en effet l’infidélité peut être morale (attitude trop intime avec un tiers même si le

relation est platonique. La jurisprudence a admis qu’une infidélité intellectuelle peut être

admise). La sanction de l’infidélité a évolué, jusqu’en 1975 l’adultère était sanctionné

pénalement de façon très inégalitaire, le mari s’exposait à une peine d’amende s’il

consommait l’adultère au domicile conjugal. Pour l’épouse la peine était l’emprisonnement

qui atteignait le complice et l’épouse était sanctionné dans tous les cas quelque soit le lieu.

Depuis la loi du 11 juillet 1975 l’adultère ne constitue plus un délit pénal. L’adultère n’est

plus sanctionné que sur le seul terrain civil et la sanction est double, l’adultère constitue tout

d’abord une cause potentielle de divorce ou de séparation de corps. L’époux infidèle peut être

condamné a des dommages et intérêt sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Le tiers

complice n’engage plus sa responsabilité, le plus souvent cette demande en dommage et

intérêts est intentée en même temps que le divorce.

B) Le devoir de communauté de vie.

La communauté de vie est l’essence même du mariage, c’est ce qui fait que le mariage ne peut

pas se réduire à un simple contrat. Au début du mariage s’il n’y a pas de communauté de vie

on peut supposer que le mariage est fictif, en cour de mariage s’il n’y a plus de comité de vie

on peut supposer que la rupture du lien matrimonial est proche.

Le mariage implique la volonté de vivre à deux et supposent au moins des sentiments

réciproque mais un devoir d’aimer n’est pas concevable, d’autre part cette dimension affective

n’est pas propre au mariage. Il y a également une dimension affective dans le concubinage. La

communauté de vie en mariage impose aux époux de manière réciproque certains devoirs, elle

implique une communauté de lit et dans une moindre mesure une communauté de toit.« Boire, manger, coucher ensemble » ca traduit bien cette communauté de vie.



La communauté de vie recouvre les relations charnelles entre époux, le droit canonique en

faisait même une obligation essentielle (cf finalité du mariage). Aujourd’hui il existe toujours

une obligation d’avoir des relations sexuelles avec son conjoint. Le refus d’obtenir un

commerce charnel avec son conjoint peut être une cause de divorce pour faute et même

parfois justifier une condamnation a des dommages et intérêts. Il est parfois tempéré en cas de

maladie, en fonction de l’age, tempéré également suivant le faute du demandeur, s’il estviolence, s’il commet des adultères. Bien entendu cela suppose l’accord des époux, un volonté

réciproque, le viol des époux est concevable, le mariage n’établis qu’une présomption de

consentement aux relations sexuels, mais présomption simple. La loi du 4 avril 2006, qui a

renforcé la prévention et la répression des violences conjugal a consacré cette jurisprudence

de 92 à l’article 222-22 du code pénal.

2) La communauté de toit.

L’article 108 du code civil permet aux époux d’avoir un domicile distinct mais cela ne permet

pas aux époux de se dispenser totalement d’avoir une communauté de toit. Ce qui compte

c’est que les époux puissent se retrouver régulièrement à la résidence familiale qui est fixé

dans un commun accord au terme de l’article 215 alinéas 2. Il n’y a pas d’exécution forcéepossible de ce devoir de communauté de toit mais il est tout à fait concevable que le non

respect de ce devoir justifie des dommages et intérêts, une demande en divorce. On peut

imaginer même des mesurer de rétorction (le conjoint coupe les vivre à celui qui refuse la

communauté de vie). La communauté de vie peut cesser temporairement dans des conditions

variables selon que la suspension est décidée conventionnellement, unilatéralement ou

judiciairement.

Quelle est la valeur d’un pacte de séparation amiable ?

L’obligation de communauté de vie et d’ordre public, la jurisprudence a considéré à l’origine

que ces pactes étaient nuls.

Depuis 1975 certains auteurs estiment que de telles conventions de séparations sont valables,

ce n’est pas une opinion dominante, ni en doctrine, ni en jurisprudence. Mais le pacte de

séparation peut tout de même créer quelques effets. Un époux ne pourra pas invoquer la

séparation comme cause de divorces pour fautes.

La séparation unilatéral c’est une sorte de transposition d’exécution de l’exception. Si un

conjoint par sa faute rend intolérable la vie commune à l’autre, celui-ci peut mettre fin à la

cohabitation. La difficulté provient de la preuve, le conjoint qui délaisse le domicile conjugal

devra rapporter la preuve de son départ, qu’il était justifié par la non-exécution par l’autre de

ses obligations. Cette preuve si elle n’est pas rapportée va placer le conjoint qui a cessé la

cohabitation dans une position très délicate sinon le divorce pourra se retourner contre lui.

La cessation de la communauté de vie à la suite d’une dispense judiciaire, la loi règle laquestion de la dispense dans trois situations. Au début de l’instance en divorce, le juge va

statuer sur les modalités de la résidence séparée. Le juge peut encore statuer sur la résidence

de la famille lorsqu’il rejette la demande en divorce en application de l’article 258. La loi du

26 mai 2004 qui a réformé le divorce à inséré dans le code un nouvel article 220-1 qui

concerne l’hypothèse des violences exercé par l’un des époux mettant en danger le conjoint

ou les enfants, c’est ce qu’on appelle une situation de crise dans laquelle le juge aux affaires

familiale peut statuer sur la résidence séparé des époux. La plupart du temps la jouissance du

logement sera attribué à l’époux qui n’est pas fautif.

C’est une volonté politique qui doit permettre d’éviter que l’épouse battue ne soit contrainte

de s’enfuir du domicile conjugale.

En dehors de ces trois hypothèses est-ce que le juge peut accorder des dispenses decohabitation ?



Par exemple s’il y a un désaccord entre les époux sur le choix du domicile conjugal, si ce

désaccord intervient au début du mariage il est préférable qu’il divorce tout de suite mais le

désaccord peut intervenir bien après. Historiquement c’était le mari qui décidait, le juge

s’immisce dans le couple et le juge va jouer le rôle d’arbitre. Il n’y a pas de réponse, certains

auteurs sont favorables, d’autres au contraire estime que c’est un moyen de contourner els

règles applicable mais le professeur penche pour la première réponse.

Le devoir d’assistance.

En application de l’article 212 les époux se doivent mutuellement secours et assistance qui est

lié à la communauté de vie puisque ce devoir d’assistance constitue l’aide mutuel morale et

matériel dans la vie quotidienne, par exemple l’aide dans les taches ménagères, l’aide

professionnelle, le soutient apporté en cas de maladie, de chômage, de deuil. Une distinction

doit être faite entre l’assistance et le secours, l’assistance est de nature extrapatrimoniale, alors

que le secours traduit d’avantage l’obligation alimentaire entre époux. Cette distinction

apparaît surtout lorsque les époux vivent en commun. En revanche lorsque les époux vivent

séparés, le devoir d’assistance est absorbé par le devoir de secours et prends donc une forme

pécuniaire.

2) Les missions communes.

Le modèle patriarcal faisant du mari le chef de famille ayant autorité sur l’épouse et les

enfants n’est plus le modèle actuel, le code civil investi aujourd’hui les époux de fonctions

qu’ils exercent ensemble et consente à égalité. Deux missions sont prévu par la loi à l’article

213 les époux assurent ensemble la direction moral et matériel de la famille, ils pourvoient à

l’éducation des enfants et préparent leur avenir.

A) La direction de la famille.

Il n’existe pas de domaines réservés à l’homme ou à la femme, la direction de la famille

implique toujours un accord mais la codirection de la famille s’étends à tous les aspect de la

vie familiale c'est-à-dire à toutes les questions qui concernent le patrimoine et toutes les

questions extrapatrimoniale. La finalité de cette codirection est l’intérêt de la famille. En cas

de désaccord est-il concevable d’avoir recours au juge ? L’article 220-1 prévoit que dans une

situation de crise qui mettrait en péril les intérêts de la famille, l’un des époux est en droit de

demander au juge de prendre des mesures urgentes. De plus l’article 217 du code civil permet

au juge d’autoriser un époux à passer seul un acte qui nécessiterait en principe l’accord du

conjoint lorsque le refus de ce conjoint n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

B) L’éducation des enfants

Deuxième parti de l’article 213, les époux pourvoit à l’éducation des enfants et préparent leuravenir, on peut ajouter l’article 203 au terme duquel les époux contractent ensemble par le

seul fait du mariage l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. Les obligations

des époux en tant que parent naissent donc du seul fait du mariage mais cette question de

l’éducation des enfants est classiquement traitée sous l’angle de l’exercice conjoint de

l’autorité parentale. Le système égalitaire a mis fin à la tutelle du mari, dans le même temps à

été consacré l’idée selon laquelle la personnalité des époux ne se font plus dans le couple

conjugal. Chaque époux conserve une part de liberté individuel inaliénable, comme l’écrivant

Carbonnier « le mariage n’emporte pas l’absorption d’une personnalité par l’autre : même lit,

rêves différents. » Les devoirs des époux ne doivent pas occulter la liberté des époux.

Si l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, son conjoint n’a pas le pouvoir

d’autoriser une intervention médicale, de décider de soin ou de traitement, seul le médecindispose de ce pouvoir. La femme est la seule à pouvoir choisir l’interruption volontaire de



grossesse. De façon plus générale les droits de la personnalité doivent être respecté au sein du

couple. Les époux conservent pleinement leur liberté d’opinion politique, syndicale,

religieuse. Liberté également des loisirs, des déplacements. Lorsqu’un époux décide d’agir,

qu’il souhaite mettre en œuvre sa liberté, il ne peut pas agir comme s’il était seul. Il doit

nécessairement vérifier que son action n’est pas incompatible avec la sauvegarde de l’intérêt

de la famille, d’où l’idée de compromis. Cette liberté se traduit également dans les rapportspécuniaires entre époux.

Section 2 : Les rapports pécuniaires.

Ils sont très important dans la famille et traduisent la solidarité familiale, la famille constituait

autrefois une véritable unité de production économique parce que le famille était constitué

d’un cercle très large d’individus ce qui permettais une solidarité accru entre les membres de

la famille. Ce rôle à évidement diminué du fait de la montée de l’individualisme et de la

famille qui est beaucoup plus restreinte. D’où l’accroissement de la solidarité nationale, l’état

s’est substitué au rôle joué par la famille autrefois, les aides que perçoivent les familles en

difficulté n’étaient pas aussi importante … Les époux ont nécessairement un régime

matrimonial qui indique les règles permettant de gérer leur rapport pécuniaire entre les époux.Par contrat de mariage, acte solennel qui requiert l’intervention d’un notaire, les époux

peuvent adopter le régime matrimonial de leur choix même si le code prévoit un certain

nombre de modèle qui sont prévu aux articles 1387 et suivant avec des régimes séparatistes ou

des régimes communautaire.

Si les époux n’ont pas opté pour un contrat de mariage, les époux sont soumis au régime légal,

à savoir le régime de communauté réduite aux acquêts. Dans ce régime légal, trois masses de

bien coexistent, la communauté composée de biens acquis à titre onéreux par les époux

pendant le mariage. Le patrimoine propre de chaque époux, qui est composé des biens leur

appartenant avant le mariage et les biens à caractère personnel mais également des bien reçu à

titre gratuit pendant le mariage. La règle étant que chaque époux administre ses bien propres.

Les bien communs sont administré par les deux époux en tout égalité selon le principe de la

gestion concurrente. Et on applique uniquement par exception la règle de la cogestion pour les

actes les plus graves.

Le régime matrimonial règle également les rapports des époux avec les tiers et à cet égard les

dettes contractées par le ménage sont communes. Les créanciers peuvent donc poursuivre le

paiement sur les bien communs. Les dettes contractées avant le mariage demeure propre.

Que les époux est choisi ou non un régime matrimonial, des règle vont leur être appliqué sans

qu’il puisse les écarter par leur volonté, c’est ce qu’on appelle le régime primaire impératif

donc la dans tous les cas, tous les époux sont soumis à un régime primaire impératif, la loi

prévoit donc un statut patrimonial de base qui est d’ordre public mais en réalité c’est un peu

plus compliqué car même dans ses règles certaines règles du régime primaire peuvent parfoisêtre écarté par les époux dans une convention. Les règles du régime primaire sont impérative

sauf lorsqu’elles disent expressément qu’elles sont supplétives.

Deux articles sont particulièrement important, l’article 220 et l’article 214 du code civil.

L’article 220 du code concerne le rapport d’obligation à la dette en donnant les règles qui

régissent les relations pécuniaires des époux avec les tiers. L’article 214 qui permet de prends

connaissance des règles de la contribution au charge du mariage. C'est-à-dire les règles qui

fixent la façon dans la dette des époux doit se répartir entre eux. On constate qu’au stade de

l’obligation à la dette les époux conservent une certaine indépendance alors qu’au stade la

contribution à la dette ou au charge du mariage (relation entre époux), l’intérêt de la famille

implique que la liberté des époux soit atténuée. C’est encore l’intérêt de la famille qui

implique l’existence de règles qui s’applique dans des cas particuliers et notamment poursauvegarder les intérêts de la famille.



1) L’obligation à la dette : la solidarité des dettes ménagères.

Article 220 alinéa 1 « chaque époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet

l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : Toutes dettes ainsi contracter par l’un

oblige l’autre solidairement ». Deux idées qui sont exprimé dans cette disposition :

-la première qui marque l’indépendance, l’autonomie des époux pour les actes de la vie

courante et domestique. Lorsqu’un époux contracte une dette ménagère les tiers n’ont pas àexiger de lui de justifications à propos de l’étendu de ces pouvoirs.

-La deuxième idée traite de la nature de l’obligation contractée, il s’agit d’une dette solidaire,

le législateur a donc institué le mécanisme de la solidarité passive pour les dettes ménagères.

Les dettes contractées par les besoins du ménage sont solidaires (mais l’époux peut avoir un

recours pour demander un remboursement à l’autre époux, cela est pour favoriser le créancier)

sinon 50/50.

Le créancier est en droit de réclamer à l’un des époux le paiement complet de sa créance et

peut même s’adresser à l’époux qui n’a pas personnellement contracter l’obligation. La

solidarité concerne donc toutes les dépenses contracté pour l’entretien du ménage et

l’éducation des enfants (loyer, aliments, vêtements, les frais de chauffage, l’éclairage, lescontrats d’enseignement, les soins médicaux, les transports, les contrats conclu pour la famille

mais également les emprunts portant sur des sommes modestes nécessaire au besoin de la vie

courante. (Article 220 alinéa 3). Comment déterminer les dettes qui entrent dans cette

catégorie de dette ménagères et qui conduisent donc à l’application du régime des obligations

solidaires. Il existe un critère et deux hypothèses d’exclusion légale de la solidarité. Le critère

de la dette ménagère et sa finalité familiale, les dettes contractées par un époux à des fins

exclusivement personnel ou professionnel n’entrent pas dans le champ d’application de

l’article 220. Récemment la cour de cassation a admis la solidarité de la dette contractée par

l’un des époux pour des soins dentaires. De plus il doit s’agir d’une dépense de consommation

et non d’investissements. Les dettes ménagères peuvent présenter une nature contractuelle ou

non contractuelle.

Les cas d’exclusion de la solidarité :

La solidarité n’a pas lieu pour les dépenses manifestement excessive eu égard au train de vie

du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers

contractant. C’est donc le juge qui apprécie le caractère excessif ou non de la dépense en

tenant compte des circonstances de la cause (article 220 alinéa 2). Deuxième hypothèse,

article 220 alinéa 3, en cas d’achat à tempérament la solidarité est exclu sauf si l’engagement

a été contracté par les deux époux. Les emprunts sont exclus également de la solidarité. Il y a

exception sur les emprunts qui portent sur des sommes modestes nécessaire au besoin de la

vie courante sont de nouveau soumis à la solidarité. Ces cas d’exclusion de la solidarité sont justifiés par le danger que représente l’endettement de la famille. Donc pour ses actes il faut

toujours un accord préalable des deux époux.

2) La contribution aux charges du mariage.

Article 214 qui s’applique ici, définition, domaine et étendu et enfin exécution de la

contribution.

Définition, il ne s’agit pas ici de participer au dépenses vitales de la famille, l’obligation n’est

pas subordonné à l’état de besoin de l’autre conjoint.

L’époux dont les revenus sont les plus importants doit permettre à son conjoint d’accéder au

même niveau de vie que lui et même si ce conjoint n’est pas dans le besoin. La contribution

dépasse donc la satisfaction des stricts besoins alimentaires et dépend avant tout du train devie du ménage. Pour être considérés comme des charges du mariage, les dépenses de



logement, d’assurance, de transport, de santé, les dépenses d’agréments. En revanche sont

exclus les dettes fiscales qui demeurent personnels à chaque époux, par exemple l’impôt sur le

revenu n’est pas une charge du mariage.

La contribution doit être mise en œuvre pendant toute la durée de l’union, la séparation de fait

des époux ne fait pas disparaître cette obligation mais la cour de cassation a admis que les

juges du fond peuvent à titre de sanction refuser la contribution au demandeur si celui-ci estresponsable de la séparation.

Le contrat de mariage quand il existe peut prévoir la contribution aux charges du mariage,

c’est souvent le cas dans les contrats de types séparatistes et les époux ont une très grande

liberté pour fixer la part de chacun d’eux. Il est même possible de faire évoluer cette

contribution mais il n’y a pas eu de contrats de mariages. C’est donc ici l’article 214 qui

indique la façon dont les charges doivent être réparti à défaut de contrat de mariage, si les

conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux au charge du mariage ils y

contribuent à proportion de leur faculté respective, les époux contribuent donc en fonction de

leur ressource et en cas de litige le juge apprécies souverainement le montant de la

contribution qui est du. L’exécution de la contribution, elle est très variable et dépend avant

tout de la situation des époux, lorsqu’il y a vie commune l’obligation s’exécute en nature sansdifficulté et les époux ne la formalisent pas. Les époux versent leurs revenus ou leurs activités

au foyer, la difficulté intervient surtout lorsque les époux vivent séparés. Cette contribution

est lié au devoir de communauté de vie, cette contribution de disparaît pas au prétexte que le

devoir de communauté de vie n’est pas respecter. Il n’y a pas lieu non plus, de dissocier au

sein de la contribution au charge du mariage ce qui serait nécessaire au conjoint et ce qui est

nécessaire à l’entretien et à l’éducation des enfants qui prendrait la forme d’une pension

alimentaire. La cour de cassation l’a rappelé, tant que dure le mariage et donc l’obligation de

communauté de vie, la contribution aux charges du mariage doit rester une contribution

globale qui recouvre tout ce qui est nécessaire au besoin de la vie familiale. A l’inverse

lorsque le devoir de communauté de vie est suspendu judiciairement par exemple lors de

l’ouverture d’une procédure en divorce par l’ordonnance de non conciliation le devoir de

communauté de vie est suspendu et même supprimé, c’est l’hypothèse de la séparation de

corps. La contribution aux charges du mariage disparaît et on voit apparaître distinctement

cette foi le devoir de secours exécuté envers le conjoint sous forme d’une pension alimentaire

et la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants fixé de façons distinctes. Le

créancier de cette obligation à la contribution peut contraindre le débiteur à remplir son

obligation au moyen d’une action en justice. Cette action prévue par l’article 214 alinéa est de

la compétence du JAF, l’article 46 du nouveau code de procédure civil laisse au créancier le

choix de choisir le JAF du lieu de sa résidence ou celui du lieu ou demeure le débiteur. La

contribution aux charges du mariage sera alors fixée judiciairement. En cas d’inexécution le

créancier peut recourir au voies d’exécution du droit commun (par exemple une saisie desbiens du débiteur pour les vendre et obtenir le paiement sur le prix de vente) mais surtout il

peut avoir recours à la procédure de paiement directe des pensions alimentaires inspiré par la

loi du 2 juillet 1973 qui permet au créancier de se faire payer directement le montant de la

pension alimentaire par les débiteurs du débiteur de l’obligation alimentaire.

3) La sauvegarde des interets de la famille

Il faut pouvoir gerer les périodes de crise, également rencontré par les époux, cela suppose

souvent l’intervention du juge.

A) La protection du logement familiale

Article 215 alinéa 3 au terme duquel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposé des droits

par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublant dont il est garni. Leconcour des deux époux est donc recquis pour les actes de disposition, notament la vente, la



résiliation du bail. Un seul époux même s’il est le propriétaire exclusif du bien n’a pas le

pouvoir de le vendre ou encore de le grever d’une hypothèque. S’agissant d’un bien loué, un

seul époux ne peut pas donner congé au bailleur ou sous loué sans le consentement du

conjoint.

Si ces actes de disposition étaient malgré tout passés sans le consentement des deux conjoints,

le conjoint qui n’a pas consenti peut demander la nullité de l’acte. L’action en nullité lui estouverte dans l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte sans pouvoir être intenté

plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial.

B) Les périodes de crise.

Le législateur a voulu préserver les intérêts de la famille lorsque le couple traverse une crise

grave. L’article 217 du code civil qui prévoit un régime d’autorisation en cas d’inertie d’un

époux, article 219 qui prévoit un régime d’habilitation, enfin article 220-1 qui permet d’éviter

une activité nuisible d’un époux.

L’article 217 vise deux situations, l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté, il

met en péril l’intérêt de la famille en refusant de donner son accord à un acte qui est important

pour la famille. Dans ses deux situations un époux peut être autorisé par justice à passer seulun acte pour lequel le concours de son conjoint serait nécessaire. Cette autorisation est en

principe demandée au TGI mais elle est également demandée au juge des tutelles lorsque

l’époux est hors d’état de manifester sa volonté. L’autorisation qui est donné par la juge est

toujours spéciale, en ce sens qu’elle ne peut concerné qu’un acte déterminé. L’époux qui a

obtenu autorisation agit alors en son nom personnel et non en qualité de représentant du

conjoint. Cet acte va être opposable à l’époux dont le consentement fait défaut mais ce

conjoint ne sera pas personnellement engagé.

L’habilitation (article 219) prévoit qu’un époux peut demander une habilitation aux fins de

représenter son conjoint hors d’état de manifester sa volonté.

Il s’agit ici de permettre à un époux de représenter un conjoint empêché d’agir pour accomplir

un acte que son conjoint avait le pouvoir de passer seul. Le pouvoir qui est donné à l’époux

peut être général et non pas simplement spécial. L’époux qui est autorisé à représenter le

conjoint n’agit pas en son nom personnel mais au nom du représenté. Seul le conjoint

représenté est personnellement obligé. Les effets ici produits sont ceux d’un mandat

personnel.

L’activité nuisible d’un époux, au terme de l’article 220-1 si l’un des époux manque

gravement à ses devoirs et mets ainsi en péril l’intérêt de la famille, le JAF peut prescrire

toutes les mesures urgentes que requiert les intérêts de la famille. Cela suppose un

manquement grave à un devoir du mariage, devoir extrapatrimonial.

Un époux commet une faute relative à l’article 242.

Il faut que ce manquement mette en péril les intérêts de la famille, patrimoniaux ouextrapatrimoniaux. Il faut qu’il y ait urgence à protéger les intérêts familiaux. Le juge qui peut

intervenir est le président du TGI. Il peut interdire à l’époux fautif de faire sans consentement

de l’autre des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté qu’il

s’agisse de meubles ou d’immeubles. Si l’époux ne tient pas compte de cette interdiction le

conjoint pourra dans une certaine mesure demander la nullité de l’acte. La loi du 26 mai 2004

qui a reformé le divorce à inséré un nouvel alinéa dans l’article 220-1 qui concerne les

violences exercé par l’un des époux qui mettent en danger le conjoint ou les enfants. Dans

cette hypothèse particulière le JAF peut statuer sur la résidence séparé des époux. La

jouissance du jugement familiale étant attribuée en général à l’époux qui n’est pas fautif.

Chapitre III : Relâchement et rupture du lien conjugal.



Lorsque la vie commune devient difficile, voir impossible, les époux ont la faculté dans

certaine condition de desserrer les liens du mariage ou même de les rompre.

Section I : Les séparations

Les époux ne rompent pas le mariage mais décident de se séparer, leur union est vidé de tout

contenu réel. Cette séparation peut prendre plusieurs formes, il peut s’agir d’une séparationinstitution juridique c'est-à-dire sous le contrôle du juge mais la séparation peut être de pur

fait. Les époux se séparent sans qu’aucun juge ne soit amené à intervenir.

1) La séparation de corps

C’est une décision judiciaire qui va autoriser les époux de vivre séparé. Cette séparation ne

dissous par le mariage elle met fin au devoir de cohabitation c’est l’article 299 du code civil.

La séparation de corps fut longtemps considérée comme le divorce des catholiques dès lors

que le droit canonique ne permettait pas de dissoudre le mariage. Aujourd’hui cette séparation

de corps est d’avantage perçu comme une étape intermédiaire au divorce mais qui annonce

très probablement le divorce futur d’autant qu’il est possible très facilement de passer de la

séparation de corps au divorce (moins de 4000 par an alors qu’il y a plus de 110 000 divorce).

La plupart du temps lorsque les époux souhaitent divorcer, ils le souhaitent très rapidementdonc il ne passe pas par cette étape intermédiaire.

A) Le prononcé de la séparation de corps

On constate qu’il s’agit d’un divorce atténué lorsqu’on observe les causes de la séparation

puisque ce sont les mêmes causes qui servent à la séparation de corps et au divorce. La

séparation peut être demandée pour faute, pour altération définitive du lien conjugal sur

demande accepté et enfin elle peut même intervenir par consentement mutuel des deux époux.

S’agissant de la procédure, on retrouve les règles de la procédure de divorce en application de

l’article 298. Pour tenté de sauver le mariage le code prévoit qu’à tout moment de la

procédure, une demande en divorce peut être transformé en demande de séparation de corps.

Par ailleurs le défendeur à une demande principal dans le divorce peut répliquer par une

demande reconventionnelle en séparation de corps. Ceci est possible sauf dans l’hypothèse du

divorce pour altération définitive du lien conjugal. Cela peut être le signe de la consécration

par la loi de 2004 d’un droit unilatéral au divorce.

B) Les conséquences de la séparation de corps

Certains effets sont spécifiques à la séparation de corps alors que d’autres effets sont ceux du

divorce. Le sort des donations, les avantages matrimoniaux. La séparation de corps produit

des effets personnels (disparation de la vie commune, chaque époux réside de manière séparé,

le juge devra désigner la plupart du temps l’époux qui se verra attribuer le domicile conjugal)

et des effets pécuniaires. Pour certains auteurs la séparation des résidences fait disparaitre le

devoir d’assistance ainsi que l’obligation de fidélité. Pour d’autres auteurs mais plus isolés, ilsestiment que le devoir d’assistance subsiste même s’il est plus lâche et même le devoir de

fidélité. L’adultère pourrait devenir une cause de divorce pendant la période de séparation.

Enfin la séparation de corps ne mettant pas fin au mariage chaque époux séparé de corps

conserve l’usage du nom du conjoint. En application de l’article 300 sauf bien sur si un

jugement l’a interdit compte tenu des intérêts spécifique des époux.

On mesure tout l’ambiguïté de la séparation des époux, un régime matrimonial doit subsister,

la séparation impose d’aménager ce régime, la séparation ne mets pas fin au devoir de

secours. Il faut savoir que la séparation de corps entraine toujours la séparation de biens. Si

les époux étaient marié sous le régime de communauté ils vont se voir automatiquement un

régime séparatiste. Cela permet aux époux d’assurer l’indépendance de leurs intérêts

pécuniaire. La communauté si elle existait est donc dissoute et toutes les règles applicable enmatière de divorce se transpose. L’article 303 prévoit que la séparation de corps laisse



subsister le devoir de secours qui prend la forme d’une pension alimentaire fixé par le juge.

Cette pension est attribuée sans considération des torts et dépend du double critère, besoin de

celui qui la demande, ressource du conjoint. Le tribunal sur le fondement de l’article 207

alinéa 2 peut diminuer ou supprimer cette pension alimentaire lorsque le créancier d’aliment a

manqué gravement à ses obligations envers le débiteur. Cette pension obéit donc aux règles

d’obligation alimentaire et donc elle est révisable.

C) La fin de la séparation de corps

C’est une période de transition, de réflexion qui peut s’achever soit par la réconciliation soit

par la dissolution des liens.

La reprise de la vie commune mets fin à la séparation de corps (article 305) sans aucun

formalisme, les époux se contentant de recomposer le domicile familiale. La réunion de ces

deux éléments (matériel et intentionnel) emporte la caducité de la séparation de corps. Les

effets du mariage renaissent. Le régime matrimonial reste un régime séparatiste. S’ils veulent

adopter à nouveau un régime communautaire il faut faire une démarche (article 1397).

Pour protéger les tiers qui auraient pu avoir connaissance de la séparation de corps, une

publicité est organisée pour les informer de la réconciliation des époux. C’est la raison pourlaquelle la réconciliation doit être constatée par acte notarié ou faire l’objet d’une déclaration

par l’officier d’état civil. En pratique ce n’est jamais fait parce que les tiers n’ont aucun intérêt

à faire prévaloir la séparation de corps.

La conversion de la séparation de corps en divorce. Il faut bien reconnaitre que la séparation

de corps est une situation bien inconfortable parce que ca laisse sub …. Et supprime tous les

avantages de la vie commune. La loi permet à ses époux de divorcer et deux voies sont

offertes aux époux. Une nouvelle action peut être exercée par l’un des époux ou même par les

deux conjointement. Nouvelle action en divorce qui doit être fondé sur une cause différente de

celle de la séparation de corps, par exemple une faute commise pendant cette période de

séparation ou encore altération définitive du lien conjugal si la séparation des époux à durer

plus de deux ans. Il est possible d’accéder au divorce sans intenté une nouvelle action mais au

contraire en s’appuyant sur la décision de séparation dont la conversion en divorce est

demandé. Ces conditions sont variables selon que la demande émane d’un époux ou des deux

conjointement. En cas de demande unilatéral, l’époux peut demander la conversion de la

séparation de divorce au bout d’un délai de deux ans et la conversion est de droit, elle

s’impose au JAF qui est tenu de prononcer le divorce. En cas de demande conjointe (article

307), il n’y a pas ici de condition de durée donc dans tous les cas de séparation de corps, elle

peut être convertie en divorce par consentement mutuel. La requête des époux doit être daté et

signé par chaque époux mais également par leur avocat et elle est adressée au JAF

accompagné d’une convention définitive réglant toutes les conséquences du divorce. Dans ces

deux hypothèses la conversion de la séparation de corps en divorce entraine la dissolution dulien conjugal.

2) La séparation de fait

D’un point de vue de la finalité de la séparation de fait, c’est la même chose que

précédemment c'est-à-dire qu’elle aboutira à un divorce. Et donc un divorce pour altération

définitive du mariage. Cette séparation n’est absolument pas organisée par le juge et en

principe les époux ne peuvent pas en principe eux mêmes organisé conventionnellement leu

séparation. En principe ce type d’accord n’a aucune valeur juridique mais ils produisent

certains effets. Ils n’ont pas de valeur même s’ils produisent certains effets sur les enfants.

Tant qu’un juge n’est pas saisi par l’un des époux la séparation de fait reste en dehors de la

sphère juridique (ex : la solidarité des dettes ménagère subsistent). A l’égard des tiers ce sontdes époux. En revanche lorsque la séparation est portée à la connaissance du juge par un



époux des conséquences vont se produire aussi bien dans les relations dans les époux que dans

leurs relations avec les tiers. On rejoint ici les dispositions légales qui sont applicable en

situation de crises. Un époux qui est sans ressource suffisante pour vivre est en droit d’obtenir

la condamnation de son conjoint à lui verser une contribution aux charges du mariage.

L’époux peut également demander au juge de prendre des mesures pour sauvegarder les

intérêts de la famille. A l’égard des tiers, en principe la séparation de fait et sans effets. (ex :le logement familiale est loué à un bailleurs, il peut réclamer au conjoint qui n’habite plus

dans le logement familiale le payement des loyers).

Section II : Le divorce

Le divorce c’est la dissolution du mariage prononcé par un juge du vivant des époux pour

certaines causes établies par la loi. Distinction entre l’annulation du mariage et le divorce.

L’annulation du mariage vient sanctionner un vice de formation et rétroactivement alors que

le divorce n’entraine la dissolution du mariage mais pour l’avenir.

La réforme du 11 juillet 1975 a multiplié les voies accès au divorce, du divorce sanction fondé

sur la faute, on est passé à un divorce faillite et surtout à un divorce convention. Le législateur

a en effet privilégié le divorce sur demande conjointe fondé sur le consentement mutuel. C’estla même idée dans la réforme de 2004 puisqu’il existe dans le code deux divorces qui

reposent sur une volonté concordante.

A) Le divorce par consentement mutuel

Les époux vont formalisé cet accord dans une convention mais le divorce reste judiciaire, ils

doivent demander au JAF d’examiner cet convention et si le JAF juge équitable cet

convention il pourra l’homologué ce qui va lui conféré la même valeur qu’un jugement. Dans

ce type de divorce, deux étapes …

1) La présentation de la demande

La demande en divorce émane des deux époux et prends la forme d’une requête unique

accompagnée d’un document annexe qui sera apprécié par le juge lors de la comparution des

époux. La requête c’est un document par lequel les époux formalisent la demande, daté et

signé par les époux et par leur avocats même si pour minimiser les frais ils peuvent prendre un

avocat commun. Les époux n’ont pas à faire connaitre les raisons pour lesquelles ils

divorcent. Le document annexe est un document conventionnel qui doit contenir le règlement

complet des effets du divorce. Le divorce par consentement mutuel ne porte pas uniquement

sur le principe de la rupture mais il porte également sur l’ensemble des conséquences du

divorce. Conséquence sur les modalités de l’autorité parentale, conséquence patrimoniale ou

encore le montant de la prestation compensatoire. La liquidation du régime matrimoniale est

un aspect essentiel de la réforme de 2004, dans le but de pacifier la procédure, le législateur a

prévu que la liquidation des intérêts pécuniaire du couple doit être prévu avant le prononcé dudivorce. La prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité que la rupture du

mariage crée dans les conditions de vie respective des époux. C’est ce qui va permettre

d’établir un certain équilibre. Dans le divorce par consentement mutuel la prestation

compensatoire doit être destinée comme un commun accord et les époux disposent ici d’une

très grande liberté. Une fois que ces documents sont déposés aux greffes du TGI le JAF va

convoquer les époux et en aviser les avocats.

2) La décision

La réforme du 26 mai 2004 a accéléré cette étape dans le divorce par consentement mutuel

puisqu’il n’existe plus de deuxième comparution devant le JAF.

A l’issu de la comparution le juge peut prononcer le divorce sur le champ en homologuant laconvention mais il peut également refuser le divorce si la convention n’est pas satisfaisante.



Le juge va homologuer la convention, seul un pourvoi en cassation est recevable. Les

créanciers du couple, s’ils s’estiment léser par la convention ils peuvent former tierce

opposition contre la décision d’homologation afin que la convention leur soit déclaré

inopposable.

Lorsque les voies de recours ont été exercées la décision devient définitive. Est-ce que cette

convention peut faire l’objet de modification ?

A) La révision

Les époux peuvent d’un commun accord établir une nouvelle convention qui devra elle aussi

être homologuée. Ils peuvent prévoir également dans la convention initial une close prévoyant

que chacun d’eux pourra en cas de changement important dans les ressources et besoin du

partis, demander au juge une révision de la prestation compensatoire malgré le désaccord du

conjoint.

La nullité, depuis un arrêt de la deuxième chambre civil en date du 6 mai 1987 le prononcé du

divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et la cour

en a déduit l’irrecevabilité d’une action en rescision pour lésion de la convention homologué.

Le refus du divorce, il peut arriver que le juge refuse d’homologuer la convention car cela ne

préserve pas suffisamment les intérêts de chaque époux. Le juge va ajourner sa décision

jusqu'à une nouvelle convention mais il peut néanmoins homologuer des mesures provisoires

que les époux s’accordent à prendre jusqu’au jour du jugement en divorce. Ces mesures

provisoires sont prévues aux articles 254 et suivants du code civil. Elles prévoient le recours à

un médiateur familial. Le juge peut également statuer sur les modalités de la résidence séparé

des époux. Les époux disposent d’un délai de 6 mois pour présenter une nouvelle convention

qui doit être homologuée dans les mêmes formes que la première. Passé ce délai la demande

en divorce est caduque. La demande sera caduque si le juge refuse une nouvelle fois la

convention.

B) Le divorce accepté

C’est un divorce hybride parce qu’on y retrouve les signes d’un divorce par consentement

mutuel mais il emprunte également aux règles des divorces contentieux. Ce divorce a été

institué par la loi de 1975 mais sans véritable succès puisqu’il ne représente que 10 à 15 %

des divorces. Dans sa rédaction initiale la procédure était extrêment aléatoire pour l’époux

demandeur et l’ensemble de la procédure était conditionné par l’acceptation du conjoint qui a

tout moment pouvait se rétracter. La réforme de 2004 a cherché à corriger cette imperfection.

Le divorce peut être ainsi demandé par l’un des époux lorsqu’ils acceptent le principe de la

rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci et cet acceptation n’estpas susceptible de rétractation même en cause d’appel.

On distingue deux phases distinctes, acceptation du principe de la rupture et une phase de

décision.

La phase d’acceptation correspond à une phase non contentieuse, les époux s’entendent sans

difficulté sur le principe de la rupture mais ils ont des difficultés à s’entendre sur les

conséquences du divorce soit pour eux-mêmes soit pour les enfants.

Depuis 2004 le divorce est objectivé, on ne prend plus en considération les faits qui

conduisent au divorce, là encore dans le but de pacifier le divorce, tout considération aux

fautes ou aux torts est supprimé.

Ce divorce peut être demandé conjointement par les deux époux d’où cette nouvelledénomination de divorces acceptés.



La loi de 75 permettait de rétracter son aveu alors que la loi de 2004 interdit la rétractation de

l’acceptation du principe du divorce.

Le JAF prononce le divorce s’il a acquis la conviction que chacun des époux a librement

donné son accord (article 234 du code civil), le juge va alors statuer sur les effets du divorce,

par exemple sur l’autorité parentale, sur la contribution à l’entretien des enfants, sur le

paiement d’une prestation compensatoire. S’agissant de la procédure on va trouver des règlespropres aux procédures de divorce pleinement contentieux.

Troisième cas de divorce, le divorce pour altération définitive du lien conjugal, c’est ce qu’on

appelait le divorce pour rupture de la vie commune de 1975 et qui marquait la conception du

divorce faillite. Il a donné lieu a de vifs débats parce que certains auteurs y voyait une forme

de répudiation déguisé mais le contrôle du juge était stricte, les conditions très rigoureuse

parce qu’il fallait une séparation d’au moins 6 ans et il était très peu utilisé. Ce faible succès

peut s’expliquer par le fait que ce divorce mettait à la charge du demandeur des effets, des

conséquences rigoureuses pour le demandeur. Il laissait perdurer le devoir de secours, le

demandeur devait supporter l’intégralité du poids de la procédure, le demandeur perdait lebénéfice des avantages patrimoniaux ainsi que des donations.

La loi de 2004 a profondément modifié ce cas de divorce et du coup a donné une nouvelle

actualité sur la question de savoir si le droit français ne consacrait pas par petites touches un

droit à la répudiation.

Au terme de l’article 237 du code civil, le divorce peut être demandé par l’un des deux époux

lorsque le lien conjugal est définitivement altéré. L’altération définitive du lien conjugal

résulte de la cessation de communauté de vie entre les époux lorsqu’ils vivent séparés depuis

2 ans lors de l’assignation en divorce. Avant 2004 la jurisprudence avait jugé qu’il fallait deux

éléments réunis pour qu’il y ait séparation, un élément matériel et un élément intentionnel. On

peut penser que cette jurisprudence continuera de s’appliquer. Le juge devra présumer de

l’absence de cohabitation, l’impossibilité de poursuivre la vie commune. Autrement dis la

séparation pose une sorte de présomption, le juge n’a plus a rechercher le degré d’altération

du lien conjugal. Ce divorce suppose donc une séparation de fait ayant duré au moins 2 ans, le

législateur ayant estimé que le temps était suffisant pour l’époux qui refuse le divorce de

prendre ses dispositions en vue de la séparation.

Les auteurs ont critiqué cette réforme en affirmant qu’il s’agit ici de la consécration d’un

véritable droit unilatéral au divorce, certains vont même jusqu'à qualifier ce droit de

répudiation. L’autre argument pour contester cette réforme est de dire qu’avec ce type de

divorce il est de plus en plus difficile de faire distinction entre le mariage et le pacs parce que

dans le pacs il y a cette possibilité de rompre unilatéralement.

L’article 238 alinéa 2 prévoit également que ce divorce peut être prononcé sans que cettecondition du délai de 2 ans soit remplie.

Innovation importante de la loi de 2004, les effets sont alignés sur les autres divorces

contentieux. Le devoir de secours cesse avec le prononcé du divorce et c’est le droit commun

de la prestation compensatoire qui s’applique. Naturellement l’époux défendeur pourra

également demander une prestation compensatoire, il pourra également demander des

dommages et intérêts en réparation des conséquences qu’il subit du fait de la dissolution du

mariage.

Le divorce pour faute, avant la réforme de 1975 le divorce ne pouvait être prononcé qu’a titre

de sanction des fautes commises par un époux, d’où l’idée de divorce sanction. La réforme de

1975 a donc multiplié les cas de divorces mais n’a pas délaissé le divorce pour faute, il traduitl’idée de responsabilité individuelle, idée à laquelle l’opinion public reste très attaché.



Il y a eu une volonté politique au début des années 2000 pour faire disparaitre le divorce pour

faute mais le sénat plus conservateur n’a pas retenu cette idée. La loi de 2004 n’a pas

supprimé le divorce pour faute mais elle a apporté des modifications, elle a transformé ce

divorce pour faute. L’innovation principale à consister a dissocié les conséquences financières

de l’attribution des torts. Au terme de l’article 242, le divorce peut être demandé par l’un des

époux lorsque les faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelé des devoirs etobligations du mariage sont imputable à son conjoint et rende intolérable le maintient de la vie

commune. On peut retenir quatre conditions :

-il faut une violation des devoirs et obligations du mariage qui sont issus de la loi mais

également dans une certaine mesure issu de la jurisprudence. Les juges ne se sont pas limités

aux devoirs prévus par la loi.

Le juge retient parfois le divorce pour faute alors que le comportement aurait du en principe

justifié une demande en nullité du mariage, il arrive encore que certains comportements ne

sont pas par essence fautif, une activité professionnel, une activité syndical, pratiquer une

religion, appartenir à une secte. Ces activités peuvent parfois entrainer la destruction de la

paix du foyer.

Deuxième condition, une violation grave et renouvelée, l’appréciation du caractère excessif du comportement est une affaire de circonstance qui dépend de l’appréciation souveraine du

juge du fond. En principe l’adultère constitue une violation grave au devoir de fidélité mais

selon les circonstances la rigueur du principe est atténuée et il arrive même que l’adultère ne

constitue pas une violation grave au devoir de fidélité ou encore le juge aura tendance a

minimiser la faute lors de la procédure en divorce. Certains comportements ne sont pas

intrinsèquement condamnables mais ils peuvent prendre de l’importance lorsqu’ils sont

renouvelés. Les pouvoirs du juge sont très grands et c’est au juge qu’il revient de dire si la

répétition engendre la gravité. Un fait rendant intolérable le maintient de la vie commune, la

faute conjugal commise par un époux doit avoir pour conséquence de rendre insupportable

pour son conjoint la vie commune. Sur cette condition la jurisprudence de la cour de cassation

s’est révélé très mouvante, très fluctuante, parfois elle exige que les juges du fond

caractérisent que la violation de l’obligation rende intolérable le maintient de la vie commune.

Mais on constate avec d’autres arrêts de la cour de cassation qu’elle se contente de vérifier

que les juges du fond ont seulement caractérisé le manquement.

Au regard de la dernière jurisprudence du 11 janvier 2005, il semblerait que les juges du fond

ne soit tenu que de caractériser le manquement autrement dis cette troisième condition n’en

est plus vraiment une.

Le comportement reproché à un époux doit avoir été commis sciemment et librement par lui.

Un époux ne peut pas invoquer l’adultère lorsque l’époux s’est fait violer par un tiers. Il en est

de même pour les faits accomplis par un époux alors qu’il souffrait d’un trouble mental. Onpeut relever à peu près trois moyens de défense, il peut contester la matérialité des faits en

discutant les preuves qui sont amené devant le juge, il peut également essayer de convaincre

le juge que ses fautes ne sont pas suffisamment grave pour justifier un divorce. La possibilité

d’invoquer la réconciliation, puisque la réconciliation est une fin de non recevoir en

application de l’article 244 alinéa 1 du code civil au terme duquel la réconciliation des époux

intervenu depuis les faits allégué empêche de les invoquer comme cause de divorce. La

difficulté est que la réconciliation n’a pas duré et donc les conditions d’admission de cette fin

de non recevoir son très stricte. La réconciliation doit se manifester de l’extérieur par exemple

une reprise de la vie commune mais elle suppose également la volonté de l’époux offensé de

pardonner en pleine connaissance de cause. Si le juge constate qu’il y a eu effectivement

réconciliation après le comportement fautif qui est invoqué à l’appuis de la demande le jugedéclare irrecevable cette demande mais une nouvelle demande peut être formée en raison de



faits survenus depuis la réconciliation. Le demandeur peut rappeler au juge les faits anciens

antérieurs à la réconciliation à l’appui de cette nouvelle demande.

Invoquer les fautes du conjoint demandeur, lorsqu’un couple va mal c’est souvent la

conséquence de torts réciproque donc le meilleur moyen de se défendre c’est d’invoquer les

fautes du conjoint demandeur pour obtenir un divorce aux torts partagé. Le défendeur peut

invoquer les fautes du demandeur pour excuser ses propres fautes, cette situation est prévuepar l’article 245 alinéa 1.

L’époux défendeur intente lui même une demande en divorce que l’on qualifie de demande

reconventionnelle par opposition à la demande principale. C’est un moyen d’éviter le

prononcé d’un divorce aux torts exclusif du défendeur. Si le juge accueille la demande

principale et la demande conventionnelle il prononcera un divorce aux torts partagés

conformément à l’article 235 alinéa 2.

D’un point de vue moral il n’est pas déclaré exclusivement responsable de la rupture et d’un

point de vue pécuniaire il échappe ainsi a une éventuelle condamnation à des dommages et

intérêts. Avant 2004 l’époux exclusivement fautif ne pouvait pas solliciter une prestation

compensatoire. Il était privé des donations et avantages patrimoniaux. Depuis 2004 la

situation a changer, la réforme de 2004 a réduit une demande conventionnelle parce quemême si le divorce est prononcé aux torts exclusif d’un conjoint, celui-ci peut néanmoins

sollicité une prestation compensatoire et il ne perd pas le bénéfice des donations. Le

législateur a voulu dissocier les torts des avantages pécuniaires.

L’article 245 alinéa 3 confère aux juges une prérogative exorbitante du droit commun parce

que même en l’absence d’une demande conventionnelle le juge peut prononcer le divorce aux

torts partagés en relevant d’office les torts réciproque qui apparaissent dans les débats.

En matière de divorce la procédure a une incidence non négligeable sur le fond, plus les règles

procédurales sont strictes et moins le prononcé du divorce est facile. On peut penser que le

nombre de divorce augmenterait si on permettait à des époux de se contenter d’enregistrer une

déclaration conjointe auprès d’un officier d’état civil. Si la tendance depuis 1975 poursuivi

par la loi de 2004 est au libéralisme, le divorce demeure toujours une institution judiciaire et il

faut donc l’intervention d’un juge. L’intervention de ce juge est même nécessaire lorsque ce

divorce suit une procédure gracieuse. Il y a des intérêts à protéger mais surtout les intérêts des

enfants. Hors seul le juge est apte à garantir les intérêts de la partie la plus faible.

Pour connaitre la procédure il faut à la fois apprendre à lire le code civil mais également le

nouveau code de procédure civil. Il faut comprendre tout de suite que l’ont distingue trois

type de règles procédural, le premier type de règles correspond aux règles procédural

commune à tous les divorces, un deuxième type de règles spécifique au divorce par

consentement mutuel et enfin celle applicable au divorce contentieux.

A) Les règles procédurales communes à tous les divorces

Le caractère personnel de l’action, le divorce est une affaire privé qui ne regarde que les

époux et ne concerne en aucun cas les héritiers qui ne peuvent pas agir à leur place ou

poursuivre l’action en cas de décès. L’action s’éteint au décès de l’époux. Les créanciers ne

peuvent pas d’avantages interférer dans la procédure. L’absence de publicité dans les débats,

les débats ne sont pas publics.

Lorsqu’un époux souffre d’une altération de ces facultés mentale, un régime particulier de

protection doit être mis en place mais la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice ne font

pas obstacle à une demande en divorce néanmoins le divorce par consentement mutuel et le

divorce accepté ne sont pas envisageable.

La juridiction compétente, en matière d’état des personnes la compétence exclusive est celledu TGI, au sein de cette juridiction le JAF joue un rôle essentiel pour ne pas dire considérable,



il est le seul à intervenir en première instance et il intervient à tous les stades de la procédure.

S’agissant de la compétence territoriale, le juge compétent est le juge le plus proche des

enfants mineurs. A défaut d’enfant le TGI compétent est le TGI du lieu de résidence de

l’époux défendeur.

B) Les règles spécifiques au divorce par consentement mutuel.

Voir divorce par consentement mutuel

C) Le tronc commun procédural des divorces contentieux.

La divorce se déroule en deux temps, une phase commune au court de laquelle des tentatives

de conciliation vont être mise en œuvre qui débute avec la requête initial et qui s’achève avec

l’ordonnance de non conciliation puis une deuxième phase lalalalalalala gouverné par des

règles communes qui va de l’assignation jusqu’au prononcé du jugement.

Première phase : il y a un caractère très important de la requête c’est sa neutralité, en

application de l’article 245 l’époux qui forme une demande en divorce présente par avocatune requête au juge sans indiqué les motifs du divorce. A ce stade la cause du divorce ne doit

pas apparaitre dans la requête initial, à ce stade le choix de la procédure n’est pas arrêté, on ne

sait pas encore vers quel type de divorce on va s’orienté. L’attention des époux peut donc se

concentré sur l’organisation de leur vie pendant la procédure, commencé à préparer la

liquidation du régime matrimonial et le sort des dettes, assurer la sauvegarde des intérêts de

l’enfant sans que ces débats ne soient parasiter par des torts, des insultes …

Avec la réforme de 2004 la stratégie du procès change, le règlement des effets du divorce ne

dépend plus aujourd’hui de la seule cause de divorce, la loi au contraire indique clairement

qu’il est préférable de s’entendre. On peut penser que cette réforme devrait favoriser le

développement du divorce accepté et en cas d’échec de toute conciliation se développera

également le divorce pour altération définitive du lien conjugal. On peut encore penser que le

divorce pour faute sera marginalisé et réservé aux seules hypothèses conflictuelles dans

lesquelles aucune conciliation n’est envisageable. Des la requête initial le juge peut prendre

des mesures d’urgence si l’un des époux par son comportement présente des menaces pour la

famille, c’est le prolongement dans la procédure de divorce des mesures qui pouvaient être

prise dans les mesures 220-1 du code civil.

Dans les trois divorces contentieux une tentative de conciliation est obligatoire avant

l’instance judiciaire (article 252), sachant que cette tentative peut être renouvelée pendant

l’instance. Cette conciliation avant 2004 avait pour but de réconcilier les époux. Depuis 2004

la conciliation ne vise plus la réconciliation, il s’agit aujourd’hui de concilier les époux tant

sur le principe du divorce que sur les conséquences. Le juge va essayer de convaincre lesépoux d’opter pour le divorce par consentement mutuel ou pour le divorce accepté. Cette

faveur du législateur pour ce type de divorce se vérifie à l’article 253 puisque la loi donne aux

juges la possibilité d’enregistrer lors de l’audience de conciliation l’acceptation mutuelle du

principe de la rupture du mariage. La cause du divorce est alors acquise et la procédure de

divorce est définie sans qu’il soit besoin d’attendre la phase suivante. Si le divorce est

inévitable parce que l’époux demandeur maintient sa demande le juge doit inciter les époux à

régler les conséquences du divorce a l’amiable. Le juge demande aux époux de présenter pour

l’audience du jugement un projet de règlement des effets du divorce. Le juge rend une

ordonnance de non conciliation et il peut prendre des mesures provisoires pour assurer la

subsistance des époux et celles des enfants (article 254 et suivant). Ces mesures provisoires

ont une grande importance car elles doivent régler la crise et elles anticipent l’avenir.



Deuxième phase, de l’instance au prononcé du divorce.

Après l’ordonnance de non conciliation l’époux demandeur peut introduire l’instance pour

acceptation du principe de la rupture ou pour altération définitive du lien conjugal ou pour

faute. Sauf si les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage lors de

l’audience de conciliation la cause du divorce est devenu définitive, elle est définitivement

acquise et pour accéléré la liquidation des intérêts communs des époux, l’article 257-2subordonne la recevabilité de la demande introductive d’instance à la production d’une

proposition de règlements des conséquences pécuniaire et patrimoniale du divorce. C’est le

JAF qui est en principe compétent pour prononcer le divorce mais il peut néanmoins renvoyer

d’office ou sur demande d’une partie l’affaire à une audience collégiale du TGI. Lors des

débats ….

Si le juge refuse de prononcer le divorce parce que la faute n’est pas établie ou parce que le

délai de 2 ans n’est pas expiré il peut organiser judiciairement la séparation de fait des époux

en statuant sur la contribution des charges du mariage, la résidence de la famille et les

modalités de l’exercice de l’autorité parentale. Cette décision du juge peut être contestée par

le biais des voies de recours notamment l’appel et le pourvoi en cassation. Une fois ladécision devenu définitive, le jugement rend irrecevable toute demande en divorce fondé sur

le même grief s’il s’agit d’un divorce pour faite. Si le juge prononce le divorce sa décision

peut être contestée par les voies de recours, pour le divorce par consentement mutuel seul la

voie du pouvoir en cassation est ouverte. Pour les divorces contentieux un appel est possible

dans le délai d’un mois à compter la signification par voie d’huissier. Pendant ce délai

l’exécution du jugement est suspendue et les époux voient donc leur situation régie par les

mesures provisoires qui ont été ordonné par le juge dans l’ordonnance de non conciliation. Le

pourvoi en cassation est ouvert à l’époux qui n’est pas satisfait de l’arrêt rendu par la cour

d’appel, l’époux ayant 2 mois pour formé ce pourvoi. Le délai et le pourvoi sont suspensifs

contrairement au principe de la procédure civil sauf en ce qui concerne les pensions,

l’exercice de l’autorité parentale et la part contributive à l’entretient des enfants. Pour

conclure sur la procédure de divorce, il faut savoir que la réforme de 2004 a créer différentes

parcelles qui permettent de modifier la demande en facilitant le passage d’un divorce

contentieux a celui par consentement mutuel ou passage d’un divorce contentieux à un

divorce accepté.

Les effets du divorce, le prononcé du divorce a pour effet essentiel de faire disparaitre les

effets du mariage et donc conséquence sur les époux et sur les enfants. La dissolution du

mariage par le divorce. Conséquence d’ordre extrapatrimoniale et des conséquences d’ordre

patrimonial.

Conséquence extrapatrimonial, le divorce est prononcé définitivement donc chaque conjointperd sa qualité d’époux, le devoir de communauté de vie disparait (l’ordonnance de non

conciliation l’avait déjà suspendu), l’obligation d’assistance et de fidélité disparait aussi. Les

enfants conçus par la femme ne sont plus présumé être issu du mari. Les époux divorcé

peuvent se remarier soit à nouveau entre eux, soit avec des tiers. En application de l’article

254, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint même si l’un des époux peut

conserver l’usage du nom de l’autre avec l’accord de ce dernier ou avec l’autorisation du juge

si cet époux justifie d’un intérêt particulier pour lui ou les enfants.

Les conséquences patrimoniales, la loi prévoit que les effets patrimoniaux du divorce

prennent effet à la date de l’ordonnance de non conciliation pour les divorces contentieux et à

la date d’homologation de la convention pour le divorce prononcé par consentement mutuel.



Il y a donc un passé à liquider, c’est la liquidation du régime matrimonial qui s’impose, il faut

également envisager le sort des donations et avantages patrimoniaux, il faut encore régler le

devenir du logement familial, enfin des compensations pécuniaire peuvent être envisagés.

La liquidation du régime matrimonial, avant la réforme de 2004, l’après divorce était marqué

par un contentieux important, les époux n’étaient pas contraint de liquidé leur régime

matrimonial. La liquidation du régime matrimonial intervenait très tardivement ce qui rendaittrès aléatoire la détermination de la prestation compensatoire. L’un des objectifs est

d’accélérer le processus de liquidation du régime matrimonial et de faire en sorte de pacifier

le processus. La loi de 2004 a apporté trois remèdes :

-La loi incite les époux a procéder a un règlement conventionnel de leurs intérêts

patrimoniaux.

-La procédure de partage judiciaire ne doit s’appliquer que dans le cadre des divorces

contentieux, lorsqu’il n’y aurait pas été trouvé d’accord entre les époux avant le prononcé du

divorce. C’est pourquoi des l’ordonnance de non conciliation, le JAF peut désigner un

professionnel qualifié en vue de procéder à un inventaire estimatif des biens des époux ou

établir des estimations quant au règlement des intérêts pécuniaire des époux.

Il est intéressant d’aller voir un notaire pour élaborer un projet de liquidation du régimematrimonial. Ces dispositions sont fictives puisque la loi fait obligation au demandeur sous

peine d’irrecevabilité de joindre à sa demande introductive d’instance une proposition de

règlements des intérêts pécuniaire des époux. Tout est mis en œuvre pour que les juge et les

époux rentre direct dans le divorce lalalalal.

La loi favorise la conclusion de convention de liquidation et de partage de leur régime

matrimonial sans exiger un acte notarié. Les biens soumis à publicité foncière (les époux), un

acte notarié s’impose alors.

Cette réforme de 2004 élargie les pouvoirs du juge, l’article 267 du code civil prévoit qu’à

défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge peut en prononçant le divorce

ordonné la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Troisième remède, la réforme limite les opérations de liquidation dans le temps puisque la loi

de 2004 prévoit un calendrier destiné à accélérer le processus. La loi ne peut pas subordonner

la prononciation du divorce. L’article 267-1 prévoit que si les opérations de liquidation et de

partage ne sont pas achevées dans le délai d’un an après le prononcé du divorce le notaire

transmet au tribunal un procès verbal de difficulté qui reprend les déclarations restrictive des

époux. Le tribunal peut alors accorder un délai supplémentaire de 6 mois. Si passé ce délai,

s’il y a toujours un désaccord entre les époux, le notaire en informe a nouveau le tribunal, il

va alors faire en sorte de régler les difficultés qui subsistent entre les époux. Il va renvoyer les

époux devant le notaire afin d’établir l’état liquidatif.

B) Le sort des donations et avantages matrimoniauxLa loi de 2004 prévoit désormais que le divorce est sans incidence sur les avantages

patrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage mais également sur les donations de bien

présents quelque soit leurs formes. Le droit antérieur liais le sort des donations à l’attribution

des torts, si le divorce était prononcé au tort d’un époux, toutes les donations reçues par con

conjoint étaient révoqués.

Le divorce entraine révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent

effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux. Il existe un

maintien définitif des droits acquis mais si le contrat produit ses effets à la dissolution du

mariage ou au décès de l’un des époux, le divorce emporte révocation. Lorsque le conjoint a

profité de l’avantage, on ne revient pas dessus, en revanche … Les avantages matrimoniaux

ne sont pas en principe des donations mais ils sont assimilé aux donations en cas de divorce.C’est un avantage qui résulte du contrat de mariage et du régime matrimonial qui a été



choisis. Ex : Deux personnes sont de fortunes très inégales, elles se marient et adopte un

régime de communauté universel en prévoyant que le partage de cette communauté se fera par

moitié. L’époux le moins fortuné profite d’un avantage matrimonial. De même, les closes

insérées dans un contrat de mariage qui prévoient un partage inégale de la communauté

constitue un avantage matrimonial au profit de l’époux qui se voit réservé la part la plus

importante.

C)Le devenir du logement familial

Pendant le mariage le logement familial fait l’objet du protection particulière, cette protection

perdure pendant la procédure de divorce jusqu’au divorce, après le divorce le logement

familial fait l’objet d’un statut particulier même si le droit des époux diffèrent selon que les

époux étaient locataire ou propriétaire de ce logement et selon que le bien appartenait à l’un

des époux ou constituait un bien commun ou un bien indivis.

Le droit au bail peut être attribué à l’un des époux même s’il n’était pas locataire en tenant

compte des intérêts sociaux et familiaux en cause. Si le logement familial faisait parti de la

communauté, cet immeuble peut être attribué par le juge à l’un des conjoints en tenant compte

de tous les intérêts en présence. Cela crée un déséquilibre, l’autre conjoint doit recevoir desbiens de valeurs égales ou alors il percevra une soulte. Si l’un des époux à la propriété en

propre de l’immeuble dans cette hypothèse le juge peut obliger cet époux propriétaire à

consentir un bail à son conjoint si celui-ci exerce l’autorité parental ou en cas d’exercice en

commun de l’autorité parentale si un ou plusieurs enfants ont leurs résidence habituel dans ce

logement (hypothèse d’un bail forcé qui n’intervient que dans l’intérêt des enfants). Ce bail

forcé ne perdure que jusqu’à la majorité du plus jeune conjoint.

D) Les compensation et réparations pécuniaires

Le mariage permet d’unir les ressources, le divorce va changer la condition d’existence des

époux puisque les époux ne vont plus disposer désormais que de leurs seules ressources

personnelles. Hors il est tout à fait possible qu’au cours du mariage l’un des époux est mis

entre parenthèse sa carrière professionnel pour s’occuper des enfants ou du foyer, des lors au

moment du divorce il sera parfois nécessaire de rétablir un certain équilibre, c’est précisément

le rôle de la prestation compensatoire.

Au titre des réparations pécuniaires le divorce pour faute peut conduire à la condamnation de

l’époux coupable à des dommages et intérêts. Dans l’application de l’article 270 le divorce

mets fin au devoir de secours entre époux mais l’un des époux peut être tenu de verser à

l’autre une prestation destiné à compenser autant qu’il est possible la disparité que crée la

rupture du mariage dans les conditions de vie respective. Cette prestation a un caractère

forfaitaire et prends la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge.

La loi de 2004 a tenté de rompre avec le système antérieur qui reliait les conséquences

financière avec l’attribution des torts, avant 2004 l’époux au tort exclusif duquel le divorce

était prononcé ne pouvait sauf exception prétendre à une prestation compensatoire

Aujourd’hui le système est inversé, l’époux exclusivement fautif peut obtenir une prestation

compensatoire sauf exception. Le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire

si l’équité le commande lorsque le divorce est prononcé au tort exclusif de l’époux demandeur

au regard des circonstances de la rupture (ex : Rupture suite à brutalité …). Le divorce est

prononcé a ses torts exclusif, le juge peut penser que l’équité commande a ne pas lui accorder

de prestation compensatoire. De façon générale, art 270 alinéas 3 prévoit que le juge peut ne

pas accorder la prestation compensatoire en considération des critères prévus par l’article 271

du code civil. L’âge des époux, leur qualification professionnelle, les conséquences des choixprofessionnel fait par les époux pour le mariage, le patrimoine estimé par les époux après la



liquidation du régime matrimonial le juge ne peut pas accorder de prestation compensatoire.

Le problème de ces critère est qu’il s’agit de critère d’évaluation et non pas de véritables

critère d’octroi de compensation. Les difficultés que l’on connaissait avant la loi de 2004,

c'est-à-dire le contentieux d’après divorce sur la prestation compensatoire risque de resurgir

en raison de cette clause d’équité qui laisse au juge un pouvoir d’appréciation très important.

A travers cette clause d’équité on constate que le législateur n’est pas allé au bout de la

logique d’un divorce objectivé, sans considération des torts ou des circonstances et il n’est pas

forcément bon en droit de rester entre deux guets.

Evaluation de la prestation compensatoire :

L’article 271 prévoit que la prestation compensatoire est fixé selon les besoins de l’époux a

qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du

divorce est de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. Il ne s’agit pas simplement

d’une comparaison mathématique des ressources de chacun des époux, l’attribution de la

prestation doit également tenir compte de la répartition des rôles de chacun pendant la vie

commune, des choix opérés en commun et qui pouvait se révéler préjudiciable pour l’un desépoux. Le rôle du juge est prépondérant mais sa mission est très périlleuse parce qu’il doit

tenir compte de la situation présente même si les époux sont tenus de lui fournir une

déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources : patrimoine, revenus et

conditions de vie.

Mais ce qui est encore plus compliqué est de prévoir l’avenir, prévisible …

Les modalités d’exécution de la prestation, la prestation prends en principe la forme d’un

capital en l’application de l’article 274 du code civil mais par exception la prestation

compensatoire peut prendre la forme d’une rente en application cette fois de l’article 276 du

code civil.

La prestation peut connaitre des modalités différentes, le capital est versé sous forme d’argent

mais il peut également s’exécuter par une attribution de biens en propriété ou prendre la forme

d’un droit d’usage, d’habitation ou encore d’usufruit. Le capital peut être payé en une seule

fois mais le paiement peut également être échelonné conformément à l’article 275 du code

civil. Ce paiement est échelonné lorsque le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital en

une seule fois. Le juge va fixer les modalités de paiement du capital sur une durée limité à 8

ans.

La révision de la prestation compensatoire, pendant longtemps elle n’était pas révisable et ce

même en cas de changement imprévu dans les besoins et ressources des partis, la loi a inséréplusieurs disposition permettant de facilité la révision et cette loi a été complété par une loi du

26 mai 2004 qui a réformé le divorce. Le montant du capital ne peut pas être révisé mais les

modalités de paiement peuvent être révisées en cas de changement important dans la situation

du débiteur. A titre exceptionnel le juge peut en effet autoriser le versement de cette prestation

sur une duré supérieur à 8 ans.

S’agissant de la prestation compensatoire sous forme de rente, la révision est autorisée en cas

de changement important dans les ressources ou les besoins de l’une des parties. C’est un

changement qui va affecter le débiteur mais aussi le créancier. Cette révision ne peut pas avoir

pour effet de porter la rente à un montant supérieur de celui qui avait été fixé initialement par

le juge. La révision de la prestation compensatoire sous forme de rente ne peut intervenir qu’à

la baisse. La prestation compensatoire peut également faire l’objet d’une demande tendant àlui fait substituer un capital conformément à l’article 276-4.



L’ensemble de ces dispositions sont applicables à toutes les prestations compensatoires

qu’elles aient été appliquées par le juge ou par convention entre les parties même si dans le

divorce par consentement mutuel les époux peuvent prévoir une clause excluant la révision

de la prestation. Même dans les divorces contentieux la loi incite les époux a recourir à des

conventions pour fixer les conséquences du divorce et notamment la prestation

compensatoire.

Le sort de la prestation compensatoire en cas de décès du débiteur : Conformément au

principe de transmission actif et passif du patrimoine, les héritiers du débiteur étaient tenus de

payer le solde du capital restant dus, ce qui pourrait conduire a des situations à la con.

La loi du 26 mai 2004 rompt avec cette solution puisque la paiement de la prestation

compensatoire est prélevé directement sur la succession. En application de l’article 280 les

héritiers ne sont plus tenus « ultra vires succesionis », ils ne sont plus tenus au delà de l’actif

successoral sur leurs bien personnels. Ils restent tenus personnellement du paiement du solde

de la prestation mais seulement dans les limites de l’actif successoral.

Si la prestation compensatoire a été mise en œuvre sous forme d’un capital dont le paiementétait echelonné sur cette période de 8 ans. Si le débiteur meut au bout d’un an, les héritiers

seraient tenus de payer pour les 7 ans. La loi considére que le solde de ce capital devient

immédiatement exigible ce qui permet d’éviter de payer pendant des années …

Lorsque la prestation compensatoire a été fixé sous forme d’une rente viagère (elle profite au

créancier jusqu’à son décès). Au moment du décès du debiteur on va substituer à cette rente

un capital qui va être immédiatement exigible. Par dérogation à l’ensemble de ces règles, les

héritiers peuvent choisir de maintenir les modalités de la prestation qui incombait au débiteur

décédés. Si les héritiers souhaitent maintenir par dérogation a ces modalités de paiement ils

s’engagent « ultra vires succesionis » personnellement au delà de l’actif successoral.

Malgré ses orientations de la réforme on peut considérer qu’il subsiste un lien entre les

conséquences financière et l’attribution des torts dans un cas particulier qui est celui de

l’article 266 du code civil.

Article 266 « les dommages et intérêts peuvent être accordé à un époux en réparation des

conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit

qu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal (il

n’avais formulé aucune demande) soit lorsque le divorce est prononcé au torts exclusif de son

conjoint. Pas d’avantage dans le divorce accepté. Les dommages et intérêts sont neutralisé

dans un divorce pour fautes aux torts partagés. Par ailleurs le préjudice doit être qualifié

puisqu’il doit s’agir de conséquences d’une particulière gravité dont l’appréciation relève du

pouvoir souverain des juges du fond. Le préjudice peut être aussi bien matériel que morale. Il

faut encore savoir que l’article 266 ne fait pas obstacle à une action en dommages et intérêtssur le fondement de l’article 1382 si le demandeur peut invoquer un préjudice autre que celui

résultant du prononcé du divorce.

B) Les conséquences du divorce pour les enfants

Droit commun de la séparation parentale qui est applicable aux enfants nées en mariage

comme aux enfants nées hors mariage, les dispositions prévu au titre des enfants figure pour

les règles relatives au mariage. Ces règles doivent être étudiées au titre de l’autorité parentale.

La question des enfants a toujours été au cœur des divorces, une fois le mariage dissous la

première chose à régler est de déterminer chez qui l’enfant aura sa résidence. L’intérêt de

l’enfant constitue le fondement de l’autorité parentale, la difficulté étant que cette notion de

l’intérêt de l’enfant est très souple, très fluctuante, elle est le reflet d’un consensus social àune époque donnée mais ce n’est pas une notion immuable. Pendant longtemps on a estimé



que l’intérêt de l’enfant était d’être confié à un seul des parents et le parent coupable ne devait

avoir avec l’enfant que des relations strictement limitées. Non seulement les deux parents

doivent conserver un lien avec l’enfant et ils doivent contribuer à l’éducation des enfants

malgré la séparation.

Les textes internationaux sur les droits de l’enfant préconisent la dernière solution … La

convention internationale relative au droit de l’enfant, la charte européenne relative aux droitsfondamentaux et la convention européenne des droits de l’homme grâce à l’article 8

protégeant le droit au respect de la vie familiale.

Le principe de la coparentalité a été mis en 2002. La réforme a clairement opté pour l’exercice

consensuel de l’autorité parentale, c'est-à-dire que le JAF ne doit intervenir qu’en cas de

désaccord entre les parents sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Le retour au

juge étant le dernier recours. La procédure de divorce est sans effet sur l’autorité parentale, si

un désaccord survient entre les parents sur la question de l’autorité parentale c’est une

procédure distincte qui doit être suivie.

Titre II Le coupe non marié

On parle de concubinage pour les personnes qui choisissent de ne pas adhérer au mariage.C’est une relation stable entre des personnes vivant en commun comme des gens mariés.

Sur 15 millions de couples, 3 millions sont concubins.

Historiquement les concubins ne faisaient pas l’objet d’un statut …

Les règles du PACS qui permettent d’encadrer le concubinage et donc à ce propose il n’est

plus possible de parler d’union libre vu qu’il est encadré par les règles du code civil.

Chapitre I Le concubinage

Le concubinage recouvre des situations de couple très différentes, des couples qui durent, des

couples précaires, des couples qui envisagent la vie commune comme un essai, des couples

hétérosexuels, homosexuels.

Section I La notion

Le concubinage est une union de fait et son existence ne suppose aucun formalisme, il n’y a ni

déclaration ni cérémonie. Comme il s’agit d’un fait la preuve est libre.

La définition légale du concubinage est récente, elle date de 1999, cette qualification relève

d’une manœuvre du sénat. En 1999 les sénateurs étaient hostiles aux PACS, ils ont donc

inscris une définition du concubinage en y incluant une notion homosexuel en pensant que

cela suffirait. Le problème est que l’assemblée nationale a choisie d’imposer le PACS et

d’accepter la définition légale du concubinage.

Le concubinage est une union de fait caractérisé par une vie commune présentant un caractèrede stabilité et de continuité entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe qui

vivent en couple.

La jurisprudence faisait déjà de la stabilité de l’union une condition du concubinage. Le

concubinage est donc une situation de fait qui perdure. Mais la vie commune peut être

appréciée avec souplesse. On n’impose pas une cohabitation habituelle, l’union peut

concerner des personnes de sexe différents ou de même sexe. Cela permet de briser toute

résistance du juge qui refuserait de donner des effets juridiques à l’union homosexuel. La cour

de cassation admettait de produire des effets juridiques aux unions homosexuels. La loi ne

consacre par une relation exclusive entre les personnes, le concubinage polygame serait donc

possible du moins on ne pourrait pas contester la situation de concubinage à un couple qui

répondrait à la définition donné mais qui s’autoriserait des liaisons passagères. De plus pourêtre considéré comme un couple, les concubins doivent avoir une certaine notoriété. Les



amants cachés ne peuvent pas répondre à la définition du concubinage. Finalement le

concubinage est assez proche du mariage du moins dans ses éléments constitutifs mais il

manque la célébration solennel et la publicité de l’engagement pris dans le mariage par les

époux devant leurs proches et devant les représentant de la société.

Section II Les effets du concubinageIls se limitent à des domaines particuliers qui peuvent résulter de quelque disposition légale

complétée surtout par la jurisprudence. On trouve des effets pendant la vie commune et à la

dissolution du concubinage.

1) Les effets pendant la vie commune

A) Les effets personnels

Par définition l’union libre est libre donc les concubins ne sont pas soumis à des règles

gouvernant leurs rapports personnels, pas d’obligation de communauté de vie, pas

d’obligation de fidélité, pas d’obligation d’assistance. Cela dit il n’est pas impossible qu’un

concubin trompé ou abandonné puisse invoquer l’article 1382 du code civil. Pas du tout le

même type d’obligation que le couple marié.En revanche à l’égard des enfants du couple, les concubins sont assimilé à des époux des lors

que la filiation a été établie. Les concubins peuvent avoir recours à la procréation

médicalement assistée à la condition néanmoins de rapporter la preuve d’une vie commune

d’au moins deux ans. En revanche il n’y a pas d’assimilation des concubins aux époux en ce

qui concerne l’adoption.

B) Les rapports pécuniaires

Aucun effet de droit entre les concubins, il n’existe pas d’obligations alimentaires, de devoirs

de secours, de vocation successorale et de régimes matrimoniaux. Pourtant la vie commune

conduit nécessairement à une certaine confusion des ressources, des biens mais également des

dettes. Il s’établit des rapports pécuniaires aussi bien entre les concubins qu’à l’égard des

tiers. Entre les concubins, chaque concubin conserve la propriété des biens qu’il possédait

avant le concubinage. Pendant la vie commune chaque concubin acquiert des biens pour lui, il

n’y a pas de communauté de bien, la difficulté peut intervenir sur le terrain de la preuve. Il

peut être difficile que tel ou tel bien appartient à tel concubins. En cas de difficulté de preuve

les biens sont présumés indivis et ils seront donc partager comme des biens indivis. En ce qui

concerne les bien acquis en commun, la encore ils sont réputés indivis. Lors de l’acquisition il

est possible pour le concubin de prévoir dans l’acte une clause d’accroissement que l’on

appelle également clause tontinière. Au décès du concubin acquéreur, l’autre est réputé être

propriétaire de la totalité du bien et ce depuis l’origine. Le problème de cette clause c’est que

cela peut gérer des problèmes de gestion en cas de mésentente car dans ce cas les règles del’indivision ne s’applique pas, la tontine est irrévocable alors que l’union libre peut être

précaire, c’est source de difficulté potentielle. Il n’existe aucune obligation pour les concubins

de contribuer aux charges du ménages, il n’existe pas de recours entre eux en ce qui concerne

les dépenses occasionné pour les besoins du ménages. L’article 220 du code civil ne

s’applique pas.

Les rapports pécuniaires à l’égard des tiers. Il n’y a pas d’avantage de solidarité mais il est

arrivé que des juges retiennent malgré tout la solidarité ménagère pour les dettes contracté par

un concubin en se fondant sur la théorie de l’apparence et ici la fausse apparence de mariage.

C’est l’hypothèse de concubin qui se font passés pour des époux. La solidarité ne pourrait

jouer uniquement au stade de l’obligation à la dette mais la cour de cassation se montre fermey compris a ce stade en rejetant l’application de l’article 220.



Au delà de nos dettes ménagères toutes les dettes contracté par un concubin engage ce

concubin et lui seul.

2) Les effets lors de la dissolution

Le concubinage peut disparaitre en cas de séparation ou en cas de décès. A travers les effets

de la dissolution on perçoit que ce concubinage est une situation assez précaire, il n’y a pas decommunauté à partager, il n’y a pas de successions à recevoir.

Les biens indivis font l’objet d’un partage.

A) Les effets communs de la séparation et du décès d’un concubin

A défaut de régime patrimonial deux mécanismes sont utilisé pour liquider les relations

pécuniaires.

Le mécanisme de la société créé de fait et l’enrichissement sans causes.

La société créée de fait même en l’absence d’une société juridiquement liée et immatriculé au

registre du commerce il est possible dans certains cas pour l’un des concubins de prétendre

qu’il y a eu société créé de fait et dans cet hypothèse les concubins se voient attribuer la

qualité d’associer et surtout ils se voient attribuer la moitié de l’actif résiduel.Les deux concubins participeront au profit née de l’exploitation d’une entreprise en commun,

par exemple un fond de commerce même si le fond n’appartient qu’à un seul concubin. Les

conditions sont très strictes, la cohabitation ne suffit pas, l’exploitation en commun non plus

et il faut établir les trois conditions d’une mise en société. Le concubin qui invoque

l’existence d’une société créée de fait doit prouver qu’il y a eut des apports mutuel en capital

ou en industrie. Il faut une contribution aux bénéfices et aux pertes et enfin l’intention de

s’associer pour le succès de l’entreprise, ce qui exclue la société créé de fait si le concubin ou

la concubine avait le statut de salarié. La jurisprudence de la cour de cassation est très

rigoureuse, les juges du fond sont un plus laxistes et par soucis d’équité ils sont incité a retenir

l’existence d’une société créée de fait même si les conditions ne sont pas toujours réunis.

Le deuxième mécanisme c’est l’enrichissement sans causes, c’est un quasi contrat, qui permet

de restaurer l’équité dans de nombreuses situations mais ca peut être utilisé pour restaurer

l’équité dans le couple non marié et donc un concubin peut se prévaloir de l’enrichissement

sans causes en prouvant que par son activité il a enrichi son compagnon sans réel contrepartie.

Deux difficultés : Il faut prouver un appauvrissement et un enrichissement corrélatif et

prouver l’absence de causes.

Un concubin qui effectue des travaux dans l’immeuble de sa concubine ne peut se prévaloir

de l’enrichissement sans causes de lors que la concubine l’a hébergé dans cet immeuble.

Certes les travaux ont amélioré l’immeuble mais il y avait une contrepartie. L’action à un

caractère subsidiaire le concubin peut l’exercer que s’il ne dispose pas d’une infraction pour

parvenir à ses fins.

Les libéralités entre concubins doivent en principe avoir un but licite pour être valable,

remerciement pour service rendu ou pour collaboration professionnel mais la jurisprudence

récente de la cour de cassation traduit un abandon du contrôle du mobil du donateur. Ainsi la

haute juridiction a jugé que n’était pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité

dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretien avec le bénéficiaire (arrêt de

la première chambre civil du 3 février 1999). Cet arrêt a fait l’objet de critique mais la cour de

cassation a confirmé la jurisprudence dans un arrêt du 29 octobre 2004.

D’un point de vue fiscal les donations entre concubins ne sont pas du tout intéressantes ce qui

peut inciter les concubins à déguiser leurs donations sous l’aspect d’un acte à titre onéreux.



B) Les effets particuliers de la séparation et du décès d’un concubin.

L’union libre peut donner lieu à une rupture libre unilatérale et donc le concubin délaissé peut

se trouver dans une situation très précaire. Quelques mesures protectrices existent même si

elles sont très rares, elles peuvent avoir pour source la loi et la jurisprudence.

Ex : Transmissibilité au profit du concubin notoire du bail souscrit par l’autre quand ce

dernier a abandonné le domicile et lorsque la cohabitation a durée un an.Les protections jurisprudentiel, il est envisageable d’appliquer l’article 1382 du code civil

pour les ruptures fautives, il faut faire la preuve d’une faute … d’un préjudice, d’un lien de

causalité. Certaines décisions admettent également une obligation naturelle pesant sur le

concubin auteur de la rupture, l’obligation de ne pas laisser le concubin abandonné dans le

besoin.

Les effets du décès d’un concubin, le concubin survivant ne peut prétendre a aucune part dans

la succession du défunt et ceux même en usufruit mais il arrive malgré tout que la loi et la

jurisprudence assimile à un époux survivant.

Loi du 6 juillet 1989, l’article 14 prévoit qu’en cas de décès du locataire le bail est transféré

au concubin survivant à la condition qu’il y a eu un concubinage notoire pendant l’année quiprécède le décès. Si le logement était la propriété personne du défunt, le concubin survivant

n’a aucun droit sur ce logement, c’est un occupant sans titre et les héritiers peuvent exiger une

indemnité pour cette occupation et même procéder à une expulsion.

Hypothèse du décès accidentel d’un concubin, le concubin survivant peut engager la

responsabilité du tiers responsable de l’accident ayant causé le décès du concubin sur le

fondement de l’article 1382 du code civil. Cette solution date d’une décision de la cour de

cassation réunie en chambre mixte en 1970.

Chapitre 2 : Le PACS

Il est dans le chapitre premier consacré aux personnes même s’il présente une nature

contractuelle. Il s’agit au terme de l’article 515-1 d’un contrat conclu par deux personnes

physiques majeures de sexe différents ou de même sexe pour organiser leur vie commune. Il

s’agit d’un contrat qui emprunte beaucoup au mariage et cette affirmation est encore plus

vraie avec la réforme intervenue en 2006. Il s’agit d’organiser la vie commune de deux

personnes et le conseil constitutionnel a précisé ce que l’on devait entendre par vie commune

et cette notion de vie commune ne regroupe pas seulement une communauté d’intérêt, ce n’est

pas d’avantage une simple cohabitation entre deux personnes puisque la vie commune

suppose une vie véritable de couple au sens qui en est donné par le conseil constitutionnel.

C’est donc une union sexuelle, ce qui devrait lutter contre les PACS de complaisance.

Dans la confusion et la loi de 1999 était sur le plan technique très déficiente, le conseilconstitutionnel s’est livré à un véritable travail de réécriture ce qui n’a pas empêcher a ce

PACS de connaitre un véritable succès plus de 204 000 pacs enregistré en 1999 et 2005. Le

contentieux reste très limité, on peut penser que les personnes pacsées règlent leur différent

sans avoir recours au juge mais peut être également que ces personnes se séparent sans régler

les conséquences patrimoniales de cette séparation. La loi du 23 juin 2006 qui ne portait pas

directement sur le PACS mais sur la réforme des successions et qui contient des dispositions

réformant le PACS, on a évacué toutes les questions qui posaient problèmes. Le PACS dans

sa forme actuelle se rapproche beaucoup des partenariats enregistrés qui sont connus dans

certains pays européens, les pays scandinave, l’Allemagne, les Pays Bas ou encore la Suisse.

Le PACS se rapproche encore plus du mariage par le renforcement des effets personnels. Sur

le plan technique la rédaction est nettement meilleure que dans la version de 1999. Enfin cetteloi a été accompagne de deux décret d’application du 23 décembre 2006 ainsi que d’une



circulaire du 5 février 2007. Elle donne des indications aux greffes et tribunaux d’instance sur

la marche à suivre pour ces réformes.

Section 1 : La formation du PACS

1) Les conditions de fond

Le PACS ne peut être conclu qu’entre deux personnes majeures, les mineurs sont exclu et lesincapable majeures aussi du moins en ce qui concerne le majeure en tutelle. La situation est

plus incertaine en ce qui concerne les majeures en curatelle.

S’agissant du consentement, il s’agit des règles du droit commun des contrats, le PACS est

régit par les articles 1109 et suivant du code civil. S’agissant des empêchements, on retrouve

ici les empêchements à mariage qui constitue des causes de nullité du contrat conformément à

l’article 512-2. Pas de PACS entre frère et sœur ni entre collatéraux. Il ne peut pas y avoir de

PACS entre deux personnes lorsqu’une au moins est engagée dans les liens du mariage. Si

l’une des personnes pacsée se marie, le mariage mettra fin au PACS

2) Les conditions de forme

Le PACS se construit en 3 temps, rédaction d’un contrat, déclaration au greffe, enregistrementet publicité du PACS.

L’article 515-3 prévoit que ce contrat est passé par acte sous sein privé ou par acte

authentique. Avant 2006 on exigeait lors de la déclaration de greffe un double original (pour

les deux parties) ce qui supposait nécessairement un acte sous sein privé, s’agissant des actes

authentique les originaux ne quittent jamais l’étude du notaire.

Deux personnes qui concluent un pacs en font une déclaration conjointe au greffe du tribunal

d’instance compétent. En principe le greffier devrait conserver l’exemplaire de la convention

mais sur ce point la loi ne le précise pas. Comme la loi n’exige pas un double original cela

permettrais de conserver la preuve du contenu du PACS.

Enregistrement et publicité du PACS, le greffier enregistre la déclaration et fait procéder aux

formalités de publicité et la réforme de 2006 sur ce point là est très importante. Le PACS

concerne l’état des personnes car la publicité utilise les supports de l’état civil. En application

de l’article 515-3-1 il est fait mention de la lalalalallala déclaration du PACS avec identité de

l’autre partenaire. Cette indication sur l’acte de naissance rapproche encore d’avantage le

PACS du mariage puisque la c’est un engagement de deux personnes devant la société et tous

les PACS devront respecter cette formalité y compris ceux contracté avant le premier janvier

2007 date d’entrée en vigueur de la réforme de 2006. La loi laisse un temps pour respecté ces

formalité, es PACS contracté avant 2007 ont jusqu’au premier janvier 2008 sinon elle rompt

le PACS. L’enregistrement confère date certaine au PACS et constitue le point de départ deseffets du PACS entre les parties. C’est donc bien l’enregistrement qui fait le PACS et non pas

le seul échange des consentements. Les mesures de publicité, l’indication sur l’acte de

naissance … lorsqu’elles sont réalisés permettent de rendre le PACS opposable au tiers.

Section 2 : Les effets du PACS

En 1999 le PACS était avant tout conçu pour produire des effets patrimoniaux mais il

entrainait quelques effets personnels, il n’a jamais été un simple lien contractuel a finalité

patrimoniale.



Si l’ont note un rapprochement du PACS avec le mariage, cela se rapproche surtout des effets

personnels, les conséquences patrimoniales restent importantes mais on est assez loin de ce

que l’on connait dans le mariage.

1) Les effets entre partenaires

Au terme de l’article 515-4 les partenaires s’engage à une vie commune ainsi qu’à une aide

matérielle et à une assistance réciproque. Le mimétisme avec le mariage est presque parfait, ilmanque que l’obligation de fidélité. La loi impose donc une vie commune. En cas de non

respect, ce n’est pas un motif de dissolution du PACS, des dommages et intérêts sont

concevables mais ils ne peuvent pas prendre leur source dans la seule rupture de la vie

commune. Le fait de quitter son partenaire ne constitue pas une faute, la faute pourrait

simplement provenir des circonstances de la rupture mais le demandeur devra donc trouver

une faute distincte de la rupture et un préjudice. La loi de 1999 ne visait que l’aide mutuel et

matériel, la loi de 2006 a ajouté la notion d’assistance.

2) Les effets patrimoniaux

Le PACS produit des effets patrimoniaux entre les parties et des effets à l’égard des tiers

A) Les effets patrimoniaux entre les parties.La contribution à la dette, l’article 515-4 ajoute que si les partenaires n’en disposent

autrement l’aide matériel est proportionnel à leur faculté respective. L’article 515-7 permet de

rectifier en équité un déséquilibre en permettant de compenser les créances entre partenaires

lorsque l’un deux n’a pas contribué a auteur de ces facultés, aux dettes contractés pour les

besoins de la vie courante. S’agissant de la contribution à la dette entre les partenaires, là

encore les effets du mariage sont reconduis, ce qui change c’est la gestion des biens des

partenaires, elle obéit à un régime particulier qui s’écarte du modèle retenu pour le mariage.

Deux régimes peuvent coexiste aujourd’hui, un premier régime qui s’applique aux bien des

partenaires ayant conclu un PACS avant le premier janvier 2007 et un régime applicable au

PACS conclu postérieurement au premier janvier 2007.

Les PACS conclu avant le premier janvier 2007, les biens des partenaires sont gouvernés par

une présomption d’indivision parce que l’article 515-5 ancien crée un mécanisme d’indivision

particulièrement dangereux pour les partenaires avec des règles différentes selon la nature des

biens. Le code distinguait les meubles meublant des autres meubles acquis à titre onéreux au

cour du PACS, les meubles meublant son indivis sauf déclaration contraire dans la convention

initiale.

Cette présomption d’acquisition joue également lorsque la date d’acquisition du bien ne peut

être établi, un meuble meublant acquis a titre onéreux voir même a titre gratuit avant la

conclusion du PACS risque de tomber dans cette indivision. Les autres biens dont les

partenaires deviennent propriétaire à titre onéreux postérieurement à la conclusion du PACSsont également présumé indivis par moitié si l’acte d’acquisition n’en dispose pas autrement.

Pour les autres meubles pour chaque acquisition il faut regarder l’acte d’acquisition. Un

partenaire qui acquiert avec ses deniers personnel un bien peut faire un achat indivis s’il a

oublié d’écarter la présomption. Ainsi à défaut de déclaration contraire seront indivis la

maison, l’appartement, la résidence secondaire acquis après la conclusion d’un PACS. Cela

engageait aussi les sommes économisées d’un PEL. Aucune règle correctrice n’existe, de plus

au delà des injustices que peuvent engendrer de telles règles l’indivision est très lourde,

rigide, il est inadapté pour régir une communauté d’intérêt de personne dont l’objectif est

justement d’éviter le carcan du mariage. Même si la loi du 23 juin 2006 qui a assouplit les

règles de l’indivision en substituant notamment au principe de l’unanimité des indivisaires la

règle de la majorité des deux tiers pour effectuer un certain nombre d’actes, mais l’indivisionlorsqu’elle s’applique à des partenaires pacsé cette règle n’a aucun intérêt. Le pouvoir de



décision et d’administration est plus que limité dans un PACS. Il n’existe pas de règle de

gestion concurrente, de présomption de pouvoir que l’on rencontre dans le régime primaire

des époux. Enfin l’indivision se caractérise par sa très grande précarité, ce n’est pas fait pour

durer, c’est une situation précaire. Nul ne peut être contraint de rester en indivision, a tout

moment l’un des partenaires peut exiger le partage. Il était tout à a fait possible de choisir un

régime séparatiste d’où le pacs conclu après janvier 2007.

Sachant que les partenaires d’un PACS conclu avant le premier janvier 2007 peuvent choisir

le régime nouveau, la loi de 2006 offre une alternative entre deux régime patrimoniaux, le

premier constitue le régime légale et il est fondé sur la séparation des patrimoines alors que le

second régime permet aux partenaires d’opté pour un régime d’indivision organisé.

Article 515-5 « ce nouveau régime de séparation des patrimoines s’applique à défaut de

stipulation contraire dans la convention de PACS. En vertu des nouvelles dispositions chacun

des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ces biens

personnels.

Chacun d’eu reste également tenu des dettes personnelles contracté avant ou pendant le PACS

excepté le cas de l’article 515-4 alinéa 2 qui vise les dettes solidaires. A l’égard de sonpartenaire, chacun des partenaires peut prouver par tout moyen qu’il a la propriété exclusive

d’un bien. Les biens auxquels aucun partenaire ne peut justifier aucun propriétaire exclusif

sont réputé appartenir indivisément à chacun pour moitié.

Régime optionnel : article 515-5-1 à 515-5-3 « les partenaires qui optent pour le régime

d’indivision organisé doivent indiquer clairement leur choix dans la convention originale ou

en cour de PACS dans une convention modificative. A compter de l’enregistrement de ces

conventions initiales ou modificatives les biens appartient pour moitié indivise à chaque

partenaire sans recours possible. Pour éviter certaines difficultés l’article 515-5-2 prévoit que

certains biens sont exclus du champ de cette indivision organisé, toute une série de bien

demeure la propriété personnelle de chaque partenaire.

B) Les effets patrimoniaux à l’égard des tiers.

L’effet principal du PACS à l’égard des tiers est prévu par l’article 525-4 alinéa 2 qui prévoit

la solidarité des dettes ménagères et là encore il faut distinguer les dettes contracté avant la

réforme et celle d’après la réforme. Avant la loi du 23 juin 2006 les partenaires sont tenus

solidairement à l’égard des tiers de dettes contractés par l’un deux pour les besoins de la vie

courante et pour les dépenses relative au logement commun. La où se texte peut poser

problème c’est que le législateur à oublier de tempéré, de limité le domaine de la solidarité

ménagère.

Après la loi du 23 juin 2006 le principe de solidarité est maintenu entre les partenaires à

l’égard des tiers pour les dettes contracté par chacun d’eux au titre des dépenses de la viecourante. Les dépenses excessive engagé par l’un des partenaires sont exclues du champs de

la solidarité.

La détermination du caractère excessif de la dépense est soumise à l’appréciation souveraine

des juges du fond qui tiendront compte du train de vie des partenaires. En revanche il n’est

plus fait référence aux dépenses relatives au logement commun, néanmoins l’article 515-6

prévoit deux dispositions relatives au logement commun dans le cas particulier ou l’un des

partenaires qui est proprio décède. Le partenaire survivant pourra demander l’attribution

préférentielle du logement à condition que le testament du défunt le précise.

Le partenaire survivant peut bénéficier d’un droit de jouissance du logement pendant un an àcompter du décès du partenaire. En droit fiscal imposition commune au titre de l’impôt sur le



revenu et les partenaires peuvent bénéficier d’avantages fiscaux en matière successorale et

donation. En droit social les partenaires d’un PACS tendent a être assimilés aux époux, c’est

le cas notamment en droit du travail.

Section 3 : La dissolution du PACS.

I) Les causes de dissolutionEn application de l’article 515-16 le PACS se dissous par la mort des partenaires ou par le

mariage des partenaires ou le mariage de l’un deux. L’article 515-7 alinéa 2 prévoit que le

greffier est informé du décès ou du mariage de l’un des partenaires par l’officier d’état civil

compétent.

En application de l’article 515-7 alinéa 3 le PACS se dissous également par déclaration

conjointe ou par décision unilatéral de l’un des partenaires.

La dissolution du PACS par déclaration conjointe, hypothèse dans laquelle les partenaires

mettent fin au pacs d’un commun accord, ils vont adresser au greffe une déclaration conjointe

dans ce sens. Il n’existe pas de condition particulière de forme, pour les conditions de fond ce

sont les mêmes que le droit des contrats. La dissolution du pacs sur décision unilatéral de l’un

des partenaires prévu par l’article 515-7 et le partenaire qui prends l’initiative de ladissolution doit signifier sa décision à l’autre partenaire par voie d’huissier. Il adresse une

copie au greffe du tribunal d’instance. A la réception de cette copie le greffier va enregistrer la

dissolution du PACS. Le greffe informe alors les ex partenaire par lettre recommandé de

l’enregistrement de la dissolution du pacs. Lorsque le pacs est dissous par décision unilatéral

il prend fin à l’égard de l’autre partenaire non pas au jour de la signification mais au jour de

l’enregistrement par le greffe.

Les nouvelles modalités de dissolution du pacs sont applicables au pacs conclu avant comme

après le 1 janvier 2007. C’est une circulaire qui le précise.

II) Les effets de la dissolution

Liquidation des intérêts pécuniaire : les prévisions légales sont très succinctes et mentionné à

l’article 515-7 alinéa 10. Les partenaires procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et

obligations résultant pour eux du pacs. A défaut d’accord le juge statut sur les conséquences

patrimoniales de la rupture sans préjudice de la réparation du dommage éventuellement subit.

Sachant que la rupture unilatérale du pacs ne constitue pas une faute. Le juge compétent n’est

pas le JAF mais le TI ou le TGI selon le montant du litige. Concernant les créances entre

partenaires, elles sont évalués selon les règles prévues à l’article 1469 du code civil, il s’agit

la des règles de calcul de récompenses entre époux commun en bien. En cas de décès le statut

du partenaire survivant n’est pas complètement identique à celui du conjoint survivant mais il

s’en rapproche (Attribution préférentiel du logement s’il le prévoit). On peut dire que le

partenaire survivant voit ses droits étendus sans être assimilé au conjoint survivant, lepartenaire survivant n’est pas un héritier. Par ailleurs sur le terrain fiscal les droits de mutation

a titre gratuit demeurent plus importants qu’entre époux.

Partie 2 : Les enfants

Titre 1 : la filiation

La filiation se définis comme le lien de droit qui unis un individu a son père, on parle alors de

filiation paternel et a se mère (filiation maternelle) ou à l’un deux seulement. La filiation

constitue un fait naturel que le droit transforme en faits juridique. L’étude de la filiation est

très complexe. Il existe une très grande variété des filiations, elle peut repose sur les liens su

sang, c’est le cas de la filiation par procréation charnelle et dans une moindre mesure parprocréation médicalement assisté. La filiation peut également reposé sur la volonté des



intéressés et ainsi constitué une filiation purement juridique soumis à un control social

important c’est la question relative à la filiation adoptive.

Chapitre 1 : La filiation par le sang

Traditionnellement le régime juridique de la filiation était variable selon le cadre dans lequel

intervenait la naissance, on parle de filiation légitime pour les enfants naissant pendant lemariage de leur parent et de filiation naturel pour les enfants naissant de parents non mariés.

A l’origine ces deux filiations étaient profondément inégalitaires. Dans l’ancien droit le batard

ne se voyait reconnaitre aucun droit de succession. Une lente évolution a débuté vers la

reconnaissance de droit supplémentaire notamment au court de la révolution française. La

codification napoléonienne a brouillé les pistes. Le code civil n’a pas complètement consacré

l’évolution révolutionnaire. Il a fallu attendre la loi du 3 janvier 1972 pour modifier en

profondeur les droits de la filiation. Cette loi a proclamé l’égalité de principes des filiations

légitimes et naturelles même si certains tempéraments subsistaient notamment en défaveur des

enfants adultérins. La loi de 1972 fut modifié pour se conformé a des traités internationaux ou

pour prendre actes des progrès de la médecine. La jurisprudence a également fait œuvre

créatrice en multipliant les interprétations des textes ce qui a eu pour effet parfois de rendreincohérent le code notamment a propos de la contestation de la filiation. Une réforme est

intervenue par le biais d’une ordonnance du 4 juillet 2005. Une ordonnance ne permet pas un

débat et ca semble très contestable s’agissant d’une réforme importante qui modifie en

profondeur le droit de la famille, qu’il n’y ait pas de débats est gênant … mais c’est rapide.

Section 1 : Disposition générale.

En premier lieu, le code traite des preuves et des présomptions, il fait aussi les conflits de lois

relatives à la filiation, l’assistance médicale à la procréation ainsi que les règles de dévolution

du nom de famille.

1) Les preuves, les présomptions.

Les preuves et présomptions c’est un procédé technique destiné à facilité la preuve d’un fait

inconnu, d’un élément connu on va tirer la preuve d’un élément inconnu. C’est un

raisonnement inductif. Les présomptions peuvent être d’origine légale ou être l’œuvre du

juge. En ce qui concerne la filiation la loi établit plusieurs présomptions.

Tout d’abord les présomptions relatives à la conception qui permettent de contourner

l’impossibilité pratique qui permette de prouver la date de conception.

La présomption fondée sur la possession d’état, puis le titre de naissance.

A) Les présomptions relatives à la conception

La preuve de la maternité ne pose pas de problème car elle se prouve par l’accouchement, enrevanche la preuve de paternité est plus complexe d’où l’intérêt d’avoir recours à des

présomptions et à ce titre il est important de connaitre non pas la date de naissance qui est

constaté par les actes d’état civil mais de connaitre la date de conception car elle peut servir à

identifier le père. Ici la loi instaure deux présomptions, une présomption relative à la période

de conception et une seconde relative au moment de la conception.

1) La présomption relative à la période de la conception.

Elle est inscrite dans la loi à l’article 331 alinéa 1, la loi présume que l’enfant a été conçu

pendant la période qui s’étend du 300 ème au 180 ème jour inclusivement avant la date de

naissance. C’est ce qu’on appelle la période légale de conception. La loi se fonde ici sur des

donnés qui corresponde à la durée moyenne de grossesse. La période légale de conceptioncouvre donc 121 jours, le premier et le dernier sont comptabilisés.



La présomption relative au moment de la conception, article 311 alinéa 2, la conception est

présumé avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période suivant ce qui est demandé

dans l’intérêt de l’enfant. On nomme cette présomption, la présomption

omnimemoremomento, cette présomption pouvait avoir une importance notamment lorsqu’il

s’agissait d’établir la nature de la filiation sachant que la loi considérait comme légitime

l’enfant conçu avant le mariage mais né pendant le mariage. Ces deux présomptions ne sontpas irréfragable il est donc possible de rapporter la preuve contraire en application de l’article

311 alinéa 3.

B) La possession d’état

La possession d’état est l’apparence d’un état, son considéré comme les parents de l’enfant

ceux qui l’élèvent comme si l’enfant était le leur. La possession d’état traduit donc une

volonté d’accueil de l’enfant, une volonté affective. La possession d’état correspondrait donc

à une vérité sociologique. Hors on oppose souvent cette vérité à la vérité biologique pourtant

la plupart du temps les personnes qui sont perçu comme les parents sont les véritables parents

biologiques. La possession d’état est un fait qui a non seulement l’apparence du droit, de la

vérité mais qui reflète parfaitement le droit, la vérité. L’hypothèse est différente lorsque lesparents ou au moins l’un deux ne sont pas les véritables père ou mère de l’enfant. Dans ce cas

la, la possession d’état a toujours l’apparence du droit, de la vérité mais elle masque la vérité

biologique. Les progrès de la science ont permis de déterminer la vérité biologique,

l’expertise sanguine tout d’abord et surtout l’expertise ADN.

Fallait-il a tout prix rechercher la vérité biologique au détriment de la vérité sociologique ?

Est-ce qu’il fallait ne plus faire produire d’effets à la possession d’état alors que les lois

précédentes lui avaient donné un rôle très important. Le législateur de 2005 continu de faire

produire des effets à la possession d’état, il n’a pas abandonné cette notion au profit du tout

biologique. Le législateur a mis la possession d’état au service de la stabilité des filiations, de

la paix des familles. La possession d’état constaté par un acte de notoriété permet de prouver

la filiation au terme de l’article 310-3 mais surtout la possession d’état résiste, passe à la

vérité biologique. Lorsque la filiation de l’enfant est établis par un titre, ce titre est confirmé

par une possession d’état de 5 ans, le lien de filiation devient inattaquable même s’il ne

correspond pas à la vérité biologique.

1) Les éléments constitutifs de la possession d’état.

C’est l’article 311-1 qui précise les éléments constitutif de la possession d’état, la possession

d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèle le lien de filiation est de parenté

entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Parmi ses faits on trouve

notamment un héritage du droit canonique qui se résume à la réunion de trois éléments, le

nommen , la fama et la tractatus.Article 311-1 : le tractatus, cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on l’a dis issue

comme leur enfant et qu’elle même les a traité comme son ou ses parents. Le verbe traité doit

être compris comme l’ensemble des relations parentales, communauté de vie, garde,

surveillance, visite, hébergement, le code civil ajoute l’éducation, l’entretien, l’installation.

La fama correspond à la vision externe du lien de parenté, elle va traduire l’opinion, la

réputation, la commune renommée partagé dans les différents cercles qui entourent l’enfant a

commencer par le cercle familiale mais également dans le cercles plus large comme à l’école

ou encore par l’autorité public a travers les caisses d’allocation familiale.



Le nommen est le fait de porter le nom de famille de son père ou de sa mère ce qui marque

l’appartenance d’un enfant à une famille, c’est l’élément le moins probant ce n’est plus un

indice sur du rattachement familiale.

Parmi ses trois élément seul le tractatus est intangible, il n’est pas nécessaire que les trois

éléments soient réunis. C’est le juge du fond qui va devoir apprécier les éléments constitutif

de la présomption d’état. Le juge va devoir caractériser un faisceau d’indice pour déterminersi la personne dispose d’un état apparent, l’apparence fait présumé et simplement présumé

l’existence de cet état.

Mais la possession d’état est également notion de droit et elle fait l’objet d’un contrôle par la

cour de cassation. La possession d’état ne peut être invoquée que si elle présente certaine

qualité.

2) Les qualités de la possession d’état.

Au terme de l’article 311-2, la possession d’état doit être continue, paisible, public et non

équivoque.

Tout d’abord une possession d’état continu peut signifier une possession stable et régulière

mais cela peut signifier une possession d’état durable parfois la loi veut une possession d’étatde 5 ans ou 10 ans mais c’est uniquement pour faire produire des effets déterminés à la

possession d’état. Mais dans les autres cas la possession d’état reste soumise à l’appréciation

du juge. Les tribunaux ont également admis l’existence de possession d’état prénatale avant

même la naissance (ordonnance de 2005 et article 317 alinéa 2). Une possession d’état

continu peut encore traduire une certaine permanence et est-ce que la possession d’état doit

avoir existé depuis la naissance jusqu’au jour où elle est apprécié par le juge ?

Ce n’est pas l’orientation prise par la jurisprudence qui admet que la possession d’état actuel

peut produire des effets sans que l’on soit tenu de relever une possession d’état originaire.

L’ordonnance de 2005 exige également que la possession d’état soit paisible public et non

équivoque autrement dis elle doit être exempt de vices, ce qui traduit le mot paisible. Le

caractère paisible impose de considérer que la possession d’état peut être viciée notamment

par la violence dans l’établissement ou le développement du tractatus.

3) La preuve de la possession d’état

La possession d’état c’est une présomption d’un état c’est donc une preuve hors il est parfois

nécessaire de rapporter la preuve de cette preuve puisque la preuve de la possession d’état

peut être utiles au court d’un litige qui concerne la filiation mais cette preuve peut être

intéressante en dehors de tout litige par exemple dans le cadre du règlement d’une succession.

Comment établir la preuve de la preuve ?

La loi privilégie certains procédés ainsi en dehors de tout procès la possession d’état s’établi

par un acte de notoriété qui est délivré par le juge d’instance dans les conditions prévus par lesarticles 71 et 72 du code civil. La filiation établie par la possession d’état constaté dans l’acte

de notoriété est mentionné en marge de l’acte de naissance de l’enfant conformément à

l’article 317 du code civil. La possession d’état peut également être constatée par jugement à

la demande de tout intéressé (article 330). La charge de prouver la possession d’état est

supporté par l’intéressé qui demande la constatation. La preuve peut être rapportée par tous

moyens. Dans ce cas de figure le juge n’est pas tenu de répondre favorablement à une

demande d’expertise des lors qu’il peut se fonder sur d’autres preuves notamment des

témoignages. En matière de constatation de possession d’état l’expertise biologique n’est pas

de droit pour l’instant.

S’agissant du rôle précis de la possession en matière de filiation on va montrer qu’elle a un

rôle probatoire notamment par la preuve du fait biologique mais ce rôle est en net reculedepuis la monté de l’expertise biologique.



C’est une fonction probatoire autonome du lien juridique de filiation puisque la possession

d’état présume l’existence d’un état.

Enfin la possession d’état permet souvent de consolider un lien de filiation alors que l’absence

de possession d’état fragilise la filiation.

C) Le titreLe titre est un acte authentique soit un acte de l’état civil soit un acte notarié qui permet à

l’enfant de compter sur une preuve préconstitué de sa filiation. On attache à cette preuve une

force probante importante, il faut distinguer l’acte de naissance de la reconnaissance. L’acte

de naissance il est dressé dans les trois jours de l’accouchement et permet de prouver la

maternité dans tous les cas mais également la paternité mais ici dans la seule hypothèse du

mariage par le jeu de la présomption paternel.

L’acte de naissance apporte la preuve de l’accouchement de la mère puisque le fait de déclarer

à l’état civil une naissance prouve que la femme qui est désigné dans l’acte a accouché d’un

enfant, c’est ce qu’on appelle la règle « mater semper certa est » La mère est toujours certaine,

article 311-25 au terme duquel la filiation est établir par la désignation de la mère dans l’acte

de naissance de l’enfant. Cette règle vaut aussi bien pour la filiation dans le mariage que horsmariage. C’est une nouveauté de l’ordonnance de 2005, avant cette règle ne valait que pour la

filiation légitime. La femme peut néanmoins demander l’anonymat au moment de la

déclaration de la naissance et l’acte ne contient alors pas le nom de la femme, c’est

l’hypothèse de l’accouchement sous X.

S’agissant de la preuve de la paternité l’indication dans l’acte de naissance du nom de tel

homme comme père de l’enfant et insuffisant a établir la filiation paternel. En revanche si

l’homme et la femme qui sont dans l’acte sont mariés, la règle « mater semper certa est » va

se combiner avec la présomption « pater is est quen nuptia demonstrant » c'est-à-dire avec la

présomption de paternité. La combinaison de ces deux règles va permettre d’établir le lien de

filiation à l’égard du mari. Hors mariage l’acte de naissance ne prouve donc rien et pour

établir le lien de paternité il faudra alors une reconnaissance ou également constaté/prouvé

une possession d’état.

La reconnaissance va être faite par acte authentique (acte civil, notarié ou judiciaire), il s’agit

d’une démarche volontaire par laquelle un homme ou une femme avoue sa paternité ou sa

maternité. Avant 2005 la reconnaissance constituait le titre par excellence des enfants

naturels, depuis 2005 son rôle a évolué puisqu’aujourd’hui la reconnaissance constitue un

mode d’établissement de la filiation en mariage comme hors mariage.

II) Les actions relatives à la filiation

Finalité : Ces actions relative à la filiation peuvent se voir assigné deux objectifs, en premier

lieu l’action peut tendre à établir un lien juridique de la filiation, elle peut aussi tendre adétruire un lien de filiation.

Régime : En vertu de l’article 318-1 le TGI statuant en matière civil est seule compétent pour

connaitre des actions relatives à la filiation. Le juge d’instance est néanmoins chargé de

délivré l’acte de notoriété constatant l’existence d’une possession d’état mais il ne fait que

constaté une situation de fait, il ne tranche pas le litige. L’exclusivité de la compétence du

TGI s’impose aux autres juridictions aussi bien de l’ordre judiciaire que de l’ordre

administratif. Par ailleurs l’article 319 du code civil prévoit une exception préjudicielle de

filiation particulière ayant un domaine limité et qui concerne les juridictions pénales. En cas

d’infraction portant atteinte à la filiation d’une personne il ne peut être statué sur l’action

pénale qu’après le jugement passé en force jugé sur la question de filiation. Dans certain cas,

le juge pénal ne peut pas statué tant que le juge civil n’a pas statué. Le juge pénal est tenu desursoir a statuer dans l’attente d’une décision rendue par le TGI. S’agissant du droit d’agir, les



actions relatives à la filiation sont des actions personnelles, indisponibles et en principe

intransmissibles. Personnel car les actions ne peuvent être exerce par les créancier par la voie

oblique. Indisponible, les actions ne peuvent pas être céder a des tiers, elles ne peuvent pas

faire l’objet d’une transaction, elles ne peuvent pas être soumis a arbitrage et le désistement

d’action est interdit. Intransmissible même si l’article 322 nuance la porté de ce principe

puisque dans certains cas particulier les héritiers pourront exercer l’action. La paix desfamilles impose d’encadrer strictement les actions relative à la filiation, il ne s’agit donc pas

de privilégier a tous prix la recherche de la vérité et donc le législateur à prévu des fins de non

recevoir, le législateur va s’opposer a ce que ces actions soient menés dans certains cas

(article 318 aucune action n’est reçu quand à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable ;

les actions relatives à la filiation sont enfermés dans des délai de prescription, qui s’éteigne

par la prescription décennale prévu par l’article 321 du code civil). Si la recherche de la vérité

biologique est renforcé a certains égard le législateur de 2005 n’a cependant pas écarte la

vérité sociologique. Passé ce délai de 10 ans la vérité sociologique va l’emporter sur la vérité

biologique et ce délai de 10 ans n’est qu’un principe, la loi prévoit parfois des délais plus

court notamment de 5 ans dans les articles 333 et 335.

Article 321 : la prescription est interrompu pendant la minorité de l’enfant, il peut donc agir jusqu’à l’âge de 28 ans. S’agissant du point de départ de la prescription, elle est a compté du

jour où la personne a été privé de l’état qu’elle réclame ou à commencé a jouir de l’état qui lui

est contesté.

Pour conclure sur ses actions, il faut d’ores et déjà évoquer que ces actions sont susceptible

d’engendré un conflit de filiation, l’article 320 du code civil prévoit cette hypothèse en

donnant la faveur à la filiation initialement établie tant qu’elle n’a pas été contesté en justice

la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la

contredirait. La filiation établie la première bénéficie d’un avantage départ non négligeable

puisqu’elle va bénéficier d’une position d’attente qui contraint celui qui la contredis à prendre

l’initiative de la contestation mettant ainsi à sa charge la preuve. Ce conflit de filiation sera le

plus souvent tranché en faveur de la vérité biologique, en principe tous les modes de preuve

sont recevable mais seule l’expertise ADN permet d’accédera efficacement a cette vérité. En

matière de filiation l’expertise biologique est de droit, s’agissant d’une filiation relative à

l’état des personnes, le juge est tenu d’ordonner cette expertise si elle est demandée. Action

relative à l’état des personnes, donc uniquement des actions aux fin d’établissement et actions

aux fins de contestations et ces actions doivent être distingué d’un certain nombre lalallalala

actions aux fins de subside et bien sur action en constatation de la possession d’état, ce ne

sont pas des actions relative à l’état des personnes, elles ne visent pas a établir un lien de

filiation. On peut se demander si le juge ne v pas la considérer comme une véritable action

d’état de la personne et dans ce ca l’expertise biologique reviendraient de droit à la personne.

Section 2 : l’établissement de la filiation

Elle peut se faire par le seul effet de la loi par reconnaissance, par possession d’état et enfin en

justice.

Deux règles permettent de rattacher l’enfant de son père ou de sa mère, l’enfant a

juridiquement pour mère la fin dont le nom est indiqué dans l’acte de naissance. L’enfant est

présumé avoir pour père le mari de la mère. La première vaut pour tous les enfants, la seconde

que pour les enfants nés pendant le mariage.



A) Mater si siempre esta est

La filiation est établir à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de

naissance de l’enfant. Il s’agit à la fois d’un règle de fond et une règle de preuve. Règle de

fond puisqu'il s’agit d’un mode autonome d’établissement de la filiation maternelle, cette

règle vaut pour tous les enfants. C’est également une règle de preuve puisque l’acte de

naissance prouve deux choses l’accouchement de la mère et l’identité de l’enfant néanmoinscette preuve peut être contesté des lors que l’officier d’état civil n’a pas lui même constaté

l’accouchement. La mère n’est pas tenue d’accepter que son nom soit indiqué dans l’acte de

naissance. Dans cette hypothèse rien ne s’opposera ultérieurement à ce que la filiation soit

établie par reconnaissance, possession d’état ou action en recherche de maternité, ce n’est pas

ici l’accouchement sous x. Pour éviter que la filiation maternelle soit établie la femme qui

accouche doit demander le secret de son admission et de son identité conformément à l’article

326 du code civil. En pratique la femme qui accouche sous x ne donne pas son nom lors de

l’entré de l’établissement et elle demande le secret de son identité lors de la déclaration à

l’état civil. L’acte de naissance est alors dressé comme celui d’un enfant trouvé. La mère

mineure peut accoucher sous x sans aucune autorisation des titulaires de l’autorité parentale.

L’accouchement sous x permet de faire échec a toute action en recherche de maternité.Le législateur est intervenu assez récemment par la loi du 22 juillet 2002 relative à l’accès aux

origines des personnes adoptés et pupille de l’état afin d’assurer un meilleur équilibre entre

les intérêts en présence. Lalalla a créer le conseil national pour l’accès aux origines

personnelles qui a un rôle de médiation entre l’enfant et la mère. Mais en toute hypothèse le

conseil ne peut pas révéler à l’enfant l’identité de la mère si celle-ci n’y consent pas ou plus

exactement il faut le consentement de la mère. L’accouchement sous x est largement ignoré

par les pays européens. Ils ont quand mis en place des systèmes comme des boites à bébé où

la mère peut déposer son enfant. Cette procédure a fait l’objet d’un contrôle par la cour

européenne avec l’arrêt Odievre contre France et la cour européenne n’a pas remis en cause le

système français. Le père ne peut pas s’opposer à l’accouchement sous x mais elle ne peut pas

priver l’enfant du droit de connaitre son père. Il faudra le retrouver … par ailleurs il se verra

confronter a un problème, celui de la restitution de l’enfant, étant pupille et donc adoptable …

Si le père reconnait l’enfant plus rien ne s’oppose à ce que le secret soit revelé mais cela ne

nuit pas au droit de la mère d’accoucher sous x. Un père qui conserve des droits mais qui

auras d’énorme difficulté a rendre effectif ses différences.

B) Pater is est

Cette présomption de paternité fut pendant très longtemps capital pour établir la filiation

légitime de l’enfant, elle permettait de rattacher l’enfant au mari de la mère et donc de lui

donner une filiation légitime. Cette présomption subsiste encore dans le code civil mais

l’objectif n’est plus de conférer à l’enfant une filiation légitime.

1) Le domaine de la présomption

L’article 312 du code civil qui consacre la présomption de paternité, l’enfant conçu ou né

pendant le mariage a pour père le mari, cette présomption de paternité n’a de sens que si elle

repose sur une certaine vraisemblance, hors dans la grande parti des situations il est

vraisemblable que le mari de la mère soit le père de l’enfant. Cette vraisemblance n’existe

plus dans certains cas ce qui justifie que la présomption de paternité soit écartée et s’agissant

des textes les hypothèses sont prévues aux articles 313 et 314 du code civil.

L’article 312, de cette disposition on peut citer la disposition préalable et également indiqué

quels sont les enfants qui sont couverts par la présomption. La condition est relative au

mariage autant que la distinction filiation légitime et naturel la présomption découlait nonseulement d’un mariage valable mais également d’un mariage nul par faveur pour la légitimité



et par faveur pour l’enfant. Aujourd’hui il ne s’agit plus de déterminer si un enfant bénéficie

de filiation légitime, il s’agit de s’avoir si un enfant est ou non rattaché à sa mère par le jeu de

la règle mater sllalall est et à un père par le jeu de pater is est. Cette présomption de paternité

demeure un effet du mariage, le mariage constitue la condition première de présomption.

Présomption pour les enfants conçus pendant le mariage et né pendant le mariage, ce n’est pasune solution nouvelle, ce qui est nouveau c’est que le législateur renforce la présomption qui a

été fragile à l’égard des enfants simplement conçu ou né pendant le mariage. S’agissant de

l’enfant conçu pendant le mariage, la présomption de paternité se combine avec la

présomption de l’article 311 relative à la durée légale de la grossesse et donc rattaché de plein

droit au mari de la mère l’enfant né plus de 180 jours après la célébration du mariage et moins

de 300 jours avant la dissolution du mariage. Si l’enfant né avant les 180 jours du mariage sa

conception est antérieure au mariage (enfant des fiancés) pourtant la loi rattache cet enfant au

mari de la mère et l’assimilation à l’enfant conçu pendant le mariage est total depuis 2005.

Article 313 et 314 au cas d’exclusion de la présomption de paternité, ces deux dispositions

recouvrent deux hypothèses dans lesquelles la paternité du mari est moins vraisemblable :-La séparation légale des époux : la présomption de paternité est écarte lorsque le devoir de

cohabitation des époux est suspendu, c'est-à-dire pendant l’instance de divorce ou pendant

une séparation de corps, ce qui rends moins vraisemblable la paternité du mari.

Cette présomption de paternité, écarté dans un premier temps peut se trouver établie de plein

droits si l’enfant à la possession de l’état à l’égard de chacun des époux et s’il n’a pas de

filiation paternelle déjà établi à l’égard d’un tiers.

Deux conditions : le mari s’est comporté comme le père de l’enfant et on pourrait conseiller

au mari de faire constater la possession d’état. L’enfant ne doit pas déjà avoir eu de filiation

paternelle établie à l’égard d’un tiers, en d’autre terme si un tiers reconnait l’enfant le

mécanisme de restauration de la présomption de paternité ne peut plus jouer.

Article 314 l’enfant est déclaré sans indication du nom du mari en qualité de père et sans

possession d’état à son égard. Cette disposition correspond le plus souvent à une hypothèse de

séparation de faits des époux même si la loi ne l’indique pas expressément. Séparation au

court de laquelle l’épouse à un enfant d’un autre homme que son mari. En effet lors de la

déclaration de naissance la mère n’est pas tenue d’indiquer le nom du mari, plus exactement

le nom du père, sur le titre de naissance n’apparait que le nom de la mère. On peut penser

qu’elle vit séparé de son époux et qu’elle a conçu l’enfant avec un tiers, la mère ne va pas se

priver de cette faculté, de ne pas indiqué le nom de son mari. Pour éviter que la présomption

de paternité ne soit écartée, le mari doit se comporter comme le père, il confère à l’enfant une

possession d’état. Cette possession d’état va empêcher lalala la présomption de paternité.C’est possible mais cela sera difficile car dans l’hypothèse les époux vivent séparés. En réalité

plusieurs situations sont envisageables, les époux sont séparés avant la conception, pendant la

période légale de conception, et après la naissance. Si le mari ne manifeste aucun intérêt pour

l’enfant il est évident qu’ici la possession d’état de l’enfant à l’égard du mari n’existe pas

donc la présomption de paternité va être écartée. La mère peut avoir quitté le domicile

conjugal après la naissance donc là encore l’existence de la possession d’état à l’égard du

mari va dépendre du comportement du mari avant et après la naissance. Après la naissance si

le mari entretient l’enfant par exemple par le versement d’une pension alimentaire, s’il

demande un droit de visite, ce sont des éléments qui vont permettre d’établir la possession

d’état. Des conflits de paternité sont envisageables puisque le mari de la mère comme l’amant

de la mère peuvent se comporter tous les deux comme le père de l’enfant. En principe cesconflits devraient se trancher par la recherche du père biologique.



Dans les deux situations visées par l’article 313 et 314, d’exclusion de la présomption de

paternité, une action en rétablissement judiciaire de la présomption est rendu possible par

l’article 315 du code civil. Article 329 « chacun des époux peut demander durant la minorité

de l’enfant que les effets de la présomption soit rétabli en prouvant que le mari est le père,

l’action est ouverte à l’enfant pendant les 10 ans qui suivent sa majorité. Si une autre filiation

paternelle a été établie entre temps par une reconnaissance de l’enfant ou encore par lapossession d’état conféré à l’enfant, il faudra ici encore trancher le conflit de filiation par la

preuve biologique, ce n’est pas ici en principe les règles relatives aux actions en contestation

de la filiation qui s’appliquent.

Ex : l’enfant a une filiation paternelle établie à l’égard de l’amant et l’enfant à une possession

d’état à son égard qui a durée au moins 5 ans. Dans ce cas de figure en principe, nul ne peut

contester la filiation. Si on appliquait à cette action les principes qui régissent de la

contestation de filiation, le mari ne pouvait plus faire rétablir la présomption de paternité. La

loi permet de rétablir la présomption de paternité en prouvant sa paternité et on doit supposer

que le mari pourra agir pendant la minorité de l’enfant donc bien au delà de cette période de 5

ans qui est prévu en matière de contestation de la filiation. On peut affirmer que par ce

rétablissement de la présomption de paternité le mari peut contourner les délais prescritsprévu en matière de contestation de la filiation.

2) La force de la présomption de paternité.

La force de la présomption de paternité n’a cessé de décroitre depuis 1972, à l’origine dans le

code Napoléon la présomption de paternité constituait le socle de la famille légitime et des

lors cette présomption avait une force très importante, elle ne pouvait être remise en cause que

dans des conditions très stricte, le souci est d’assuré la paix des familles même si cela ne

correspondait pas à la réalité. La loi de 1972 a commencé a changer la donne, c’est une loi

porteuse d’égalité des filiations naturelles et légitime, mais c’est également une loi soucieuse

de la vérité. Elle a permis à la mère de renverser la présomption de paternité. La jurisprudence

a œuvré également pour faciliter le renversement de la présomption de paternité, elle est

fragilisée dans un système très complexe. L’ordonnance de 2005 simplifie largement cette

question en alignant sur le droit commun les actions en contestation de la paternité du mari.

C’est le droit commun qui va s’appliqué prévu aux articles 322 du code civil, cette solution

fragilise encore d’avantage la présomption de paternité.

2) L’établissement de la filiation par reconnaissance.

Le code Napoléon avait fait de la reconnaissance le seul mode de preuve de la filiation

paternelle hors mariage. Après 1972 la reconnaissance est devenu le mode d’établissement

privilégié de la filiation paternelle comme de la filiation maternelle hors mariage. La

reconnaissance ne jouait aucun rôle en matière de filiation légitime. L’ordonnance de 2005 aprofondément modifié cette solution, aujourd’hui la reconnaissance constitue un mode

d’établissement de la filiation hors mariage mais aussi en mariage au terme des articles 310-1

et 316 du code civil. La reconnaissance permet d’établir la maternité mater sempra est mais

également la paternité.

A) Les conditions de la reconnaissance.

On peut distingues des conditions négatives qui sont des obstacles à la reconnaissance et des

conditions positives.

Les conditions négatives : Un enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard d’une tierce

personne ne peut faire l’objet d’une reconnaissance. C’est une situation particulière de

l’article 320 du code civil. « Tant qu’elle n’a pas été contesté en justice, la filiation légalement



établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait. » Il va donc

devoir contester la première filiation … et ensuite reconnaitre.

L’article 310-2 interdit la reconnaissance d’un enfant qui serait né d’un inceste des lors que la

filiation a déjà été établie à l’égard de l’un des deux parents.

Les conditions positives : la validité de la reconnaissance est subordonnée aux conditions de

fonds et de formes, article 316 du code civil. Les conditions de fonds, il s’agit d’un acte

juridique, un acte personnel, unilatéral, donc facultatif. Le refus de reconnaitre l’enfant n’est

pas source de responsabilité qui suppose la volonté de son auteur. Le fait de refuser la

reconnaissance n’entraine jamais de dommages et intérêt. L’acte est personnel, c'est-à-dire

que la reconnaissance doit émaner du parent de l’enfant reconnu. Elle ne doit pas être faite à

la place du père ou de la mère par l’autre parent. Cette reconnaissance ne peut d’avantager

être faite par un membre de la famille ou encore un héritier. C’est un acte unilatéral de

volonté, la reconnaissance repose essentiellement sur la volonté qui doit être consciente et

libre. Il est tout à fait envisageable d’annuler une reconnaissance en cas d’altération des

facultés mentales, en cas de défaut de consentement et même en cas de vice du consentement,par exemple en cas d’erreur. En revanche un mineur a la capacité de reconnaitre un enfant ce

qui est une dérogation aux règles de capacité qui sont requise pour passer un acte juridique.

De même un majeur en tutelle peut agir seul pour reconnaitre un enfant ce qui suppose un

intervalle lucide. La reconnaissance est libre et le droit français n’est pas très regardant

s’agissant des reconnaissances de complaisance notamment lorsque la reconnaissance

intervient dans l’intérêt de l’enfant. La reconnaissance paternelle n’est pas conditionnée à

l’autorisation de la mère ou de l’enfant.

Les conditions de formes : La reconnaissance est un acte solennel et la loi exige un acte

authentique. L’authenticité peut être conférée à la reconnaissance par l’officier de l’état civil

qui reçoit cette reconnaissance. La reconnaissance peut également prendre la forme notariée

ou encore prendre la forme d’un aveu judiciaire recueilli par le juge au court d’une

comparution de personnel.

Le principe doit être atténué, celui qui reçoit la reconnaissance n’a pas a se faire juge de son

exactitude, une atténuation néanmoins a ce principe, si l’officier d’état civil estime que la

reconnaissance est invraisemblable, parce que la différence d’âge entre l’enfant et l’auteur de

la reconnaissance est trop faible ou encore car l’auteur de la reconnaissance est un

transsexuel, dans ces hypothèse l’officier d’état civil inscrit la reconnaissance mais il peut en

informer le parquet qui pourra contester la reconnaissance sur le fondement de l’article 336.

La reconnaissance peut intervenir dans l’acte de naissance ou encore dans un acte séparépuisque la reconnaissance peut intervenir soit avant la naissance soit après la naissance. La

reconnaissance prénatale est rendu possible par l’article 316 alinéa 1. La jurisprudence

l’admettait déjà avant l’ordonnance de 2005. Cette solution n’est pas surprenante s’agissant

des enfants nés hors mariage. Elle l’est d’avantage pour les enfants nés dans le mariage. Le

législateur a tout de même généralisé cette règle de la reconnaissance mais s’agissant des

enfants nés pendant le mariage il n’est pas certaine que la législateur est envisagé toutes les

difficultés que cette solution va engendrer (ex : l’amant de la mère qui est marié fait une

reconnaissance prénatale, la reconnaissance prénatale de l’amant fait-elle échec à la

présomption de paternité ? Etant donné la généralité des textes il semble bien que la réponse

soit positive. Cette reconnaissance risque de faire échec à la présomption de paternité). Il

faudra faire en sorte de rétablir la présomption de paternité voir même de contester lareconnaissance qui a été faite. Pour conclure sur cette reconnaissance, la liberté caractérise la



reconnaissance mais le respect des conditions de validité est très important puisque comme

tout acte juridique la reconnaissance peut être annulée mais il ne faut pas confondre

l’annulation de la reconnaissance avec la contestation de la reconnaissance. La nullité ici vient

sanctionner un vice de formation de l’acte juridique alors que la contestation vise à contester

la véracité de la filiation établie par reconnaissance. Il peut y avoir nullité absolu ou nullité

relative (ex de nullité absolu : une reconnaissance faite par acte sous sein privé est nulle pourvice de forme ou encore lorsque la reconnaissance conduit à reconnaitre une filiation

incestueuse. Nullité relative en cas de vice du consentement par dol ou par erreur. La mère

faisait croire à l’auteur de la reconnaissance qu’il est le véritable père. En cas d’établissement

antérieur d’une filiation qui n’a pas été contesté.

B) Les effets de la reconnaissance.

La reconnaissance établie la filiation avec un effet rétroactif, la reconnaissance rétroagit au

jour de la conception de l’enfant, l’auteur de la reconnaissance ne peut pas la révoquer. La

reconnaissance est opposable à tous, celui qui souhaite établir sa filiation ne peut se

désintéressé de la reconnaissance antérieur en contestant la filiation …

3) L’établissement de la filiation par la possession d’état

La possession d’état constitue un mode volontaire d’établissement de la filiation, la loi fait

produire des effets à la possession d’état que si celle-ci est constatée par un acte public, les

parents ou l’enfant qui souhaitent faire constater la possession d’état peuvent se faire délivrer

par le juge d’instance un acte de notoriété qui est établi à la suite de la déclaration de trois

témoins. L’acte de notoriété constaté l’existence de la possession d’état mais cette preuve de

l’existence de la possession d’état entraine l’application de l’article 317 alinéa 4. La filiation

établie par la possession d’état constaté dans l’acte de notoriété est mentionné en marge de

l’acte de naissance de l’enfant. L’acte de notoriété qui prouve la possession d’état entraine

automatiquement l’établissement de la filiation. Finalement la possession d’état nue qui n’est

pas constaté n’entraine pas l’établissement de la filiation, la solution était différente avant

l’ordonnance de 2005. Si d’autres personnes que les parents ou l’enfant souhaitent faire

constater la possession d’état ils doivent s’adresser au TGI pour obtenir un jugement. Au

terme de l’article 330 la possession d’état peut être constatée à la demande de toute personne

qui a intérêt dans le délai mentionné à l’article 321.

Ex : la possession d’état est contesté, cette personne a tout intérêt de faire constater la

possession d’état par jugement pour établir la filiation, cette personne dispose donc d’un délai

de 10 ans pour agir à compter du jour où la possession d’état a été contesté. En pratique cette

disposition risque d’être très délicate. Cette disposition présente l’avantage de contribuer à la

stabilité de l’état puisque d’ancienne possession d’état morte depuis plus de 10 ans ne

pourront pas ressuscité à des fins successorales. S’agissant de la nature de cette action encontestation de la possession d’état, jusqu'à présent cette action en contestation de la

possession d’état n’était pas considérer comme une action d’étape puisqu’elle se contentait de

constater un état préexistant établi par la possession d’état hors aujourd’hui pour que la

possession d’état puisse établir la filiation c'est-à-dire conféré un état à l’enfant il faut

nécessairement que cette possession d’état soit constaté dans un acte de notoriété ou dans un

jugement. Finalement cette action de contestation de la possession d’état devrait être

considérer comme une véritable action d’état. C’est l’acte de notoriété ou le jugement qui va

établir la filiation.

Si l’on considère que cette action en contestation d’état … l’expertise biologique devrait être

de droit en matière de constatation de la possession d’état par jugement ce qui n’était pas le

cas jusqu'à présent.Article 331



3) L’établissement judiciaire de la filiation

Plusieurs intérêts contradictoires s’affronte, il s’agit de rechercher la vérité biologique qui est

désormais accessible mais également les soucis de préserver la paix des familles ou encore de

préserver la stabilité de l’état des personnes ou de l’enfant. Faut-il favoriser l’établissement

judiciaire de la filiation ou au contrainte limité au maximum les actions judiciaire qui

permettent l’établissement de cette filiation. Le législateur a plutôt opté pour la secondeoption, pour la préservation de l’état des personnes, il ne consacre pas la recherche biologique

a tout prix. L’établissement judiciaire de la filiation est possible mais il est encadré très

strictement par un certain nombre de conditions :

A) L’établissement judiciaire de la maternité (action en recherche de maternité)

En raison de la généralisation de la règle mater semper sempa est les recherches en maternité

sont rare car souvent inutile des lors que la filiation maternelle est établie le plus souvent par

le seul effet de la loi ou encore établi par la possession d’état. La seule hypothèse concerne un

enfant dépourvu de titre et dépourvu de possession d’état, dans cette hypothèse l’action en

recherche de maternité est prévu a l’article 325 du code civil qui énonce « a défaut de titre et

de possession d’état la recherche de maternité est admise sous réserve de l’application del’article 326 du code civil ». Il n’y a lieu de distinguer l’action en recherche de maternité

légitime de l’action en recherche de maternité naturel, l’ordonnance de 2005 a fusionné ces

deux actions. Néanmoins on pourra se demander si l’établissement de la maternité en mariage

n’aura pas des conséquences sur la paternité en raison de l’application éventuelle de la

présomption pater is est.

1) Les conditions de l’action en recherche de maternité

Article 325 alinéa 2 énonce que l’action est réservé à l’enfant qui est tenu de prouver qu’il est

celui dont la mère prétendu a accouché. En premier lieu la preuve est libre, il s’agit d’une

action réservée l’enfant est le seul titulaire de l’action. Pendant sa minorité l’action est

exercée par le parent à l’égard duquel le lien de filiation est établi en application de l’article

328 alinéa 1. Cette hypothèse est extrêmement rare car quand l’enfant exerce une action en

recherche de maternité la plupart du temps cet enfant n’a aucune filiation établi. L’article 328

alinéa 2 renvois à l’article 454 alinéa 4, c’est le conseil de famille qui exerce l’action.

Article 328 alinéa 3 « l’action est exercé contre le parent prétendu ou ces héritiers et s’il n’y a

pas d’héritier ou si les héritiers ont renoncé a la succession, l’action est dirigé contre l’état. »

Pour pouvoir exercer cette action encore faut-il que cette action ne soit pas prescrite, elle se

prescrit selon le droit commun prévu par l’article 321 soit au bout d’un délai de 10 ans mais

s’agissant des enfants la prescription est suspendu pendant le minorité ce qui fait que l’enfant

pourra agir jusqu'à l’âge de 28 ans. L’action en recherche de maternité peut se heurter à

certains obstacles et notamment se heurter à l’existence d’une filiation déjà établi à l’égardd’une autre femme, il faut contester le première filiation avant d’engager l’action en recherche

de maternité. Si cette première filiation établi à l’égard d’une autre femme est établi par un

titre et une possession d’état ayant duré au moins 5 ans depuis la naissance ou depuis la

reconnaissance, l’action en contestation est fermée. Donc l’action en recherche de maternité

devient impossible. Le domaine de l’action en recherche de maternité est limité (même pas

évoqué l’accouchement sous x ou l’adoption plénière).

2) Les effets de l’action en recherche de maternité

L’action en recherche de maternité est une possession d’état, elle permet d’établir le lien de

filiation maternelle.

Est-ce que la présomption de paternité va jouer une fois que la filiation maternelle est

établie ?L’ordonnance a consacré la divisibilité de la filiation.



En principe l’établissement de la filiation maternelle ne devrait pas avoir de conséquence pour

le mari.

La présomption de paternité pourra être rétabli dans les conditions prévu par l’article 329 du

code civil en prouvant que le mari est le père en le prouvant par tout moyens. Si une autre

filiation paternelle a été établie entre temps en principe il faudrait la encore contester cette

filiation.

B) L’établissement judiciaire de paternité (action en recherche de paternité)

Au terme de l’article 327 la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée, elle n’a

d’intérêt que hors mariage. L’enfant conçu et née hors mariage n’est pas accepté par son père,

son père ne le lui a pas reconnu et ne lui a pas donné de possession d’état.

1) Les conditions de l’action en recherche de paternité

Pendant sa minorité les mêmes règles s’appliquent à la différence que l’action sera le plus

souvent exercée par la mère. La preuve devra être rapportée par l’expertise biologique qui est

de droit.

Certains obstacles peuvent se dresser, l’action se prescrit selon les règles de droit communs, si

l’enfant a déjà une filiation établie envers un autre homme, l’action en recherche de paterniténe peut être exercé tant que cette filiation n’est pas contesté, hors on retrouve la même

difficulté si cette filiation établie envers un autre homme est établi avec un titre et une

possession d’état de 5 ans le risque est grand de voir cette action fermé.

2) Les effets de l’action en recherche de paternité

Tribunal peut statuer sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien,

l’éducation des enfants, l’application du nom en application de l’article 331.

Section 2 : la contestation de la filiation

Les apports de l’ordonnance de 2005 sont considérable, elle a simplifié un système que la

jurisprudence avait compliqué de façon extrême notamment par des interprétations a contrario

des articles 334-9 et 322 alinéa 2 ancien code civil.

Ces interprétations permettaient une contestation de la filiation dans des limites beaucoup plus

expansive que celle prévu par le législateur.

Deux idées gouvernement la réforme de 2005 :

-on ne veut plus se satisfaire d’une filiation erroné, on préfère que l’enfant n’ai pas de filiation

paternelle du tout plutôt qu’elle ne corresponde pas à la vérité biologique.

Il convient d’assure l’instabilité des filiations.

L’ordonnance essaye de trouver un consensus, elle permet la recherche de la vérité biologique

mais elle enferme les actions en contestation dans des conditions raisonnables puisque

n’importe qui ne peut pas remettre en cause une filiation, des conditions sont prévu avec desdélais.

L’ensemble des actions en contestation qui existait antérieurement à l’ordonnance de 2005 a

été unifié dans un souci de simplicité. L’article 322 dispose « la maternité peut être contesté

en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant. La paternité peut être

contestée en rapportant la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le

père. » Il n’est pas fait référence à la possession d’état.

La simplification apporté par l’ordonnance de 2005 est importante notamment en matière de

preuve, des lors que la contestation est concevable, il suffit d’établir la non maternité ou la

non paternité au sens biologique du terme. Il s’impose dans le droit de la famille une

conception purement biologique de la filiation.



Le régime de la contestation :

Article 333 et 334 qui prévoit deux situations distinctes et donc deux régimes distinctes, la

possession d’état est conforme au titre. La possession d’état n’est pas conforme au titre.

A) La possession d’état conforme au titre

Article 333, lorsque la possession d’état est conforme au titre, seul peut agir l’enfant, l’un deses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L’action se prescrit par 5 ans, à

compter du jour où la possession d’état a cessé.

Article 333 alinéa 2, nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au

titre a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance si elle a été faite

ultérieurement. De cette disposition on peut donc tirer un principe et une exception. Le

principe : la contestation de la filiation est possible alors même que la possession d’état est

conforme au titre mais la contestation est strictement encadrée autant du point de vue des

titulaires qui peuvent agir que du point de vue des délais. L’action se prescrit par 5 ans a

compter du jour où la possession d’état a cesser. A l’égard de l’enfant ce délai est suspendu, le

juge aura une attitude assez grande pour caractériser le point de départ puisque la possession

d’état ne s’arrête pas du jour au lendemain en général.

L’exception, nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état a duré depuis au

moins 5 ans depuis la reconnaissance. Cette disposition assure la stabilité de la filiation

puisqu’elle ferme dans un délai assez bref l’action en contestation de la filiation qui a été

établie par l’effet de la loi.

Que faut-il entendre par possession d’état de 5 ans conforme au titre depuis la naissance ou

depuis la reconnaissance ?

Il doit s’agir d’une possession d’état continu, par ailleurs une possession d’état qui s’est

constitué après la naissance ou après la reconnaissance ne sera pas pris en compte si elle n’a

pas débuté des la naissance ou des la reconnaissance.

L’article 333 alinéa 2 a une force très importante.

Le seul moyen est de contester la possession d’état ou d’agir sur le terrain de la nullité de la

reconnaissance.

La possession d’état non conforme au titre, a défaut de possession d’état conforme au titre

l’action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu

à l’article 321. L’enfant n’a pas de possession d’état à l’égard du père ou de la mère désigné

dans l’acte de naissance ou dans la reconnaissance. Si l’action est recevable il s’agira encore

une fois d’apporter la preuve de non paternité ou de non maternité, il faudra prouver que la

mère n’a pas accoucher de l’enfant (rare) ou que le mari n’est pas le père. Ici tout intéressé

peut agir, l’intérêt pouvant être d’ordre moral ou pécuniaire, l’action peut être exercée par lepère, le mari qui entend renverser la présomption de paternité ou le concubin qui tente de

détruire une reconnaissance mensongère.

Délai de droit commun (10 ans), prévoit 10 ans a compter du jour où la personne a été privé

du droit qu’elle réclame où elle a commencé a jouir de l’état contesté.

Problème : l’enfant n’a jamais eu de possession d’état.

Le délai est de 10 à compter de la naissance de l’enfant sachant que ce délai a l’égard de

l’enfant est suspendu pendant sa minorité.

C) La contestation d’une filiation établie par la possession d’état

L’enfant n’a pas de titre mais une possession d’état contesté par un jugement ou un acté de

notoriété. Article 335 qui prévoit la situation, cette filiation peut être contesté par tout



intéressé en rapportant la preuve contraire dans le délai de 5 ans a compter de la délivrance de

l’acte.

S’agit-il de prouver que les éléments constitutif de la possession d’état ne sont pas réunis,

c'est-à-dire contesté l’existence de la possession d’état ou s’agit-il de contester la filiation

établie par l’acte de notoriété qui constate la possession d’état. Peut-on attaquer la filiation

sans nier l’existence d’une possession d’état, il s’agirait alors de prouver que l’homme ou lafemme n’est pas le père ou la mère biologique. L’objet de la contestation peut être double, il

s’agit de contester l’existence de la possession d’état ou contester plus généralement la

filiation sans remettre en cause l’existence de cette possession d’état. La preuve biologique

devrait permettre de faire tomber la filiation établie a la suite de la constatation d’lalala

La contestation établir par possession d’état judiciairement constaté.

C’est le droit commun de la contestation des jugements qui s’applique et les mécanismes de la

tierce opposition.

Les effets de la contestation

Si le juge accueille favorablement l’action en contestation, le lien de filiation disparaitrétroactivement, l’enfant devient juridiquement étranger au parent dont la filiation a été

contesté. Le jugement est mentionné en marge de l’acte de naissance.

La contestation d’un lien de filiation n’a en principe aucune répercutions sur le lien de

filiation qui uni l’enfant à l’autre parent dont la filiation n’a pas été contesté. Mais dans

l’hypothèse ou la maternité a été contesté s’agissant d’un enfant né ou conçu dans le mariage,

la destruction de la maternité entraine en principe celle de la maternité. Si l’épouse n’est pas

la mère, rien ne rattache l’enfant au mari.

La destruction de la filiation entraine la perte du nom sauf en ce qui concerne les enfants

majeur qui doivent consentir à cette perte du nom, l’autorité parentale disparait également. Un

droit de visite et d’hébergement peut être accordé aux parents dans l’intérêt de l’enfant.

D’autres conséquence de matière pécuniaire, le remboursement des sommes pour l’entretient

et l’éducation de l’enfant. L’enfant pourrais obtenir réparation du préjudice causé à l’enfant

par le comportement du prétendu parent.

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