Le droit des obligations est un droit essentiel puisqu’il constitue la colonne vertébrale du droit privé, en effet le droit privé sert de fondement juridique a l’ensemble des rapports du droit pécuniaire. Par conséquent le droit des obligations est essentiel au droit pratique comme au droit théorique. La théorie des obligations constitue le fondement de tous les échanges économiques, elle est générale et elle concerne tous les domaines de droit dans la mesure ou l’obligation se trouve a la base de toutes les relations économiques ou modifications patrimoniales. Cela étant certaines branches du droit privé s’écarte de la théorie générale du droit des obligations c’est le cas du droit commercial ou du droit du travail mais également du droit de consommation. Par conséquent le domaine du droit des obligations tend a se rétrécir du fait d’une spécialisation croissante. Il ne porte plus que sur les relations privées non commerciales, non salariales, non consommatrices. Il n’en demeure pas moins que le droit des obligations constitue le droit commun de ces différentes matières de droit privé et a donc vocation a s’adapter a défaut de solution spécifique. De la même façon le droit des obligations subit une influence des différentes branches de droit comme par exemple le droit de la consommation et donc le droit des obligations va évoluer grâce aux branches spéciales du droit. Le droit des obligations se situe dans le livre 3 du titre 3 du code civil qui s’intitule « des contrats ou des obligations conventuelles en générale » ce titre comporte plus de 250 articles allant de l’article 1101 jusqu’à l’article 1 369-11. Il s’agit d’un droit qui est en pleine mutation en raison de deux phénomènes principaux a savoir la fondamentalisation et la mondialisation. En effet les droits fondamentaux sont en plein essor et ils contribuent au renouvellement du droit des obligations. Le phénomène de mondialisation est plus visible en effet, le droit des obligations subit la concurrence d’autres systèmes juridiques ce qui justifie la nécessité de l’adapter. En effet notre code civil date de 1804 il ne s’agit pas d’une œuvre révolutionnaire il a été rédigé par 4 rédacteurs: Portalys Malville, Tronchet, Bigot de Prémaneau Lesquels ce sont inspirés de deux grands juristes de l’ancien régime Domat et Pottier. Certaines notions de l’ancien régime sont reprises dans précisions (notion de quasi contrat) certaines notions ne sont pas définies (l’acte juridique) le plan n’est pas toujours très clair néanmoins le code civil a réussi a opérer la synthèse entre le droit écrit et le droit coutumier c’est une œuvre de compromis qui est sans doute l’explication de sa pérennité. Au 19ème le droit des obligations se confond avec le code civil au point que les juristes de l’époque ont fondé une école qui s’appelle l’école de l’exégèse. Mais rapidement au 20ème il a eu un décalage, les juristes ont commencé a prendre de la distance avec le code et ont ressenti la nécessité d’enrichir le droit en s’intéressant a la sociologie ou la philosophie. Aujourd’hui, le code civil a vieilli même si la plupart des articles sont restés inchangés, il est donc nécessaire de le moderniser d’autant qu’on assiste a une européanisation du droit. En effet, au plan Européen, des initiatives privées ont été prises pour rédiger des principes du droit Européen en 1974. (Principe Lando)

Droit civil des obligations

Il sert de référence et d’inspiration pour les législations Européennes. Outil de base en vue de la future construction d’un code Européen des contrats. On assiste a un vaste mouvement d’Européanisation du droit la commission a publiée le 1 juillet 2010 un livre vert pour tenter de dégager des options: - On pourrait publier sur internet des règles types de droit des contrats qui pourraient être utilisées au sein du marché Européen - Instituer une sorte de boite a outils a l’usage des législateurs afin qu’ils adoptent une législation uniforme et cohérente. - Rédiger une recommandation qui inviterait les états a intégrer un droit Européen dans leur système juridique interne. - Créer un droit Européen des contrats a valeur facultative il s’agirait donc d’un 28ème régime qui pourrait être choisi librement par les consommateurs et les entreprises. - Harmoniser les droits nationaux au moyen d’une directive Européenne ou harmoniser au moyen d’un règlement communautaire - Créer un véritable droit Européen des contrats qui viendrait se substituer aux règles nationales. Au niveau international, il y a eu d’autres initiatives on a élaboré des principes unidroits relatifs au contrat du commerce international. Il s’agit d’un texte non impératif pouvant servir couramment dans les arbitrages internationaux servant également de source d’inspiration. Par ailleurs, la commission Européenne a d’ores et déjà mis en place un plan d’action pour l’édification d’un droit Européen des obligations on a donc rédigé un cadre commun de référence. (DCFR) Des auteurs Français réunis au sein de la société Capitan ont dégagé des principes contractuelles communs et une terminologie commune. La voie de l’unification est en marche, on s’achemine progressivement vers un droit Européen des contrats, mais il n’est pas certain que ce code voit le jour puisqu’il s’agit d’une tâche très ambitieuse, il est donc probable qu’on se contentera d’unifier le droit de la consommation. Au niveau national il y a des réactions hostiles face a l’idée d’un code Européen. Cette rénovation du code civil a commencé a germer a l’occasion du bicentenaire du code civil en 2004. En effet on a constaté le vieillissement du code civil et la nécessité de le réformer. Ces réflexions ont abouti a un avant projet, CATALA qui réunit 36 professeurs. celui-ci a été rédigé en 2005 et déposé sur le bureau de l’AN. A la suite de celui-ci, 3 ans plus tard la chancellerie a de son coté rédigé un autre projet de code civil qu’elle a publié en septembre 2008 ce projet a été soumis aux professionnels et a fait l’objet de critiques. En réponse a ce projet, deux autres projets ont vu le jour, il s’agit du projet Ghestin et Terré. Le mot obligation a différents sens, en effet dans le langage usuel, le mot obligation évoque un devoir. En revanche, en droit l’obligation a un double aspect, personnel et patrimonial. Personnel parce que l’obligation est avant tout un lien juridique entre deux personnes. Patrimonial dans la mesure ou l’obligation a une valeur pécuniaire ou elle est évaluable en argent. Le mot obligation vient du latin obligare qui se décompose en deux mots obé « en échange » de et ligare qui signifier « lier »

L’obligation est donc un rapport juridique entre deux personnes en vertu duquel le créancier a le droit d’exiger du débiteur une prestation. Ce lien s’appelle créance lorsqu’on le considère du coté actif, du coté du créancier et se prénomme dette lorsqu’on le considère du coté passif, du coté du débiteur. Le vocabulaire juridique capitan définit l’obligation de la façon suivante « lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes qu’on appelle le ou les débiteurs sont tenus d’une prestation envers une ou plusieurs autres appelaient les créanciers » ce lien peut découler soit en vertu d’un contrat (obligation contractuelle) soit d’un quasi contrat (quasi contractuelle) soit en vertu de la loi (obligation légale) Le mot obligation connait d’autres sens ainsi en matière commerciale les obligations sont de valeurs mobilières représentant une créance. L’obligation est un lien de droit cela permet le rattachement entre deux personnes et il s’agit d’un lien de droit c’est-à-dire que ce lien a un caractère contraignant, elle doit être exécuté sous peine de sanction institué par le droit civil ce qui permet de faire la différence entre l’obligation juridique et l’obligation morale qui est dépourvu d’effet juridique mais encore ce qui la différencie de l’obligation naturelle qui occupe une place intermédiaire entre l’obligation civile et morale. L’objet de l’obligation c’est-à-dire la prestation sur laquelle porte l’obligation a une valeur patrimoniale. Ce sont deux éléments essentiels en effet, dans la mesure ou l’obligation est un lien de droit elle ne peut pas exister sans sujet de droit ainsi en cas de décès d’une personne physique on peut pas créer une obligation du chef du défunt. De la même façon aucune obligation ne peut naître du chef d’une personnalité morale liquidée ou encore non existante. L’absence de personnalité juridique fait obstacle a la création d’une obligation. L’obligation a une valeur patrimoniale par conséquent elle peut être cédée, transmise librement. La session de créance est admise mais a l’inverse, la session de dette suppose le consentement du débiteur. La classification des obligations selon l’objet L’objet d’obligation est la prestation, il y a plusieurs manières de classer les obligations selon l’objet. Tout d’abord on peut les classer en fonction de leur modalité, de leur nature, de leur portée.. � Classification selon les modalités : Il y a tout d’abord des obligations que l’on

qualifie de pure et simple c’est-à-dire des obligations qui sont immédiatement exigibles mais a coté il peut y avoir des obligations assorties de modalités, il peut s’agir soit d’une condition soit d’un terme. Exemple: L’acheteur peut assortir son obligation d’une condition et stipuler qu’il achètera si tel événement se réalise.

� La classification selon la nature de l’obligation: Il s’agit d’une classification

tripartite des obligations de donner, de faire ou de ne pas faire. Tout d’abord l’obligation de faire est une obligation par laquelle le débiteur s’engage a faire quelque chose, a accomplir une prestation Exemple: le salarié s’engage a réaliser

un travail. Il existe des obligations de ne pas faire Exemple: Le débiteur s’engage a s’abstenir de faire quelque chose. L’obligation de donner, contrairement a l’appellation trompeuse, l’obligation de donner signifie transférer la propriété c’est-à-dire du transfert du titre. Elles sont rares en droit Français dans la mesure ou les obligations de donner ne s’inscrivent pas dans la durée en effet en droit Français le transfère de propriété s’opère automatiquement du simple échange des consentements. Cette classification a des conséquences pratiques ainsi par exemple les obligations de faire sont des obligations divisibles alors qu’une obligation de ne pas faire est indivisible par nature. L’article 1142 du code civil énonce que « les obligations de faire ou de ne pas faire s’exécutent en général sous forme de dommages et intérêts » Cette classification est contestée pour plusieurs raisons parce qu’il n’y a pas de différence de régime entre les obligations de faire ou de ne pas faire. De plus, l’obligation de donner est inutile puisque le transfert de propriété est en droit Français une conséquence de l’échange des consentements. Le principal intérêt de cette classification était de servir de critère a la possibilité ou non d’une exécution forcée de l’obligation mais cette conséquence tend aujourd’hui a s’estomper.

� La distinction fondée sur l’objet de la prestation: l’obligation de somme d’argent

et en nature. L’obligation en nature se définie négativement, obligation ne portant pas sur une somme d’argent alors que l’obligation monétaire est celle portant sur une somme d’argent (loyer, honoraires) Cette obligation monétaire présente l’avantage d’être susceptible de nombreuses mesures d’exécution forcées mais l’inconvénient de subir la dépréciation monétaire.

� La distinction fondée sur la force contraignante de la prestation: Distinction entre

les obligations civiles et naturelles. La quasi-totalité des obligations peuvent faire l’objet d’une sanction étatique (obligation civile) a l’inverse certaines obligations ne sont pas directement sanctionnées par le droit (obligations naturelles) � Devoir alimentaire entre frère et sœur en revanche si on s’engage vis-à-vis du frère ou de la sœur a lui verser une pension alimentaire cette obligation naturelle va se transformer en obligation civile. Ces obligations naturelles ne sont définies dans le code civil qui y fait seulement allusion a l’article 1235 alinéa 2. Ces obligations naturelles suscitent des difficultés puisqu’il s’agit d’obligations sans sanction direct mais qui se transforment en obligation civile en cas d’exécution spontanée par le débiteur. L’avant projet Catala envisage quant a lui de la définir « devoir de conscience envers autrui » Selon un auteur, « l’obligation naturelle est un devoir moral qui monte a la vie civile » On les distingue des engagements d’honneurs ou des actes de complaisances parce que ceux-ci ne sont pas sanctionnables. La complaisance est un service a autrui qui se caractérise par une volonté altruiste, la promesse sur l’honneur quant a elle n’a aucune existence légale elle ne confère aucun droit aux créanciers a la différence de l’obligation, elle se situe dans une sphère infra juridique.

� Distinction selon la portée des obligations: obligations de moyens et de résultats

Obligation de moyen est une obligation par laquelle un débiteur s’engage a tout mettre en œuvre pour accomplir une prestation. En cas d’inexécution il appartiendra aux créanciers de prouver que le débiteur n’a pas mis en œuvre tous

les moyens qui sont a sa disposition pour exécuter l’obligation et par conséquent de prouver qu’il a commis une faute. On rencontre également très souvent des obligations de moyen dans les contrats conclus a titre gratuit car on considère qu’il est légitime de moins exiger de la part de celui qui s’engage sans contrepartie. Par opposition a ces obligations de moyen il y a des obligations de résultat, le débiteur s’engage a un résultat déterminé. En cas d’obligation de résultat, le seul fait de ne pas atteindre ce résultat suffit a se constituer en faute on est présumé avoir commis une faute on engage donc notre responsabilité.

� Classification selon la source des obligations: Le code civil retient 5 sources

d’obligations articles 1101 et 1370 : - Le contrat: accord de volonté destiné a produire des obligations - Le quasi contrat: article 1371 du code civil «faits purement volontaire de l’homme sans aucune justification juridique dont il résulte un engagement envers un tiers et quelque fois un engagement réciproque des deux parties. Deux quasis contrats: la gestion d’affaire 1372 et suivant du CC, paiement de l’indu 1367 du CC Il existe un troisième quasi contrat d’origine prétorienne: l’enrichissement sans cause. Les quasis contrats comportent un avantage procurés a autrui sans contrepartie par un fait spontanée de l’appauvri lequel devient alors créancier d’une obligation d’indemnisation. - Le délit: Article 1382 du code civil, il s’agi d’un fait volontaire, illicite, intentionnel, c’est le fait de causé un dommage a autrui avec l’intention de le causer. - Le quasi délit: Il s’agit d’un fait illicite volontaire mais non intentionnel c’est-à-dire que cette fois l’auteur du fait illicite n’a pas voulu dommage. - La loi : La loi peut faire naitre des obligations directement dans le patrimoine du débiteur sans même volonté manifeste du débiteur. Cette classification est aujourd’hui critiquée parce qu’il n’y a pas de différence entre les obligations délictuelles et quasi délictuelles, la référence a la loi est inutile dans la mesure ou toutes obligations conventionnelles doit nécessairement être conforme a la loi, le code civil le dit a l’article 1134 alinéa 1 les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites. En effet certaines obligations ont une origine purement légale il s’agit d’une catégorie disparate qui échappe a la théorie générale des obligations. Cette classification est aujourd’hui contestée on lui préfère une classification doctrinale. Cette classification oppose deux catégories d’obligation, elle distingue l’acte juridique et le fait juridique. Un acte juridique: toute manifestation de volonté destiné a produire des effets de droit. Il s’agit du contrat, des conventions ou enfin de l’engagement unilatéral. Un fait juridique: Par opposition les faits juridiques produisent également des effets de droit. Ils ne découlent pas de la volonté de s’engager. Il s’agit de tout évènement générant des effets de droit. Exemple: Naissance. Ils recouvrent le délit, le quasi délit et le quasi contrat. Il crée en vertu de la loi un lien comportant la possibilité d’agir en justice. L’avant projet catala lui consacre 3 articles - « les obligations naissent des actes ou des faits juridiques » Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés a produire des effets de droits quant aux faits juridiques ce sont des agissement ou des évènement auxquels la loi attache des effets de droit .

Il y a d’un coté les obligations contractuelles et de l’autre les obligations qui ne résultent pas d’un accord de volonté.

Livre I: Les obligations contractuelles Le contrat est un acte important pour le contractant mais c’est également un acte qui est devenu courant. Le contrat est une figure juridique parmi d’autres mais qui occupe une place croissante. La physionomie du contrat a changé. En effet, on s’installe dans une ère consumériste. Les contrats se dématérialisent, beaucoup d’entre eux se concluent en ligne. Loi de 2004 « loi pour la confiance dans l’économie numérique » Face a ces bouleversements la théorie générale du contrat ne pouvait pas rester inchangée. Section 1: La notion de contrat Le contrat est défini comme un accord de volonté en vue de produire des effets de droit. Le code propose une définition a l’article 1101 « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres a donner, a faire ou a ne pas faire quelque chose » De cette définition, il résulte - que le contrat est une convention génératrice d’obligation - le code envisage trois types d’obligations contractuelles (donner/ faire/ pas faire) De cet article, on voit que le code fait du contrat une variété d’un ensemble plus vaste qui est la convention. En réalité, les deux expressions contrat et convention sont souvent tenus comme synonyme, il n’y a aucune différence de régime entre contrat et convention. Le code ne fait aucune référence a l’acte juridique alors que le contrat appartient a la catégorie des actes juridiques. La convention est un acte juridique formé par plusieurs volontés en vue de produire des effets de droit. Ces effets sont divers la convention peut être constitutive de droit réel. Exemple: une hypothèque conventionnelle mais la convention peut également modifier, éteindre ou transférer un rapport personnel d’obligation. Enfin, la convention peut créer des obligations on est alors en présence d’un contrat. Mais en pratique on utilise les deux termes de façon synonyme. De la même façon les contrats sont divers: Certaines classifications sont inscrites dans le code civil d’autres sont extérieures A/ Les classifications du code civil Ces classifications sont au nombre de 4: - Distinction des contrats unilatéraux/synallagmatique (bilatéraux) Ces derniers sont des contrats qui obligent deux ou plusieurs personnes réciproquement les unes envers les autres. Par conséquent les contrats synallagmatique génèrent des obligations réciproques interdépendantes, de cette interdépendance résulte des conséquences. En effet, certaines sanctions propres sont attachées au contrat synallagmatique:

� L’exception d’inexécution= moyen de défense � la résolution judiciaire consistant a demander a justice le prononcé de la résolution

du contrat c’est-à-dire l’anéantissement du principe rétroactif du contrat pour cause d’inexécution

� La théorie des risques Les contrats unilatéraux sont des contrats par lesquels une ou plusieurs personnes s’oblige envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait d’engagement en retour. Exemple: le contrat de cautionnement Dans un contrat unilatéral il y a un accord de volonté ou certes une seule personne s’oblige alors que dans l’acte unilatéral il n’y a l’expression que d’une seule volonté. Lorsque l’acte unilatéral crée une obligation on parle d’engagement unilatéral mais ce n’est pas le seul effet, un acte unilatéral peut également modifier une obligation en la transmettant c’est le cas du testament ou éteindre une obligation c’est le cas de la démission en droit du travail. La donation est un contrat unilatéral. S’agissant de l’engagement unilatéral, celui-ci suscite des difficultés et une controverse doctrinale, en effet, on se demande s’il est possible qu’une seule personne puisse créer un lien entre deux personnes. La doctrine classique estime que dans la mesure ou une obligation lie deux personnes il n’est pas possible qu’une seule personne puisse lier deux personnes a l’inverse, il est tout a fait possible qu’une personne devienne créancière, la seule chose qui ne soit pas possible c’est que personne devienne débitrice sans l’avoir voulu. Cette distinction est prévue aux articles 1102 et 1103. - Opposition entre les contrats conclus a titre gratuit/onéreux Contrat a titre gratuit: contrat par lequel une des parties procure a l’autre un avantage purement gratuit (contrat de donation) A l’inverse, les contrats onéreux sont les contrats qui assujettissent chacune des parties a donner ou a faire quelque chose. Chaque partie reçoit de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. Cette distinction figure aux articles 1105 et 1106 du code civil. Le seul intérêt de la distinction réside principalement dans l’application ou non de règles de forme. En effet, le droit positif voit avec méfiance les engagements a titre gratuit et donc imposera des règles de forme. - Opposition entre les contrats commutatifs et aléatoires Selon l’article 1104 du code civil le contrat est commutatif lorsque les parties connaissent dès le départ l’importance des prestations réciproques. Un contrat est dit commutatif lorsque chacune des parties s’engage a donner ou a faire quelque chose qui est regardé comme l’équivalent de ce qu’elle donne. A l’inverse on parle de contrat aléatoire lorsqu’il existe une chance de perte ou de gain pour l’une des parties en raison d’un événement aléatoire (achat en viager) L’intérêt de cette distinction réside dans l’application ou non de lésion qui est une sanction propre a la formation du contrat. En effet, il s’agit d’une sanction encourue en cas de déséquilibre manifeste entre les prestations que l’on apprécie au stade de la conclusion. La lésion n’est sanctionné que s’agissant des contrats commutatifs. - Opposition entre les contrats nommés et innommés. Article 1107 du code civil, le contrat nommé est prévue par une loi et bénéficie donc

d’une dénomination légale et surtout d’un régime juridique propre. Ces contrats obéissent a des règles spéciales et relèvent de la théorie générale. A l’inverse les contrats innomés ne font l’objet d’aucune règlementation légale spécifique et relèvent principalement du droit commun. Evidemment cela n’empêche pas a la pratique de leur donner un nom (contrat de location de coffre fort, franchise) Le contrat nommé est réglementé par un texte propre, il peut s’agir d’un texte impératif ou supplétif, un texte codifié ou non. Par contre on s’est demandé si les contrats qui sont visés par la commission de lutte contre les clauses abusives devenaient de ce fait des contrats nommés. Cette distinction était déterminante en droit Romain dans la mesure ou le contrat n’était obligatoire que si il remplissait des conditions de forme propre a une catégorie nommée de contrat. Aujourd’hui la distinction a perdu de son importance. D’une part les contrats innomés sont parfaitement valables en raison du principe de liberté contractuelle ils sont dotés de la force obligatoire car dès lors que le contrat est valablement formé il a force obligatoire même s’il n’est pas réglementé par une loi spéciale, ce n’est pas parce que le contrat est innomé qu’on se retrouve dans un vide juridique. Le contrat de crédit bail, était un contrat innomé a l’origine, aujourd’hui il relève d’une catégorie. B/ les classifications extérieures du code civil - Distinction entre les contrats consensuels, réels et solennels Un contrat consensuel est un contrat qui se conclu par la simple manifestation d’un accord de volonté sans autre forme particulière a l’inverse certains contrats sont dits solennels c’est le cas pour lesquels la formation exige en outre l’accomplissement de certaines formes quant aux contrats réels il se forment par la remise de la chose (contrat de dépôt) La catégorie des contrats réels est en disparition, il n’y a guère que le contrat de dépôt ou de don manuel, reste le cas du prêt longtemps on a considéré que le prêt était un contrat réel aujourd’hui la cour de cassation décide que le prêt est consenti par un professionnel de crédit n’est pas un contrat réel depuis un arrêt de 2000 en revanche lorsque le contrat de prêt n’est pas souscrit par un professionnel de crédit il constitue un contrat réel. Le gage n’est plus un contrat réel. - Classification entre les contrats d’adhésion et négociés Un contrat d’adhésion est un contrat dans lequel on se contente d’adhérer. En revanche, la directive communautaire du 5 avril 93 de lutte contre les clauses abusives faisait référence aux contrats d’adhésion, cette directive a été transposé en droit interne le 1 février 95, laquelle ne se réfère pas aux contrats d’adhésions mais de consommations. Section 2 les fondements du contrat A/ les principaux caractères actuels des relations contractuelles §1 L’inégalité des parties Les rédacteurs du code civil ce sont inspirés de la DDHC qui met en avant l’idée

d’égalité abstraite selon cette déclaration les hommes naissent libres et égaux en droit. La réalité est quelque peu différente, il existe une inégalité entre les contractants. Dès le début du XIXème on s’est aperçu de l’inégalité entre les relations employeurs/employés. La deuxième forme d’inégalité s’est manifesté dans les rapports entre professionnels (relation de distribution) C’est la raison pour laquelle on parle de contrat de dépendance économique, le législateur a adopté une loi qui s’intéresse a la loyauté et l’équilibre dans les relations contractuelles, dans une loi du 4 aout 2008 dite de modernisation de l’économie le législateur a instauré un contrôle révolutionnaire du déséquilibre significatif entre les droits et obligations dans les relations professionnelles. La troisième forme d’inégalité est plus contemporaine elle concerne les relations professionnelles/consommateurs. Les professionnels vont imposer des contrats pré-rédigé aux consommateurs d’où la nécessité de leur assurer une protection. Les tribunaux ont réagit en premier et ont commencé a faire peser sur les professionnels des obligations renforcés. La jurisprudence a interdit aux professionnels de prévoir des clauses exonératoires lorsqu’ils concluent avec des consommateurs. Les pouvoirs publics ont adopté une législation spécifique loi Scrivener a permis aux règlementaires d’interdire par décret certaines clauses comme abusives. Mais le pouvoir règlementaire n’a pas profité de ce pouvoir dont il disposait, face a cette inertie du pouvoir règlementaire, la cour de cassation s’est reconnue le pouvoir de déclarer certaines clauses abusives. Par la suite, le législateur est intervenu dans une loi du 5 janvier 1988 il a autorisé les associations agrées de consommateurs a saisir les tribunaux pour faire supprimer dans les contrats proposés aux consommateurs les clauses abusives. Enfin la communauté Européenne s’est préoccupé de cette inégalité, elle a adopté une directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives cette directive a été transposé en droit interne dans le code de la consommation par une loi du 1 février 1995 loi qui a été modifié en 2008 et 2009. En définitive, l’inégalité de fait entre les contractants est prise en compte par des lois spéciales cherchant a remédier a cette inégalité celles-ci se traduisent par une restriction apportée a la liberté contractuelle. §2 Les restrictions apportée a la liberté contractuelle Les rédacteurs du CC ont admis le principe de liberté contractuelle qui signifie que tout ce qui n’est pas expressément interdit est autorisé. C’est-ce que traduit l’article 6 du code civil qui prévoit qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Cette liberté ressort de cet article 6 et également de l’article 1128 du code civil au terme duquel il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l’objet de convention. Article 1133 la cause du contrat est plébiscite quand elle est prohibé par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs et a l’ordre public mais hormis cette restriction le contrat peut avoir n’importe quelle clause. De ces textes résulte que le contrat est soumis a l’ordre public et aux bonnes mœurs qui viennent limiter la liberté contractuelle.

De fait il est difficile de donner une définition abstraite de l’ordre public, on peut dire que le législateur qualifie d’ordre public les dispositions auxquelles il entend donner un caractère impératif. Une disposition est d’ordre public lorsqu’elle est inspiré par des dispositions d’intérêt général qui serait compromis si on permettait a des conventions particulières d’y déroger. La loi est la source essentielle d’ordre public cela comprend toutes les lois qualifiées d’impératives mais l’ordre public ne se confond pas aux seules lois impératives. En effet, l’ordre public peut avoir d’autres sources que la loi, c’est le cas de la jurisprudence qui est une source dérivée (parce qu’il appartient aux tribunaux dans leur pouvoir d’interprétation a défaut de précision législative de déterminer si la loi a ou non un caractère impératif) La jurisprudence est également une source directe puisqu’en l’absence de disposition légale expresse, la jurisprudence peut annuler un contrat contraire a l’ordre public. Ainsi relativement a l’article 1133 la cour de cassation a jugé que la cause est illicite quand elle est contraire a l’ordre public sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit prohibé par la loi. Les sources d’ordre public sont assez variées, de la même façon les finalités de l’ordre public peuvent être variées, il y a un ordre public traditionnel qui est politique et moral et un ordre public que l’on qualifie de moderne qui est un ordre public économique et social. L’ordre public traditionnel Cet ordre public politique et moral tend a faire respecter l’organisation de l’état et des pouvoirs publics mais encore le statut de la famille et des bonnes mœurs. L’organisation de l’état comprend les institutions constitutionnelles mais aussi l’organisation de la fonction publique, les lois fiscales, pénales Un contrat qui aurait pour objectif de monnayer le droit de vote serait nul car contraire a l’ordre public, aux règles de l’organisation de l’état. On a coutume de distinguer deux catégories de règles concernant la famille: � le statut patrimoniale (règle relative au droit de succession, droit des régimes matrimoniaux) les règles ne sont pas toutes d’ordre public, les époux peuvent librement choisir leur régime matrimonial � Le statut extrapatrimonial de la famille. (droit de la filiation, du divorce, le mariage) Ce statut comprend un certain nombre de règle d’ordre public on ne peut par des conventions particulières déroger aux règles en ce qui concerne le divorce. Article 6 et 1128 la cour de cassation a pu décider que le contrat de maternité pour autrui est nul comme étant contraire a l’ordre public. Par la suite le législateur a entériner cette solution désormais la maternité pour autrui est interdite a l’article 16-7 Une convention contraire aux bonnes mœurs est également entachée de nullité. Pour montrer cette évolution le contrat de courtage matrimonial était considéré comme contraire aux bonnes mœurs alors qu’aujourd’hui il est parfaitement licite. De la même façon aujourd’hui, la cour de cassation a jugé que les libéralités consenties au profit de la concubine adultère ne sont pas contraire aux bonnes mœurs. L’ordre public économique et social La mesure d’ordre public s’applique a l’échange des biens et services et a nouveau il

se subdivisent en deux catégories selon qu’ils concernent l’intérêt général ou particulier: � S’il concerne un ordre public général on parlera d’un ordre public, économique et social de direction. Cette ordre public correspond au dirigisme économique on va interdire aux contractants de conclure tel type de contrat ou de prévoir telle stipulation contractuelle parce que les pouvoirs publics veulent orienter les activités de production et d’échange dans un certain sens. La LME du 4 aout 2008 prévoit que la clause du client le plus favorisé n’est pas valable dans les contrats de distribution. Il arrive de prévoir de manière autoritaire la fixation des prix, aujourd’hui le dirigisme économique occupe une place restreinte et il est remplacé par le néolibéralisme et on proclame le principe de la liberté des prix et de la concurrence. Mais ce dirigisme subsiste dans la prohibition civile ou pénale. Dans une loi de 96 sur la loyauté et l’équilibre on a sanctionné la pratique des prix abusivement bas. De même sous peine de sanction pénale il est interdit de vendre un produit en dessous de son prix effectif d’achat. La loi Chatel du 3 janvier 2008 sanctionne les pratiques commerciales, déloyales, trompeuses et agressives. �s’il concerne un intérêt particulier on parle d’un ordre public, économique et social de protection. La catégorie qui retient le plus d’attention des pouvoirs publics concerne les consommateurs, il s’agit ici de protéger une partie dite faible contre une partie forte a savoir le professionnel. S’agissant d’un ordre public de protection, cet ordre ne s’intéresse qu’a la défense d’intérêt particulier. Comme il s’agit de protéger la partie faible les dispositions impératives ne pourront être invoquée que par la partie qu’on entend protéger. C’est le cas de la législation contre les clauses abusives qui ne jouent qu’en faveur des consommateurs. Une clause est qualifiée d’abusive lorsqu’elle crée un déséquilibre significatif de fait, cette appréciation du déséquilibre ne concerne que le seul consommateur. Cette faveur pour le consommateur a récemment été renforcé au point de vue procédural puisque la loi Chatel a ajouté un nouvel article dans le code de la consommation L141-4 selon lequel le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application. La seconde caractéristique de cet ordre public est que les parties peuvent toujours y déroger par des stipulations plus favorables a la partie protégée. Néanmoins un projet de directive du 8 octobre 2008 bouleverse cette idée puisque dans ce projet il est question de prévoir une harmonisation totale entre 4 directives protectrices du consommateur parmi elle il y a la directive sur les clauses abusives c’est-à-dire que le législateur devrait s’y confronter a la lettre sans aucune modification. B/ Les principes directeurs Le contenu des principes directeurs - Principe de liberté contractuelle, ce principe se manifeste au moment de la conclusion du contrat dans une triple faculté tout d’abord celle de contracter ou de ne

pas contracter, possibilité de choisir son cocontractant, déterminer librement le contenu du contrat. Même si cette liberté n’est pas clairement exprimée par le code civil cette liberté constitue un principe fondateur du droit des contrats. La liberté contractuelle a été consacré comme principe constitutionnel sur le fondement de l’article 4 de la DDHC. En revanche, le principe de l’autonomie de la volonté qui signifie que la volonté est autonome n’a pas été constitutionnalisé même si ce principe est considéré comme un principe fondamental du droit des obligations. La conséquence de la constitutionnalisation du principe de liberté contractuelle est que la loi ne peut pas porter atteinte a la liberté des parties de conclure un contrat. - Le principe du consensualisme: aucune forme n’est exigée par la validité du contrat, on va jusqu’à considérer que les exigences de forme sont en réalité les séquelles d’une pensée archaïque. - Le principe de la force obligatoire signifie que le contrat s’impose aux contractants mais également au juge. En effet, a partir du moment ou on considère que le contractant est libre de contracter ou non il est libre d’aliéner sa liberté. Par conséquent le contrat librement et valablement conclu s’impose aux parties. C’est-ce qu’énonce l’article 1134 alinéa 1 « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites » Le contrat s’impose également au juge qui ne peut sous aucun prétexte amender, réviser, modifier la loi des parties. Le pouvoir du juge se limite en principe a faire respecter les termes du contrat. On parle d’intangibilité du contrat cela signifie que le contrat ne peut pas être modifié unilatéralement ou par un tiers par le juge. C’est cette idée d’intangibilité du contrat qui justifie des solutions de principe en droit français qui sont le refus de la lésion et de l’imprévision. - Le principe dit de l’effet relatif article 1165 du code civil au terme duquel les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. En effet, les conventions ne peuvent ni nuire ni profiter aux tiers en effet, ils n’ont pas a subir les effets de droits qu’ils n’auraient pas voulu. Le fondement des principes directeurs Deux théories s’affrontent: - Doctrine de l’autonomie de la volonté Selon cette première théorie, l’homme ne peut s’obliger que de sa propre volonté puisque par essence il est libre. Il en résulte que c’est la volonté qui indépendamment de la loi en tant que source de droit unique et autonome crée les effets du contrat et en détermine le contenu. De plus, dans la mesure ou l’individu est libre on considère que l’homme ne peut pas agir contre ses propres intérêts et par conséquent, le contrat qu’il a librement consenti ne peuvent être que juste. « Toute justice est contractuelle qui dit contractuelle dit juste » Fouillée Il s’agit d’une doctrine individualiste qui correspond aux idées de l’époque, d’économie libérale « laissez faire, laissez passer »

Dans cette théorie la volonté est omniprésente, elle est l’élément essentiel du contrat et c’est cette idée qui a été retenu par les rédacteurs du code civil et qui ce sont principalement intéressé a l’expression des consentements. Il s’agit d’une théorie de philosophie juridique qui permet d’expliquer le contrat. L’homme est libre, la liberté ne peut être que restreinte que par sa propre volonté, la volonté est donc libre et souveraine, elle est dite autonome. Selon cette philosophie le contrat est la loi que les parties se donnent a elle-même. On exprime la primauté de l’individu sur la société, la volonté tire d’elle-même sa force créatrice d’obligation. Plus simplement, on pourra dire que les conventions sont librement conclus entre les parties et elles ont entre elles force obligatoire. Pourtant, en réalité, cette doctrine est insuffisante pour expliquer la force obligatoire. Cette idée de force obligatoire s’exprime de la façon suivante « pacta sunt servanda » Le respect de la parole donnée est une valeur fondamentale de la morale chrétienne, ce sont les canonistes qui en ont fait un principe juridique, la vie des affaires repose sur la confiance. Pour Capitan, le respect de la signature c’est a dire de tenir ce que l’on a promis, d’exécuter ses obligations que l’on a librement contractée cela relève de la morale aussi bien que du droit. Il s’agit d’un principe aussi vieux que la société. Pour Cambacérès la première des règles est celle qui ordonne de respecter le contrat librement accepté. En réalité, cette théorie est récente le code civil ne l’a pas entièrement prise a son compte il existe des limites a la volonté c’est finalement la doctrine du XIXème siècle qui a fait une interprétation volontariste de la volonté mais cette expression a été employé le plus souvent par les détracteurs de cette volonté. Aujourd’hui cette doctrine est critiquée et rejetée par certains auteurs. - Doctrine de l’utile et du juste La volonté ne peut créer une obligation que parce que la loi le permet. Par ailleurs, la volonté n’est pas toujours suffisante pour créer une obligation. Ainsi on a vu qu’il existe des contrats réels et solennels. La volonté est absente dans les contrats d’adhésion finalement; l’autonomie de la volonté ne serait qu’une illusion. C’est pourquoi, les lois impératives qui s’imposent a la volonté ce sont multipliées. De la même manière en droit de la consommation de nombreuses lois ont été prise afin de protéger la partie faible au contrat. Article 1135 du code civil dispose que « les conventions obliges non seulement a ce qui y est exprimé mais encore a toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent a l’obligation d’après sa nature » La volonté n’est pas la seule source d’obligation. La liberté contractuelle comme le respect dût a la parole donnée doivent se concilier a d’autres préoccupations qui sont l’utilité sociale et la justice. L’utilité sociale c’est-à-dire le bien public et la justice par le principe de loyauté explique les nombreuses références faites a la notion de moral ou de bonne foie. Le code civil n’a pris parti pour aucune de ces deux théories, elles sont toutes les deux excessives, la doctrine de l’autonomie de la volonté va trop loin certes, on peut pas nier le rôle de la volonté dans le contrat mais il faut tenir d’autres éléments qualifiés d’utile et de juste.

TITRE I LA FORMATION DU CONTRAT Article 1134 « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont faites » cela signifie que le contrat et les effets qui lui sont attachés a savoir la force obligatoire supposent que le contrat soit légalement formé. Il s’agit d’une question difficile dans la mesure ou le code civil est loin d’être parfaitement clair puisque celui-ci s’est surtout préoccupé a la protection du consentement en développant la théorie des vices du consentement. Mais a coté de ca le code civil ne défini pas le contrat ce qui pose un problème de frontière avant la formation il y a une période de négociation dans les domaines des pour parler, notion d’avant contrat. Le code civil est silencieux sur les mécanismes de formation, ne dit rien sur la rencontre des volontés a savoir celle de l’offre et de l’acceptation. Ce texte signifie que les conventions qui n’ont pas vu le jour, celles qui ne ce sont pas formées ou celles qui n’ont pas respectées les conditions de validité sont dépourvu de tout effet obligatoire. Le droit des contrats et ses sanctions ne seront pas applicables. Sous titre I le processus de conclusion Le code civil est silencieux sur cette question, le code s’est davantage préoccupé de la validité des contrats qu’a la manière dont les contrats se forment, se concluent. Par conséquent dans le code civil on ne trouvera rien sur l’offre, sur l’acceptation, sur la rencontre des volontés. En effet, l’article 1108 du code civil va a l’essentiel en énumérant 4 conditions de validité du contrat - Consentement des contractants - Capacité juridique des contractants - L’objet - Cause Ce silence s’explique par l’analyse classique de la formation du contrat. En effet, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, le contrat se forme du seul fait de l’échange des consentements, par la seule rencontre d’une offre et d’une acceptation portant sur les éléments essentiels du contrat. Cette analyse est fidèle au principe du consensualisme qui dérive lui-même du principe de liberté consensuelle. Il simplifie a l’extrême le mécanisme de l’accord des volontés. C’est pourquoi les solutions ont du être dégagé par la jurisprudence Chapitre 1 La phase de négociation Contrat négocié de grès a grès Contrat de l’adhésion Contrat type Section 1 Les contrats non négociés Tous les contrats ne sont pas précédés par une phase de négociation individuelle dans laquelle les parties vont déterminer librement le contenu de leur accord ou les modalités de leur accord. Les contrats les plus simples sont conclus sans discussion hormis ces actes de consommation courante il y a de nombreuses opérations conclues par les entreprises.

Parmi les contrats non négociés on en distingue deux types: - Les contrats d’adhésion - Les contrats types d’autre part A/ Les contrats d’adhésion On appelle contrat d’adhésion un contrat qui a été pré rédigé par une des parties et auquel l’autre qui n’a pas le pouvoir d’en négocier les termes se contente d’adhérer. Le cours a ce type de contrat est souvent le rapport de force déséquilibré en faveur du rédacteur, il correspond aussi a une nécessité pratique lorsqu’une partie répète les opérations contractuelles a une grande échelle. Aujourd’hui pratiquement tous les contrats de consommation entrent dans cette catégorie. Il existe des contrats d’adhésion également entre les professionnels ainsi par exemple, en matière de distribution il y a des contrats de franchise qui peuvent être d’adhésions. Il s’agit d’un véritable contrat avec pleine force obligatoire puisque l’essentiel tient dans l’échange des consentements et non dans la négociation des termes. Aucun régime propre ne lui ait attaché. B/ Les contrats types ou modèle de contrat Les contrats types sont des documents contractuels standard mis a la disposition des parties le plus souvent par des organismes professionnels ou des éditeurs spécialisés qui entendent ainsi épargner aux parties le soin de rédiger le contrat. Comme leur nom l’indique, ce sont des modèles, des formulaires qui ne vont acquérir valeur contractuelle que si les parties s’accordent sur leur contenu. Dans certains secteurs, il existe des contrats types établis par décret (en matière de transport routier ou en matière de distribution postale) Ces contrats types vont s’appliquer a titre supplétif sauf si les contractants en ont disposé autrement. De manière plus exceptionnelle il existe que la loi impose le respect d’un contrat type c’est le cas en matière d’offre préalable de crédit a la consommation. Section 2 Les contrats négociés A l’inverse, de nombreux contrats sont précédés d’une phase de négociation qui peut être longue au cours de laquelle les contractants vont mener des discussions plus ou moins informelles. Cette discussion prend le nom de « pour parler » mais il arrive également que durant cette phase, les parties parviennent a de véritable accord et concluent des « avants contrats. » §1 Les « pour parler » La période pré contractuelle est plaçait sous le sceau de la liberté ce qui signifie que les contractants peuvent rompre librement leurs engagements pré contractuels. Cette liberté est triple puisqu’elle concerne l’entrée en pour parler, le déroulement des pour parler et la rupture des pour parler. La liberté contractuelle implique tout d’abord que l’on puisse mener des pour parler parallèle avec un concurrent. Elle peut choisir entre plusieurs propositions et par conséquent, il peut rompre les

propositions qui lui apparaissent les moins avantageuses. Cependant, en raison des frais qui vont être engagés durant le déroulement des pour parler et en raison des enjeux économiques qui en dépendent, la phase de négociation a tendance a se prolonger et se compliquer. Durant cette phase, des informations vont être communiquées or, les contractants vont avoir intérêt a conserver un certain secret. Dès lors, ces pour parler, deviennent une étape sensible de la gestation du contrat et il est nécessaire de les encadrer. Au jour d’aujourd’hui, dans l’attente d’une réforme du droit des contrats, le régime des pour parler n’est pas réglé par la loi mais par la jurisprudence. En pratique, la principale difficulté concerne la rupture des pour parler, la question qui est posé a la jurisprudence est de savoir si cette rupture est ou non sanctionnables et si oui comment? - Condamner le contracter par la conclusion forcée du contrat, cette hypothèse est inimaginable en raison du principe de liberté contractuelle - La responsabilité civile. Cette sanction a été admise mais sous réserve de caractériser une faute. A cet égard, la jurisprudence a posé un double principe: � Premièrement, chacun est libre de rompre des pour parler il en résulte, qu’il n’y a pas de faute en soi a rompre des pour parler. � La négociation doit être menée de bonne foi; il y aura lieu a responsabilité en cas de rupture abusive des pour parler c’est le cas d’une rupture sans motif légitime y compris en l’absence d’intention de nuire si les pour parler ont été mené de mauvaise foi ou avec une légèreté blâmable. A partir de ces principes, la jurisprudence a donc fait droit a des demandes d’indemnisation lorsque des frais ont été engagé lors de la conduite des négociations ou encore lorsqu’il y a une atteinte a l’image de l’entreprise négociatrice. Quand un négociateur engage sa responsabilité en cas de rupture des pour parler? Pour y répondre on a l’article 1382 du code civil au terme duquel « tout fait quelconque qui pose a autrui un dommage engage la responsabilité de son auteur » La jurisprudence a du conjuguer deux directives la bonne foi et la liberté contractuelle. Quelle est la responsabilité encourue? Par hypothèse le contrat n’était pas encore né, il s’agit d’une responsabilité extracontractuelle ou délictuelle. Il reste a résoudre la question de savoir quand il y a faute et quels sont les dommages réparables? La jurisprudence a jugé qu’il y a faute lorsque l’auteur de la rupture est animé d’une intention de nuire mais aussi lorsqu’il agit de mauvaise foi ou avec une intention blâmable. C’est le cas si l’une des parties fait naitre chez l’autre une attente, une confiance qu’il va tromper par la suite. Cette confiance trompée sera d’autant plus importante que les pour parler son largement engagés ou d’autant plus importante s’il s’agit d’un professionnel. En pratique, la faute consiste a prendre l’initiative de pour parler sans attention sérieuse de contracter avec pour seul dessein d’empêcher le partenaire de conclure le contrat avec un tiers. On retient également la faute dans le fait de prolonger une négociation dont on sait qu’elle ne peut pas aboutir ou encore dans le fait de rompre sans raison légitime brutalement et unilatéralement des pour parler avancé. Mais dans tous les cas cette faute doit être caractérisée.

Du fait de ces deux principes il ne serait y avoir de faute dans le simple fait de rompre des pour parler. On va rencontrer un problème de preuve même s’il s’agit d’une faute simple parce que le plus souvent les négociations sont verbales. Si la faute est établie, dans ce cas, la victime pourra obtenir un préjudice (atteinte a l’image, frais engagé ou encore le fait que des secrets aient été divulgués) Il s’agit d’une réparation par le versement de dommage et intérêt (réparation par équivalent) mais en aucun cas il ne s’agira d’une réparation en nature qui consisterait dans la conclusion forcée du contrat envisagé. Pour évaluer le montant des dommages et intérêts on tient compte de la durée et du cout des négociations, sur ce point on a un arrêt Manoukian rendu le 26 novembre 2003 rendu par la chambre commerciale qui a apporté un certains nombres de précisions sur les conditions de la mise en œuvre de cette responsabilité. Dans cet arrêt, la responsabilité de l’auteur de la rupture est subordonnée a la preuve d’une faute qui ne résulte pas du seul fait de la brutalité la cour de cassation opère en effet, un contrôle de cette faute et en l’occurrence le critère de la faute tient de la mauvaise foi. La liberté de rompre des pour parler trouve sa limite dans l’obligation de négocier de bonne foi, la faute consiste en un manquement de la loyauté dans les relations contractuelles, elle va se déduire d’une pluralité d’indices. Il pourra s’agir de l’avancement des pour parler, de la brutalité de la rupture, d’absence de motifs légitimes, la croyance de la victime dans la conclusion prochaine du contrat. La responsabilité d’un tiers peut être engagée mais en tout cas pas du seul fait qu’il est connaissance des pour parler en effet, les parties a la négociation n’ont pas le droit d’exiger du tiers qu’il respecte les termes d’un pacte qui par hypothèse n’est pas encore conclu. En principe on distingue deux chefs de préjudicie: � la perte subie � le gain manqué L’indemnisation de la perte subie ne pose pas de difficulté mais en l’occurrence la jurisprudence n’a pas admis que la perte puisse consister en la perte d’une chance de conclure le contrat envisagé. Il a été jugé le 28 juin 2006 dans un arrêt qu’on ne serait envisagé la perte de chance de conclure le contrat. En effet, a partir du moment ou on part du postulat que la rupture n’est jamais en elle-même fautive ce sont uniquement les circonstances ou l’exercice de la liberté de rupture qui vont pouvoir constituer une faute. S’il y a uniquement faute dans la manière de rompre ou dans les circonstances de rompre a supposé qu’elle existe, elle n’est pas l’origine de la rupture. La jurisprudence refuse de réparer la perte de chance de conclure le contrat le préjudice est le fait de ne pas avoir conclu le contrat or cette faute n’est pas l’origine du préjudice encouru on indemnise donc pas. Il s’agit d’une jurisprudence sévère puisqu’elle laisse sans réparation la perte de chance de conclure un contrat qui dans les faits correspond réellement a un préjudice économique réel et quantifiable. Il arrive que les parties parviennent a de véritables accords que l’on appelle des avants contrats car ils sont préparatoires aux contrats définitifs envisagés. ceux-ci ont une très grande utilité en pratique. §2 Les avants contrats

Ce sont les promesses unilatérales de vente. En effet, la conclusion d’un contrat peut être précédé de contrat préparatoire. Ils sont des contrats innomés pour la plupart, ils n’obéissent pas un régime juridique propre mais ils se caractérisent par un objectif commun a savoir préparer la négociation soit la conclusion du contrat définitif. Alors même qu’ils sont très usuels ces avant contrats ne sont pas régis par le code civil qui se contente sur le terrain du droit spécial de la vente d’évoquer la promesse synallagmatique a l’article 1589 du code civil ainsi que certaines promesses unilatérales qui sont soumises a enregistrement 1589-2. Le code civil ne s’occupe des promesses de contrat qu’a l’occasion de la vente alors qu’il peut y avoir promesse d’autres contrats. Même en matière de vente, le code ne les définies pas et ne fixe pas leur régime en totalité. C’est a nouveau a la jurisprudence qu’est revenu le soin de fixer le régime des avants contrats . Par l’avant contrat le promettant ne s’oblige pas nécessairement a transférer la propriété mais a préparer ce transfert par une obligation de faire ou de ne pas faire qui prend la forme d’un engagement de vendre, de ne pas vendre, d’acheter ou de préférer A/ la typologie des principaux avant contrat La promesse unilatéral la promesse unilatéral est un contrat par lequel une partie appelée le promettant présente une offre de contrat futur a l’autre que l’on appelle le bénéficiaire et s’engage a la maintenir pendant un certain délai appelé délai d’option. Cet avant contrat présente un intérêt lorsque l’une des parties au contrat futur est déjà décidé a conclure le contrat et que l’autre ne l’ai pas grâce a ce délai d’option qui lui ait accordé, le bénéficiaire va avoir le temps d’examiner la possibilité de conclure le contrat envisagé Pour le bénéficiaire la promesse unilatéral présente un double intérêt tout d’abord, la possibilité de retarder la décision de conclure le contrat définitif et la certitude de pouvoir conclure le contrat envisagé s’il décide de lever l’option. Il existe différents types de promesses unilatérales: de vente ou d’achat. Dans une promesse de vente, un propriétaire d’immeuble s’engage pendant une certaine période a vendre son bien pour un prix déterminé le tiers prend acte de la promesse, il l’accepte mais il n’achète pas immédiatement et ne promet pas d’avantage d’acheter. Il se réserve seulement le droit d’utiliser la promesse plus tard au cours du délai impartie La promesse unilatéral est un véritable contrat par conséquent elle est en principe moins fragile qu’une offre celle-ci est une simple manifestation unilatérale de volonté alors que la promesse est un contrat. Ainsi, la promesse de vente ne devient pas caduque avec le décès des promettant ou encore avec l’incapacité qui viendrait le frapper le contrat de promesse unilatérale réunit par avance certains éléments de la vente projetée il y a accord sur la chose, sur le prix et consentement du vendeur Il ne manque que le simple consentement de l’acheteur pour que la vente soit parfaite en effet, le bénéficiaire n’a accepté que la promesse il s’est seulement réservé le droit de consentir plus tard la vente. Seul le promettant est lié en principe il est lié de façon irrévocable. En d’autre terme, le promettant ne peut revenir unilatéralement sur sa promesse parce qu’il s’agit d’un

contrat il est tenu jusqu’à l’expiration du délai d’option. La promesse synallagmatique C’est un accord de volonté par lequel deux personnes s’engagent réciproquement et définitivement dans les termes d’un contrat dont les conditions essentielles au moins sont déterminées et qui équivaut au contrat lui-même. Une promesse synallagmatique de vente est une promesse par laquelle une partie s’engage a vendre un bien déterminé a une autre qui s’engage a payer le prix convenu il y a accord sur la chose, sur le prix et consentement du vendeur et de l’acquéreur Dans la mesure ou il y a accord sur tous les points essentiels de la vente, la promesse synallagmatique équivaut a la vente elle-même. Article 1589 du code civil « la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix » En réalité, cette règle, n’est qu’une application du principe du consensualisme. La promesse du contrat consensuelle vaut ce contrat dans la mesure ou la promesse comporte le consentement des parties qui est la condition nécessaire et suffisante a la formation des contrats. Ceci étant, cette règle n’est pas d’ordre public, si bien qu’il peut être écarté par la volonté des parties. Ainsi, il arrive fréquemment que dans une promesse synallagmatique les parties consentent a un contrat tout en se référant a une formalité supplémentaire. Lorsque le contrat envisagé est un contrat consensuel, la formalité qui est convenu par les parties qui devront définir son rôle dans la formation du contrat. Lorsque le contrat envisagé est réel ou solennel la formalité est d’origine légale, elle constitue un élément nécessaire a la formation du contrat. Dans la mesure ou la promesse équivaut au contrat définitif l’inexécution de cette promesse va être traité comme l’inexécution du contrat lui-même. Ainsi, la jurisprudence applique cette conséquence en faisant droit a des demandes d’exécution forcée en nature du contrat définitif. Une promesse synallagmatique appelé aussi compromis de vente sera exécuté comme des contrats de vente l’acquéreur devra payer le prix et le vendeur a livrer le bien sauf a prévoir une condition suspensive ou un terme, la promesse transfère immédiatement la propriété et les risques a l’acheteur dès la conclusion. Le pacte de préférence Le pacte de préférence est une convention par laquelle une personne s’engage pour le cas ou elle se déciderait a vendre un bien a l’offrir d’abord aux bénéficiaires du pacte au condition proposée par un tiers ou a des conditions prédéterminées lequel tiers jouit ainsi pour se porter acquéreur d’un droit de préemption. En quelque sorte, le pacte de préférence est un diminutif de la promesse unilatérale de vente, en effet par le pacte de préférence le propriétaire s’oblige dans le cas ou il aurait l’intention de vendre un immeuble déterminé a prévenir le bénéficiaire du pacte et a le choisir de préférence comme acheteur si il accepte les conditions offertes par un tiers. Le pacte de préférence assure aux bénéficiaires un droit de préemption conventionnelle. Il existe de très nombreux droits de préemption légaux comme par exemple le droit de préemption que bénéficie le locataire d’un appartement ou celui des collectivités locales. Ici il s’agit d’un droit de préemption conventionnelle, le pacte a pour objet de conférer une priorité, un droit de préférence. Le débiteur ne s’engage pas simplement a prendre contact ou a envisager la conclusion il doit adresser aux créanciers une offre prioritaire de contrat a des

conditions au moins aussi avantageuses que celle faite a des tiers. Cette convention limite considérablement le choix du cocontractant ce qui explique le succès des pactes de préférence notamment en droit des sociétés ou on conclue des pactes d’actionnaire afin de contrôler l’entrée des nouveaux associés dans le capital social. B/ Le régime juridique des avants contrats Ces 3 avants contrats sont tous des contrats qui ont pour objet commun de rapprocher les parties du contrat définitif, cela étant, il arrive, que l’une des parties se rétracte et décide finalement de ne pas conclure le contrat définitif projeté. Une telle rétractation unilatérale est elle valable? En cas de rétractation du promettant, la jurisprudence refuse la plupart du temps de prononcer l’exécution forcée en nature de la promesse unilatérale du contrat et finalement n’accorde que des dommages et intérêts aux bénéficiaires lésés. Cette jurisprudence est très critiqué par une majorité de la doctrine dans la mesure ou elle réduit considérablement l’utilité des promesses. C’est pourquoi l’avant projet CATALA décide de retenir a titre de principe l’exécution forcée de la promesse. La promesse synallagmatique: cela équivaut au contrat lui-même, en principe l’exécution forcée du contrat pourra être obtenu en justice en dépit de la rétractation de l’une des parties sauf cas ou les parties envisagent une formalité supplémentaire comme par exemple la réitération du consentement par acte authentique et font de cette formalité un élément constitutif du consentement. Le juge va devoir sonder la volonté des parties afin de vérifier si le compromis est bien une vente ou s’il s’agit d’un simple avant contrat précédant la vente qui ne sera conclu que lors de la passation de l’acte authentique. Accord nécessaire et suffisant pour que le compromis soit suffisant article 1589, le juge va chercher le rôle que les parties ont entendu attribuer a la formalité supplémentaire en principe les éléments autre que l'accord sur la chose ou sur le prix sont présumés être des éléments accessoire a la formation de la vente, la référence a la passation d'un acte authentique est présumée constituée une modalité de la vente qui est d'ores et déjà formée. Il arrive que cette formalité constitue un élément essentiel a la formation du contrat de vente dès lors que les parties ont exprimé leur volonté en ce sens. La promesse unilatérale de vente: par un arrêt de principe rendu le 15 décembre 1993 la cour de cassation a refusé d'ordonner l'exécution forcée de la promesse unilatérale de vente et se contente d'allouer des dommages et intérêts. Tant que le bénéficiaire ne déclare pas obéir, l’obligation du promettant ne constitue qu’une simple obligation de faire et la levée de l’option postérieure a la rétractation du promettant exclue toute rencontre de volonté. Cette solution est critiquable tant du point de vue de l’analyse du consentement que du point de vue de la force obligatoire. Du point de vue de l’analyse du consentement, la cour de cassation se contente d’observer que le promettant en retirant son offre de contrat définitif a manifesté sa volonté de ne pas conclure ce contrat avec le bénéficiaire. La cour de cassation fait prévaloir la liberté contractuelle sur la force obligatoire du contrat.

La cour de cassation considère qu’il n’y a pas eu rencontre de volonté or celui-ci a eu lieu au moment de la conclusion de la promesse la cour de cassation ajoute donc une condition de permanence du consentement. La solution est également critiquable du point de vue de la force obligatoire de la promesse, en effet, celle-ci est un contrat et comme tout contrat, valablement formé a force obligatoire. La cour de cassation se fonde sur l’analyse de la convention et met en avant le fait que le promettant a souscrit une obligation de faire et non une obligation de donner. Or selon l’article 1142 du code civil les obligations de faire ou de ne pas faire s’exécutent en général sous forme de dommage et intérêt. La cour de cassation s’en tient ici a une analyse littérale de cet article. En réalité, depuis longtemps, on retient une autre lecture de l’article 1142, toutes les obligations sont susceptibles d’exécution forcée ou en nature, celle-ci n’est pas possible pour les seules obligations personnelles de faire. Cela signifie également que la cour de cassation considère que la rétractation unilatérale du promettant est régulière et efficace, or il s’agit d’un contrat, ils ont force obligatoire il n’est donc pas possible de retourner sur son engagement. Le retrait de la promesse peut se manifester de deux façons soit par la conclusion du contrat définitif avec un tiers ou parce que le promettant décide de ne pas conclure le contrat pendant le délai d’option. Cette solution vient d’être réaffirmée a nouveau par un arrêt du 11 mai 2011. Les juges du fond avaient au contraire considéraient qu’il y avait lieu d’ordonner la réalisation forcée de la vente, le promettant doit maintenir son offre jusqu’à l’expiration du délai, cette motivation a été sèchement censurer par la cour de cassation aux articles 1101 et 1134 du code civil. Pourtant des signes d’abandon de cette jurisprudence avaient pu être décelés dans un arrêt du 8 septembre 2010 en l’occurrence le promettant était décédé avant la lever de l’option, la cour de cassation a pu décider que le promettant avait définitivement consentie a vendre et donc par conséquent l’option pouvait être valablement exercée. Cet arrêt va dans le sens de l’efficacité des promesses unilatérales de vente. On peut l’interpréter comme voulant dire que la rétractation reste possible avant la lever de l’option ici, en l’absence de rétractation la vente est formée. La deuxième lecture possible lorsqu’on dit que le consentement est donné définitivement de sorte que cela signifie qu’il n’est plus du pouvoir du promettant de le faire disparaître. L’arrêt du 11 mai 2011 ruine les espoirs d’un revirement de jurisprudence pour l’heure, les promesses unilatérales de vente ne sont pas susceptibles d’exécution forcée, en cas de rétractation anticipée du contractant seul des dommages et intérêts pourront être alloués car on considère que la rétractation du promettant empêche la rencontre des volontés. Seule la levée de l’option par hypothèse avant la rétractation est de nature a justifier que le promettant soit obligé de s’exécuter. Pour l’heure, le principe de l’efficacité de la rétractation est admis, les promesses unilatérales ont un effet obligatoires atténuées par rapport a la théorie générale du contrat. En revanche, les parties prévoyant peuvent très bien inscrire dans leur contrat une clause l’exécution forcée en nature en cas de rétractation par le promettant. Outre ces problèmes d’efficacité et de la force obligatoire de la promesse, il faut ajouter une précision quant a la validité des promesses unilatérales, en effet, elles sont soumises a une condition particulière de validité en effet, la loi impose a peine de nullité l’enregistrement des promesses unilatérales de vente. Le régime du pacte de préférence:

A l’instar des promesses unilatérales, la sanction de principe en cas de violation d’un pacte de préférence, consiste en la location de dommages et intérêts alloués au créancier de la préférence. Néanmoins la jurisprudence accepte d’annuler le contrat conclu avec un tiers au mépris du pacte de préférence en cas de mauvaise foi du tiers; si le tiers avait connaissance de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Traditionnellement le bénéficiaire du pacte ne pouvait pas obtenir l’exécution forcée du pacte en demandant a être substitué au tiers acquéreur. Cette solution est abandonné depuis il y a eu un revirement de jurisprudence dans un arrêt du 26 mai 2006 en effet, désormais on admet l’exécution forcée. Depuis cet arrêt, la cour de cassation admet l’exécution du pacte de préférence on peut obtenir l’exécution forcée a la double condition connaissance du tiers de l’existence du pacte et de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Chapitre 2 Choix et capacité des contractants Cette liberté de choix du cocontractant relève de la liberté contractuelle, cette dernière est toutefois limitée par des réserves faites a l’ordre public ainsi que par l’exigence d’une capacité de contracter. Section 1 Le droit de choisir son cocontractant La liberté contractuelle implique la possibilité de choisir son partenaire néanmoins ce principe comporte des limites. §1 Le principe Une partie peut librement choisir son cocontractant, ce libre choix, est une composante essentielle de la liberté contractuelle. Ce principe est illustré par les contrats « intuitu personae » A/ Les contrats concluent intuitu personae Le droit de choisir son partenaire existe de façon générale et ce pour n’importe quel contrat, cette faculté est illustrée avec la possibilité ouverte a tout contractant de conclure un contrat intuitu personae c’est-à-dire un contrat conclu en considération de la personne même du contractant, de son identité, de ses qualités. En pratique, l’intuitu personae résulte également de la nature même du contrat conclu ex un contrat de donation, de travail..Mais il peut également provenir de l’insertion de clauses indiquant expressément que les parties ont fait de telle ou telle personne un élément déterminant du consentement. De cette qualification résulte un certain nombre de conséquences: - On admet plus facilement l’erreur sur la personne. - L’exécution du contrat ne peut être confié a un tiers contre le grés du créancier - Le contrat n’est pas librement transmissible - En cas de décès de l‘une des parties, le contrat prend fin Le choix du contractant peut résulter d’aménagement conventionnel en dehors des contrats intuitu personae B/ Les clauses d’agréments En pratique, ces clauses sont fréquentes. On confère a un contractant le fait d’agréer

ou de ne pas agréer une personne pressentie pour conclure l’opération contractuelle. on peut les retrouver dans les contrats de concession. Cependant, ce principe de la liberté de choix connait des limites. §2 Les limites Ces limites sont de deux ordres en effet, on interdit par principe les discriminations et on prohibe les refus de vente aux consommateurs A/ La prohibition des discriminations illicites Le choix de choisir librement ne doit pas dégénérer en discrimination c’est la raison pour laquelle le législateur a multiplié les dispositions pour les éviter. Dans une directive du 26 juin 2000 on a mis en œuvre un principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou de régime ethnique. 13 décembre 2004 garantissant l’égalité de traitement des hommes et des femmes dans l’accès et la fourniture des biens et des services. Il existe également d’autres dispositions en droit du travail ou en baux d’habitation. B/ la prohibition du refus de vente ou de prestations de service a un consommateur Il est interdit de refuser une vente ou une prestation a un consommateur ou encore de conditionner cette vente ou prestation a une quantité minimale de produit sous peine de sanctions. A l’inverse le refus de vente entre professionnel n’est pas sanctionné car il ne constitue pas de délit. Section 2 la capacité de contracter Les parties doivent avoir la capacité de contracter, il s’agit d’une capacité d’exercice cad de l’aptitude a mettre en œuvre seul un droit. A défaut de capacité juridique, un contrat qui est un accord de volonté ne peut pas être conclu. La capacité juridique est une condition essentielle de validité du contrat. En matière contractuelle la capacité juridique constitue la règle, le droit de conclure un contrat est seulement restreint dans deux hypothèses en cas d’incapacité déclarée et en cas de trouble mental de la personne. §1 Le principe de la capacité a contracter Ce principe figure a l’article 1123 du code civil posant la règle selon laquelle toute personne peut contracter si elle n’en ait pas été déclaré incapable par la loi. La capacité est donc le principe, elle vaut autant pour les personnes physiques que pour les personnes morales. S’agissant des personnes morales, elles peuvent passer des contrats dès qu’elles acquièrent la personnalité juridique. Ce n’est qu’a titre d’exception qu’une personne peut être déclarée incapable, s’agissant des personnes physique l’article 1124 renvoie au principe ou régime d’incapacité que connait le droit des personnes Ces régimes d’incapacité tendent a restreindre la faculté de certaines personnes a exercer des droits dont-elles sont titulaires; on va distinguer l’hypothèse des mineurs et le cas des majeurs.

Le cas des mineurs non émancipés en principe les mineurs ne peuvent contracter que par l’intermédiaire de la personne qui les représente a savoir leur administrateur légal père et mère ou tuteur. Néanmoins, on admet que les mineurs puissent accomplir seul certains actes de la vie courante soit en raison de l’usage soit parce que la loi le prévoit spécifiquement. Cependant il existe un décalage. Le cas des majeurs incapables Leur incapacité est a la mesure de leur état, les majeurs sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de leur droit, tandis que les majeurs sous tutelle ou sous curatelle sont frappés d’une véritable incapacité d’exercice spéciale dans la cas de la curatelle et générale dans le cadre de la tutelle.