Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · PDF fileFEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU ... actions des sociétés

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.

F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S

N° 164SOMMAIRE

La banque peut-elle supprimer le découvert d'uncompte bancaire sans avertir son titulaire ?

L'acheteur doit prendre livraison de la chose. S'ilne le fait pas le vendeur peut refuser d'exécuterses propres obligations, demander l'exécution dela vente ou demander la résolution (annulation)de la vente.

Le mineur commerçant peut-il invoquer la lésionprévue par l'article 61 du code des obligations etdes contrats ?

Quel est le régime fiscal applicable auxprestations de transport terrestre de personnes àl'étranger en matière d'impôt ?

Quelles sont les entreprises publiques etétablissements publics tenus d'effectuer laretenue à la source ?

Janvier 2009

PREMIERE PARTIE

Chèque :

Les obligations mises à la charge desbanques : L'obligation d'honorer les chèquesdont les tireurs bénéficient d'une facilitébancaire

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires

tunisien

Ventes commerciales :

I. Les obligations de l'acheteur dans lecontrat de vente : L'obligation de retirer lachose achetée

Fiscalité de l’entreprise

Bénéfices industriels et commerciaux :

Régime fiscal applicable aux opérations detransport terrestre de personnes versl'étranger

II. La lésion dans les contrats de vente

Retenue à la source :

Retenue à la source au taux de 1,5% due autitre des acquisitions de l'Etat, descollectivités locales et des entreprises etétablissements publics de marchandises, de

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Janvier 2009

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Un employeur et un salarié en désaccord sur lesconditions de travail peuvent-ils convenir d'unerupture amiable ?

Face à un changement d'employeur, le transfertdes contrats de travail est-il automatique ?

L'employeur a-t-il le droit d'imposer au salarié àtemps partiel une modification de ses horairesde travail ?

La loi n° 2009-1 du 5 janvier 2009 autorisel'échange des titres en nature concernant lesactions des sociétés mères et des holdings dansle cadre d'une introduction en bourse.

Les actions d'une société non immatriculéepeuvent être cédées selon les formes de droitcommun.

Les parties peuvent-elles dérogerconventionnellement au délai de trois mois pouracheter les titres en cas de refus d'agrément ?

Quel est le régime juridique et f iscal descessions d'actions dans une société anonymeentre ascendants et descendants ?

En quoi consiste l'apport partiel d'actif et quellessont ses particularité par rapport à la fusion et àla scission ?

Quelles sont les particularités de laréglementation des conventions réglementéesdans les groupes de sociétés ?

En cas de difficultés de l'entreprise, celui qui aagi comme son dirigeant risque de voir saresponsabilité mise en cause.

II/ Le devenir des contrats de travail lors de lacession d'entreprise

matériel, d'équipements et de services :Identification des entreprises publiques etdes établissements publics

Obligations sociales de l’entreprise

Contrat de travail :

I/ La rupture du contrat de travail : Ladistinction entre rupture amiable ettransaction

DEUXIEME PARTIE

Action - Actionnaire :

I/ Assouplissement du régime de la nonnégociabilité temporaire pour les actionsattribuées à la société holding dans le cadred'une introduction en bourse

III/ Refus d'agrément et délai impératifd'acquisition

Apport partiel d'actif :

Les dimensions juridiques de l'apport partield'actif

Conventions réglementées :

La réglementation des conventionsréglementées dans les groupes de sociétés

Dirigeants sociaux :

Dirigeant de fait : La responsabilité dudirigeant de fait

IV/ Cessions d'actions entre ascendants etdescendants

Travail à temps partiel :

La modification des horaires de travail

II/ L'article 320 du code des sociétéscommerciales et la négociabilité des actionsd'une société avant son immatriculation

Comment créer une autre entreprise sans queles associés ne puissent s'opposer à ladémission du gérant ou lui causer desproblèmes juridiques ?

La loi n° 2008-79 du 22 décembre 2008 révise lecadre législatif des sociétés d'investissement àcapital r isque et des fonds communs deplacement à risque et élargit leurs domaines deleurs interventions.

Commentaire des dispositions de la loi n° 2008-79 du 30 décembre 2008, relative aux mesuresconjoncturelles de soutien aux entrepriseséconomiques pour poursuivre leurs activités etson décret d'application n° 2008-3931 du 30décembre 2008.

La SUARL peut-elle être gérée par unepersonne différente de l'associé unique ?

Dans quels cas la transformation de la SARLpeut être imposée par la loi ?



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Sociétés d'investissement et fondscommuns de placement à risque :

Amendement de la loi relative aux sociétésd'investissement à capital risque (SICAR) etaux fonds communs de placement

Sociétés exportatrices :

Mesures conjoncturelles au profit desentreprises exportatrices

Société unipersonnelle à responsabilitélimitée :

Fonctionnement d'une SUARL : L'associéunique d'une SUARL est obligatoirement legérant de cette SUARL

Transformation des sociétéscommerciales :

La transformation obligatoire des SARL

Gérant de SARL :

Démissionner de son mandat de gérant pourcréer une entreprise concurrente ?



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S'il revient au vendeur de délivrer la chosevendue, autrement dit de mettre celle-ci à ladisposit ion de l 'acheteur, i l appartient àl 'acheteur, réciproquement, d'en prendrelivraison. Cette obligation consiste pour lui àaccomplir les actes matériels lui permettantd'entrer en possession de la chose.

Lorsque la vente porte sur un immeuble,l'exécution de cette obligation est constituée par

l'entrée en jouissance de l'immeuble acquis.Lorsque la vente porte sur un meuble, lasituation est différente ; l'obligation de prendrelivraison qui est alors appelée obligation deretirement, doit retenir une attention particulièrequ'on la considère sous l'angle de ses modalitésd'exécution ou au point de vue de ses sanctions.

1. Les modalités : D'abord il convient depréciser le moment auquel l 'acheteur doit

Ventes commerciales :

I. Les obligations de l'acheteur dans le contrat de vente : L'obligation de retirer la chose achetée

Plusieurs clients s'exposent à la suppressionbrutale de découverts de leurs comptesbancaires, sans information préalable dubanquier.

Une telle situation génère bien entendu des fraisimportants, et, sur la durée, une telle situationpeut compromettre leur activité.

Selon les tr ibunaux le découvert est uneconvention en vertu de laquelle le banquiers'engage à fournir à son client pendant unepériode déterminée ou indéterminée et jusqu'àune certaine limite, des fonds déterminés ouindéterminés, pour être utilisés par les moyensde paiement convenus, à charge deremboursement du client (Tribunal de premièreinstance de Tunis du 16 janvier 1996, jugementn° 28412).

Le banquier peut-il dénoncer ces découverts àsa guise et sans avis préalable ?

Afin de délimiter les responsabilités relatives auxfacilités bancaires offertes par la banque à sesclients, l'article 411 in fine du code de commercepunit d'une amende égale à quarante pour centdu montant du chèque ou du reliquat de laprovision sans qu'elle puisse excéder trois millesdinars, tout établissement bancaire qui refuse lepaiement d'un chèque émis par le tireur ayantcompté sur :

- un crédit qui lui a été ouvert par cetétablissement bancaire et qui ne l'a pas révoquéd'une façon légale, - ou des facilités de caisse que cet établissement

bancaire a pris l'habitude de lui consentir pourdes montants dont la moyenne est au moinségale au montant du chèque ou du reliquat de laprovision, et sans qu'il ne rapporte la preuve dela notification au tireur de la révocation desditesfacilités.

L'article 411 in fine du code de commerce esttrès clair : les facilités de caisse qui ont étéconsacrées, à travers la loi pénale, ne peuventêtre révoquées que par écrit. Le banquier doitnon seulement notifier sa décision (courrierrecommandé avec accusé de réception), mais ilest également tenu de respecter un délai depréavis.

La notification doit indiquer expressément ladécision de la banque de ne plus maintenir soncrédit.

A défaut de respecter ces condit ions, lasuppression du découvert devient fautive etengage la responsabilité du banquier à l’égardde son client.

PREMIERE PARTIE

Chèque :

Les obligations mises à la charge des banques : L'obligation d'honorer les chèques dont lestireurs bénéficient d'une facilité bancaire



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La lésion peut être défini comme le préjudicepécuniaire résultant, pour l'une des parties, d'uneinégalité de valeur entre les prestations. L'article61 du code des obligations et des contratsdispose, dans ce même sens, dans son aliéna 2que : Est réputée lésion toute différence au-delàdu tiers entre le prix porté au contrat et la valeureffective de la chose.

La lésion est une cause de nullité lorsque lavictime est un incapable mineur ou majeur. Lalésion comme édictée par l'article 61 du codedes obligations et des contrats sert à protéger lemineur, même agissant avec son tuteur oureprésentant légal, contre son cocontractant.

Toutefois, on constate que la protection apportéepar l'article 61 du code des obligations et descontrats n'est pas absolue

Les exceptions à l'application de l'article 61résultent des dispositions de l'article 11 et 13 ducode des obligations et des contrats.

D'une part, le cas du mineur commerçant prévupar le l'article 11 du code des obligations et des

contrats qui énonce que "le mineur dûmentautorisé à exercer le commerce ou l'industrie,n'est point restituable contre les engagementsqu'il a pris à raison de son commerce dans leslimites de l'autorisation qui lui a été donnée … ".

Cette règle se retrouve aussi à l'article 1308 ducode civil français.

Il est normal que le législateur ne songe plus àprotéger un mineur qui a été jugé apte aucommerce et n'introduise pas dans ce domaineun élément d'insécurité supplémentaire.

D'autre part, deuxième cas celui de l'article 13du code des obligations et des contrats quiferme au mineur la voie de la rescision lorsque lecontrat lui a profité et que l'autre partie a doncexécuté son obligation i l demeure tenu aconcurrence du profit qu'il en a tiré.

Pour le mineur commerçant, i l n'est pointrestituable contre les engagements qu'il a pris àraison de son commerce, dans les limites del'autorisation qui lui a été donné.

II. La lésion dans les contrats de vente

prendre livraison. Si le moment est défini lors dela vente, il y a évidemment lieu d'appliquer lecontrat.

Le délai convenu peut avoir été f ixéimplicitement pourvu que la volonté communedes parties soit certaine. Par exemple, on peutestimer que le délai de retirement peut êtredéduit du délai fixé pour le paiement du prix. Aucas particulier où la vente comporte deslivraisons échelonnées qui doivent êtreeffectuées suivant un calendrier fixé à l'avance,l'obligation de prendre livraison n'est exécutéequ'après que toutes les tranches du marché ontdonné lieu à enlèvement.

En ce qui concerne le lieu, en principe, leretirement se fait au lieu de la délivrance et enmême temps qu'elle. Nous avons pu constaterqu'en l 'absence de clause, l 'obligation dedélivrance s'analyse principalement en uneobligation de ne pas faire : ne pas empêcherl'acheteur de venir retirer la chose vendue.L'acheteur est donc tenu de retirermatériellement la chose vendue ou de la faireretirer par un tiers pour son compte. Ce quiimplique qu'il supporte, en principe les frais liés àcette opération.

Par le retirement, sont ainsi assurés le transport

et la détention de la chose ; le moment et le lieusont ceux de la délivrance.

2. Les sanctions du défaut de retirement :Conformément aux dispositions de l'article 679du code des obligations et des contrats,l'acheteur est tenu de prendre livraison de lachose vendue dans le lieu et à la date fixée dansle contrat. A défaut de convention ou d'usage, ilest tenu de l'enlever immédiatement. En pareilcas, il y a lieu d'appliquer les principes générauxrelatifs à la mise en demeure du créancier.

Ainsi, il appartient au vendeur de mettre endemeure l'acheteur de prendre livraison de lachose vendue dans le délai prévu au contrat.L'acheteur qui ne satisfait pas à cette obligationest en faute.

Si l'acheteur ne rempli pas son engagement, levendeur peut obtenir réparation de son préjudiceet même la résolution du contrat aux torts del'acquéreur.


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

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Janvier 2009

En vertu de l'alinéa "g" de l'article 52 du code del'impôt sur le revenu des personnes physiques etde l'impôt sur les sociétés, la retenue à la sourcede 1,5% s'applique aux montants égaux ousupérieurs à 1000 dinars y compris la TVApayés par l'Etat, les collectivités locales et lesentreprises et établissements publics au titre deleurs acquisitions de marchandises, de matériel,d'équipements et de services.

Ainsi, l'exigibilité de la retenue à la sourcerepose sur le fait que l'acquéreur des biens ouservices est :

- l'Etat,

- une collectivité locale,

- un établissement public à caractèreadministratif,

- une entreprise publique ou un établissementpublic.

Si pour les trois premiers i l n'y a pas deproblèmes d'identif ication de la part des

fournisseurs ; par contre il n'est pas aussi facilede reconnaître les entreprises publiques et lesétablissements publics.

L'expression "entreprise publique" doits'entendre dans le sens défini par l'article 8,alinéa 1er, de la loi n° 89-9 du 1er février 1989relative aux participations, entreprises etétablissements publics. Il s'agit :

- des établissements publics à caractère nonadministratif, dont la liste est fixée par décret ;

- des sociétés dont le capital est entièrementdétenu par l'Etat;

- des sociétés dont le capital est détenu parl'Etat, les collectivités locales, les établissementspublics et les sociétés dont le capital est détenuentièrement par l'Etat à plus de 50 % chacunindividuellement ou conjointement.

Retenue à la source :

Retenue à la source au taux de 1,5% due au titre des acquisitions de l'Etat, des collectivitéslocales et des entreprises et établissements publics de marchandises, de matériel,

d'équipements et de services : Identification des entreprises publiques et des établissementspublics

Conformément à la législation fiscale en vigueur,les revenus et bénéfices provenant desopérations d'exportation de services à l'étrangersont déductibles de l'assiette imposable et sansapplication du minimum d'impôt.

Dans ces conditions, les opérations de transportterrestre de personnes à l'étranger peuvent-ellesêtre considérées comme un service réalisé àl'exportation ?

En vertu des dispositions de l'article 21 du coded'incitation aux investissements, sontconsidérées opérations d'exportation,

- les ventes de marchandises à l'étranger,

- les prestations de services à l'étranger ,

- les services réalisés en Tunisie et dontl'utilisation est destinés à l'étranger.

S'agissant des opérations de transport terrestrede personnes vers l'étranger, il ne peut êtreconsidéré comme une opération d'exportation dumoment qu'une partie du service de transport estutilisé en Tunisie (cf. réponse Direction desAvantages fiscaux n°968 du 10.2.1997) .

Fiscalité de l’entreprise

Bénéfices industriels et commerciaux :

Régime fiscal applicable aux opérations de transport terrestre de personnes vers l'étranger

Il faut noter que suivant les dispositions de cesarticles le mineur ou l'incapable sont toujours

obligés, à raison de l'accomplissement del'obligation par l'autre partie.



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Plusieurs modes de rupture du contrat de travaildoivent être distingués. Tout d'abord, ladémission: elle correspond à une volonté nonéquivoque du salarié. Ensuite, la résiliationunilatérale imputable à l'employeur: elle supposel'application du droit du licenciement au profit dusalarié. Enfin, si la séparation est décidée d'uncommun accord entre les parties, celles-ci sont,en principe, libres de l'organiser comme ellesl'entendent. Mais, en pratique, les chosesparaissent souvent moins claires. En particulier,l'une des difficultés auxquelles sont confrontés lestribunaux réside dans la distinction entre ruptureamiable et transaction.

Constitue une transaction un accord qui a pourobjet de mettre fin à un différend né entre lesparties et qui comporte des concessionsréciproques. La transaction ne peut donc êtreassimilée à un mode de rupture spécifique du

contrat du travail, même si, le plus souvent, elleaccompagne un licenciement.

A la différence de la transaction, en dehors detout litige, lorsque le salarié et l'employeur sontd'accord pour rompre le contrat de travail, ilspeuvent conclure une rupture amiable. Ce n'est niune démission, ni un licenciement.

La rupture amiable permet ainsi de mettre unterme aux relations contractuelles de façonconsensuelle, en principe dans des circonstancesoù la rupture ne peut être spécialement imputéeni à l'employeur, ni au salarié.

En application du principe de la libertécontractuelle, il est admis que l'employeur et lesalarié sont libres de mettre fin au contrat detravail par consentement mutuel.

Obligations sociales de l’entreprise

Contrat de travail :

I/ La rupture du contrat de travail : La distinction entre rupture amiable et transaction

Lorsque l'activité d'une entreprise est reprise parun nouvel employeur, l'article 15 du code dutravail pose le principe du maintien des contratsde travail. En effet, cet article précise que " s'ilsurvient une modification dans la situationjuridique de l 'employeur, notamment parsuccession, vente, fusion, transformation dufonds, mise en société, tous les contrats detravail en cours au jour de la modificationsubsistent entre le nouvel employeur et lepersonnel de l'entreprise. "

L'objet de l'article 15 du code du travail estd'écarter l'effet du principe traditionnel de droitcivil qu'est la relativité des contrats, énoncé àl'article 240 du code des obligations et descontrats.

L'art icle 15 du code du travail assure lacontinuité des contrats de travail malgré lechangement d'employeur. Dans ce cas, en effet,le contrat se poursuit et ce nouvel employeur enassume la responsabilité. Le lien d'emploisubsiste alors comme s'il n'y avait eu aucunchangement.

Le principe de l'article 15 du code de travail estsimple. Quelque soit le changement de situationjuridique de l'employeur, les salariés ne doiventpas en pâtir et leurs contrats de travail se

poursuivront. Les contrats de travail seronttransférés de plein droit à la charge du nouvelemployeur et les salariés sont considéréscomme ayant toujours eu le même employeur.Aucune formalité particulière ne doit êtreaccomplie pour que ce transfert s'opère. Chaquesalarié verra son contrat poursuivi aux mêmesconditions (salaire et qualification).

Le transfert des contrats de travail estautomatique entre le nouvel et l 'ancienemployeur, et ce indépendamment de la volontédes parties (salariés et dirigeants successifs).

L'article 15 du code du travail s'applique doncquelle que soit la nature du contrat de travail(CDI, CDD, contrat à temps plein ou à tempspartiel, contrat d'apprentissage, …).

Tous les salariés de l'entreprise sont concernés.Ils voient leurs contrats se poursuivre dans lesmêmes conditions et ils conservent ainsi leursqualifications, leur ancienneté, leurs droits àcongés…

Le nouvel employeur peut bien sûr modifier lecontrat de travail avec l'accord du salarié à lacondition de n'avoir pas pour conséquenced'écarter l'application de l'article 15 du code dutravail. Il peut aussi, dans le cadre de son

II/ Le devenir des contrats de travail lors de la cession d'entreprise



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Dans le cadre de la dynamisation des activitésde la bourse, notamment à travers l'introductiondes holdings, les articles 31 et 32 de la loi definances pour l 'année 2007, ont prévu unavantage fiscal au profit de la plus-valueprovenant de l'apport d'actions ou de partssociales au capital de la société mère ou de lasociété holding dans le cadre des opérations de

restructuration des entreprises ayant pour objetl'introduction de la société mère ou de la sociétéholding ayant bénéficié de l'apport, à la boursedes valeurs mobilières de Tunis.

L'avantage consiste en :

- l'exonération de la plus-value d'apport relative

DEUXIEME PARTIE

Action - Actionnaire :

Assouplissement du régime de la non négociabilité temporaire pour les actions attribuées à lasociété holding dans le cadre d'une introduction en bourse

Aux termes de l'article 94-3 du code du travail,"Le contrat de travail à temps partiel doit êtreécrit et indiquer notamment la qualificationprofessionnelle du travai, les éléments de 'larémunération, la durée du travail et la modalitéde sa répartition sur la semaine, le mois oul'année.

La principale obligation est de préciser, dans lecontrat de travail écrit du salarié à temps partiel,la durée de travail ainsi que sa répartition entreles jours de la semaine ou entre les semaines dumois.

A défaut, le salarié pourra demander au juge de" requalifier " son contrat en contrat à tempscomplet, et réclamer ainsi un rappel de salairesur la base d'un temps complet.

En revanche, il n'y a pas lieu de préciser dans lecontrat les horaires quotidiens de travail.

Dès lors, si l'employeur souhaite modifier leshoraires quotidiens d'un salarié, il faut envisagerdeux cas de figure :

1. La modification n'impacte pas la répartitionhebdomadaire ou mensuelle prévue au

contrat.

Dans ce cas, l'employeur est libre de procéder àcette modification, sans que le salarié puisse s'yopposer.

2. La modification impacte la répartitionhebdomadaire ou mensuelle prévue aucontrat.

Dans ce cas, le salarié est en droit de refuserune modification qui ne serait pas compatibleavec des obligations familiales impérieuses,avec le suivi d'un enseignement scolaire ousupérieur, avec une période d'activité fixée chezun autre employeur.

L'employeur ne peut modifier la répartitionhebdomadaire ou mensuelle du temps de travaildu salarié sans son accord.

Travail à temps partiel :

La modification des horaires de travail

pouvoir de direction, opérer des changementsdans les conditions de travail afin de tenircompte de l'évolution de l'organisation du travail.Par contre, il lui est impossible de prévoir unepériode d'essai en cas de transfert sur un mêmeposte. Cette clause est déclarée nulle par lesjuges.

Enfin, le nouvel employeur ne peut licencier que

s'il respecte les conditions légales normalementprévues, à savoir la cause réelle et sérieuse ouencore le motif économique. Il n'existe en aucuncas un assouplissement aux conditions delicenciement dans ce cas de figure.



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Aux termes de l'article 320 du code des sociétéscommerciales "Les actions ne sont négociablesqu'après l' immatriculation de la société auregistre du commerce. En cas d'augmentation decapital, les actions sont négociables à compterde la réalisation de celle-ci. "

Quelle est la portée de cette disposition ? l'article320 du code des sociétés commerciales interdit-il la libre cession des actions d'une société nonencore immatriculée ?

S'il ne fait aucun doute qu'avant l'immatriculationde la société les actions ne sont pas négociablesau sens du texte précité cela n'implique pasqu'elles ne soient pas cessibles.

En effet, l'article 320 du code précité ne prohibeque la négociation des actions avantl'immatriculation de la société, ces actions

peuvent, au cours de cette même période, fairel'objet d'une cession selon les modes du droitcivil.

Ainsi, et à condition de respecter le formalismede l'article 201 du code des obligations et descontrats, la cession d'actions d'une société nonencore immatriculée est parfaitement valable.

L'existence des droits sociaux n'étant nullementsubordonnée à l'immatriculation de la société,rien ne fait obstacle à leur cession. L'article 320du code des sociétés commerciales n'a d'autreobjet que d'ouvrir la voie à un mode simplifié detransmission des actions.

II/ L'article 320 du code des sociétés commerciales et la négociabilité des actions d'une sociétéavant son immatriculation

aux actions et parts sociales non inscrites à unbilan de l'impôt sur le revenu,

- la déduction de la plus-value d'apport relativeaux actions et parts sociales inscrites à un bilande l'assiette de l'impôt sur le revenu ou del'impôt sur les sociétés.

Toutefois, cet avantage fiscal prévu par la loi definances pour l'année 2007 n'a pas pu être misen œuvre du fait que l'article 318 du code dessociétés commerciales n'autorise la négociabilitédes actions d'apport que deux ans après laconstitution définitive de la société.

En effet, l'article 318 du code des sociétéscommerciales dispose : "Les actions d'apport nesont négociables que deux ans après laconstitution définitive de la société".

Cependant, l'article 319 du code des sociétéscommerciales nuance cette interdiction denégociation temporaire en disposant : "En casde fusion de sociétés par voie d'absorption oude création d'une société nouvelle englobantune ou plusieurs sociétés préexistantes, ainsiqu'en cas d'apport partiel d'actif par une sociétéà une autre, l'interdiction de négocier les actionsne s'applique pas aux actions d'apport attribuéesà une société par actions ayant, lors de la fusionou de l'apport plus de deux ans d'existence etdont les actions étaient précédemmentnégociables". L'article 319 du code des sociétéscommerciales signifie que sont non négociablespendant les deux années de la fusion ou de

l'apport partiel d'actif :

- les titres accordés aux associés de la sociétéapporteuse, absorbée ou fusionnante lorsquecelle-ci ne revêt pas la forme d'une sociétéanonyme,

- les titres accordés aux associés de la sociétéapporteuse, absorbée ou fusionnante lorsquecelle-ci s'est transformée depuis moins de deuxans et préalablement à l'apport ou à la fusion ensociété anonyme.

Dans le but de mettre en application lesdispositions des articles 30 et 31 de la loi definances pour l'exercice 2007, la loi n° 2009-1 du5 janvier 2009 a complété l'article 319 du codedes sociétés commerciales en y ajoutant denouvelles dispositions relatives à la négociabilitédes actions de la société mère ou holding à laquelle les actions ou les parts sociales ont étéattribuées.

La loi précitée est venue donc nuancer cetteinterdiction de négociation temporaire desactions en disposant que l ' interdiction denégocier les actions ne s'applique pas auxactions de la société mère ou holding à laquelleles actions ou les parts ont été attribuées suite àune opération de restructuration d'entreprisesvisant son introduction à la bourse des valeursmobilières de Tunis.



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La loi règle le sort du défaut d'agrément dansl'hypothèse d'une cession de titres.

Ainsi, l 'art icle 321 du code des sociétéscommerciales, relatif à la clause statutaired'agrément, dispose que "Si la société n'agréepas le cessionnaire proposé, le conseild'administration ou le directoire est tenu, dansun délai de trois mois à compter de la notificationdu refus, de faire acquérir les actions soit par unactionnaire, ou par un tiers, soit avec leconsentement du cédant par la société-même. Adéfaut d'accord entre les parties, le prix desactions est déterminé par un expert comptableinscrit sur la liste des experts judiciaires, désignépar voie de référé par le président du tribunal depremière instance du lieu du siège social. Al'expiration du délai prévu (de trois mois), sil 'achat n'est pas réalisé, l 'agrément estconsidéré comme donné.

Dans ces conditions, les parties peuvent-ellesdéroger conventionnellement au délai de troismois pour acheter les titres en cas de refus

d'agrément ?

En principe, le caractère impératif desdispositions de l'article 321 du code des sociétéscommerciales ne permet pas d'y déroger parconvention, en prévoyant un mode deprorogation du délai imparti pour la réalisation dela cession après refus d'agrément, autre que laprorogation judiciaire prévue par l'alinéa 6 de cetarticle.

Ainsi, la société qui souhaite prolonger laprocédure d'acquisition des titres n'a d'autrespossibilités que de former, conformément àl'article 321 alinéa 6 du code des sociétéscommerciales, une demande de prorogationauprès du tribunal compétent.

Toute stipulation contraire sera donc privéed'efficacité. Dès lors, si le délai de trois mois estexpiré, l'agrément de la société sera considérédonné privant ainsi la société de son droit deregard sur ses nouveaux actionnaires.

III/ Refus d'agrément et délai impératif d'acquisition

La réglementation en vigueur réserve un régimeparticulier aux cessions d'actions entreascendants et descendants.

I. Régime juridique des cessions d'actionsentre ascendants et descendants : L'article321 du code des sociétés commerciales disposeque : "sauf en cas de succession ou de cessionsoit à un conjoint, soit à un ascendant ou à undescendant, la cession d'actions à un tiersd'actions émises par une société ne faisant pasappel public à l'épargne, peut être soumise àl'agrément de la société par une clause desstatuts".

Il en résulte que la cession d'actions entreascendants et descendants est libre et qu'uneclause d'agrément insérée dans les statuts de lasociété est sans effet dès lors que lecessionnaire est un ascendant, un descendantou un conjoint ou, encore, lorsque la mutations'opère à l'occasion d'une succession.

II. Régime fiscal des cessions d'actions entreascendants et descendants : Conformémentaux dispositions des numéros 8 et 8 bis duparagraphe I de l'article 3 du code des droitsd'enregistrement et de timbre, sont soumisobligatoirement à la formalité de

l'enregistrement, les actes portant cession departs sociales dans les sociétés dont le capitaln'est pas divisé en actions ou dans lesgroupements d'intérêt économique. Les actes de cession d'actions des sociétés decapitaux ne sont pas obligatoirement soumis à laformalité de l'enregistrement.

La cession de droits sociaux est soumise audroit fixe de 15 dinars par page de chaque copied'acte et ce qu'elle soit obligatoirement soumiseà la formalité de l'enregistrement ou présentéevolontairement à la formalité.

Cependant, conformément aux dispositions desarticles 20 et 29 du code des droitsd'enregistrement et de timbre, les actes portantcession de droits sociaux sont soumis au droitproportionnel exigible sur la cession d'immeublesou de fonds du commerce dans les cas suivants :

1. Si ces parts ou actions sont attribuées encontre partie d'apport d'immeubles ou de fondsde commerce et que la cession desdites parts ouactions intervienne pendant les deux années quisuivent la réalisation de l'apport fait à la sociétélors de sa constitution ou de l'augmentation deson capital.

IV/ Cessions d'actions entre ascendants et descendants

Apport partiel d'actif :

Les dimensions juridiques de l'apport partiel d'actif



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A cet effet, pour la perception du droitd'enregistrement sur les opérations de cessiond'actions ou de parts représentées par desapports en nature, chaque élément d'apport estévalué distinctement avec indication desnuméros des actions attribuées à chacun desassociés.

A défaut de ces indications, le droitd'enregistrement est perçu au taux applicableaux ventes d'immeubles.

2. Si ces parts ou actions confèrent à leurspossesseurs un droit de jouissance ou depropriété d'immeubles ou fractions d'immeubles.Ceci concerne la cession des droits sociaux dessociétés immobilières dont les titres représententle droit de propriété d'un immeuble ou fractiond'immeuble.

Le droit d'inscription foncière ou le droit demutation et de partage d'immeubles nonimmatriculés est exigible ainsi que le droit pourdéfaut d'origine de propriété en cas d'absencede mention de paiement des droitsd'enregistrement afférents à la précédentemutation.

3. S'il est mentionné expressément dans l'actede cession de droits sociaux qu'il résulte deladite cession, transmission de la propriété desimmeubles ou fonds de commerce représentéspar ces titres.

Dans ce cas, le droit d'inscription foncière ou ledroit de mutation et de partage des immeublesnon immatriculés fixé à 1% est exigible pour lesdroits représentant l'apport d'immeubles en susdu droit pour défaut d'origine de propriété fixé à3% en cas d'absence de mention du paiement

des droits d'enregistrement afférents à laprécédente mutation.

Le droit de timbre fixé à deux dinars par feuillede chaque copie d'acte est dû sur toutes lesopérations soumises au droit proportionnel.

III. Enregistrement des transactions d'actionsà la bourse des valeurs mobilières : En vertudes dispositions de l'article 71 et suivants de laloi n° 94-117 du 94-117 du 14 novembre 1994,portant réorganisation du marché financier, àl 'exception des cas de succession, lestransactions portant sur des valeurs mobilièreset des droits s'y rapportant émis par des sociétésne faisant pas appel public à l'épargne doiventêtre enregistrées auprès de la Bourse desValeurs Mobil ières de Tunis par lesintermédiaires en bourse dans les conditionsfixées par le règlement général de la Bourse.

L'enregistrement se fait par l'inscription sur lesregistres tenus à cet effet par la Bourse destransactions ayant lieu en dehors des marchésde la Bourse des Valeurs Mobilières de Tunis,selon les conditions de prix, de règlement et degaranties fixées par les parties.

Les commissions sur les enregistrementsboursiers sont payées par le vendeur etl'acheteur de titres. Elles varient de 0.05 à 0.25%du montant de l'enregistrement. Dans tous lescas, cette commission ne saurait être inférieureà cinq (5 D), pour chacune des parties àl'opération et ce quel que soit le montant del'opération. Elle ne peut être supérieure à sixmille dinars (6 000 D) et ce quel que soit lemontant de l'opération.

Les sociétés ont souvent intérêt, pour seréorganiser, à transférer à d'autres sociétéscertaines de leurs activités ou de leursexploitations, sans pour autant disparaîtrecomplètement.

Par définit ion, l 'apport partiel d'actif estl'opération par laquelle une société fait apport, àune nouvelle société qu'elle a constituée ouencore à une filiale existante, d'une partie de seséléments d'actif et reçoit, en échange, desactions émises par la société bénéficiaire desapports. Ces actions sont par la suite transféréessous la forme d'un dividende aux actionnaires de

la société apporteuse (dividende de scission).

L'opération peut également prendre simplementla forme d'un transfert des actions d'une filialepréexistante aux actionnaires de la société mère.Cette opération de transfert s'analyse en unapport en nature effectué par une société à uneautre.

À la lecture des dispositions du code dessociétés commerciales, on n'a pas pu relever dedispositions traitant de l'apport partiel d'actif.

I. fonctions de l'apport partiel d'actif : L'apport

partiel d'actif s'analyse comme un apport ennature suivi d'une augmentation de capital.

1. Apport en nature : L'apport en nature estl 'apport de tout bien autre qu'une sommed'argent (immeuble, fonds de commerce,brevet).

La société faisant l'apport partiel apporte ici unbien à la société. Il peut s'agir d'une créance,d'un droit, d'un immeuble, d'un fonds decommerce, de droits de propriété intellectuelle,etc…. Ces biens font alors l 'objet d'uneprocédure d'évaluation (différente suivant le typesociétaire choisi).

En contrepartie de son apport, la société faisantl'apport va recevoir des parts sociales (ou desactions dans le cas des sociétés par actions).

Il faut également noter que tout apport en naturecomporte deux variantes :

- L'apport en propriété : le propriétaire transfèrela propriété du bien à la société qui en devientseule propriétaire. Les parts sociales ou actionsattribuées à l'apporteur en constituent le prix ;

- L'apport en jouissance : l'associé se contentede mettre le bien à disposition de la société quien a simplement l'usage, l'associé en demeurele seul propriétaire.

Par cet apport, la société apporteuse marque savolonté de contribuer à l'activité commune et, enoutre, elle va doter la société bénéficiaire demoyens d'existence et de moyens qui luipermettront d'exercer son activité. La valeurglobale des apports réalisés participe àl'augmentation du capital social (à ne pasconfondre avec actif social).

L'on se doit de noter également que la difficultéessentielle de l'apport en nature est celle de sonévaluation avec un risque majeur qui est unrisque de surévaluation pour l'apporteur car celalui permettra de bénéficier davantage de partsou d'actions.

Cependant, cette surévaluation va minorer lavaleur réelle de l'actif de la société. C'est pourcette raison qu'on a des garanties particulièresd'évaluation constituées par l'intervention ducommissaire aux apports qui est choisi parmi lescommissaires aux comptes.

Lors de la constitution ou de l'augmentation ducapital social, un ou plusieurs commissaire(s)aux apports est (sont) désigné(s). Les

commissaires aux apports sont désignés parmiles commissaires aux comptes inscrits ou parmiles experts judiciaires.

Les commissaires aux apports apprécient, sousleur responsabilité, la valeur des apports ennature. Sur le plan civil, le commissaire auxapports s'expose, en cas de surévaluationimputable à sa faute, à répondre du dommagesubi en relation de causalité avec cette faute parun associé ou par un tiers.

Ainsi, cet apport en nature entraînerasubséquemment une augmentation du capital dela société bénéficiaire.

2. Augmentation du capital : Il ne peut êtreprocédé à l'augmentation du capital par apportsnouveaux que si le capital init ial a étéentièrement libéré (Article 295 du code dessociétés commerciales)

Les formalités qui doivent être accomplies sontles mêmes que celles qui sont requises pour laconstitution de la société.

Si la situation de la société est difficile et enparticulier si la société a accumulé les pertes, ilfaut avant d'augmenter le capital, assainir lasituation financière de la société.

Cet assainissement peut se faire de deuxmanières, on peut résorber les pertes par lesréserves existantes. À défaut de réserves, il fautprocéder à une réduction du capital pour leramener au montant de l'actif social.

Cette technique qui consiste à diminuer puis àaugmenter le capital de manière simultanée.C'est la technique du " coup d'accordéon ". Il nefaut pas perdre de vue qu'une opération de"coup d'accordéon" effectuée pour éviter undépôt de bilan n'est contraire ni à l'intérêt socialni à l'intérêt commun des associés. Dès lors,force donc est de déduire qu'une opération"coup d'accordéon" indispensable pour assurerla pérennité de la société ne porte atteinte ni àl'intérêt commun des associés, ni au droit depropriété des actionnaires.

Sur une autre paire de manche, l'article 293 ducode des sociétés commerciales précise quel'assemblée générale extraordinaire a seule lepouvoir de décider, sur le rapport du conseild'administration ou du directoire, uneaugmentation de capital.

I l est à noter également que la sociétéapporteuse, si elle est déjà actionnaire de la



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société bénéficiaire, ne pourra pas prendre partau vote sur l'augmentation du capital, car ceserait le faire voter sur l'évaluation de sonapport.

A la différence de l'augmentation de capital parapports en numéraire, aucun droit préférentiel desouscription n'existe : la raison est évidente,l'apport en nature concerne un bien particuliernécessaire à la poursuite de l'activité sociale,seul le propriétaire du bien est en mesure del'apporter et on ne conçoit pas que tous lesactionnaires aient un droit de préférence à lasouscription des actions à émettre encontrepartie de l'apport recherché.

Le législateur tunisien insiste sur le respect desformalités inhérentes à l'augmentation du capitalen disposant dans l'article 201 de la loi 17-95que toute violation des dispositions concernantl'augmentation du capital entraîne la nullité del'augmentation de capital.

A part l'apport en nature et l'augmentation ducapital qu'il entraîne, l'apport partiel d'actif obéità un particularisme qui lui intrinsèque.

II. particularités de l'apport partiel d'actif : Lesparticularités de l'apport partiel d'actif s'analysenten l'absence à la fois de la liquidation de lasociété apporteuse et la transmission universellede patrimoine).

1. L'absence de liquidation de la sociétéapporteuse : Contrairement à la fusion et à lascission-fusion, l'apport partiel d'actif n'entraîne,ni n' implique la disparit ion de la sociétéapporteuse, puisque son patrimoine n'est pastransmis en totalité à une ou plusieurs autressociétés.

Toutefois, s'agissant d'une société déjà enliquidation, l'article 34 du code des sociétéscommerciales déclare nulle et de nul effet toutecession de tout ou partie de l'actif social auliquidateur, à son conjoint, ses ascendants, sesdescendants, un de ses employés, ou à toutepersonne morale à laquelle il est intéressédirectement ou indirectement. Cependant, pourla cession globale de l 'actif de la sociétédissoute ou l'apport de celui-ci à une autresociété, le liquidateur devra y être autorisé parune décision de l'assemblée générale. Cetteassemblée délibère selon les condit ionsnécessaires pour la modification des statuts.

Sur une autre paire de manche, il est à réserverl'hypothèse selon laquelle l'apport partiel d'actifviendrait à créer une mésintelligence entre les

nouveaux et anciens associés. La mésententeentre associés, lorsqu'elle entraîne le blocage, laparalysie de la société peut être une cause dedissolution de la société. L'un des associés vas'adresser au juge qui va pouvoir prononcer ladissolution.

Cependant, les juges n'utilisent ce pouvoir dedissoudre la société qu'avec parcimonie, qu'à lacondition de constater une mésentente réelle,persistante et suffisamment grave. En somme, lamésentente doit se traduire par un réel blocagedans le fonctionnement de la société.

La dissolution n'étant admise que de manièrerestrictive, on peut alors se poser la question del'étendue des solutions alternatives dont disposele juge. Peut-il aller jusqu'à exclure un associéde la société (par exemple celui qui est àl'origine de la mésentente) pour résoudre lesconflits ?

Au surplus, l'apport partiel d'actif n'entraîne pasla transmission universelle de patrimoine.

2. l'absence de transmission universelle depatrimoine sans novation : A rebours de lafusion et de la scission, l'apport partiel d'actifn'entraîne pas la transmission du passif et del'actif mais uniquement d'un élément de l'actif.

En effet, l'article 411 du code des sociétéscommerciales prévoit que la fusion entraîne ladissolution sans liquidation de la société quidisparaît et la transmission universelle de sonpatrimoine à la société bénéficiaire, dans l'étatoù i l se trouve à la date de la réalisationdéfinitive de l'opération.

La scission quant à elle entraîne également latransmission universelle de la partie scindée dupatrimoine social, soit à la société nouvelleconstituée simultanément, soit au cas descission-fusion, à la société absorbante.

Dans la fusion et la scission, la transmissionuniverselle du patrimoine s'effectue sansnovation.

Ainsi pour les fusions, la société absorbante estdébitrice des créanciers non obligataires de lasociété absorbée aux lieu et place de celle-ci,sans que cette substitution emporte novation àleur égard.

De même pour les scissions, les sociétésbénéficiaires des apports résultant de la scissionsont débitrices solidaires des obligataires et descréanciers non obligataires de la société



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scindée, aux lieu et place de celle-ci, sans quecette substitution emporte novation à leur égard.

L'apport partiel d'actif n'entraîne pas latransmission universelle de patrimoine. En effet,l'apport partiel d'actif entraîne transmission del'actif à l'exclusion du passif.

L'apport partiel d'actif se distingue de la cessiond'actifs en ce que la société apporteuse neprocède pas à une vente, qui impliquerait leversement d'un prix, mais un apport, quisuppose l'attribution d'actions. L'apport en natured'une partie de l 'actif à une autre sociétés'apparente à une vente, à ceci près que larémunération change : ici des actions, là desespèces ; ici la société bénéficiaire de l'apportaugmente son capital, là elle se contente

d'acheter un bien, opération sans conséquencesur son capital.

La conséquence, logique et capitale, de l'apportpartiel d'actif à l'exclusion du passif est que lescréanciers ne disposent pas du droit d'oppositionprévu pour les créanciers en cas de scission oude fusion.

En effet, les créanciers sociaux n'ont pas às'opposer à l'opération de l'apport partiel d'actifsu moment que leurs créances ne seront pastouchées puisque l'apport concerne non pas lecapital social, qui est le moyen de garantie descréanciers sociaux, mais l'actif social (terrains,immeubles… etc).

Aux termes de l'article 472 du code des sociétéscommerciales, "Lorsque deux sociétés ou plusappartenant à un groupe de sociétés ont lesmêmes dirigeants, les conventions concluesentre la société mère et l'une des sociétés filialesou entre sociétés appartenant au groupe sontsoumises à des procédures spécifiques decontrôle consistant en leur approbation parl'assemblée générale des associés de chaquesociété concernée, sur la base d'un rapportspécial établi par le commissaire aux comptes àl'effet si la société concernée est soumise àl'obligation de désignation d'un commissaire auxcomptes. Le contrôle n'est pas obligatoire si laconvention porte sur une opération couranteconclue à des conditions normales".

La réglementation relative aux groupes desociétés a apporté trois particularités à laprocédure de contrôle des conventionsréglementées

Au premier abord, on pourrait s'interroger sil'article 475 apporte une nouvelle procédure decontrôle des conventions réglementées quiserait spécif ique aux groupes consistantuniquement en l'approbation des conventionsréglementées par l'assemblée générale desassociés de chaque société concernée ?Autrement dit, y-a-t-il dispense de solliciterl 'autorisation préalable du conseild'administration dès lors que l'on se situe dansun groupe de sociétés ?

Si la réponse est affirmative, l 'on pourraitconclure que dans le cadre d'un groupe, il n'est

pas nécessaire de soumettre les conventionsréglementées à une autorisation préalable duconseil d'administration. L'approbation parl'assemblée présentée par l'article 475 du Codedes Sociétés Commerciales comme la "procédure spécifique de contrôle " suffit pour lesconventions réglementées intéressant lessociétés anonymes !

L'article 475 du code des sociétés commercialesétend le champ d'application des procédures decontrôle des conventions réglementéesintéressant les sociétés anonymes au-delà desfrontières tracées par l'article 200 du mêmecode. Désormais et dés lors qu'une sociétéanonyme fait partie d'un " groupe " et qu'elle ales mêmes dirigeants qu'une autre sociétéappartenant au groupe, toute convention qu'elleconclut avec cette autre société est soumise aux" procédures spécifiques de contrôle " même s'ilne s'agit pas de prêts, avances, subventions,garanties, sûretés, cession des fonds decommerce ou de l 'un des éléments qui lecomposent, emprunts importants ou locationgérance de fonds de commerce. En effet, lestermes employés par l'article 475 sont assezgénéraux pour faire inclure toute catégorie deconvention en son sein.

L'article 475 du code des sociétés commercialesest venu exclure toute convention portant surune opération courante conclue à des conditionsnormales et intéressant une société faisantpartie d'un groupe du champ d'application ducontrôle des conventions réglementées.

Conventions réglementées :

La réglementation des conventions réglementées dans les groupes de sociétés



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A cet effet, rappelons que les " conventionsportant sur les opérations courantes nécessairesà la réalisation de l 'objet social " ont étéexpressément dispensées des procéduresd'autorisation et d'approbation des conventionsréglementées pour les sociétés anonymes.

Ainsi, le législateur a dispensé des procéduresde contrôle des conventions réglementées lesopérations courantes :

- qualifiées comme " nécessaires à la réalisationde l'objet social " par l'article 200 du code dessociétés commerciales, d'une part et ;- qualifiées comme " conclues à des conditionsnormales " par l'article 475 du même code,d'autre part.

On pourrait donc conclure qu'au sein d'ungroupe, une opération courante ne devientdispensée des procédures d'autorisation etd'approbation que lorsqu'elle est conclue à desconditions normales. En cas de doute sur lepoint de savoir si ces deux conditions sontremplies, il convient d'appliquer la procédure decontrôle.

En dehors d'un groupe, une conventionéchapperait audites procédures dés qu'elle estconsidérée "courante et nécessaire à laréalisation de l'objet social" alors même quecette convention aurait été conclue à desconditions "anormales".

Une réponse ministérielle française a considéréque " les conditions peuvent être considéréescomme normales lorsqu'elles sonthabituellement pratiquées par la société dansses rapports avec les tiers de telle sorte quel'administrateur intéressé ne retire pas de

l'opération un avantage qu'il n'aurait pas eu s'ilavait été un fournisseur ou un client quelconquede la société. Il faut aussi tenir compte desconditions en usage pour les conventionssemblables dans d'autres sociétés ayant lamême activité.

Aussi et pour apprécier si une condition estconclue à des conditions normales, on ne doitpas s'attacher uniquement aux critères de prixamis aussi aux conditions générales entourant laconvention telles que les délais de livraison, lesconditions de paiement et les modalités degarantie etc.

A cet effet, on retrouve plusieurs exemples dansla doctrine et la jurisprudence française :

- N'est pas conclue à des conditions normales, lecontrat d'entreprise pour l 'édification d'unbâtiment à usage de bureaux dès lors que le prixne correspond pas à ceux habituellementpratiqués dans le même secteur d'activité et faitapparaître une marge nette qui n'est pasconforme aux taux relevés sur les autreschantiers.

- Lorsqu'ils sont rémunérés proportionnellementau chiffre d'affaires de la filiale, les contrats demandat de services conclus entre une sociétémère et ses fil iales, qui comprenaient desprestations administratives courantes ne doiventpas être considérés comme conclues à desconditions normales et doivent être soumis à laprocédure de contrôle.

- Les avances en comptes courants entresociétés de groupe ne sont pas des opérationscourantes si l'objet social de la société prêteusene prévoit pas de consentir des prêts.

L'erreur à éviter est de penser que seul ledirigeant de droit est responsable puisquedésigné dans les statuts de la société. En effet,l'inscription d'un patronyme dans le pacte socialne fait pas obstacle à la recherche d'une autreresponsabilité comme celle du dirigeant de fait.

Le dirigeant de droit est celui désigné par lesstatuts de la société pour diriger celle-ci ; il peuts'agir d'une ou plusieurs personnes. A titred'illustration, c'est le gérant d'une société àresponsabilité limitée (SARL) ou le président dela société anonyme (SA). .

Les dirigeants de fait sont des personnesphysiques ou morales qui sans titre, s'immiscentdans la direction ou la gestion de la société demanière autonome pour exercer sur cettedernière une influence déterminante.

Le fait qu'ils soient indépendants signifie qu'ilsont un pouvoir autonome de décision. Ils exercent ainsi des pouvoirs généraux degestion, des pouvoirs de direction, et despouvoirs financiers.

La qualité de dirigeants de fait est appréciéesouverainement par les juges de fond.

Dirigeants sociaux :

Dirigeant de fait : La responsabilité du dirigeant de fait



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Le gérant d'une société à responsabilité limitéepeut démissionner de son mandat pour créerune autre entreprise exerçant la même activité.

Toutefois :

- Il est nécessaire de respecter le délai depréavis prévu éventuellement par les statuts.

- Les gérants sont responsables,individuellement ou solidairement, selon le cas,envers la société [...] des fautes commises dansleur gestion.

Or, la rupture brutale du mandat de gérancepeut, dans certains cas, caractériser une fautede gestion, notamment si la situation financièrede la société est dégradée et si le gérantabandonne brusquement la gestion d'unesociété pour en créer une autre.

- La société nouvellement créée ne peut enaucun cas reprendre tout ou partie de laclientèle de l'ancienne société sans l'accord desassociés en ce sens (Les associés peuvent, parexemple, décider en assemblée générale

extraordinaire la dissolution amiable del'ancienne société et la distribution d'éventuelsboni de liquidation).

- Si un tel accord n'est pas obtenu, ledémarchage systématique des anciens clientspar la nouvelle société caractérise, sans aucundoute possible, un acte de concurrencedéloyale, aggravé par l'ancien statut de gérant.

En clair, seul un protocole d'accord entre lesassociés envisageant les conditions de ladémission du gérant, la création d'une nouvellesociété et la reprise de quelques clients(moyennant finance) mettrait le gérant à l'abrid'actions en responsabilité engagées par vosassociés.

Gérant de SARL :

Démissionner de son mandat de gérant pour créer une entreprise concurrente ?

Ainsi, selon les divers arrêts rendus par la courde cassation française, le dirigeant de fait sedéfinit comme "celui qui en toute indépendanceet liberté exerce une activité positive de gestionet de direction et se comporte, sans partage,comme " maître de l 'affaire " (Cass.Com.10/10/1995). Il va exercer cette " activitépositive de gestion et de direction de l'entreprisesous le couvert et au l ieu et place dureprésentant légal " (Cass. Crim.12/09/2000). Enquelques mots, le dirigeant de fait va exercertoutes les attributions qui sont dévolues audirigeant de droit alors qu'il n'en a pas le pouvoir.

Le statut de dirigeant de droit ne fait pas écran etn'empêche pas de rechercher la responsabilitédu dirigeant de fait.

Toutes les fautes susceptibles d'engager laresponsabil i té du dirigeant de droit sontégalement imputables à un dirigeant de fait. Ilest possible en effet d'engager la responsabilitépersonnelle du dirigeant de fait en vertu du droitcommun.

Par ail leurs, si la société fait l 'objet d'unredressement ou d'une liquidation judiciaires, ledirigeant de fait peut être poursuivi pour

comblement de passif pour des fautes degestion détachables des fonctions, lui étantimputables personnellement et ayant contribué àl'insuffisance d'actif.

Ainsi une personne s'immisçant dans la gestiond'une société et devenant par la même dirigeantde fait s'expose dangereusement.

Le dirigeant de fait peut également voir saresponsabilité pénale engagée au titre desinfractions qu'il a pu commettre au cours de lagestion. Ces infractions peuvent être de natureintentionnelle ou non.

Enfin la situation du dirigeant de fait est encoreplus périlleuse que ne l'est celle du dirigeant dedroit. Le dirigeant de droit en effet peut déléguerune partie de ses pouvoirs pour s'exonérer de saresponsabilité pénale, mais le dirigeant de fait,qui ne dispose de ses " pouvoirs " qu'en raisond'une situation factuelle, ne peut pas déléguer.

La délégation n'est effectivement possible quepour la personne qui détient en droit et non enfait les pouvoirs qu'elle s'apprête à déléguer.



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Conformément à la loi n° 95-87 du 30 octobre1995 modifiant et complétant la loi 88-92 qui aporté création des SICAR, Les SICAR ont pourobjet la participation pour leur propre compte oupour le compte de tiers au renforcement desfonds propres des entreprises.

Les fonds communs de placement à risque sontrégis par la loi n°2005-105 du 19 décembre 2005qui dispose que Les FCPR qui sont des fondscommuns de placement en valeurs mobilières ontprincipalement pour objet la participation, pour lecompte des porteurs de parts et en vue de larétrocession, au renforcement des fonds propresdes entreprises faisant objet notamment dudomaine d´intervention des SICAR.

Dans le but de dynamiser encore plus l'activité desSICAR et des fonds communs de placement àrisque, la loi n° 2008-79 du 22 décembre 2008 aprocédé à la modification de la législation relativeaux sociétés d'investissement à capital risque etaux fonds communs de placement à risque. Cettemodification concerne les trois axes suivants.

Les sociétés d'investissement à capital risqueainsi que les fonds communs de placement àrisque interviennent, selon la législation envigueur, dans :

- les sociétés promues par les nouveauxpromoteurs telles que définies par le coded'incitations aux investissements. - Les sociétés implantées dans les zones dedéveloppement régional telles que fixées par lecode d'incitations aux investissements. - Les sociétés objet d'opérations de mise àniveau. - Les entreprises publiques objet de privatisation. - Les sociétés rencontrant des difficultéséconomiques et bénéficiant de mesures deredressement conformément à la législation envigueur. - Les sociétés réalisant des investissements pourpromouvoir la technologie ou sa maîtrise ainsique l' innovation dans tous les secteurséconomiques.

La nouvelle loi consacre l'élargissement desactivités des sociétés d'investissement à capitalrisque aux petites et moyennes entreprises, auxrégions de développement agricole et à latransmission d'entreprises.

En effet, la loi précitée dispose que les sociétésd'investissement à capital risque et les fondscommuns de placement à risque doivent consacrerau moins 65 % des fonds mis à leur disposition etde leur capital libéré (contre 50% actuellement )dans le renforcement des fonds propres desentreprises crées par les nouveaux promoteurs,celles implantées dans les zones de dévelop-pement régionales ou encore des entreprises objetde mise à niveau ou rencontrant des difficultéséconomiques et bénéficiant de mesures de redres-sement et, enfin, des sociétés qui investissent dansle développement des technologies et leur maîtriseou encore dans l'innovation.

Les interventions des sociétés d'investissement àcapital risque et des fonds communs de placementà risque ont été étendues pour englober les projetscréés dans le cadre des petites et moyennesentreprises, ainsi que les investissements enmatière de développement agricole et dans lesopérations de transmission d'entreprises.

Cette loi a, également, stipulé que lesinvestisseurs auprès de ces sociétés bénéficientd'avantages fiscaux dans le cas de l'utilisation desfonds à leur disposition, du capital libéré et desavoirs disponibles auprès des fonds, dansl'acquisition de parts dans le capital desentreprises et des projets implantés dans leszones de développement, des sociétés dans lessecteurs technologiques ou initiées par denouveaux promoteurs et des nouveauxinvestissements réalisés par les PME.

Le deuxième axe de la loi précitée concernel'accélération du rythme d'investissement àtravers la réduction des délais d'utilisationd'avantages fiscaux.

Le troisième axe de la loi précitée ciblel'orientation de l'activité des sociétésd'investissement à capital risque et des fondscommuns de placement à risque vers les zonesde développement régional en octroyant la totalitéde l'avantage fiscal.

Enfin, afin que les sociétés d'investissement àcapital risque et les fonds communs de placementà risque jouent leur vrai rôle, la nouvelle loi leurinterdit désormais d'exiger des promoteurs desprojets des garanties hors projets ou desrémunérations dont les conditions ne sont pasliées aux résultats des projets.

Sociétés d'investissement et fonds communs de placement à risque :

Amendement de la loi relative aux sociétés d'investissement à capital risque (SICAR) et aux fondscommuns de placement



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Dans le but de soutenir les entrepriseséconomiques qui connaissent un ralentissementde leur activité du fait des retombées de la crisefinancière et économique mondiale, la loi n° 2008-79 du 30 décembre 2008, relative aux mesuresconjoncturelles de soutien aux entrepriseséconomiques pour poursuivre leurs activités, etson décret d'application n° 2008-3931 du 30décembre 2008, stipulent que les entreprisesexportatrices peuvent bénéficier notamment desavantages suivants :

I. Nature des avantages

1. Prise en charge par l'Etat de 50 % de lacontribution patronale au régime de sécuritésociale, durant la période de recours à la réductionde huit heures au moins de l'horaire de travail, enraison du ralentissement de l'activité de l'entreprise.

2. Prise en charge par l'Etat de la contributionpatronale au régime de la sécurité sociale durant lapériode de la mise des travailleurs au chômagetechnique, du fait de la réduction de l'activité del'entreprise en rapport avec les marchés extérieurs.

3. Prise en charge par l'Etat de deux points du tauxd'intérêt des crédits résultant des opérations derééchelonnement au profit des entreprisesexportatrices ayant subi un retard dans lerecouvrement de leurs créances provenant del'exportation.

II - Conditions et procédures d'octroi desavantages

A- Avantages à caractère social

a) Conditions d'éligibilité :

Pour pouvoir bénéficier de ces avantages,l'entreprise doit répondre notamment auxconditions suivantes :

- Etre totalement exportatrice- Ne pas faire l'objet de procédures dans le cadrede la loi n° 95-34 du 17 avril 1995 relative auredressement des entreprises en difficultéséconomiques.

b) procédures d'octroi des avantages :

1- Dépôt d'une demande conformément auxprocédures prévues par les articles 21 à 21- 11 ducode de travail :

- Auprès de l'inspection de travail territorialementcompétente,- Auprès de la direction générale de l'inspectionde travail et de la conciliation (lorsque l'avantagedemandé concerne des travailleurs appartenant àdes filiales d'une entreprise situées dans deuxgouvernorats ou plus).

L'entreprise doit mentionner expressément danssa demande la nature de l'avantage demandé :soit la réduction des heures de travail, soit la miseen chômage technique.

Le dossier présenté doit comporter notamment :

- Les documents justifiants le ralentissement del'activité (correspondances d'annulation descommandes, justifications des impayés desclients…)- Une liste nominative des travailleurs (état civil,qualification professionnelle, nature du contrat,date de recrutement, numéro d'affiliation à laCNSS)- Une liste nominative des travailleurs concernéspar la procédure.

Cette mesure concerne aussi bien le personnelpermanent que contractuel.

2- L'inspection de travail territorialementcompétente ou la direction générale del'inspection de travail et de la conciliation transmetla demande et ses justificatifs à la commissionnationale ou régionale de contrôle du licenciement(CCL) selon le cas, pour avis.

3- En cas d'avis favorable de la CCL, la directiongénérale de l'inspection de travail et de laconciliation transmet une copie du PV de la CCLainsi que la liste nominative des travailleursconcernés par la procédure à la commissionconsultative créée à cet effet au sein du ministèrede l'industrie de l'énergie et des PME.

4- Après vérification des conditions d'éligibilité, lacommission consultative transmet son avis à ladirection générale de la sécurité sociale.

5- Signature de la décision d'octroi d'avantagesau profit de l'entreprise par le ministre des affairessociales, de la solidarité et des tunisiens àl'étranger.

6- Transmission de la décision par la directiongénérale de la sécurité sociale à la commission

Sociétés exportatrices :

Mesures conjoncturelles au profit des entreprises exportatrices



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Le code des sociétés commerciales obligel'associé unique à assurer lui-même la gestion dela société. Selon l'article 154 du code, il lui eststrictement interdit de déléguer la gestion à autrui.Cette obligation empêche l'associé unique de seconsacrer à d'autres activités professionnelles.

Ainsi l'associé unique, en vertu de la loi, n'estpas seulement pourvoyeur du capital maisresponsable de la gestion. Cette responsabilitéimplique à son égard des engagementspersonnels puisque le gérant dans une SARL,qu'il s'agisse d'une société pluripersonnelle oud'une société unipersonnelle, est tenupersonnellement responsable vis-à-vis descréanciers en cas de faute ou d'abus.

De ce fait, la responsabilité de l'associé uniquepeut connaître des extensions au-delà de saparticipation au capital et sa mise en jeu, en cas defaute et d'abus, constitue une exception au principede la SARL où la limitation de la responsabilité estla principale motivation de l'investisseur.

Pour ne pas encourir une responsabilité étendue

à son patrimoine personnelle, l'associé uniquedoit apporter à la gestion de la société lesdiligences requises, et éviter de commettre desfautes et doit s'interdire tout abus. Et c'estégalement dans cette optique qu'il convient depercevoir le bien-fondé de l'obligation pourl'associé unique d'assurer lui-même la gestion.

En droit français, l 'associé unique peutvalablement mandater un tiers pour assurer lagestion en ses l ieu et place. Certainscommentateurs de la loi du 21 juillet 1985pensent qu'il n'est pas utile d'impliquer l'associédans la gestion de la société et qu'il est mêmebénéfique de ne pas l'imposer dès lors où celapeut créer des emplois (encore faut-il qu'ils nesoient pas fictifs).

Dans les faits, la limitation de la responsabilité del'associé unique peut être contournée parl'exigence par les créanciers de sa garantiepersonnelle (caution et aval) surtout lorsque leprêteur est une banque où la tendance à réclamerdes garanties personnelles est presque la règle.

Société unipersonnelle à responsabilité limitée :

Fonctionnement d'une SUARL : L'associé unique d'une SUARL est obligatoirement le gérant decette SUARL

consultative laquelle la transmet à l'entrepriseconcernée ainsi qu'aux services compétents duministère des finances.

B - Avantage lié au rééchelonnement des prêtsaccordés par les établissements de crédits

a) conditions d'éligibilité : Pour pouvoirbénéficier de ces avantages, l'entreprise doitrépondre notamment aux conditions suivantes :

- Etre exportatrice- Ne pas faire l'objet de procédures dans le cadrede la loi n° 95-34 du 17 avril 1995 relative auredressement des entreprises en difficultéséconomiques.- Ne pas avoir des dettes non payées auprès desétablissements de crédits depuis une période quidépasse neuf mois, à la date d'entrée en vigueurde la loi.

b) procédures d'octroi de l'avantage :

1- Le dossier doit être déposé au bureau d'ordrecentral (BOC) de l'établissement de crédit et doitcomporter notamment :

- Une copie du contrat du crédit original

- Les documents justifiant le ralentissement del'activité (correspondances d'annulation descommandes, justificatifs des impayés desclients…)- Un tableau de trésorerie prévisionnelle des troisprochaines années

2- L'établissement de crédit transmet à la CC undossier qui comporte notamment :

- Une copie du contrat du crédit original.- Une copie du contrat de rééchelonnementconclu entre l'établissement de crédit etl'entreprise concernée.- Un tableau de remboursement des montantsobjet de rééchelonnement en principal et intérêts.

3- Après examen du dossier et vérification desconditions d'éligibilité, la commission consultativecréée à cet effet transmet son avis aux servicescompétents du ministère des finances.

4- Signature de la décision d'octroi d'avantagesau profit de l'entreprise par le ministre desfinances avant d'être transmise à la commissionconsultative laquelle la transmet à l'entreprise et àl'établissement de crédit.



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L'article 408 du code des sociétés commercialespermet aux sociétés de se transformer"conformément aux dispositions du code dessociétés commerciales et sans préjudice deslégislations en vigueur dans le domaine".

La transformation de société est l'opération de"changement de la forme d'une société (ex.transformation d'une SARL en société anonymequi n'entraîne pas elle-même création d'unepersonne morale nouvelle[1] ".

Aux termes de l 'art icle 409 du CSC "Latransformation ou le groupement de sociétésdoivent permettre la réalisation de l'un desobjectifs suivants :

- L'adaptation des mutations économiques tantinternes qu'internationales ; - La réalisation d'un capital permettantdavantage d'investissement, d'emploi et deproductivité ; - Le développement des moyens de travail et dedistribution ; - L'acquisition de technologies nouvelles etl'amélioration de la qualité du produit ; - L'accroissement de la capacité d'exportation etde concurrence ; - Le renforcement de la crédibilité de l'entrepriseenvers ses partenaires ; - La création et renforcement de l'emploi.

Les opérations de fusion, de scission, detransformation ou de regroupement sontinterdites lorsqu'elles visent une fraude fiscaleou la réalisation d'un des objectifs prohibés parles articles 5, 6, 7 et 8 de la loi sur laconcurrence et les prix.

Dans certaines situations, la transformation de laSARL devient obligatoire et imposée la loi :

- D'abord, la transformation d'une SARL en uneSUARL est obligatoire en cas de réunion detoutes les parts sociales entre les mains d'unseul associé (Articles 23 et 93 du code dessociétés commerciales).

Une telle solution ne vaut que lorsque l'associéunique entre les mains duquel les parts socialesse trouvent réunies est une personne physique.En effet, selon l'article 149 du code des sociétéscommerciales, "Une société unipersonnelle àresponsabilité limitée ne peut avoir pour associéunique une personne morale A défaut, de

régularisation dans un délai d'un an à partir de ladate de la réunion de toutes les parts en uneseule main, tout intéressé pourra demander enjustice la dissolution de la société. Le tribunalcompétent pourra fixer un délai supplémentairequi ne saurait excéder les six mois pour que larégularisation soit réalisée. En toute hypothèse,la dissolution ne sera pas prononcée si larégularisation est intervenue avant que letribunal ne statue sur le fond en premier ressort(Article 23 du code des sociétés commerciales).

Selon certains auteurs, la conversion de la SARLen SUARL ne constitue pas une transformationau sens juridique du terme pour deux raisons aumoins : D'une part, il est unanimement admisque la transformation est le fait de donner à lasociété une forme nouvelle tout en maintenantinchangée sa personnalité morale ce quiimplique qu'elle ne peut pas s'effectuer entre unemême forme de sociétés. D'autre part, il estunanimement admis que la SUARL n'est qu'unevariante de la SARL et même si les travauxpréparatoires du code des sociétéscommerciales font surgir des doutes sur laquestion, la SUARL n'est pas en droit tunisienune nouvelle forme de société.

- Ensuite, la transformation d'une SARL ensociété par actions est obligatoire lorsque lenombre des associés de la S.A.R.L est devenusupérieur à cinquante. La société disposenéanmoins dans un délai d'un an pourrégulariser sa situation (Article 93 du code dessociétés commerciales).

- Enfin, la transformation devient obligatoirelorsque le capital social est réduit au dessous duminimum statutaire (Article 92 du code dessociétés commerciales).- Lorsque la SARL exerce une activité réservéepar la loi aux SA (entreprises d'assurance parexemple).

Il convient de préciser que dans les 3 cassusvisés, la transformation n'est pas aussisystématique ; les associés peuvent toujoursrégulariser la situation de leur société. Larégularisation peut être effectuée par un "mutusdissensus" équivalent à la dissolution de lasociété.

Transformation des sociétés commerciales :

La transformation obligatoire des SARL

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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · PDF fileFEUILLES RAPIDESde Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU ... actions des sociétés