MODULE N° 8 ACTIONS DE PREFERENCE ET VALEURS COMPOSEES DONNANT ACCES AU CAPITAL

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PLAN

I – LES MOYENS DISPONIBLES POUR CRÉER DE L’INEGALITE ENTRE ACTIONNAIRES

II – LES ACTIONS DE PREFERENCE

III – LES VALEURS COMPOSEES DONNAT ACCES AU CAPITAL

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I – LES MOYENS DISPONIBLES POUR CRÉER DE L’INEGALITE ENTRE ACTIONNAIRES (S.A.)

§ I - Le principe d’égalité

§ 2 – Pluralité des modes de création de l’inégalité

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§ 1 - Le principe d’égalité (1)

• Pas de principe général d’égalité entre actionnaires formulé dans la loi

• Le fondement du principe est variable :

• « jus fraternitatis » ?

• intérêt commun des associés ? (1832)

• Il émerge :

• Dans la procédure des avantages particuliers (à priori)

• Dans la théorie de l’abus de majorité (a posteriori)

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• Il est fait référence au principe dans la mission des commissaires aux comptes (L. 823-11)

« Les commissaires aux comptes s’assurent que l’égalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de l’organe compétent »

• Il est fait également référence au principe dans l’article L. 225-204 du Code de commerce :

« La réduction de capital est autorisée ou décidée par l’AGE … En aucun cas elle ne peut porter atteinte à l’égalité des actionnaires »

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• L’égalité est une égalité par catégories d’actions

• L’égalité s’exerce dans l’idée de proportionnalité par rapport à la part de capital détenue

Certains droits toutefois sont indifférents au montant détenu (droit à l’information, droit de participer à l’assemblée)

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§ 2 - Pluralité des modes de création de l’inégalité

Les procédures de création :

• Soit passent par une modification des statuts (A)

• Soit passent par un pacte d’actionnaires (B)

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A – La démarche statutaire

Elle peut :

• Soit accorder un avantage particulier à un ou plusieurs associés (1°)

• Soit accorder des avantages « propter rem » à des catégories de titres (2°)

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1° – La procédure de création des avantages particuliers

• Avantages pécuniaires seulement

• Application de la procédure d’évaluation des apports en nature

• Avantage individuel, non transmissible

• Identité des bénéficiaires et nature de l’avantage mentionné

dans les statuts (R. 224-2, 5° Code de commerce)

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2° – La différenciation à partir des titres

L’intérêt de ces différenciations statutaires s’attache au fait qu’elles sont a priori attachées au titre et transmissibles avec ce titre, à la différence de l’avantage particulier.

Mais, il faut en réalité distinguer deux types de différenciations :

• Certaines sont des différenciations statutaires non ciblées qui s’appuient sur des qualités spécifiques au porteur : elles ne sont donc pas transmissibles (A)

• D’autres ne requièrent pas une qualité spécifique dans la personne du porteur (B)

La frontière entre les deux semble nette. En réalité, elle est peut-être poreuse

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a – La différenciation statutaire non ciblée

Trois textes ici :

• L. 225-123 (droit de vote double)• L. 232-14 (dividende majoré)• L 225-125 (plafonnement du droit de vote)

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α. Droit de vote double : L 225-123 Code de commerce

« Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu’elles représentent, peut être attribué, par les statuts ou une assemblée générale extraordinaire ultérieure, à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire »

• Toutes les actions entièrement libérées

• Inscription nominative depuis 2 ans au moins

• Au nom du même actionnaire

• L’action n’est donc pas cessible assortie du droit de vote double

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β. Dividende majoré : L 232-14 Code de commerce

« Une majoration de dividendes dans la limite de 10% peut être attribuée par des statuts à tout actionnaire qui justifie, à la clôture de l’exercice, d’une inscription nominative de deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende. Son taux est fixé par l’assemblée générale extraordinaire »

• Tout actionnaire bénéficiaire d’une inscription nominative depuis 2 ans au moins

• Et maintenue jusqu’à la date de paiement du dividende

Par ailleurs la loi prévoit un plafond :• Ne pas excéder 0,5% du capital pour un même actionnaire dans les

sociétés cotées

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γ. Plafonnement du droit de vote : L 225-125 Code de commerce (1)

« Les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions, sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote »

• Possibilité de plafonnement du droit de vote dans toutes les assemblées

• Ce plafonnement doit s’appliquer à « toutes les actions, sans distinction de catégorie »

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γ. Plafonnement du droit de vote : L 225-125 Code de commerce (2)

On a désormais deux catégories d’actionnaires :

• Ceux qui disposent de l’intégralité des droits de vote car ils sont sous plafond

• Ceux qui sont privés d’une fraction de droit de vote car au-delà du plafond

Les titres demeurent ici transmissibles avec tous leurs droits : tout dépendra quant à l’exercice de ces droits de la qualité déjà détenue par l’acquéreur

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b – La différenciation statutaire ciblée

• L’instrument est ici l’action de préférence

(SECTION II)

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B – Le recours à la technique du pacte d’actionnaires

Le pacte d’actionnaires doit être conforme aux statuts eux-mêmes conformes à la loi et au règlement

Possibilité de créer des inégalités quant aux droits pécuniaires

Possibilité de créer des inégalités quant aux droits de vote

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II – LES ACTIONS DE PREFERENCE

Art. L 228-11 Code de commerce : « Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L 225-10 et L 225-122 à L 225-125

Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable; Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.

Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social.

Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée »

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A - Les actions de préférence conférant des droits chez l’émettrice

B - Les actions de préférence conférant des droits dans une autre entité du groupe

C - La fin des actions de préférence

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A - Les actions de préférence conférant des droits chez l’émettrice

1° - Conditions de création

2° - Contraintes présidant à la création

3° - Identification des droits particuliers

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1° - Conditions de création

Trois modes de création

• Emission d’actions nouvelles (augmentation

du capital social)• Conversion d’actions ordinaires en actions de préférence

• Conversion de toutes les actions ordinaires

• Conversion de certaines seulement

• Distribution de dividendes sous forme d’actions de préférence

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Les actions de préférence sont des actions et cela quant bien même ces titres seraient dépourvus de droit de vote. Plusieurs articles du Code de commerce rendent cette affirmation incontestable :

- Les articles L 228-11 et suivants qui définissent le régime des actions de préférence figurent dans une section II intitulée « Des actions »

- L’article L 225-127 qui dispose que « Le capital social est augmenté soit par émission d’actions ordinaires ou d’actions de préférence …. »

- L’article L 225-1 qui décide que le capital est divisé en actions et ne peut donc être constitué par d’autres valeurs que des actions

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La conséquence de cette qualification est que les actions de préférence doivent respecter les règles du droit des sociétés applicables aux actions dès lorsque ces règles sont d’ordre public

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Au titre des principes de base qui doivent en tout état de cause être

respectés, on peut citer :

- La nécessaire sauvegarde de l’intérêt social (article 1833 du Code civil, L 242-6 du Code de commerce)

- Le principe de proportionnalité du droit de vote (article

L 225-122)

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Art. L 225-122

« I. – Sous réserve des dispositions des articles L 225-10, L 225-123, L 225-124, L 225-125 et L 225-126, le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu’elles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins. Toute clause contraire est réputée non écrite »

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Le principe d’indivisibilité de l’action (L 225-122)

Indivisibilité des actions :

L 228-5 du Code de commerce

- On ne peut reconnaître la qualité d’actionnaire à deux personnes en vertu des mêmes titres financiers

- Il ne peut être opéré de scission des attributs offerts par les titres

- On ne saurait imaginer un actionnaire percevant des dividendes et l’autre votant sous couvert de la même action

- L’indivisibilité est à l’origine de l’interdiction de céder le droit de vote

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- La prohibition des clauses léonines (article 1844-1 du Code

civil)

1844-1

« Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement u profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites »

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Le risque de pacte léonin est à envisager à la lueur de plusieurs configurations :

- Actions de préférence qui ne donneraient seulement qu’un droit de vote (résurrection des anciens certificats de droit de vote)

si aucun droit aux bénéfices n’est accordé, c’est sans doute un pacte léonin

quel pourcentage faut-il accorder pour rendre le montage tolérable ?

- Actions de préférence rachetables (par exemple à cinq ans). Comment fixer un prix de rachat sans tomber dans le risque d’un pacte léonin ?

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- La prohibition des clauses d’intérêt fixe (art. L 232-15 al. 1 du

Code de commerce)

En fait, il s’agit d’un avatar de la prohibition des clauses léonines

« Il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés. Toute clause contraire est réputée non écrite »

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- L’interdiction de transformer les titres de capital en titres de

créance (article L 228-91 du Code de commerce)

« Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite »

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- L’interdiction de l’inaliénabilité de longue durée- L’interdiction de l’expropriation sans juste motif- L’interdiction de porter atteinte aux pouvoirs légaux des

organes sociaux (arrêt MOTTE du 4 juin 1946)- Et plus généralement « tous principes impératifs gouvernant

les sociétés, les sociétés commerciales et les actions » (Alain VIANDIER)

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a. Observations générales sur les droits particuliers

α – Quelle signification faut-il donner aux mots « droits particuliers » ?

Les droits particuliers peuvent ne pas être que des droits ; il peut s’agir également de charges, voire de restrictions. Le rapport au Président de la République est clair sur ce point « Les droits sont entendus au sens générique du terme, et ces actions peuvent donc aussi être dotées d’obligations particulières et faire l’objet de restrictions » (Rapport p. 7)

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β – La somme des droits particuliers doit-elle réaliser un avantage par rapport aux actions ordinaires ?

La majorité des auteurs considèrent que le mot préférence doit être entendu au sens de différence. « Les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits différents : c’est l’altérité et non le privilège qui définit l’action de préférence » (Alain VIANDIER)

« Ces actions peuvent être dotées d’obligations particulières et faire l’objet de restrictions » (Rapport au Président de la République)

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γ – Les droits particuliers doivent avoir été définis dans les statuts

L’article 228-11 du Code de commerce impose cette exigence.

« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts »

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b. Les aménagements portant sur le droit de vote

α – La liberté quant aux modalités de suppression du droit de vote

Art. L 228-11 : le droit de vote peut être :

- supprimé, à titre temporaire ou permanent

- aménagé pour un délai déterminé ou déterminable

- suspendu pour une durée déterminée ou déterminable

Attention ! Le droit de participer à l’assemblée générale ne peut être retiré. Il est partie intégrante de la qualité d’actionnaire (Com. 1994, arrêt de GASTE)

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b. Les aménagements portant sur le droit de vote

β – La question des droits de veto

- règles d’ordre public sur la majorité

- principe de souveraineté des assemblées générales

- interdiction du vote plural

- impossibilité que les droits particuliers des actions de préférence portent atteinte au droit de vote des autres actionnaires

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c. Les aménagements portant sur des prérogatives pécuniaires

α – Variété des aménagements

- Dividende prioritaire, préciputaire, majoré, cumulatif, etc …

- Dividende garanti (sous réserve d’un dividende distribuable)

- Droit au boni de liquidation

- Droit au rachat prioritaire des actions de préférence

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β – Le problème du DPS :

Le Droit Préférentiel de souscription soulève plusieurs difficultés :

Peut-on décider que les actions de préférence seront privées de tout DPS ?

Par dérogation aux articles L 225-132 et L 228-91, les actions de préférence sans droit de vote à l’émission auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts

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Peut-on décider que les actions de préférence auront un droit de préférence proportionnellement accru ?

Réponse négative à notre sens.

Peut-on décider qu’il y aura un DPS spécifique aux actions ordinaires et un DPS spécifique aux actions de préférence ?

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B - Les actions conférant des droits dans une autre entité du groupe

1° - Le texte (Art. L 228-13)

« Les droits particuliers mentionnés à l’article L 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l’émettrice ou dans la société dont l’émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.

L’émission doit alors être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre des actions de préférence et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés.

Les commissaires aux comptes des sociétés intéressées doivent établir un rapport spécial »

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2° - Les prérogatives concevables

- Droit au dividende ? Ou droit de créance équivalent ?

- Droit sur les réserves

- Droit au boni de liquidation

- Droit à l’information

3° - Peut-on concevoir l’exercice de prérogatives politiques ?

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3° - Peut-on concevoir l’exercice de prérogatives politiques ?

Termes du débat :- Particularisme du droit de vote :

• Ne peut être séparé de l’action• N’est pas cessible

Question : quid du prêt-emprunteur de titres ?

- Termes du Code de commerce :

«Les droits particuliers mentionnés à l’article L. 228-11 peuvent être exercés ….. »

Question : le droit de vote est-il un droit particulier ?

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C – La fin des actions de préférence

1° - Conversion

2° - Rachat

3° - Remboursement

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III – LES VALEURS MOBILIERES DONNANT ACCES AU CAPITAL

Art. L 228-91 du Code de commerce :

« Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créances »

Ce texte offre un espace de liberté considérable aux émetteurs (A)

Le Code organise un véritable régime juridique attaché aux valeurs composées (B)

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A – L’espace de liberté découlant de l’article L 228-91 du Code de commerce

- La possibilité d’émettre des valeurs mobilières donnant droit à des titres de capital ou à des titres de créance

- La possibilité d’insérer des titres déjà émis dans les montages

- La possibilité d’insérer des actions de préférence dans les montages

- La possibilité d’émettre dans le cadre d’un groupe de sociétés des valeurs mobilières donnant accès au capital

- La place étendue faite au contrat pour organiser la protection des porteurs de titres

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EXEMPLES :

ORNANE

Obligation à option de remboursement en numéraire et en actions nouvelles ou existantes

OLIPRA

Des obligations à libération progressive remboursables en actions

OBSAAR

Obligations à bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables

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Conditions requises pour l’émission dans un espace de groupe

« Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital

A peine de nullité, l’émission doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés, dans les conditions prévues par l’article L 228-92 »

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La lecture du texte de l’article L 228-93 suscite trois observations :

- Le critère retenu est celui de la moitié du capital. Aucune référence n’est faite au contrôle ou à une majorité en droits de vote (l’article L 228-13 retient la même solution en matière d’actions de référence)

- la détention peut être directe ou indirecte, ce qui ouvre de très larges perspectives d’utilisation au sein d’un groupe ;

- la possession indirecte doit normalement résulter d’une chaîne ininterrompue de participations majoritaires en capital

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B – Régime juridique

1° - Limites à la liberté d’émission• article L 228-91 du Code de commerce : impossibilité de convertir

des titres de capital en titres de créance

« Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite »

• Respect du DPS :

« Les actionnaires d’une société émettant des valeurs mobilières donnant accès au capital ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription de ces valeurs mobilières »

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2° - Protection des porteurs

a. Les porteurs sont organisés en une masse

b. Ils disposent d’un droit permanent à l’information

c. Ils bénéficient d’une protection spécifique à l’occasion

de diverses opérations financière

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Opérations faisant naître la protection :

- les augmentations de capital ;

- la distribution de réserves et de primes d’émission ;

- la modification de la répartition des bénéfices par la création d’actions de préférence ;

- la réduction du capital ;

- les opérations de fusion/scission ;

- le dépôt de bilan de l’entreprise émettrice

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Nature de la protection :

La société peut :

( ……………….. )

« 3° - Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d’échange ou d’attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l’incidence des opérations mentionnées au premier alinéa »

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C – Le régime particulier des bons d’offre (bons « BRETON »)

• Article L 232-32 du Code de commerce

• Emission de bons permettant de souscrire à des conditions

préférentielles à des actions de la société

• Attribution gratuite à tous les actionnaires

• Décision prise à la majorité simple

Documents

MODULE N° 8 ACTIONS DE PREFERENCE ET VALEURS COMPOSEES DONNANT ACCES AU CAPITAL