1Droit administratif

Partie 1 : Les juridictions administratives

L’ordre juridictionnel administratif contrôle juridiquement l’administration. Cet ordre est composé de juridictions, ce sont ces juridictions que nous allons aborder avec 3 idées majeures :

La place du Conseil d’Etat au sein de l’ordre juridictionnel administratif, cette place est centrale. Le Conseil d’Etat n’est pas seulement au sommet des juridictions administratives mais il est au centre de ces juridictions. Tout le système est construit autour de lui et en fonction de lui.

Cette conviction des autorités publiques selon laquelle le juge administratif ne doit pas se contenter de juger mais doit également avoir un pied dans l’administration. Le juge administratif doit également être administrateur.

C’est une donnée venant bousculer les idées précédentes, cette donnée c’est l’afflux du contentieux, l’encombrement des juridictions et périodiquement cet encombrement est tel que les juridictions administratives s’en sont trouvées paralysées. Cette idée vient bousculer les deux idées car matériellement il n’a plus été possible pour le Conseil d’Etat de s’occuper de tout. Son omniprésence n’a plus été possible avec la montée et l’afflux du contentieux. Donc il a fallu périodiquement délester le Conseil d’Etat d’une partie de ses attributions. Mais les choses ont été faites de manière à ce qu’il conserve les affaires les plus importantes et qu’il reste conseiller du gouvernement.

Il existe plusieurs types de juridictions :

- Les juridictions administratives générales - Les juridictions administratives spéciales.

2Chapitre 1 : Les juridictions administratives générales

Les juridictions administratives générales sont celles qui détiennent une compétence générale pour juger l’administration contrairement aux juridictions administratives spéciales qui interviennent-elles dans un domaine spécialisé de l’action administrative.

Exemple : en matière d’action sociale, il existe beaucoup de juridictions spéciales. Elles sont composées du Conseil d’Etat, des Cour administrative d’appel et des tribunaux administratifs. Pour comprendre cette organisation générale, et notamment comment les compétences se ventilent entre ces trois types de juridictions, il faut avoir une notion préalable.

Section préliminaire : Notion préalable

Tout recours devant le juge est exercé devant un juge de premier ressort. Ce recours peut ensuite faire l’objet d’un appel, on peut également exercer un pourvoi en cassation contre un jugement.

Quelles différences entre l’appel et la cassation ? La différence entre l’appel et la cassation est que lorsqu’un juge connait un jugement en appel, lorsqu’il est interjeté appel le juge d’appel va rejuger le litige de la même façon que l’a jugé le juge de premier ressort. Il le rejuge en droit mais il le rejuge également en fait c'est-à-dire que de nouveau le juge d’appel va apprécier les faits, les qualifier, diligenter des enquêtes pour pouvoir traiter juridiquement ces faits. Donc le juge d’appel qui juge non seulement en droit et en fait est un juge du fond comme le sont les juges de premier ressort.

La cassation quant à elle différent, le juge de cassation n’est pas juge du fond, il ne rejuge pas le litige, il contrôle seulement la façon dont les juges du fond ont appliqué la règle de droit. Est-ce que les juges du fond ont bien appliqué la règle de droit, cette question est l’office des juges de cassation. L’appel constitue un double degré de juridiction. Le juge de cassation n’assure pas une double juridiction.

Section 1 : Présentation des juridictions administratives générales

Ce sont le tribunal administratif, la Cour administrative d’appel et le Conseil d’Etat.

§1. La place centrale du Conseil d’Etat

Ce qui permet de comprendre la position du Conseil d’Etat c’est de comparer avec la Cour de cassation, c’est comme cela que l’on peut voir l’originalité du Conseil d’Etat. La Cour de cassation est apparue en 1790 lors de la révolution, on parlait de tribunal de cassation, elle est apparue pour chapoter les juridictions de premier ressort et les juges du fond. On l’a crée pour faire la police sur les juges du fond et s’assurer qu’ils appliquaient correctement la loi. Donc la Cour de cassation a toujours été véritablement et seulement un juge de cassation.

Dans l’ordre juridictionnel administratif cela n’a rien à voir, ce n’est pas le Conseil d’Etat qui serait apparu après l’apparition des juges du fond pour les contrôler ce sont les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel qui sont apparus après le Conseil d’Etat. Les tribunaux administratifs et les cours administratives sont apparus tardivement vers le XXème siècle dans le but de désengorger le Conseil d’Etat. Initialement le juge du fond, de premier ressort, il n’y en avait qu’un le Conseil d’Etat. Il est vrai qu’il n’avait pas un monopole en matière de contentieux. La loi du 28 pluviôse de l’an VIII a crée les conseils des préfectures, les conseils des préfectures disposaient d’attributions pour juger l’administration. Il existait aussi dès 1807 une juridiction spéciale importante la Cour des comptes. Au début du XIX, le Conseil d’Etat n’était pas le seul juge à juger l’administration seulement c’est lui qui détenait une compétence de droit commun. Les conseils des préfectures disposaient de compétences d’attribution c'est-à-dire que c’était seulement pour les domaines énoncés par la loi comme les travaux publics pour lesquels les conseils des préfectures étaient compétents. Le Conseil d’Etat est le juge de droit commun. Cette situation là au bout d’un moment n’était plus tenable pour des conditions pratiques avec l’afflux du contentieux. Il

3n’a plus été possible qu’un seul juge se charge de l’ensemble du contentieux d’où la création des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel. Donc les tribunaux administratifs et les cours administratives n’existent que parce qu’il a fallu alléger le Conseil d’Etat, car il ne pouvait pas être le juge de tout.

COUR DE CASSATION CONSEIL D’ETATCréation : Dans le but de contrôler les juges du fond sur la bonne application de la loi.

Création : Antérieure aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, apparues seulement pour désengorger les contentieux du CE car initialement juge du droit commun du contentieux administratif.

§2. La création des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

1 ère étape : tout d’abord il y a le décret-loi du 30 septembre 1953, jusqu’à ce décret-loi le Conseil d’Etat était seul. Il y a un encombrement terrible 25000 affaires non traités, des délais extrêmement long plus de 8 ans. La justice administrative est plombée d’où la création par ce décret-loi de Cour et Tribunaux administratifs. Les tribunaux administratifs remplacent les conseils des préfectures qui sont supprimés. Mais contrairement aux conseils de préfectures qui avaient compétence d’attribution notamment pour les travaux publics, on note pour les tribunaux administratifs une compétence de droit commun. Donc les recours devant l’administration doivent être dirigés devant les tribunaux administratifs en premier.

Quid du Conseil d’Etat, le Conseil d’Etat allait devenir juge d’appel des jugements rendu par des tribunaux administratifs. Cela dit comme cette idée selon laquelle le Conseil d’Etat devait garder une place centrale dans l’ordre juridictionnel administratif, on lui a laissé en 1953 une compétence de premier ressort pour certaines affaires politiques importantes.

2 ième étape : L’engorgement que le Conseil d’Etat avait connu dans les années 1950 en tant que juge de premier ressort qui avait justifié la création des tribunaux administratifs, il connait à nouveau cet engorgement dans les années 1970 en tant que juge d’appel. De nouveau il se retrouve avec ses 25000 affaires non traitées et ses durées de jugement extrêmement longue donc on crée les Cours administratives d’appel c’est l’objet de la loi du 31 décembre 1987.

On voit donc que la création des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel sont un remède de l’engorgement du Conseil d’Etat.

Section 2 : La répartition des compétences entre les juridictions administratives générales

Dans cette question de répartition des compétences, on retrouve la volonté de maintenir le Conseil d’Etat dans sa place centrale et l’obligation de fluidifier le contentieux. A chaque réforme en 1953 et en 1987 on s’est arrangé pour que le Conseil d’Etat conserve des attributions.

- Les tribunaux administratifs rendent des jugements. - Les Cour administratives d’appel rendent des arrêts, des décisions. - Le Conseil d’Etat rend aussi des arrêts ou des décisions.

Mais on peut parler de jugement au sens large donc au sens de toute décision juridictionnel rendu par une juridiction.

4§1. La répartition des compétences de premier ressort

La question est « qu’elle juridiction est compétente pour connaitre du premier recours exercé dans un litige ». Cette compétence est partagée entre les Tribunaux administratifs et le Conseil d’Etat. La compétence de principe appartient aux tribunaux administratifs par dérogation le Conseil d’Etat est lui aussi compétent en premier ressort pour certaines affaires. Le nombre d’affaire concerné n’est pas énorme mais qualitativement on s‘aperçoit que le Conseil d’Etat est compétent pour les affaires les plus importantes c'est-à-dire celles qui concernent les plus hautes autorités de l’exécutif.

Les décrets sont les actes, les décisions prises par le Président de la République ou le Premier ministre, décisions qui peuvent être règlementaire ou individuelle. Lorsqu’on demande l’annulation d’un décret on fait un recours, on va directement devant le Conseil d’Etat. De la même façon, les ordonnances signées par le Président de la République en premier et dernier ressort le Conseil d’Etat est compétent. Il existe d’autres compétences de premier ressort comme les organismes collégiaux à compétence national (agrégation). Donc les décisions qui ont une envergure nationale car elles émanent des hautes autorités nationales relève directement du Conseil d’Etat.

§2. Les compétences d’appel

Ces compétences d’appel sont partagées entre les Cours administratives d’appel il en existe 8 et le Conseil d’Etat. En principe, les Cours administratives d’appel sont compétentes pour connaitre les jugements des Tribunaux administratifs. On a pourtant laissé au Conseil d’Etat certaines compétences d’appel.

Cette rétention par le Conseil d’Etat repose sur des considérations particulières différentes de celles qui ont justifiées qu’ils conservent des compétences de premier ressort. Il ne s’agit plus cette fois de laisser au Conseil d’Etat la maitrise des affaires politiquement importantes puisque lorsqu’on a crée les tribunaux administratifs ont lui a déjà laissé les affaires importantes au Conseil d’Etat. On lui a laissé certains contentieux en appel surtout et exclusivement pour que certains litiges soient rapidement traités.

Normalement, un arrêté municipal fait l’objet d’un recours devant le Tribunal administrative le circuit normal voudrait que le jugement soit susceptible d’appel que la cour administratif puis Conseil d’Etat en pourvoi en cassation. Ce parcours est long, lorsque l’on a crée les Cour administratives d’appel on a considéré que certains litiges devaient avoir un circuit accéléré. Donc ce circuit accéléré a pour effet de supprimer le pourvoi en cassation.

Ces affaires se sont par exemple les recours en interprétation, un recours en interprétation se présente comme une ramification d’un autre litige qui se noue devant le juge judiciaire. Au cours de ce procès, se pose la question de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif. Il y a un problème parce que le juge judiciaire n’est pas compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs. La création des juridictions administratives résultent de cette considération. Le juge judiciaire suspend le procès et une question préjudicielle, le recours en appréciation de légalité est posé au juge administratif. Si le devant le juge judiciaire, cet acte qui pose problème est un décret, le recours en appréciation de légalité va être exercé devant le conseil d’Etat. Donc là la procédure sera rapide car une seule juridiction va se prononcer c’est le Conseil d’Etat. Mais si l’acte administratif qui pose problème devant le juge judiciaire et qui relève de la compétence du tribunal administratif comme un arrêté de police du maire, le recours en appréciation de légalité se fera devant le Tribunal administratif. L’appel se fera devant les cours d’appel administratives et le Conseil d’Etat. Donc pour aller vite le Conseil d’Etat est directement compétent en appel.

Il existe aussi des jugements qui ne sont pas susceptibles d’appel, tout les jugements rendus par les tribunaux administratifs ne seront pas tous susceptibles d’appel ni devant les Cours administratives d’appel ni devant le Conseil d’Etat. Cette suppression de l’appel relève de la loi du 24 juin 2003. En 1987, on crée les Cours d’appel le Conseil d’Etat est désengorgé mais on déplace seulement le problème car les Cours administratives d’appel vont également être submergées à leur tour. Donc on décide en 2003 que certains litiges que l’on estime mineure ne pourront plus faire l’objet d’appel, ils seront traités en premier et dernier ressort par les tribunaux administratifs, ces litiges ne

5bénéficieront pas du double degré de juridiction. En revanche, ils pourront toujours faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

Ces jugements mineurs sont par exemple le contentieux de la redevance audiovisuel, compétence en premier et dernier ressort du Tribunal administratif, la seul voie de recours est le pourvoi. Pareillement pour les actions en responsabilité de moins de 10000 euros.

§3. La compétence du Conseil d’Etat en matière de cassation

Il n’y a qu’un juge de cassation c’est le Conseil d’Etat :

- Le Conseil d’Etat sera juge de cassation de toutes les décisions rendue en premier et dernier ressort par les tribunaux administratifs.

- Il est juge de cassation également à l’encontre de tous les arrêts rendu par les Cours administratives d’appel en dernier ressort c'est-à-dire que le double degré de juridiction a été exercé.

Depuis qu’ont été crée les cours administratives d’appel, la cassation est la principale fonction du Conseil d’Etat.

Les avis contentieux sont donnés par le Conseil d’Etat. La fabrication des règles s’effectue principalement par le Conseil d’Etat. Pour dire, pour juger si les juges du fond ont bien exercé la loi il faut dire cette règle de droit. Le Conseil d’Etat détient le pouvoir de création jurisprudentiel. Dans une affaire donnée, dans une situation normale il faut attendre que l’affaire remonte devant le Conseil d’Etat pour dire la règle de droit, le problème c’est qu’il arrive fréquemment que tous les juges du fond soient saisis du même litige et qu’ils ne savent pas comment le trancher. Le circuit normal voudrait que cela remonte au Conseil d’Etat, pour accélérer le processus le législateur avec la loi de 1987 avec la création des cours administratives d’appel la création de procédure d’avis contentieux. Lorsque les juges du fond sont saisis de litige qui pose une question de droit nouvelle, lorsque cette question de droit nouvelle pose des difficultés sérieuses. Alors la réponse à cette question de droit nouvelle dépend de la résolution du litige. Il est saisi directement et il y répond c’est ce que l’on appelle un avis contentieux. Cet avis contentieux n’oblige pas en théorie mais dans les faits dans la pratique il est suivi. Le Conseil d’Etat se contente de répondre à une pure question de droit, il intervient comme conseiller juridique, il ne se prononce pas sur des faits précis.

Evidemment, ces avis contentieux frisent l’arrêt de règlement qui est interdit par l’article 5 du Code civil. L’arrêt de règlement c’est la décision par laquelle un juge pose une règle de droit général indépendamment de tout litige à trancher. Etant interdit par l’article 5, officiellement ces avis n’obligent pas. Donc on ne peut pas lui reprocher un pouvoir normatif car officiellement il n’exerce pas un réel pouvoir. En réalité, il exerce un pouvoir normatif car les juridictions du fond suivent toujours l’avis contentieux.

Section 3 : L’organisation et le fonctionnement des juridictions administratives

§1. Les membres des juridictions administratives

Ce sont des fonctionnaires donc ce ne sont pas des magistrats. Leurs statuts relèvent du statut général de la fonction publique. On retrouve ici l’idée du juge administrateur. Tous les juges administratifs ne font pas partie du même corps, il existe 2 corps relativement étanche. Le corps des membres du Conseil d’Etat, le corps différent des conseillers des tribunaux administratifs et des cours d’appel. Des corps distincts et des recrutements différemment.

Les conseillers d’Etat sortent de l’ENA, au début de leur carrière ils sont auditeurs, puis maitre de requêtes et enfin conseiller. Avant il existait un classement. Les membres du Conseil d’Etat subissent exactement la même formation que les hauts fonctionnaires. Mais également ils se connaissent. Il existe au Conseil d’Etat un tour extérieur relativement important, le tour extérieur c’est le Président de la république qui nomme directement par décret tel personne pour rentrer au Conseil d’Etat, il y a plusieurs conditions il faut avoir moins de 45 ans et avoir travaillé au moins 10 ans dans le service public. Le Président peut nommer jusqu’à un quart du tour extérieur. Et un

6tiers des auditeurs. Souvent au tour extérieur sont nommés d’autres corps administratifs. L’idée est la même selon laquelle il est sein que les juges de l’administration est un pied dans l’administration, ce mélange entre administrateur et juge est recherché.

Pour les membres des Tribunaux administratifs et des Cours administratives d’appel, il y a un recrutement spécifique. Normalement ils étaient prévus eux aussi qu’ils soient recrutés à la sortie de l’ENA mais afflux du contentieux et finalement l’ENA ne pouvait plus fournir si bien que dès 1975 il fut décidé de procéder provisoirement à des recrutements complémentaires en plus de ceux que fournissait l’ENA. Depuis 1975 il était prévu qu’il soit provisoire mais depuis 1975 ils sont réguliers. Une loi de programme du 2 février 2007 prévoit que ce recrutement complémentaire aura lieu jusqu’en 2010. Ce recrutement consiste en un concours suite à la maitrise puis ceux qui réussissent se contente d’un stage de 6 mois.

Donc le passage entre les deux corps est peu aisé.

§2. L’organisation interne des juridictions

Cette organisation interne s’est faite elle aussi en fonction de l’engorgement du contentieux. Les juridictions administratives sont organisées de manière à faire face à ce problème, de manières à y faire face 2 solutions ont été adoptées :

- La création de formation de jugement au sein des juridictions, - L’institution d’un juge unique.

A. Les formations de jugement au sein des juridictions

Parce qu’il fallait traiter de plus en plus de requêtes, on a démultiplié les forces de capacités de jugement des juridictions en créant au sein de ces juridictions plusieurs formations de jugement. C’est ce qui s’est produit au sein du Conseil d’Etat, au sein du Conseil d’Etat on a crée des sous sections au total il existe 10 sections qui toutes disposent de la pleine fonction de juger. Il existe plusieurs formations de jugement pour les différentes affaires, pour les affaires importantes le jugement importantes en sous section seule, pour les affaires plus importantes en sous section réunies en assemblée pour les affaires ultra importante en assemblée.

Cette subdivision est un phénomène qui a touché TA et les Cours administratives d’appel qui sont elles divisées en chambre.

B. Le juge unique

Cette solution consiste à confier les jugements des litiges n’ont pas à une formation collégiale mais à un juge statuant seul. Passer d’une formation collégiale à un juge statuant seul, c’est quelque chose de légalement possible car aucun principe n’impose la collégialité. Mais la collégialité a des vertus car elle permet de pondérer le jugement. La collégialité permet de garantir l’impartialité. Donc de manière générale, la collégialité est un gage de qualité. Cela dit la célérité est un gage d’efficacité avec la rapidité de la justice. A ce titre là, la formule du juge unique est apparue comme une formule miracle. Si au lieu de confier une affaire à une formation à un juge unique on démultiplie la capacité de jugement. On garde la même composition sans recours à du personnel supplémentaire. En raison de ces vertus le juge va connaitre un grand succès tout d’abord auprès des juridictions judiciaires. Pour le juge administratif cela a été plus compliqué car il était attaché à cette collégialité. Il a introduit le juge unique car la justice administrative engorgée le nécessitait. Ce juge unique s’est imposé après les années 1990 dans les juridictions administratives et il ne concerne que certains litiges ceux pour lesquels il faut statuer vite. C’est ainsi qu’il a été introduit dans le contentieux de la reconduite à la frontière, c’est le contentieux qui intéresse les décisions, qui ordonnent aux étrangers de quitter le territoire. On a institué un juge unique lorsqu’il fallait prendre en urgence des mesures provisoires.

7Section 4 : La question de la fonction consultative

Et le Conseil d’Etat et les juridictions inférieures exercent à coté de leurs fonctions juridictionnelles une fonction administrative et plus exactement une fonction de consultation auprès de l’administration. Les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel exercent ces fonctions auprès des préfets. Mais cette fonction consultative est résiduelle en pratique et elle n’est rien comparée à la fonction consultative exercée par le Conseil d’Etat. Ce qui nous intéresse c’est le Conseil d’Etat juge et conseiller du gouvernement.

§1. La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat

Cette dualité fonctionnelle est un héritage de l’histoire. Initialement lorsqu’il a été crée il n’était que conseiller du gouvernement sous Napoléon. Et lorsqu’il s’occupait de régler des litiges c’était à l’époque au XIX e s. ce n’était pas ne tant que juge mais en tant que conseiller. Fin XIX, le Conseil d’Etat devient juge mais il conserve sa fonction de conseiller du gouvernement il est donc d’un coté juge de l’autre conseiller du gouvernement. Cette dualité de fonction se traduit, reflète par une organisation duale du Conseil d’Etat. Le Conseil d’Etat juge organiquement c’est la section contentieux du Conseil d’Etat, cette section n’a rien à voir avec cette formation de jugement solennel pour les affaires importantes, dans la section contentieux il juge. Puis il y a la fonction consultative qui est la fonction exercée par les sections administratives qui sont au nombre de 5 :

- Finance, - Intérieure,- Travaux publics,- Administration, - Sociale.

Cette séparation au sein du Conseil se trouve amoindri par le fait que chacun des membres du Conseil d’Etat en principe siègent à la fois dans l’une des sections administratives et à la fois au sein de la section du contentieux du Conseil d’Etat, les juridictions administratives c’est le principe de la double appartenance. Ce principe a été institué par le décret du 30 juillet 1963. Ce décret a été adopté par De gaulle après l’affaire Canal du 19 octobre 1962 jugée par le Conseil d’Etat en 1962. L’affaire Canal avait été une gifle pour le président car la cour militaire qu’il avait instituée a été déclaré irrégulière.

Cette double appartenance subsiste mais le décret du 6 mars 2008 vient poser que les personnes qui sont appelées à juger sur des affaires au sein du Conseil d’Etat dans la section du contentieux sur les affaires qu’elles ont connu dans l’exercice de leur fonction consultative doivent se retirer de la formation du jugement c'est-à-dire si un membre du Conseil d’Etat donne son avis sur un projet de décret en formation administrative il ne pourra plus connaitre un recours en tant que juge. Le décret de 2008 réinstaure une frontière plus étanche dans la mise en œuvre de cette double fonction.

§2. L’exercice de la fonction administrative

Dans certains cas, la fonction consultative du Conseil d’Etat est obligatoire dans d’autres elle est seulement consultative.

A. La consultation obligatoire

Tous les actes importants pris par les autorités administratives les plus hautes dans la hiérarchie administrative doivent passer avant leur adoption devant le Conseil d’Etat en formation administrative pour avis. Sont concernés ici les projets de loi, tous les projets loi déposé au parlement sont préalablement discutés au Conseil d’Etat c’est ce que prévoit la constitution selon l’article 59. C’est une innovation de la constitution de 1958 avant c’était seulement les projets de loi donné par le gouvernement qui faisait l’objet d’un avis. Donc il existe un contrôle de conventionalité

8de la loi en amont par le Conseil d’Etat. Tout projet de loi mais également tout projet d’ordonnance passent au préalable devant les formations administratives du Conseil d’Etat.

Ce caractère obligatoire est sanctionné puisqu’il a une effectivité. La sanction est la suivante, après que le Conseil d’Etat est donné son avis, le gouvernement est dans l’alternative suivante :

- Soit il reprend le texte initial celui qu’il avait déposé au Conseil d’Etat, - Soit il adopte les modifications proposées par le Conseil d’Etat.

Donc cela signifie que le gouvernement n’a pas la possibilité de modifier le texte après son passage devant le Conseil d’Etat. S’il voulait prendre des dispositions nouvelles, ces dispositions nouvelles devraient de nouveau être contrôlées par le Conseil d’Etat.

B. La consultation facultative

La loi peut toujours prévoir que les mesures prises pour son application seront prises après décret en Conseil d’Etat. Dans cette hypothèse, ce n’est pas la constitution qui impose la consultation mais elle est rendue obligatoire par la loi. Dans cette hypothèse, le décret qui devra être un décret qui va être discuté en formation administrative par le Conseil d’Etat qui va donner un avis, avis qui aura été rendu obligatoire en vertu de la loi et les obligations qui en résulteront pour le gouvernement seront les mêmes que celles vertu de l’article 59 de la Constitution.

Enfin, il y a une nouveauté par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, elle prévoit cette révision modifiant l’article 39 de la constitution que les propositions de loi pourront également si le président de l’assemblée nationale ou le Sénat le propose. Cette proposition de loi pourra être soumise sur avis du Conseil d’Etat à condition que l’auteur de la proposition de loi soit d’accord, ne s’y oppose pas. C’est important car cela signifie que le Conseil d’Etat n’est plus seulement le conseiller du gouvernement mais il peut également être le conseiller du parlement. Dans les deux cas, que l’avis soit rendu obligatoire par la constitution ou la loi, le rôle du Conseil d’Etat est avant tout juridique. Il purge le texte de toutes ses illégalités en intervenant comme conseiller juridique. Mais il se prononce également sur des questions d’opportunités administratives.

Cette fonction consultative n’est pas platonique puisqu’il contraint le gouvernement. L’intervention du CE au cœur de l’activité normative ne pose elle pas un problème d’impartialité pour le CE en tant que juge ?

§3. Fonction consultative et impartialité du Conseil d’Etat

La question de son impartialité se pose parce que lorsque le CE s’est prononcé sur avis sur un décret est ce qu’il pourra juger impartialement de la légalité de ce décret alors même que au stade l’avis il se sera déjà prononcer sur la légalité de ce décret, pareillement pour les ordonnances, la loi.

Donc cela pose des difficultés que la cedh a du tranché, l’article 6 §1 de la Cedh pose le droit à un procès équitable « toute personne a droit a ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial ». Les requérants se sont plaint devant la cedh que cette dualité du CE portait atteinte à l’article 6 pour le procès équitable, le juge étant à la fois conseiller de l’administration et juge pour les mêmes textes.

A. La position de la Cedh

La dualité fonctionnelle par elle-même n’est pas remise en cause par la Cedh, elle ne considère pas que par elle-même cette dualité des fonctions portent atteinte au droit au procès équitable. En revanche, la Cour condamne le fait que les mêmes juges aient connu d’un texte en amont en tant que conseiller du gouvernement. Les mêmes personnes ne doivent pas connaitre le même texte en tant qu’administrateur et juge. Cette doctrine de la Cedh résulte de 2 séries d’arrêt.

9Tout d’abord Procola du 28 novembre 1995, l’affaire concernait le Conseil d’Etat luxembourgeois qui fonctionnait exactement comme le notre et en l’espèce un texte passe devant le Conseil d’Etat juge, il se trouvait que 4 des 5 membres de la formation du jugement avait eu antérieurement à donner leur avis en formation administrative sur ce texte. Le requérant saisi la Cedh disant que le procès équitable n’a pas été méconnu. La cedh lui donne gain de cause car elle sanctionne non pas une partialité subjective mais objective.

La partialité subjective est le fait pour une personne d’arriver en séance de jugement avec un pré-jugement. La Cour se désintéresse de la question si les juges sont entrés en délibéré de l’intention de sauver le texte, elle se place plus du coté du justiciable. Ce qui compte pour la cour c’est que le justiciable est confiance en la justice. Il faut que le justiciable ne puisse pas douter de l’impartialité de ses juges. Il faut donc que du point de vu du justiciable tout porte à croire que la justice a été rendue impartiale. Il faut donc que dans les apparentes, il n’existe aucun doute quant à la partialité du juge. C‘est la théorie de l’apparence.

En l’espèce, la Cour considère que le justiciable peut légitimement émettre des doutes sur l’impartialité des juges. Donc cela a entrainé la condamnation du Conseil d’Etat luxembourgeois. Cette condamnation a beaucoup secoué le Luxembourg car cela a provoqué une réforme d’envergure puisqu’avec la loi du 7 novembre 1996 le Conseil d’Etat a renoncé à la dualité fonctionnelle. Désormais il est seulement conseiller du gouvernement il n’est plus juge du gouvernement.

A la suite de cet arrêt, le conseil d’Etat français avait peur. 10 ans d’attente a été nécessaire pour le rassurer. En effet, le 5 juillet 2005, la cedh rend un arrêt Loyen c/ France. Dans cette affaire, les requérants avaient mis les pieds dans le plat contrairement à l’affaire Procola ils n’ont pas soutenu comme dans Procola que les mêmes personnes aient jugé et donné leur avis sur un même texte. Ils se sont placés sur les terrains des principes, le Conseil d’Etat a apprécié la légalité d’un texte en donnant son avis en tant que conseiller du gouvernement. Une même institution connait d’un texte en amont et du juge cela est malsain et cela viola l’article 6 de la Cedh. La cedh répond que non ce dualisme fonctionnel ne viole pas par lui-même l’obligation d’impartialité qui pèse sur les juges en vertu de l’article 6§1 de la CEDH. Ce qui importe du point de vue de l’impartialité c’est précisé par la cedh dans un arrêt du 30 juin 2009 UFC que choisir c’est que les mêmes personnes physiques ne connaissent pas du même texte en tant qu’administrateur puis en tant que juge

B. La position du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 5 avril 1996 syndicat des avocats de France a eu l’occasion de se prononcer sur cette question. Dans cette affaire était contesté un décret concernant les tribunaux et les cours et qui s’abstenaient de prévoir des régimes d’incompatibilité entre les fonctions de juge et de conseiller. Donc il y a eu un recours contre ce décret avec comme argument qu’il violait l’impartialité. Le Conseil d’Etat répond que cette absence d’incompatibilité ne porte pas par elle-même atteinte au principe d’impartialité. C’était ainsi énigmatique donc on a interprété le « par elle-même ». Donc l’interprétation qui en ressort est qu’il était possible que cette absence d’incompatibilité froisse le principe d’impartialité.

Dans la l’exercice et la pratique des fonctions consultatives et juridictionnelles, et non dans le principe, il était possible que le principe d’impartialité soit violé. En réalité, le conseil d’Etat aurait dit que le principe d’impartialité ne s’accommoderait pas de ce qu’un même juge conseille le préfet au sujet d’un arrêté qu’il désire prendre, et ensuite juge en cas de recours de la légalité de ce décret. Dans une telle hypothèse, le principe d’impartialité obligerait que le juge se déporte (s’abstient volontairement de juger). Il faut préciser que c’est dans cette veine là que s’inscrit également le décret du 6 mars 2008. Ce décret interdit que les mêmes personnes siégeant à la section du contentieux du conseil d’Etat se prononce en tant que juge sur un texte qu’ils ont connu dans une formation administrative.

10Chapitre 2 : Les juridictions administratives spéciales

La plus ancienne est la Cour des comptes de 1907, mais depuis le XIXième les juridictions administratives spéciales se sont vu se multipliées : il en existe une cinquantaine. Plusieurs considérations expliquent leur création :

- D’abord le caractère spécialisé des litiges qu’elles ont à connaitre. Donc la spécificité.- Puis la volonté de désengorger le contentieux devant les juridictions générales.

Ces juridictions administratives spéciales échappent au circuit commun, cela dit ce ne sont pas pour autant des électrons libre elle ne se situe pas hors hiérarchie. Toutes relèvent toujours à un moment où à un autre du Conseil d’Etat soit en appel mais rarement soit le plus souvent en cassation.

Section 1 : Les spécificités

Il y a 4 marques de spécificités :

1. Nature des litiges

Tout d’abord la nature des litiges qu’elles connaissent va être spécialisée dans le contentieux de l’aide sociale, dans les comptes publics, la carte professionnel de journalisme.

2. L’organisation

Certaines juridictions spéciales sont constituées d’un ensemble de juridiction, c’est le cas par exemple des juridictions ordinales. Les juridictions ordinales s’occupent des affaires disciplinaires ou d’inscription au tableau des professions regroupées en ordre. Elles sont structurées en des chambres disciplinaires de première instance, les chambres nationales en appel et le Conseil d’Etat en cassation.

On a un ensemble hiérarchisé de juridictions. La Cour des comptes s’est vu adjoindre avec les lois de décentralisation de 1982 des chambres régionales des comptes qui statuent en première instance D’autres juridictions, au contraire, sont uniques. Elles ne sont pas constituées en une structure hiérarchisée. Ex : la CDBF.

3. Un cumul de fonctions administratives et juridictionnelles

Il est fréquent que ces juridictions spécialisées se greffent sur une institution qui exerce des activités purement administratives et qui dépassent de loin la simple activité consultative du conseil d’Etat. EX : Les ordres, les sections disciplinaires au sein des universités.

Il faut garder à l’esprit que lorsque ces juridictions spécialisées statuent, elles rendent des décisions de justice au nom de l’Etat car de manière générale, sans dérogation possible la justice est toujours rendue au nom de l’Etat. Donc elles n’adoptent pas la personnalité morale lorsqu’elles se greffent sur une institution.

4. La composition

Elle est singulière puisque fréquemment beaucoup de ces juridictions sont composées de professionnels et non pas de magistrat professionnel.

Section 2 : Les critères d’identification d’une juridiction administrative (spéciale)

Il n’y a aucune difficulté pour savoir si cette juridiction. En revanche, le problème se pose pour les juridictions spécialisées, on ne voit pas toujours si ces juridictions sont des juridictions ; parfois cela ne pose pas de difficultés notamment lorsque les textes prennent soin d’expliciter que c’est une juridiction. Pas trop de difficulté lorsque les textes le disent de manière indirecte mais certaine. Il arrive toutefois que les textes soient muet, qu’ils ne disent rien de clair, on ne sait pas si un organisme qui prend des décisions est ou non une juridiction. Mais il faut le savoir parce

11que si une décision prise par une instance au sein de l’administration, si ces décisions sont des juridictionnelles, la procédure qui devra être suivie devant cette autorité est une procédure juridictionnelle différente que d’une procédure devant une autorité administrative, le régime est différent. Si cette autorité est administrative, les décisions qu’elle prend devront faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. S’il s’agit d’une décision qui émane d’une juridiction spécialisée la décision devra faire l’objet d’une voie de recours. On doit pouvoir identifier si une autorité est une autorité administrative ou spécialisée.

Quels critères ? C’est la jurisprudence qui l’a posé. Dans un arrêt de CE, Bayo du 12 décembre 1952, ils ‘agissait d’un vétérinaire qui s’était vu refuser l’inscription au tableau, alors doit-il exercer un recours pour excès de pouvoirs ou faire un recours devant le Conseil d’Etat. Cette décision a permit au CE de fixer les critères :

- Est-ce que l’organisme exerce un pouvoir de décision ? cela penche en faveur de la juridiction. - Deuxième élément cumulatif : est ce que l’organisme est collégial ? si c’est le cas cela penche en faveur de la

juridiction. - Quelle est la nature de la matière sur la matière sur laquelle il statue. Lorsque cet organisme exerce une

fonction disciplinaire, répressive, c’est une juridiction. Si par ailleurs il détient un pouvoir de décision qu’il exerce collégialement.

Dans l’affaire Bayo, on était face à une instance collégiale qui décidait mais qui n’exerçait pas un pouvoir disciplinaire. Par application de ces 3 critères, il a été décision que le Conseil supérieur de la magistrature, lorsqu’il statue en matière disciplinaire à propos des magistrats du siège c’est ce qui a été décidé dans l’arrêt du CE, ass. 12 juillet 1969 l’Etang. Il exerce un pouvoir de décision de manière collégiale. En revanche lorsque le CSM statue en matière disciplinaire) propos des magistrats du parquet la ce n’est pas une juridiction pour une raison simple c’est que s’agissant des magistrats du parquet le CSM ne décide pas, ils se contentent d’un avis. C’est ce qui résulte de l’arrêt Terrail du 18 octobre 2000.

Section 3 : Les juridictions spéciales et exigences du procès équitable

Lorsqu’on parle de ces exigences, seules les exigences de l’article 6 § 1 sont visées. Evidemment, ces exigences ne s’imposent pas qu’aux juridictions administratives spéciales. Seulement, pour les juridictions spéciales, elles posent quand même des problèmes particuliers parce qu’étant des juridictions spéciales, ces juridictions sont en dehors de l’organisation des juridictions générales et elles ne sont pas régies par des règles qui gouvernent les juridictions générales. En particulier, elles ne sont pas concernées par le code de justice administrative. Les juridictions générales sont soumises sans exception à ce code de justice administrative prévoyant leur organisation, répartition, compétences, voies de recours, … Il ne régie pas tout car il existe beaucoup de règles jurisprudentielles. Or les juridictions spéciales échappent à ce code. Elles sont soumises à leurs propres textes, mais ils sont souvent très lacunaires. Evidemment, elle ne s’accommode pas des exigences du procès équitable. Ces exigences européennes ont donc contraint le conseil d’Etat à devancer, compléter les textes lacunaires et à poser des règles de fonctionnement permettant de garantir les exigences du procès équitable.

Le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur cette question car il chapote l’ensemble du système : lorsqu’un recours est exercé devant lui, les requérants ont pris peu à peu de se plaindre de ce que la procédure était inéquitable, … Ils ont ainsi critiqué la méconnaissance par ces juridictions des règles du procès équitable. Exemple : l’un des problèmes qui a été soulevé devant le Conseil d’Etat a été relatif à la dualité fonctionnelle de ces juridictions en particulier l’un d’eux concernait la Cour des Comptes qui est une juridiction spéciale qui exerce aussi une activité de contrôle des comptes publics en dehors de sa mission juridictionnelle. Dans l’exercice de sa mission de contrôle elle peut très bien constater des irrégularités dans les comptes publics. C’est ce qui c’était passé dans une affaire dans l’arrêt du CE, 23 février 2000 Labor métal. Dans son rapport, elle avait dénoncé des irrégularités et en tant que juge elle avait ensuite jugé des mêmes faits. Dans ce type de circonstances, il y a pré-jugement. On est dans une situation différente, quand on soumet un texte au CE, la c’est l’autorité qui a un pouvoir d’initiative qui va

12chercher l’irrégularité, qui a un pouvoir d’initiative en la traquant. Ce qui en cause ce n’est pas tellement le fait savoir que les mêmes personnes ont connu l’affaire, mais c’est la dualité fonctionnelle tout entière.

Le CE a jugé que dans ce type de situation, il existe une partialité structurelle. Même si ce n’était pas les mêmes personnes physiques à l’un et l’autre stade. Cette décision juridictionnelle de la Cour des comptes a été annulée car le principe d’impartialité a été méconnu car le principe de partialité est structurel. Ce qui révélateur c’est que le CE ne se réfère pas à l’article 6 mais au principe généraux du droit principe de impartialité. Donc il a préféré censuré la solution avec un principe interne, c’est une façon pour le CE de dire que c’est l’ordre juridique interne qui lui oblige de censurer et non pas la cedh. Donc on assiste à une nationalisation du procès équitable. En réalité, cette jurisprudence est imposée par la CEDH. Il faut retenir que pratiquement toutes les juridictions spéciales ont fait l’objet d’un toilettage au regard du procès équitable, on a fait le point sur les procédures qui avait lieu devant elle en passant au crible avec l’article 6, c’est ainsi que l’on imposé aux juridictions spéciales la tenue d’audition publique, et d’autres règles du procès administratif.

Le juge n’est pas seul dans cette entreprise de standardisation puisque le législateur ou l’autorité réglementaire ont eux aussi adoptés des textes pour garantir le procès équitable. La jurisprudence et le droit écrit ont renforcé les exigences du procès équitable.

13Partie 2 : Les recours Les recours dont il est question sont des recours juridictionnels donc devant le juge. Mais il existe des recours non juridictionnels exercés contre l’administration, des recours administratif. Il faut les opposer. Un recours administratif est déclenché par un administré. Le recours administratif c’est le recours par lequel un administré conteste devant l’administration elle-même une décision qu’elle a prise plutôt que de saisir directement le juge. On distingue 2 types de recours administratifs :

- le recours gracieux qui est le recours administratif exercé devant l’auteur de la décision contestée. - Le recours administratif hiérarchique, on exerce un recours devant le supérieur hiérarchique de l’auteur de

la mesure.

Ces recours administratifs constituent un facteur important de prévention du contentieux. Car ils permettent de résoudre en amont avant la saisine du juge des litiges, donc on ne saisit plus le juge. C’est une bonne idée car cela dispense l’administration d’un procès et l’avantage est pour les juridictions qui par cet intermédiaire se dégorgent. Comme cela représente un avantage, tout est fait pour inciter les administrés à régler la question avec l’administration. L’incitation la plus brutale c’est l’obligation, dans certains contentieux on ne peut saisir le juge qu’après avoir saisi l’administration. On rend obligatoire, le recours administratif, par exemple les litiges qui intéressent la carrière des militaires. Tous les litiges que peuvent connaitre des militaires doivent les porter préalablement par l’administration. En dehors de ces cas, on l’incite quand même, même si ce n’est pas obligatoire.

Plusieurs mesures incitatives, une importante concernant les délais, on considère que l’exercice d’un recours administratif pendant le délai de recours contentieux conserve le délai de recours contentieux. Le délai de recours va ainsi recommencer à courir pour le tout à compter de la réponse de l’administration.

Exemple : Une décision est prise le 1er janvier, on a 2 mois pour faire un recours en annulation. Si le 15 mars, on saisit l’administration cela n’ouvre pas un nouveau délai. Pendant ce délai de recours, on saisit l’administration d’un recours administratif, l’administration répond, rend sa décision le 3 mars, on considère que l’exercice d’un recours administratif pendant le délai de recours contentieux proroge le délai contentieux.

Une autre règle incitative, même lorsque les textes ne prévoient pas que telle décisions peut faire l’objet d’un recours, ce recours est toujours possible, même sans texte.

Exemple : si le règlement de l’université ne prévoit pas que les décisions du jury peuvent faire l’objet du recours devant ce même jury.

14Chapitre 1 : Les différents types de recours

Section 1 : Le recours pour excès de pouvoir

§1. L’apparition du recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir a été crée par le CE, donc c’est un recours d’origine jurisprudentiel. Il est apparu alors que le CE était déjà compétent pour statuer sur d’autres recours. Originellement lorsque le CE a été crée, il était chargé de s’occuper des affaires contentieuses. Cela veut dire qu’il était compétent pour régler des litiges dans lesquels les requérants se plaignaient de la violation par l’administration d’un droit subjectif (un droit de propriété, sur une chose). Le CE en revanche refusait de statuer sur les litiges où les requérants ne se plaignaient pas mais demandaient l’annulation d’une décision la légalité.

Exemple 1 : les requérants contestent un arrêt de police qui interdit la circulation en disant que cet arrêté est illégal. Il ne prétende pas que cet arrêté viole un droit subjectif. La on sort du cadre des affaires contentieuse, le CE se déclarait incompétent.

Exemple 2 : un fonctionnaire se plaint d’une mutation, il ne peut invoquer la violation d’un droit subjectif. Il conteste cette décision au motif qu’elle est illégale. Ici aussi on excède le champ des affaires contentieuses, le CE se déclarait incompétent.

Pourquoi se déclare-il incompétent ?

Le CE se conçoit en tant que juge, à la seule conception qu’il existe, il se perçoit comme un juge civil, la fonction de juger d’un juge civil est de se prononcer sur des droits subjectifs. Il ne se conçoit pas naturellement comme un pure juge de la légalité. En adoptant cette conception, le CE a tout un pend qui lui échappe. Les pouvoirs de l’administration étant exorbitant il est donc fréquent qu’on ne puisse pas invoquer un droit subjectif devant le juge.

Vers la fin des années 20, le CE commence à se déclarer compétent dans les recours où les requérants n’invoque par un droit subjectif mais pour la légalité. A partir de ce moment là, le recours pour excès de pouvoir est né.

§2. Les spécificités du recours pour excès de pouvoir

Ce recours allait être de plus en différents des autres types de recours. Lorsque le juge statue sur un recours pour excès de pouvoir, il ne se prononce pas du tout sur les droits du requérants, sur sa situation juridique, il se prononce sur une seule question « l’administration a-t-elle violé la légalité ? ». C’est la raison pour laquelle que l’on dit du recours pour excès de pouvoir qu’il ne donne pas lieu à un procès entre les parties, que le recours pour excès de pouvoir est un recours objectif. Quand un administré conteste un acte administratif et qu’il soutient qu’il est illégal, le plus souvent c’est pour soutenir des intérêts personnels. En somme le requérant agit comme un ministère public, il est le défenseur de la légalité. De cette idée là découle toute une série de règles, puisque le requérant est gardien de la légalité, on va tous faire pour faciliter son action.

1 ère mesure : décret du 2 novembre 1864, le recours pour excès de pouvoir est dispensé du ministère d’avocat, donc on peut faire un recours sans passer par un avocat.

2 ième mesure : l’intérêt à agir, on va permettre non pas seulement à ceux dont un droit subjectif est directement lésé par une décision, mais permettre à tous d’attaquer cette décision.

3 ième mesure : la renonciation ne vaudra rien.

Le recours vise à contraindre l’administration à respecter la légalité. Pour apprécier la légalité d’une décision, le juge se prononce aux regards des textes de la légalité existait au jour où l’administration a pris sa décision. En ce cas le recours pour excès de pouvoir est un recours disciplinaire.

15Section 2 : Les classifications doctrinales

§1.La classification des recours en fonction des pouvoirs du juge

La doctrine a rangé les différents types de recours en fonction d’un critère « quels sont les pouvoirs du juge ? » Cette classification n’était pas étonnante car là où il tranchait car le juge dans cette voie de droit a peu de pouvoir. Cette atrophie est étrange car elle ne concerne que le recours en excès de pouvoir. Dans les autres types de contentieux, le juge avait un pouvoir de condamnation, de réformation donc substituer une décision contestée par la sienne, il pouvait refaire l’acte d’administration. En revanche, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le juge ne peut qu’annuler. Comme contrepartie de cette audace, et pour assurer la survie du CE, rendre tolérable l’extension de son contrôle il se contente d’annuler. On retient le contentieux de l’annulation, autre contentieux de la pleine juridiction dans lequel au contraire le juge dispose de pouvoir étendue. Le contentieux des grandes voiries est le contentieux par lequel le préfet réprime les dégradations.

Seconde classification : elle sait fondée sur la nature de la question posée au juge.

§2. La classification des recours en fonction de la question posée au juge

Le critère n’est plus le pouvoir du juge mais la question posée au juge. Cette classification fait apparaitre 2 types de recours : les recours ou les contentieux objectifs d’une part, les recours ou contentieux subjectifs d’autre part. Dans le contentieux objectif, la question posée au juge est de savoir si la légalité est avérée. On range ainsi le REP dans ce contentieux ainsi que les recours dans lesquels le juge dispose de plus de pouvoirs que la simple annulation, soit des recours, qui selon la classification première, ressortirait au domaine du recours de la pleine juridiction. Il existe des contentieux objectifs, mais qui vont conduire le juge à faire plus qu’annuler. Typiquement, le contentieux des immeubles insalubres par exemple. Dans ces contentieux, la question centrale posée au juge est de savoir si la décision prise par l’administration est telle conforme ou non à la légalité. La question des pouvoirs du juge est indifférente, ce qui compte c’est la nature de la question : on est dans le contentieux objectif.

A côté on trouve le contentieux subjectif. Ici, il est demandé au juge de se prononcer sur l’existence de droits subjectifs. C’est la question centrale posée au juge. Le grand contentieux subjectif est le contentieux contractuel. Lorsque les partis au contrat exercent un recours devant le juge, elles invoquent non pas la légalité objective, mais des droits subjectifs qu’elles tirent du contrat, et c’est sur l’existence de ces droits que le juge se prononce. Autre exemple : le contentieux de la responsabilité.

Cf. aurélie.

Section 3 : L’articulation des recours Si le requérant exerce un recours plutôt qu’un autre, le juge lui oppose l’exception de recours parallèle. Cela signifie qu’un recours spécifique est prévu et qu’il faut le suivre. Cette règle de l’exception de recours parallèle a été posée initialement pour que le REP conserve un caractère subsidiaire. Il fallait poser des limites au REP parce que ce dernier a une tendance à tout absorber. La règle de la décision préalable signifie qu’on ne peut pas exercer un recours sans attaquer une décision. EX : Lorsqu’on exerce un recours en responsabilité, on doit contester une décision qui nous refuse l’indemnisation que l’on a préalablement demandé à l’administration. En raison de cette règle, techniquement, il serait possible de se contenter toujours d’un REP. EX : Un recours en responsabilité est un recours subjectif de plein contentieux qui obéit à des règles particulières de compétences, de ministère d’avocat, … Comment le REP peut-il absorber ceci ? Au lieu de demander au juge de réparer le préjudice subi, on se contente d’annuler la décision par laquelle l’administration refuse de nous indemniser. Du fait de cette demande, on échapperait aux règles régissant le recours en responsabilité. Ainsi, parce que chaque recours prend appui sur une décision, on pourrait concevoir tous les recours devant le juge comme un

16recours en annulation. C’est en cela que le REP a une tendance à absorber tous les recours existants. Le conseil d’Etat a essayé de maintenir la distinction des contentieux. Il existe néanmoins des passerelles entre les différents types de recours.

§1. Le REP contre les décisions à objet pécuniaire Normalement, lorsque l’on réclame la restitution d’une somme d’argent, on saisi le juge et lui demande qu’il condamne l’administration à verser cette somme en question. En raison de l’objet de notre demande, on se situe automatiquement dans le plein contentieux car le juge condamnera l’administration et fera plus qu’annuler. Le problème de cette voie contentieuse, c’est qu’elle impose que l’on passe par l’intermédiaire d’un avocat. C’est un problème car si les sommes d’argent litigieuses ont un montant minime, bien souvent, cela ne vaut tout simplement pas le coup de prendre le risque d’être débouter car il est tout à fait possible de plus dépenser dans les frais d’avocats. Le problème s’est surtout posé dans la fonction publique. Les agents publics étaient le plus souvent découragés par cette voie du plein contentieux. Pour pallier cette situation, le Conseil d’Etat a accepté que pour ces litiges à voie pécuniaire les requérants exercent le recours en annulation dans un arrêt du 8 mars 1912 du CE « Lafage » . Les requérants pouvaient ainsi se dispenser de recourir à un avocat. Néanmoins, le requérant ne pourra de ce fait que demander l’annulation de la décision. Cette jurisprudence vaut pour tous les contentieux portant sur une somme d’argent sauf lorsqu’un contentieux spécifique de pleine juridiction est prévu. EX : En matière d’imposition. Cela dit, cette jurisprudence permet une articulation entre le REP et un recours appartenant au plein contentieux.

§2. Les REP contre les actes détachables

Normalement, seules les parties au contrat peuvent porter au juge un litige relatif à ce contrat. Cela dit, les contrats sont un mode d’action de l’administration très fréquent. EX : En matière de service public. Il n’est pas très satisfaisant que tout ce pant de l’activité administrative mis en œuvre par l’activité du contrat échappe au contrôle des tiers. Le conseil d’Etat a essayé de trouver un compromis entre l’idée selon laquelle le contrat est la loi des parties qui seules peuvent saisir le juge et de l’autre l’idée selon laquelle il est sain que les tiers au contrat exercent un droit de regard. Ce compromis, le conseil d’Etat l’a trouvé dans la notion de détachabilité : les tiers ne peuvent pas contester le contrat lui-même. C’est le principe. En revanche, ils peuvent contester par la voie du REP les actes détachables des contrats. La jurisprudence remonte à l’arrêt « Martin » du CE du 4 août 1905 . Cette théorie de la détachabilité joue au-delà des contrats. EX : En matière électorale. Les mesures d’organisation d’un scrutin sont des mesures prises par des actes unilatéraux. On peut demander l’annulation d’un acte détachable des élections, telles ces mesures d’organisation. Il en est de même en matière d’impôts. Une décision qui se détache de la procédure d’imposition elle-même peut être directement contestée par la voie du REP. Il existe donc des moyens pour pallier la distinction des contentieux.

Section 4 : Les tiers et le contrat

§1. Le recours en contestation de la validité des contrats

Ce recours a été consacré à l’occasion de l’arrêt « Tropic Travaux » du CE du 16 juillet 2007 . Ce recours a été crée par le conseil d’Etat pour remédier aux limites en termes d’efficacité du recours contre l’acte détachable.

A. Les limites de la détachabilité

La théorie de la détachabilité présente un inconvénient majeur : l’annulation de l’acte détachable n’a aucune conséquence directe sur le contrat. Seul le juge du contrat a le pouvoir d’anéantir le contrat. La seule conséquence existe si le juge du contrat est saisi. Le juge du contrat est un juge administratif qui statue sur un contentieux contractuel. Les conséquences qu’il faut en tirer sur la validité du contrat, c’est le juge du contrat qui doit les tirer.

17Or le juge du contrat ne peut être saisi que par les parties au contrat et non par les tiers. Ces parties au

contrat, bien souvent, n’ont aucun intérêt après l’annulation d’un acte détachable, de demander au juge d’en tirer les conséquences. La jurisprudence a tentée de trouver des remèdes à cette situation. L’un de ceux-ci a été important dans l’arrêt du CE « Epoux Lopez » du 7 octobre 1994 .

Pour comprendre cette affaire, il faut savoir que le 16 juillet 1980 une loi a été adoptée qui crée l’astreinte. Lorsqu’un jugement est prononcé, la partie perdante est condamnée. On s’aperçoit qu’elle n’exécute pas le jugement. A posteriori, la partie gagnante peut saisir le juge pour se plaindre de l’inexécution par l’administration du jugement et le juge, s’il constate cette inexécution, va condamner l’administration à une astreinte. Ainsi tant que l’on n’aura pas exécuté ce jugement, on devra payer quotidiennement telle somme d’argent. C’est par le biais de l’astreinte dans l’affaire Lopez que les parties ont eu un levier pour contraindre l’administration à saisir le juge du contrat. C’était une commune qui avait des propriétés sur son domaine privé dans lequel se trouvent des locataires. La commune veut vendre cette propriété. Les locataires ont un droit de préemption. Les époux font donc savoir qu’ils se portent acquéreurs. Le maire ne répercute pas alors l’information au conseil municipal. Ce dernier autorise le maire à conclure le contrat avec la personne qu’il avait en tête. Lopez fait un REP contre la délibération autorisant la signature du contrat. Ils obtiennent gain de cause. Les époux Lopez saisissent alors le juge de l’astreinte et soutiennent que l’administration n’a pas pris les mesures concernant la mesure d’annulation. Cela impliquait que l’on fasse constater par le juge du contrat l’invalidité du contrat. Le conseil d’Etat prononce ainsi l’astreinte. Il a donc par ce biais un moyen de pression pour télécommander les parties au contrat afin qu’elles saisissent le juge du contrat pour en constater l’invalidité.

Toutefois, c’est compliqué car il faut attaquer l’acte détachable, attendre l’inexécution, saisir le juge de l’astreinte, attendre que le juge du contrat déclare la nullité du contrat pour finalement être dans ses droits. C’est parce que c’est lent et long que le conseil d’Etat a posé l’arrêt « Tropic Travaux » du 16 juillet 2007.

B. L’’arrêt Tropic travaux du 16 juillet 2007

Cet arrêt part du constat du caractère très compliqué de l’acte détachable. Le droit communautaire s’intéresse au contrat. Pour ce type de contrat, les règles de publicité et de mise en concurrence très strictes sont imposées par le droit communautaire, règles qui doivent être respectées avant de conclure le contrat. Ces exigences communautaires ont imposé en droit interne la création d’une voie de droit particulière qui va permettre aux personnes candidates à la conclusion d’un contrat et qui constateraient que ces règles de publicité et de mise en concurrence sont violées de s’opposer à la conclusion du contrat. Pour satisfaire les exigences communautaires, la loi du 4 janvier 1992 a crée la procédure du référé précontractuel. Cette procédure est confiée à un juge statuant seul saisi par les candidats à la conclusion d’un contrat qui constaterait les irrégularités dans la procédure, juge unique pouvant intervenir avant la conclusion du contrat pour s’y opposer. Cette loi de 1992 a été assez importante car elle a contribué à introduire le juge unique dans les juridictions administratives. Cela dit, cette procédure est une procédure préventive visant à empêcher la conclusion d’un contrat qui interviendrait à la suite d’une procédure irrégulière telle une absence de mise en publicité. La limite de cette procédure, c’est qu’une fois le contrat conclu, le juge ne peut plus rien faire. Il ne peut intervenir qu’avant la conclusion du contrat. C’est ennuyeux car toute une série de contrat sont conclus en méconnaissance des règles de procédure. Les tiers ne peuvent donc rien faire, et l’acte détachable ne leur est ici souvent, si ce n’est d’aucun recours, d’un recours extrêmement efficace car il faut d’abord trouver cet acte détachable, …

Dans l’arrêt « Tropic Travaux » du CE du 16 juillet 2007, le conseil d’Etat crée une nouvelle voie de droit en permettant au candidat à la conclusion d’un contrat qui a été évincé de saisir directement le juge des contrats afin de contester la validité du contrat lui-même aux motifs que ce contrat a été pris en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence. Il s’agit d’un recours contractuel de plein contentieux ouvert aux candidats évincés. C’est le contentieux du contrat, qui normalement réservé aux parties, qui s’ouvre à des tiers au contrat. Il ne s’ouvre plus seulement aux personnes qui pouvaient prétendre à la conclusion du contrat. Les pouvoirs du juge

18sont énormes dans ce recours. Ce recours est un recours de pleine juridiction. C’est un recours dans le cadre duquel le juge a beaucoup de pouvoir qui ne se bornent pas qu’à l’annulation. C’est l’arme qu’utilise le juge qu’en dernier recours, car il estime que le contrat administratif doit survivre en principe. Le juge détient donc ces pouvoirs pour permettre au contrat de survivre. Il a des pouvoirs d’injonctions, de modification du contrat, imposer aux parties de dédommager le candidat évincé. Il fait en sorte de maintenir le contrat tout en corrigeant les illégalités commises par les parties. Ce juge peut disposer d’office de ces pouvoirs. En général, le juge des contrats reste limité par ce que lui demandent les parties. Il ne peut pas statuer « ultra petita » : au-delà de ce qui lui est demandé. C’est un principe cardinal où le juge est limité par les demandes des partis. En revanche, il y a une dérogation énorme dans l’arrêt « Tropic Travaux ». Il est en effet précisé que le juge n’est plus limité par la demande des parties. C’est le conseil d’Etat qui donne au juge le droit de statuer « ultra petita ». Ce pouvoir est justifié par un argument : c’est la survie du contrat. Cette porte ouverte au candidat évincé a une contrepartie : ils ne peuvent plus attaquer les actes détachables du contrat. C’est ce que le conseil d’Etat précise dans cet arrêt. Par ailleurs, cette action est limitée dans le temps. Normalement, en matière contractuelle, le recours contre le contrat n’est pas limité dans le temps parce qu’on n’est pas dans le cadre d’un REP. Ici, ce candidat évincé va constituer un élément perturbateur pour le contrat. Il faut que cet élément soit contenu, et le juge le contient dans le temps : il a 2 mois à compter de la publicité du contrat pour saisir le juge du contrat.

Les instances communautaires s’étaient rendu compte depuis un certain nombre d’années que le référé précontractuel était une voie de droit insuffisante. Cela faisait un certain nombre d’années que l’on souhaitait, pour imposer au juge national, priver d’effets un contrat déjà conclu. Le 11 décembre 2007, une nouvelle directive communautaire impose ainsi aux Etats de mettre sur pied une nouvelle voie de droit permettant au juge national de priver d’effets un contrat déjà conclu, mais en méconnaissance des règles communautaires. Cette directive communautaire a été transposée par l’ordonnance du 7 mai 2009 prévoyant un référé contractuel. Cela permet une fois le contrat conclu au candidat évincé de saisir le juge pour remettre en cause le contrat déjà conclu. Le juge prend les mêmes mesures qu’un juge du fond. Ce référé contractuel ne se calque pas totalement sur « Tropic Travaux ». alors que danst tropic travaux l’annulation du contrat constitue la sanction in extremis que le juge prendra, dans le référé contractuel le principe est l’annulation. C’est dans cette situation seulement, lorsqu’existe un impérieux motif d’intérêt général, que le juge du référé contractuel peut décider de ne pas annuler. C’est peut-être du à la précipitation du CE. Ce qu’il faut retenir est le pouvoir particulier du juge en matière de contrat lorsqu’il est saisi par les candidats évincés. Le CE a précisé que sa solution de tropic travaux ne sera effective qu’après l’arrêt. Est-ce que « Tropic Travaux » est mort ? Le professeur pense que oui, mais la doctrine est mitigée. Il faut préciser toutefois que ce n’est pas la 1ère fois que les tiers ont un accès direct au contrat.

§2. REP contre le contrat Normalement, il y a impossibilité pour les tiers d’exercer un REP contre le contrat. Ils peuvent l’exercer contre un acte détachable.

A. L’arrêt Cayzeele du 10 juillet 1996 Dans cet arrêt, le conseil d’Etat admet que les tiers puissent contester les clauses réglementaires des

contrats par la voie d’un recours en annulation. Ca vise les contrats de délégation de service public. Ces clauses sont contenues dans les contrats de délégation de service public. Dans ces contrats, il existe des stipulations qui prévoient les règles qui seront applicables aux usagers du service public. Ces stipulations restent des stipulations contractuelles, mais dans la mesure où elles ont des effets sur les tiers, on les appelle également des clauses réglementaires. Ces clauses réglementaires, parce qu’elles les intéressent, les tiers peuvent en demander l’annulation alors même qu’il s’agit de stipulations de nature contractuelle. Le régime de ces clauses se rapproche de celui des actes règlementaires.

19B. L’arrêt Ville de Lisieux du 30 octobre 1998

C’est la seconde hypothèse d’un REP contre le contrat. Mais cette hypothèse ne concerne qu’un cas particulier de contrats : les contrats de recrutement d’agents non titulaires. Ils sont de 2 sortes :

Il y a d’une part les agents titulaires, soit les fonctionnaires. Ils ne sont pas liés à l’administration par un contrat. Ils sont nommés par une décision individuelle de l’administration. Les conditions de leur emploi sont fixées par un statut. Intérêt énorme pour l’administration : le statut étant fixé de manière unilatérale, l’administration peut modifier unilatéralement les conditions dans lesquelles les fonctionnaires doivent travailler.

Des agents publics dans une situation contractuelle. Ce lien variant, le droit de regard des tiers est différent suivant qu’il s’agit d’un fonctionnaire ou d’un agent recruté par contrat. Juridiquement, on comprend la distinction (acte unilatéral/contrat), mais cela n’a pas de sens. Dans cet arrêt, le conseil d’Etat ouvre aux tiers la voie de l’excès de pouvoir, le juge pouvant donc annuler ce contrat comme il annulerait une décision unilatéral. Cet arrêt a pour effet d’aligner la situation des agents contractuels sur celles des fonctionnaires.

Chapitre 2 : Le procès devant le juge administratif Nous sommes dans l’hypothèse où un recours va être exercé. Comment une requête est-elle déposée matérialisant ainsi l’exercice d’un recours ? Avant de savoir si elle est bien fondée, le juge dans un premier temps examine sa compétence. Cela signifie : est ce que la juridiction administrative est compétente ? Si oui, est ce que c’est moi qui suis compétent au sein de cette juridiction ? Ensuite, le juge examinera la recevabilité de la requête : est ce que les conditions sont réunies pour que cette requête soit considérée comme recevable ? Si oui, le juge examinera ensuite le fond. Si non, le juge n’examine pas le fond.

Section 1 : Les conditions de recevabilité de la requête Tous les recours sont soumis à des conditions de recevabilité. Parmi toutes ces conditions, il y a celle relative à la décision préalable, au délai recours, et celle relative à l’intérêt à agir.

§1. La règle de la décision préalable Pas de recours sans passer par l’intermédiaire d’une décision. Tout recours doit s’arrimer sur une décision de l’administration. On dit que cette décision préalable à la saisine du juge lie le contentieux. En matière d’excès de pouvoir, on peut trouver cela évident. Cela dit, même en matière d’excès de pouvoir, cette règle peut nécessiter de la part du requérant qu’il provoque une décision. EX : L’administration s’abstient de prendre une décision à notre égard alors qu’elle devrait en prendre une. Dans ce cas là, on ne peut pas se contenter de saisir le juge de l’excès de pouvoir de ce silence. On doit provoquer en faisant une demande explicite auprès de l’administration pour susciter cette décision qu’elle ne veut pas prendre et saisir ensuite le juge de l’excès de pouvoir. On voit bien que cette règle donne un pouvoir exorbitant à l’administration. Puisqu’il n’y a pas de recours sans décision, il suffirait à l’administration pour nous empêcher d’exercer un recours de se taire. C’est pour tenir en échec cette obstruction de l’administration que l’on a crée la règle de la décision implicite de rejet depuis le XIXème siècle. C’est la suivante : Si, après avoir été saisie, l’administration dans les 2 mois qui suivent sa saisine reste silencieuse, son silence vaut décision de rejet. Contre cette décision, qui existe implicitement, on pourra saisir le juge d’un recours. La décision implicite de rejet vise donc à supplanter l’entrave à l’accès au juge que représenterait le silence de l’administration.

§2. Les délais La question des délais est liée à celle de la décision préalable parce que les délais courent à compter de la décision préalable. C’est l’un des intérêts de la décision préalable : elle permet de déclencher les délais de recours pendant

20lesquels on peut saisir le juge. S’agissant des décisions implicites, le délai de recours du juge commence à partir du jour où nait la décision implicite de rejet. D’où la nécessité de garder une trace de la demande préalable. Puisque la décision nait 2 mois à compter du jour où l’on a saisi l’administration d’une demande, il faut pour pouvoir attester de la naissance de cette décision pouvoir prouver que l’on a formulé cette demande. S’agissant des décisions explicites, le délai de recours commence à compter du jour où la décision a fait l’objet des mesures de publicité requises. Ces modes de publicité des décisions varient en fonction du type de décisions : Les actes réglementaires font l’objet d’une publication (JO), les décisions individuelles font l’objet d’une notification. Certaines décisions individuelles qui intéressent particulièrement les tiers doivent également faire l’objet d’une publication. Précisément parce qu’elles intéressent, ces derniers doivent en être informés, et par principe ils ne sont pas informés par la notification faite aux seuls destinataires. EX : Un permis de construire est une notification individuelle, mais c’est une décision intéressant les tiers. On ne leur porte pas à leur connaissance le permis de construire. Comme le délai de recours ne peut cependant commencer à s’écouler à compter du jour où la décision a fait à notre égard l’objet d’une publicité, on pourrait contester à toute époque ce permis de construire sans limitation de temps. Au-delà de ce délai, le requérant est forclos et ne peut plus saisir le juge. C’est la forclusion. La décision devient alors définitive, on ne peut plus exercer de recours en annulation contre cette décision. Pour éviter que les requérants forclos ne contournent la règle du délai de recours, le juge a crée la notion de décision confirmative. C’est celle qui vient confirmer une décision initiale définitive.

Dans ces conditions, le juge a trouvé des solutions de compromis pour permettre une décision définitive qu’elle puisse tout de même, quant elle est illégale, sortir de l’ordonnancement juridique. Un de ces moyens détournés est la demande d’abrogation. EX : Une décision X est illégale et définitive. Cela dit, on peut demander à l’administration de l’abroger, soit de la supprimer pour l’avenir. Si le juge considère que la décision est illégale, le refus de l’abroger est illégal. Le juge va donc annuler la décision refusant l’abrogation, les conséquences que l’administration devra en tirer étant d’abroger la décision illégale. Un autre moyen d’éviter qu’une décision illégale continue à produire ses effets est l’exception d’illégalité. EX : Une décision réglementaire est définitive. On ne peut plus exercer contre cette décision réglementaire un REP. Sur le fondement de cette décision réglementaire, d’autres décisions sont prises. Contre ces décisions, on est dans le délai de recours. On peut demander au juge l’annulation directe de ces décisions. Ces décisions prises sur le fondement de la décision réglementaire sont considérées comme illégales non pas car elles seraient entachées d’un vice propre, mais simplement car elles sont prises sur le fondement d’un acte réglementaire illégal. On peut saisir un recours direct en annulation contre les décisions prises sur le fondement de cet acte réglementaire définitif et soulever comme argument principal à l’appui de notre demande d’annulation l’illégalité de l’acte réglementaire définitif. On soulève ainsi par voie d’exception et non par voie d’action la question de l’illégalité d’un acte réglementaire. L’exception d’illégalité permet donc de paralyser les effets juridiques d’un acte réglementaire définitif. Cet acte réglementaire lui-même ne va pas être annulé, le juge va se contenter de dire qu’il est illégal. Mais il sera privé d’effets juridiques parce que tous les actes pris sur son fondement seront susceptibles d’annulation. Si sur le fondement d’une décision individuelle illégale d’autres décisions sont prises, si cette décision individuelle illégale est définitive, on ne pourra plus à l’occasion d’un recours exercé contre les décisions ultérieures contester la légalité de la décision individuelle définitive.

§3. L’intérêt à agir L’auteur de la requête doit justifier pour qu’elle soit recevable d’un intérêt à agir. Cette condition d’un intérêt à agir vaut pour tous les recours. Pour les recours subjectifs en particulier, la notion d’intérêt à agir ne pose pas vraiment de difficultés. EX : Dans le cas du recours en responsabilité, par principe, on a toujours intérêt à obtenir du juge la réparation du préjudice que l’on prétend avoir subi. Cet intérêt est englobé par le droit que l’on invoque. Dans ces contentieux subjectifs, le juge n’apprécie pas la question de l’intérêt à agir. La question de l’intérêt à agir fait l’objet d’un examen autonome. Le juge va vérifier en excès de pouvoir que l’on a de bonnes raisons pour demander l’annulation de cette décision. Pour qu’on considère que c’est le cas, 2 conditions doivent être réunies :

La décision doit faire grief au requérant.

21 Le requérant doit être, au regard de cette décision, dans une situation spéciale.

A. La décision doit faire grief Cette notion de faire grief est extrêmement ambigüe car elle est employée par le juge pour exprimer des choses différentes. Les recours ne sont recevables que contre des actes qui se présentent comme de véritables décisions. C’est le juge qui définit ce qu’est une véritable décision. Toujours est-il qu’on parle aussi à ce niveau là de décisions qui font grief. Décider si un acte revêt un caractère décisoire, cela équivaut à décider si un acte fait grief. Considère t-on que c’est une décision ? A ce stade là, il faut bien comprendre que le juge se prononce uniquement au regard de la décision et en fonction de sa volonté de la rendre contestable ou non. La question est de savoir si ici le grief est fait contre le requérant et non contre la décision. La question se ramène à savoir si la décision contestée par le requérant lui fait tort. Il s’agit donc d’apprécier si cette décision est de nature à froisser, à affecter d’une manière ou d’une autre les intérêts du requérant. Ces effets de la décision sur le requérant peuvent être matériels ou morals. EX : Une décision de 1908 où un pratiquant a un intérêt moral à la contestation de cette décision concernant la fermeture d’une Eglise dans un arrêt du CE du 8 février 1908 « Abbé Déliard » . Cet intérêt doit être réel et suffisant. EX : un syndicat de police avait exercé un recours contre une décision les obligeant à porter une tenue civile. Le Conseil d’Etat a jugé que le tort qui leur était porté ne leur était pas suffisant pour leur donner intérêt à agir. L’intérêt par ailleurs, qu’il soit matériel ou moral, doit être certain, soit qu’il ne faut pas qu’on puisse douter que le requérant supportera les effets négatifs de l’acte. Cela n’exclut pas que le tort soit futur. EX : un fonctionnaire est avancé dans un corps. Son collège considère que sa nomination lui porte préjudice car il aurait eu droit à cet avancement dans quelques années. Le tort sera donc futur, il n’en est pas moins certain car il était sûr qu’il y aurait droit. Il suffit à donner intérêt à agir.

B. La décision doit concerner spécialement le requérant 1. Les données du débat

A la fin du IXème siècle, la question s’est posée de savoir s’il fallait ouvrir le REP à tous ceux auxquels l’acte litigieux a fait grief ou s’il fallait au contraire opérer une sélection. L’enjeu est extrêmement important car en fonction de la réponse que l’on allait apporter, c’est la fonction même du REP qui allait changer. La discussion se situait entre 2 conceptions radicalement opposées :

Le REP doit avoir pour objet de protéger les particuliers de l’intervention de la puissance publique. Dans ces conditions, l’intérêt à agir devait être réservé à ceux nominativement désignés par la décision ou encore à ceux auxquels la décision imposait des obligations. Initialement, le juge a plutôt penché vers cette conception là. L’intérêt à agir devait être individuel ou privé. La décision devait nous porter tort, et en plus nous viser directement.

Le REP n’a pas seulement pour objet de protéger les particuliers. Il constitue aussi un instrument de soumission de l’administration à la légalité. Peu importe alors que le requérant subisse ou non les effets de la décision. Le groupe de personnes susceptibles de contester la décision devait être beaucoup plus vaste car plus on multiplie le nombre de requérants potentiels, plus il ya de chance pour que le juge soit saisi, plus il aura d’occasions de contrôler le respect par l’administration de la légalité. C’est plutôt vers cette seconde conception qu’à partir du XXème siècle le droit positif a finalement évolué. Sans aller toutefois jusqu’à reconnaitre à quiconque la possibilité de contester n’importe quelle décision.

Cf. Aurélie. 2. Les cercles larges

EX : les actes des collectivités locales. Au début du XXème siècle, le conseil d’Etat va compter sur les requérants pour contrôler les actes des collectivités locales. L’idée est que tout simplement les habitants des communes allaient par l’exercice de leurs recours compléter, doubler le contrôle de tutelle. La tutelle exercée sur les collectivités locales passerait notamment par les REP exercés par les habitants des communes. C’est l’objectif. Pour atteindre cet objectif, on joue sur l’intérêt à agir en décidant que les actes des collectivités locales concernent tous les habitants de la collectivité locale dès lors qu’ils engagent les finances de cette collectivité. Toutes les décisions d’une commune

22ou d’un département qui coûtent de l’argent pourront être contestés par les habitants de la commune ou du département en la qualité de contribuable parce qu’ils paient des impôts et parce que les décisions d’une commune ou d’un département qui greffent les finances de la collectivité sont de nature à provoquer une hausse d’impôts, on considère que le contribuable local est concerné par les actes de la commune et du département qui représentent un coût financier : arrêt « Casanova » du CE du 29 mars 1901 . Cette décision Casanova a été ensuite étendue au contribuable d’un département concernant les délibérations affectant les finances du département, et plus tard encore aux régions.

EX : Les mesures d’organisation et de fonctionnement du service public (tarification, horaires, …). Toutes les décisions se rapportant à ces questions, le juge va considérer qu’elles intéressent tous les usagers du service public qui se verront alors reconnaitre un intérêt à agir contre des décisions relatives à l’organisation et au fonctionnement du service public (à condition que cette décision leur porte tort). Cette jurisprudence date d’un arrêt du 21 décembre 1906 « Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier de la Croix de Seguey-Tivoli » . Un contribuable contestait une décision du préfet qui avait tout simplement supprimé le passage du tramway dans un quartier. Typiquement, il y a une mesure d’organisation du service. Cette association dont l’objet était de défendre le développement du quartier montrait que la décision leur portait tort. La décision leur fait grief. Elle intéresse l’organisation et le fonctionnement du service : ils ont intérêt à agir.

Cela dit, il y a une limite à ces cercles larges : le juge va s’efforcer d’éviter que le cercle des personnes principalement concernées par la décision soit si large qu’en réalité l’ensemble de la population pourrait la contester. EX : La qualité de contribuable de l’Etat. Il n’a pas intérêt à agir contre une décision de l’Etat qui grève les finances de l’Etat car l’ensemble des potentiels requérants correspondraient à l’ensemble d’un Etat. EX : Un consommateur n’a pas intérêt à agir contre une décision relative aux modalités de vente d’un produit. Sinon, cela reviendrait à reconnaitre un intérêt à agir à l’ensemble de la population.

3. Les cercles réduitsL’objectif est ici inverse : il ne s’agit plus de permettre à un grand nombre de personnes de contester la décision, mais de limiter le champ des requérants potentiels. Pourquoi ? Il y a plusieurs raisons :

Protéger le fonctionnement interne de l’administration et protéger le principe hiérarchique. Cette préoccupation amène le juge à écarter les agents du service de recours contre toute une série de décisions relatives au service, en particulier les mesures d’organisation du service. Si on reprend l’exemple des tramways, cette décision concernait les usagers du service. A l’inverse, elle ne concerne pas les agents du service. Cette idée est complètement discutable. Cependant, devant le risque de multiplication des recours, la décision ne concerne pas les agents. Même si la décision leur fait grief, la 2ème condition n’est pas remplie car le juge aura décidé de réduire le cercle des personnes concernées et ils n’auront pas d’intérêt à agir.

Il s’agit parfois de réserver un recours aux principaux intéressés. EX : En matière de sanction, le juge considère que des décisions relatives à l’exercice de ce pouvoir de sanction intéressent au premier chef la personne qui fait l’objet d’une mesure de sanction. Les tiers, eux, ne sont pas concernés.

L’intérêt à agir donc est de manière général très large en contentieux administratif. Il a permis au REP d’être un recours disciplinaire contre l’administration, mais le juge en dessinant ce cercle des personnes principalement concernées par la mesure, détient la maitrise de l’accès au prétoire.

Section 2 : Le traitement de la requête La première phase qui précède la phase de jugement est la phase d’instruction. §1. La phase d’instruction

L’instruction est une phase de travail préalable qui va permettre au juge de s’instruire, de comprendre le dossier et donc de commencer à préparer la décision. Contrairement au principe qui domine en procédure pénale, il n’existe pas de principe selon lequel le juge chargé du jugement devrait être distincts des juges chargés de l’instruction. Il

23n’existe pas de séparation entre la fonction de jugement et d’instruction. C’est en cela que l’instruction est une phase de préparation du jugement. Matériellement, l’instruction se déroule en séance d’instruction et elle présente devant le juge administratif plusieurs caractères. Déjà, elle est écrite. Le juge administratif ne voie pas les partis et ne connait pas son requérant. Cela signifie que tout se passe par des échanges de mémoire. Un mémoire est un document qui contient l’exposé des conclusions. Les conclusions sont les prétentions des partis, soit ce qu’elle demande au juge. Les mémoires contiennent également des moyens qui sont les arguments juridiques qui viennent au soutien des conclusions, c'est-à-dire ce qui justifie les conclusions. L’instruction est également secrète. Lorsque les juges instruisent, ils sont seuls.

A. Le principe contradictoire Le principe du contradictoire est le principe de la contradiction. Une procédure est contradictoire lorsqu’elle est soumise à la discussion, critique. La contradiction implique que tous les éléments versés au dossier qui sont susceptibles d’exercer une influence sur la décision du juge, tous ces éléments doivent pouvoir être discutés et critiqués par les partis. La contradiction donc est un instrument de protection des partis. L’objectif est que chacune des partis ayant la possibilité de répondre aux arguments de l’autre ou de discuter d’une pièce qui lui est défavorable, chacune des partis aura alors une égale possibilité de convaincre le juge. Tout ce que produit (soumettre au juge) une partie pour attaquer ou pour se défendre doit être communiqué par l’autre partie. Donc le juge va procéder parce que le principe du contradictoire lui impose à des échanges de pièces des mémoires. Mais même les éléments ne provenant pas d’une partie mais versés au dossier doivent être discutés par les partis. Pourquoi ? Car le principe du contradictoire vise à assurer la loyauté du débat et que les éléments versés au dossier sont toujours par principe favorables à une partie et défavorables : les partis doivent si cet élément leur semble défavorable s’expliquer et se défendre devant le juge. Et donc, on comprend pourquoi les résultats d’une expertise sont versés au débat contradictoire. Ce principe du contradictoire s’applique à tout procès.

B. Le caractère inquisitorial de l’instruction Une procédure inquisitoire ou inquisitoriale s’oppose à la procédure accusatoire. En simplifiant, on peut dire qu’une procédure est inquisitoire lorsque le procès est placé sous la direction du juge. Elle est accusatoire à l’inverse lorsque le procès est entre les mains des partis. Devant le juge administratif, la procédure est inquisitoire à double titre :

Elle l’est dans la forme. C'est-à-dire que le déroulement matériel du procès est maitrisé par le juge. C’est le juge qui dirige le débat contentieux, c’est lui qui décide des actes de procédure (diligenter une enquête, une mesure d’expertise, …), c’est lui qui procède aux communications de mémoires entre les partis, … Il est à l’intermédiaire de tout. Les partis s’adressent l’une et l’autre au juge. Même le recours est pris en main par le juge. C’est le juge qui va notifier la requête à l’administration.

Elle l’est sur le fond. Le juge va de lui-même rechercher la vérité. Il n’attend pas, ce qui est le cas une procédure accusatoire, que les partis lui apportent les éléments lui permettant d’établir sa conviction, il va lui-même chercher ces éléments. Il vient contrebalancer la position de désavantage dans laquelle se trouve les requérants face à l’administration. En effet, dans un litige il est fréquent que les éléments de preuve soient détenus par l’administration.

Le juge peut être un allié car dans ces cas fréquents où c’est l’administration qui détient les éléments de preuve susceptibles de faire basculer dans un sens le procès, le juge va prendre en main la recherche de la vérité et donc alléger la tâche du requérant. Il va ainsi remplacer l’obligation de preuve du requérant par une obligation d’allégation. L’allégation, qui joue donc dans les cas où c’est l’administration qui détient les éléments de preuve, elle impose seulement au requérant d’apporter des précisions à l’appui de ces prétentions qui permettent au juge de prendre au sérieux les arguments du requérant. Le juge va le plus souvent se retourner vers l’administration et lui demander des explications. L’administration va alors devoir convaincre le juge qu’il n’y a pas eu en l’espèce discrimination. Le juge a donc un rôle actif qui va se traduire par des mesures d’instruction, des injonctions de procédure (prononcées pendant la procédure à l’égard de l’administration pour qu’elle s’explique). Dans ces conditions, l’administration, contrainte par le juge à collaborer à la recherche de la vérité, est contrainte de lui

24apporter des éléments. C’est extrêmement contraignant car si elle s’abstient de collaborer, elle en paie les frais parce que ce que le requérant aura alléguer sera en cas d’inertie de l’administration tenu pour vrai. L’arrêt « Barrel » du CE du 24 mai 1954 traite de candidats à l’ENA non autorisés à participer à l’épreuve et en sont exclus. Ces candidats sont communistes. Ils soutiennent leur exclusion à cause de leur orientation politique. Le juge se charge de la recherche de la vérité, les candidats ayant la charge de l’allégation. Par une injonction, le conseil d’Etat demande à l’administration d’apporter le dossier des candidats. L’administration ne répond pas : le conseil d’Etat considère ce silence éloquent et qu’il faut en déduire que les allégations avancées par les requérants sont fondées, c'est-à-dire que ce qu’ils prétendent est vrai. Cet arrêt montre que cette procédure inquisitoriale est aussi contraignante pour l’administration puisque refuser de collaborer à la recherche de la vérité peut la conduire à l’échec contentieux.

C. Le déroulement de la phase d’instruction Il s’agit ici tout simplement de voir matériellement comment se déroule cette instruction. Le conseil d’Etat est divisé en 10 sous sections. Chaque sous section a à sa tête un président. Le président de la section confie les requêtes à un rapporteur qui va rapporter sur l’affaire. Il va ainsi étudier le dossier, diligenter si besoin est des mesures d’instruction. L’affaire est alors débattue en séance d’instruction. Pendant cette discussion, le réviseur est quelqu’un de plus expérimenté que le rapporteur, et corrige en voyant si le travail du rapporteur a été correct. A l’issue de cette séance, la sous section rédige un projet de jugement, et ensuite l’ensemble du dossier avec le projet est transmis au commissaire du gouvernement qui depuis le décret du 7 janvier 2009 s’appelle rapporteur public parce qu’on ne voulait pas que l’on pense que le commissaire du gouvernement représentait les intérêts du gouvernement. C’est un membre de la sous section, mais il a assisté aux séances d’instruction sur l’affaire de manière passive (il n’est pas lié par le projet de jugement, mais étudie et se prononce seul sur le dossier). Une fois prêt, il doit inscrire l’affaire à une formation de jugement. La phase d’instruction est alors terminée.

§2. La phase de jugement A. L’audience publique

L’audience publique est le moment où les juges qui vont délibérer en formation de jugement se réunissent devant les partis qui vont écouter le rapporteur public lire ses conclusions. Après l’audience publique se tiendra le délibéré qui sera secret. L’audience publique est ainsi publique. Plus une affaire est compliquée, plus la formation de jugement est solennel et plus on introduit de sang neuf. Le rapporteur commence par lire les visas, il lit les conclusions et les moyens. C’est sensé servir aux partis qui pourront s’assurer que leur argumentation a bien été prise en compte. Le rapporteur se tait, et ensuite les partis (le requérant et le défendeur) sont appelés à présenter leurs observations. Devant le conseil d’Etat, seuls les avocats au conseil d’Etat peuvent présenter des observations (monopole de parole). Cela dit, l’intérêt est limité car ils ne peuvent ajouter aucun élément nouveau par rapport à ce qui a été écrit dans leurs mémoires. Le rapporteur public se lève alors et lit les conclusions. C’est un moment important car toutes les questions que les juges se sont posés y sont dites : regard du justiciable avec un souci de transparence.

Jusqu’au décret du 7 janvier 2009, l’audience était alors finie et commençait alors le délibéré entre les juges. Les partis avaient toutefois la possibilité après les conclusions du commissaire de déposer un petit mot au juge pour réagir aux conclusions du commissaire. C’est ce qu’on appelle la note en délibéré. Dans ce système, le commissaire parle en dernier. Forcément, le commissaire se prononce contre l’une des parties. Donc la partie en défaveur de laquelle le commissaire a conclu fait une petite note au juge. Le décret a changé la procédure : Après la prise de parole par le rapporteur public, les partis ont la possibilité de reprendre la parole. C’est une sorte de note de délibéré orale leur permettant de répondre au commissaire du gouvernement.

B. Le délibéré

25On est donc en séance secrète. Tous les membres de la formation de jugement débattent. Ensuite, c’est un vote pour une solution. Le jugement est alors rédigé et on attend en général 15 jours avant de le lire et de le rendre public à cause de cette note en délibéré. La date de jugement est la date à laquelle le jugement a été lu, non la date de l’audience publique. Le rapporteur public assiste aux délibérés, il est présent, mais ne prend pas part aux discussions et surtout il ne vote pas. Il ne vote pas car il existe un principe du secret du délibéré. En vertu de ce principe, le jugement est réputé être une œuvre commune et toutes les opinions émises par les juges pendant le délibéré doivent être tenues pour secrètes. On ne doit donc pas savoir qui pensait quoi. Si le rapporteur public pouvait alors voter, on saurait qu’il a pris position en faveur de telle partie. Sa présence s’explique parce qu’il apprend, comprend, perçoit comment ses conclusions sont accueillies, les reproches qu’on peut lui faire. C’est également pratique parce que les autres juges peuvent lui poser des questions. Mais sa présence a beaucoup agacé la CEDH pour certaines raisons.

L’idée de la théorie des apparences est que les justiciables doivent de leur point de vue avoir une confiance totale dans leur justice. La CEDH a jugé que lorsque l’une des parties entend les conclusions du rapporteur public conclure contre ses prétentions, cette partie quitte l’audience publique et laisse les juges avec ce rapporteur qu’elle perçoit comme un adversaire. Cette partie se dit que le rapporteur va influencer les autres juges et donc sa présence va jouer en sa défaveur. Donc pour la CEDH l’impartialité objective impose que le rapporteur public quitte le délibéré. Le conseil d’Etat a réagit par un décret du 19 décembre 2005 qui va préciser ce qui résultait de la pratique : le rapporteur public assiste au délibéré sans y prendre part. La France a été condamnée par la CEDH dans l’arrêt « Kress c/ France » du 7 juin 2001 . Dans ce décret, il y a 2 choses :

Préciser que quelque soit la condamnation de la cour le rapporteur public restera au délibéré. Officialiser la présence passive du rapporteur public : il est là, mais ne parle pas.

L’objectif était de répondre aux critiques formulées par la CEDH. La CEDH le 12 avril 2006 dans un arrêt « Martinie VS France » : Réaffirmation de sa position. Ce qui est contraire à l’article 6, ce n’est pas la participation active, mais la seule présence du rapporteur public suffisant à faire douter les partis de l’impartialité de la procédure. Le conseil d’Etat réagit de nouveau par un décret du 1 er août 2006 : Devant les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, le rapporteur public n’assistera plus au délibéré. En revanche, au conseil d’Etat, il y assiste sans y prendre part, mais si l’une des parties au litige le souhaite, elle peut demander l’exclusion du rapporteur public du délibéré. En somme, le conseil d’Etat a pris la CEDH au pied de la lettre. La CEDH s’est prononcée sur cette évolution et dans un arrêt du 15 septembre 2009 « Etienne VS France » elle a considérée que le décret n’est pas contraire à l’article 6 de la Conv.EDH.

Section 3 : Le jugement A l’instant où il est rendu, il est doté de l’autorité de la chose jugée : le jugement doit être tenu pour vrai. Les parties sont tenues de s’y soumettre.

§1. L’autorité relative de la chose jugée, autorité absolue de la chose jugée C’est là que l’on retrouve l’intérêt de la distinction des contentieux :

Les contentieux objectifs posant au juge une stricte question de légalité sont en principe dotés de l’autorité absolue de la chose jugée.

Les contentieux subjectifs posant au juge une question de droits subjectifs des parties sont en principe dotés de l’autorité relative de la chose jugée.

Un jugement doté de l’autorité relative : Ce qui a été jugé ne pourra plus être remis en question dans la limite seulement des questions tranchées au regard des partis. EX : En matière de responsabilité, un jugement condamne un hôpital à réparer M. X du fait d’un accident causé par un appareil médical. Le TA considère que l’hôpital a commis une faute. L’administration n’exerce pas de voie de recours, le jugement est définitif et s’impose donc aux parties. L’administration ne pourra pas donc rejuger le même litige par un autre juge pour qu’il statue différemment. En revanche, le jugement n’ayant qu’un effet relatif, c’est seulement dans la limite de ce qui a été jugé et au regard des parties qu’il s’impose. EX : Si M. X estime que l’hôpital lui a également causé un dommage dans les soins causés à

26la suite de l’accident causé par l’appareil, il exerce un recours en responsabilité contre l’hôpital pour une question qui est proche de celle déjà jugée, mais la question n’est plus la même. Ce même hôpital a connu un autre préjudice semblable à celui subi par M. X. Ce n’est pas parce que les juges dans un jugement antérieur ont décidé que cet appareil avait été mal entretenu par l’hôpital, qui donc avait commis une faute, que dans ce second litige qui est déclenché par une autre partie. Il y a alors matière à rejuger.

Un jugement doté de l’autorité absolue : ce qui a été jugé s’impose à tous. C’est le cas principalement des décisions d’annulation dans le cadre d’un REP. EX : Un décret est annulé le 5 mars 2010. Le 10 mars, recours devant le TA : le requérant soutient que la décision individuelle prise sur le fondement de ce décret doit être annulé car le décret est illégal. La question posée est alors différente. Les juges vont automatiquement déduire de cette annulation que le décret est illégal et que la décision prise sur le fondement de ce décret est illégal. En matière d’excès de pouvoir, l’autorité absolue ne concerne que les décisions d’annulation. Les décisions de rejet du juge prises en excès de pouvoir n’ont pas l’autorité absolue et son dotés de l’autorité relative. Les raisons sont claires : C’est au requérant qu’il appartient d’argumenter ses conclusions, de développer les moyens. Une décision de rejet signifie seulement que les arguments du requérant n’ont pas suffi à convaincre le juge de l’illégalité de la décision. Cela ne signifie pas pour autant que la décision est illégale. Cette décision de rejet n’est donc ainsi dotée que de l’autorité relative. Précisions : en matière d’excès de pouvoir, l’autorité absolue ne concerne que les décisions d’annulation. Cela signifie que les décisions de rejet du juge prise en excès de pouvoir n’ont pas l’autorité absolue, elles sont dotées de l’autorité relative. Cela signifie que l’on pourra de nouveau contester cette décision au motif qu’elle a été prise sous une procédure irrégulière.

Si les rejets sont dotés de l’effet relatifs c’est parce que c’est au requérant qu’il appartient d’argumenter ses conclusions, de développer des moyens. En principe le juge s’en tient aux moyens formés par le requérant. Lorsque l’on rejette un cours en annulation cela signifie que les arguments soulevés par le requérant n’ont pas réussi à convaincre le juge de l’illégalité de la décision. Mais cela ne signifie pas que la décision est légale mais elle a été mal attaquée. Le rejet de demande d’annulation n’équivalent pas à un label de légalité de la décision, cette décision de rejet n’est dotée que l’autorité relative.

§2. L’obligation d’exécution

Les parties au litige sont tenues de se soumettre au jugement donc parfois cela implique de leur part des mesures positives. Il existe en faveur de la partie gagnante, un droit à l’exécution des décisions et la CEDH a jugé que le droit à l’exécution c’était même une composante du droit au procès équitable énoncé à l’article 6 §1 de la Convention. Elle a jugé dans un arrêt Hornsby c/ Grèce le 19 mars 1997, le droit à un procès équitable serait illusoire si l’ordre juridique d’un Etat permettait qu’une décision judiciaire reste inopérante au détriment d’une partie. La CEDH met à la charge de l’Etat des obligations en matière d’exécution. Soit on est dans un procès civil, l’obligation d’exécution pèse alors sur une personne privée mais puisque les parties doivent avoir un droit d’exécution garantie, l’Etat doit si la partie perdante ne s’exécute pas prévoir des mécanismes de contraintes d’exécution. Lorsque c’est l’Etat ou une personne publique qui est condamnée ce qui est le cas devant le juge administratif ce droit à l’exécution que l’Etat doit garantir aux justiciables imposent à la personne publique de se soumettre, d’exécuter. Pour ce qui intéresse le procès administratif, cette obligation d’exécution a pendant longtemps posé des difficultés particulières lorsqu’elles s’imposaient aux personnes publiques.

A. L’obligation d’exécution et les personnes publiques

Dans un procès de juge administratif le plus souvent c’est une personne publique qui est condamnée lorsqu’il y a une condamnation ; mais cependant ce n’est pas tous le temps le cas, les juridictions exceptionnelles lorsqu’elles prononcent des condamnations, par exemple un médecin, ce n’est plus public mais privé. Pendant longtemps ces personnes publiques ont bénéficiés de privilèges.

271. Des privilèges exorbitants

Ces privilèges tenaient à ce que les voies d’exécution de droit commun ne peuvent pas être appliquées aux personnes publiques. Cette inapplicabilité date d’un arrêt du Tribunal des conflits 9 décembre 1899, Association syndicale du Canal de Gignac. Cette inapplicabilité a été confirmée par la Cour de cassation le 21 décembre 1987, BRGM. Le problème c’est qu’en droit administratif on écarte le droit commun mais il n’y a rien en remplacement et on se trouve face à un vide, ces textes ne s’appliquent pas mais aucun texte spécifique ne venait prévoir les conditions pour contraindre une personne publique. Et donc e matière d’exécution il subsiste des angles morts.

Exemple : un ouvrage public est construit illégalement, une décision est faite pour l’annulation. Mais il a été construit entre temps donc aucun acte ne peut demander sa démolition.

Exemple : Dans le cas de deniers publics, si l’administration doit, mais fait lettre morte, il n’est pas possible de faire un recours.

Cette situation de privilèges était aggravée par le principe de la prohibition des injonctions.

2. La prohibition des injonctions

Définition : La prohibition des injonctions est une interdiction que le juge s’est imposé à lui-même c’est une manifestation patente d’une autolimitation du juge. Celui-ci refusait d’adresser des ordres à l’administration, il condamnait mais il refusait de lui enjoindre les mesures qu’impliquaient nécessairement cette décision. Cette prohibition, le juge l’a fondé, justifié par le principe de séparation des autorités judiciaires et administratives. Dire comment elle doit exécuter le jugement, cela serait d’être administrateur. Or le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires interdit au juge d’être administrateur.

Critique de la doctrine par rapport à cette position : on comprenait bien que le juge s’interdise d’adresser des ordres à l’administration lorsque pour l’exécution de la décision du juge l’administration disposait d’un pouvoir d’appréciation. EX : Une décision de l’administration qui refuse un avancement au mérite, celle-ci est prononcée par une autorité incompétente, donc est illégale -> Recours -> Annulation. Quelles obligations pour l’administration suite à cette annulation. Le juge ne peut enjoindre l’administration de prononcer l’avancement. Dans ce cas, il se prononcerait comme un administrateur. On comprend alors que le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires empêche le juge de prononcer des injonctions. Dans le cas d’un refus de l’administration d’un avancement à l’ancienneté envers un candidat -> recours -> annulation. Le juge a annulé la décision de refus parce que l’administration s’est trompée sur l’ancienneté du candidat. Pour donner des effets à cette décision, l’administration doit, sans aucune autre possibilité, prononcer l’avancement. Dans ce cas, si le juge accompagne sa décision d’une injonction, il ne se substitut pas à l’administration.

Ces injonctions là étaient depuis longtemps fortement sollicitées parce qu’elles venaient pallier les inconvénients du REP. Le REP est dirigé contre un acte dans lequel la situation des partis est ignorée. Par nature, le juge ne s’intéresse pas à la situation juridique qui va exister après l’annulation de l’acte. Dans une décision de justice annulant un refus d’avancement, le litige n’est pas fini avec le procès en réalité car certes le refus sera annulé, mais ce ne sera pas suffisant pour que ces droits soient satisfaits. Le juge pendant longtemps s’arrêtait à ce préliminaire. L’administration va encore pouvoir refuser la promotion pour un autre motif = le juge ne s’intéressait pas à l’après contentieux.

A. La reconnaissance d’un pouvoir d’astreinte et d’injonction en faveur du juge administratif L’autolimitation du juge à adresser des injonctions était si forte qu’il a fallu l’intervention du législateur pour la briser.

1. La loi du 16 juillet 1980

28Cette loi crée l’astreinte. Elle permet au conseil d’Etat, et à lui seul, de prononcer des astreintes en cas d’inexécution d’une décision juridictionnelle. Lorsqu’une décision d’une juridiction administrative, quelque soit cette juridiction, n’est pas exécutée, le conseil d’Etat peut être saisi, il va constater l’inexécution et va condamner la personne publique au paiement d’une somme X qui sera due pour chaque jour de retard à exécuter. C’est un moyen de contrainte de l’administration, sauf que dans cette loi, on n’avait pas remis au conseil d’Etat le pouvoir de déterminer précisément ce qu’impliquait l’exécution.

2. La loi du 8 février 1995

1er apport : Elle va tout d’abord renforcer le mécanisme de l’astreinte. Elle le renforce en déconcentrant le pouvoir d’astreinte. Ce pouvoir n’appartient donc plus au seul conseil d’Etat, il appartient à toutes les juridictions administratives. Chaque juridiction est ainsi maitresse d’un pouvoir d’astreinte pour l’exécution de ses propres décisions. 2nd apport : Création en faveur du juge administratif d’un pouvoir d’injonction. On donne aux juridictions, à toutes les juridictions administratives, le pouvoir d’enjoindre, d’adresser des ordres à l’administration, ordres visant à lui indiquer les mesures qu’elle doit prendre pour exécuter les décisions du juge. Ce pouvoir d’injonction peut être exercé à 2 stades :

A posteriori, comme l’astreinte, soit une fois que l’inexécution est constatée. On peut également assortir cette demande d’injonction d’une demande d’astreinte.

De manière préventive, dans le jugement lui-même, on ordonne à l’administration de prendre des mesures qu’implique nécessairement l’exécution du jugement. Le plus intéressant est l’injonction préventive. La loi de 1995 crée ce pouvoir d’injonction préventive qui permettra en amont d’éviter des inexécutions puisque dès le jugement il sera ordonné à l’administration de prendre des mesures que le juge détaille dans son jugement.

Ces injonctions peuvent être de 2 types, variant en fonction de ce qu’implique l’exécution du jugement : L’exécution du jugement implique nécessairement une décision dont le contenu même peut être déterminé.

On dicte à l’administration la mesure devant être prise. La décision du juge n’implique aucune mesure déterminée, dont le contenu peut être défini. L’injonction

enjoindra l’administration de se prononcer de nouveau.

Pour les requérants, cette loi leur a permis, surtout dans l’excès de pouvoir, d’obtenir de ce contentieux centré sur l’acte des effets concrets pour leur situation individuelle. Avec l’injonction, l’excès de pouvoir est un procès pouvant donner satisfaction désormais aux intérêts individuels du requérant.

3. L’injonction au-delà de la loi du 8 février 1995

Une fois le juge habilité à exercer ce pouvoir d’injonction, il s’est senti libéré. Cette autolimitation a été balayée avec l’habilitation législative. C’est ce que montre une série d’arrêts, notamment l’arrêt du 29 juin 2001 « Vassilikiotis » . Dans la loi de 1995, le juge ne peut exercer un pouvoir d’injonction que si on lui demande : il doit être saisi de conclusions à fin d’injonction. Dans cet arrêt, le conseil d’Etat va prendre l’initiative d’adresser des ordres à l’administration. Il le fait dans ce cas particulier où la décision d’annulation qu’il prononce est impuissante à elle seule à rétablir la légalité. Il s’agissait d’un arrêté ministériel fixant les conditions dans lesquelles doit être délivré la carte professionnelle de guide de musée. L’arrêté fixait la liste des diplômes ouvrant droits à la délivrance de cette carte--> Recours contre cet arrêté. On lui reproche de ne pas prendre en compte les diplômes délivrant par les états membres de l’Union Européenne. L’arrêté était ainsi discriminatoire, annulation. Le conseil d’Etat prend alors la peine de définir explicitement les conséquences que l’administration devra tirer de sa décision. On voit bien que le conseil d’Etat s’intéresse à l’après contentieux, même en dehors d’intervention législative.

§3. L’effet rétroactif des annulations contentieuses et ses limites

29A. Le principe de l’effet rétroactif et ses conséquences

On parle bien là des annulations par le juge de l’excès de pouvoir. Ces annulations ont un effet rétroactif. Cela signifie que l’acte annulé est réputé n’avoir jamais été pris. Il disparait rétroactivement de l’ordonnancement juridique. Un des effets assez spectaculaires de cette rétroactivité se manifeste dans le contentieux de la fonction publique, en particulier avec l’obligation de reconstitution de carrière, l’arrêt « Rodière » du 26 décembre 1925 . Un fonctionnaire est illégalement évincé. La décision le renvoyant est annulée. Tout doit se passer comme si le fonctionnaire n’avait pas été renvoyé. Or s’il n’avait pas été renvoyé, il serait resté à son poste et aurait progressé dans son corps (avancements à l’ancienneté, peut être au mérite, …). Comme l’annulation emporte un effet rétroactif, on doit faire comme si l’agent avait normalement progressé dans sa carrière. Au jour où pour exécuter sa décision annulant son éviction, pour donner tout son effet à l’annulation, on doit reconstituer sa carrière et mettre l’agent au jour de sa réintégration où il aurait été normalement. Le problème qui se pose est avant tout un problème de sécurité juridique. EX : un acte réglementaire est annulé. Sur ce fondement, l’administration avait pris toute une autre série de décisions. L’acte réglementaire ayant été annulé, tout doit se passer comme s’il n’était jamais intervenu. L’annulation rétroactive implique souvent une insécurité juridique, car toute une chaine d’actes peut tomber.

B. Les remèdes Une décision individuelle prise sur le fondement d’un acte réglementaire annulé ne pourra être contesté que dans les 2 mois. Les délais sont un facteur de sécurité juridique, ils consolident les actes. Cependant, cela ne joue que pour les REP. La règle du retrait, elle aussi, est de nature à consolider la situation juridique. La théorie du fonctionnaire de fait a été posée dans un arrêt du 2 novembre 1923 « Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes » . Le cas visé est celui dans lequel un fonctionnaire a été illégalement nommé -> annulation de la décision prononçant sa décision. Cette annulation fragilise considérablement tous les actes que le fonctionnaire a pu prendre. Tous ces actes ont été pris par une autorité incompétente. S’ils sont contestés dans le délai de recours, ils devraient être annulés. On va considérer que, soit avant la décision d’annulation, cette nomination était légale. Par conséquent, on ne pourra pas reprocher aux actes pris par ce fonctionnaire d’avoir été pris par une autorité incompétente. Ce vice, l’incompétence du fonctionnaire, ne pourra pas être invoqué. On évite à la source que le vice ne contamine toute une chaine d’actes. Il arrive aussi qu’il y ait des situations totalement inextricables. Dans ce cas là, le remède ultime est la loi de validation.

1. La loi de validation

Une situation inextricable : le juge annule un décret imposant le paiement d’une taxe. Sur le fondement de ce décret, des administrés ont versé des taxes. Ce décret est annulé. Puisque cette taxe a été prise sur un décret qui a été annulé, toutes les personnes ayant versé la taxe peuvent en demander le remboursement. Le problème est qu’on n’est plus dans les délais de 2 mois. Entre le moment où l’on a versé la somme et le moment où l’on peut saisir le juge, on a un délai de 4 ans. Le législateur va alors adopter une loi dans lequel il va énoncer que ce décret est réputé avoir été pris selon une procédure régulière, c'est-à-dire donc que ce vice. Après la loi de validation, le législateur utilise un pouvoir exorbitant et assez déloyal en s’introduisant dans le cours normal du procès. Plus grave encore, c’est le principe de séparation des pouvoirs qui est en cause ici. Ces lois de validation sont encadrées :

Par la Constitution. Par la CEDH. C’est le contrôle qui va entrainer un renforcement par le juge constitutionnel. Juge ordinaire.

a) Le contrôle exercé dans un 1 er temps par le Conseil constitutionnel

Sur le principe, il a reconnu l’intérêt de la loi de validation. Plusieurs conditions s’imposent au législateur quant il adopte une loi de validation :

30 Arrêt du CC du 22 juillet 1980 « Validation d’actes administratifs » : le législateur doit respecter le principe

de l’autorité de la chose jugée. EX : Si le juge annule un décret, le législateur ne peut remettre en cause la décision, ne peut faire revivre le texte annulé. Le législateur ne peut que prendre des validations préventives : il ne peut que se contenter de régler des litiges à venir. C’est dans cette décision que l’on a consacré l’indépendance des juridictions administratives à propos de ces lois de validation.

La loi de validation ne doit pas conduire à une immunité totale de l’acte. Le législateur ne pourra pas énoncer que les taxes qui ont été versées ne pourront pas être contestées (préventif). Le législateur doit se contenter d’énoncer que certains vices seulement dont ces taxes sont entachées sont validées. L’administration ne peut que se contenter de neutraliser certains vices de l’acte.

Le législateur ne peut intervenir que s’il est guidé par un motif d’intérêt général suffisant.

b) Le contrôle exercé par la CEDH

On comprend bien que la CEDH se soit intéressée à la question des validations. Dans la mesure où elle permet au législateur de s’introduire dans le cours normal d’un procès, on voit bien que le droit à un procès équitable peut s’en trouver affecté. La CEDH n’est pas contre, elle mesure bien, comme le conseil constitutionnel, l’intérêt que peut porter une loi de validation. Elle pose néanmoins les mêmes limites que le conseil constitutionnel. La loi de validation doit de plus, non pas seulement guider par un intérêt général suffisant (position du conseil constitutionnel), mais elle doit être guidée par un impérieux motif d’intérêt général. Elle l’a posée le 28 octobre 1999 dans un arrêt de la CEDH « Zielinski VS France » . C’est plus exigé en degré, mais surtout la méthode employée par la CEDH pour déterminer si le motif guidant le législateur justifie la validation, la méthode est très différente. La CEDH opère véritablement un contrôle de proportionnalité : d’un côté elle prend en compte tous les inconvénients de la validation pour ceux dont le recours sera tenu en échec du fait de la loi de validation, et de l’autre elle prend en compte l’avantage pour la personne publique. Il faut que l’avantage l’emporte nettement sur les inconvénients pour qu’il soit justifié.

c) Evolution du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel

Quelques mois plus tard, le conseil constitutionnel s’aligne. Officiellement non. Cette expression « la loi de validation doit être justifiée par un impérieux motif d’intérêt général » n’est pas prise en compte par le conseil. Mais sur le fond, même s’il garde l’expression de l’intérêt général suffisant, cette condition est appréciée exactement selon la même méthode que la CEDH. Dans toute une série de décisions de décembre 1999, le conseil constitutionnel se livre à une pesée des avantages de la loi de validation et de ses inconvénients. Il exerce ainsi ce contrôle de proportionnalité que met en œuvre la CEDH. Cela conduit le conseil constitutionnel à être beaucoup plus sévère. Avec cette pesée, les lois de validation sont de plus en plus contrôlées à la source par le conseil constitutionnel. Le problème est que toutes les lois de validation ne sont pas toutes soumises au contrôle du conseil constitutionnel. Certaines lois passent donc en dehors du filtre constitutionnel, mais dans ce cas là, il existe un autre contrôle qui peut être exercé par le juge ordinaire : contrôle de conventionalité de la loi au regard de l’article 6 § 1 de la CEDH.

d) Le contrôle exercé par le juge ordinaire

On est donc là complètement dans la jurisprudence Nicolo. Au départ, le juge ordinaire calquait son contrôle de conventionalité de la loi sur les exigences posées par le conseil constitutionnel. Officiellement, il se référait à l’article 6, mais sur le fond, il faisait prévaloir les exigences du conseil constitutionnel. A partir de l’arrêt « Zielinski », le juge administratif exerce son contrôle comme le ferait la CEDH selon la méthode employée en exigeant que la loi de validation soit justifiée par un impérieux motif d’intérêt général ce qui ressort le 27 mai 2005 dans un arrêt « Provin » . Pour venir apporter un remède que les lois de validation peuvent de moins en moins facilement apporter, le conseil d’Etat a posé une jurisprudence.

2. La jurisprudence « AC ! » du 11 mai 2004 .

31Cette décision pose le principe selon lequel le juge de l’excès de pouvoir peut déroger au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses. Si cette annulation emporterait des effets trop perturbateurs, le juge peut décider qu’elle ne prendra effet que pour l’avenir. Dans cette affaire, il était question d’arrêté ministériel qui agréait la convention d’assurance chômage. Cet arrêté est annulé, cela signifie que, cette annulation étant rétroactive, toutes les institutions qui avaient cotisé depuis l’entrée en vigueur de la convention pouvaient réclamer une restitution des sommes versées. L’annulation de l’arrêté signifiait également qu’aucune cotisation ne pouvait être prélevée jusqu’à ce qu’une nouvelle convention soit conclue et agrée, ce qui peut prendre beaucoup de temps. Avec ce système d’effet rétroactif des annulations, c’est ni plus ni moins tout le système de l’assurance chômage qui risquait de s’effondrer. Aussi c’est typiquement le type d’affaire dans lequel le législateur vient valider. C’est le juge lui-même qui directement dans sa décision prend en charge l’après jugement.

Le conseil d’Etat décide que cette annulation n’a d’effets que pour l’avenir. Elle ne prendra effet que dans un délai de trois mois. A partir du moi d’août 2004, l’agrée agréant la convention sera réputé nul. En revanche, pour toute la période antérieure (période avant l’annulation et période des 3 mois à compter de l’annulation), les arrêtés qui agréent cette convention sont réputés légaux. L’effet est mécanique : puisqu’ils sont réputés légaux, on ne pourra pas demander pour toutes les cotisations perçues jusqu’à cette date le remboursement de ces cotisations en se fondant sur le fait qu’elles sont prises sur la base d’arrêtés illégaux. On voit bien que cette dérogation à l’effet rétroactif d’une annulation, cette dérogation rend inutile l’intervention du législateur. C’est le juge lui-même qui, en ayant à l’esprit les conséquences de son annulation, intervient pour éviter des conséquences désastreuses. Cette décision AC qui est appliquée fréquemment indique que le juge de l’excès de pouvoir qui annule une décision prend en charge l’après contentieux. Il s’intéresse aux effets concrets de l’annulation. Cette nouvelle mentalité c’est la même qui manifeste avec son pouvoir d’injonction.

§4. Les voies de recours contre le jugement

Un jugement peut être contesté, il peut faire l’objet de plusieurs types de recours. On distingue les voies de recours ordinaires des voies de recours spéciales. Les voies de recours spéciales ce sont les voies de rétractation. Ce sont des recours qui sont exercés non pas devant un juge supérieur mais devant le juge qui a pris la décision juridictionnelle contestée.

Exemple : un recours en rectification d’erreur matériel est un recours exercé par les parties devant le juge qui a rendu la décision et qui vise à faire corriger les erreurs matérielles qui est dans son jugement.

A. L’appel

C’est une voie de recours contre un juge supérieur qui vise à l’annulation ou la réformation du jugement. Réformation signifie que l’on va demander au juge de rejuger le litige. L’appel remplie 2 fonctions :

Tout d’abord s’assurer que les premiers juges ont statué dans des situations régulières.

Puis l’autre fonction est de rejuger au fond le litige c'est-à-dire réexaminé les prétentions des parties. Ce nouvel examen est toute la particularité de l’appel. C’est une certaine façon d’accorder aux parties une seconde chance devant d’autres juges plus expérimentés. Ils vont analyser le litige avec un regard neuf impartial. Avec ce re jugement de litige on assure le double degré de juridiction c'est-à-dire que de l’affaire est doublement examiné. Tous les jugements ne sont pas soumis au double degré de juridiction. Certains jugements administratifs ne sont pas susceptibles d’appel. Seuls les jugements rendus en premier ressort seront susceptibles d’appel. Seules les parties au jugement pourront faire appel dans les deux mois à compter de la notification du juge de première instance. L’exercice de l’appel n’a pas d’effet suspensif. Donc par exemple si un tribunal administratif annule une décision et que l’administration fait appel, jusqu’à ce que le juge d’appel statut la décision d’annulation du juge administratif sera exécutoire.

32Une fois saisie le juge d’appel 2 possibilités :

- Le jugement a été rendu dans des conditions irrégulières par exemple l’un des juge avait un lien familiale avec le requérant. Normalement le fond du litige rendu par les juges de première instance a été tranché dans des conditions irrégulières, on ne devrait pas considérer que le fond du litige a été véritablement jugé. Le jugement du TA est irrégulier, il est réputé n’avoir jamais existé et donc en principe les juge d’appel devrait appel du jugement le renvoyer au premier juges qui devraient statuer dans des conditions régulières et juger comme si c’était la première fois le litige. Cela est idéal mais long car cela impose une navette. C’est pourquoi il est préférable à l’appel de trancher le fond. Cette considération d’opportunité a admis que dans ce cas, le juge d’appel a la possibilité d’évoquer le fond du litige. Evoquer c'est-à-dire plutôt que de renvoyer au juge de première instance le litige, les juges d’appel le garde et le règle comme l’auraient fait les juges de première instance.

Dans ce cas le juge d’appel statue sur le fond par la voie de l’évocation.

- Le premier jugement a été rendu dans des conditions régulières, le juge d’appel va alors apprécier le fond du litige. On dit dans ce cas qu’il en connait de ce fond du litige par l’effet dévolutif de l’appel. L’effet dévolutif est la façon dont le juge d’appel connait le litige lorsque le jugement de première instance a été rendu des conditions régulière.

Il faut préciser que même lorsque le juge d’appel connait le fond du litige par la voie de l’évocation ou par l’effet dévolutif, les juges d’appel vont confirmer ou infirmer la décision du TA et ils vont rendre un arrêt rendu en dernier ressort donc cela signifie qu’il ne sera plus susceptible d’appel. Elles peuvent toujours faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

B. Le pourvoi en cassation

Toute les décisions du premier ressort faire l’objet d’un pouvoir en cassation même lorsque les textes ne le précisent pas. il est possible en vertu d’un principe général du droit que le CE a posé dans l’arrêt CE, Ass 7 février 1947 d’Aillière. Cet arrêt est le pendant de l’arrêt Dame lamotte où le CE avait décidé que toute décision administratives pouvaient faire l’objet d’un REP même lorsque les textes ne le disaient pas précisément. Cette possibilité est ouverte car pour le CE elle découle d’un principe général du droit. Trois ans avant l’arrêt Lamotte le CE avait posé que toute décision administration donné en dernier ressort donc pas susceptible d’appel pouvait toujours faire l’objet d’un pourvoi en cassation. Comme l’appel, le pourvoi en cassation doit être effectué dans les 2 mois depuis la notification. Comme l’appel, l’exercice du pourvoi en cassation n’a pas d’effet suspensif. L’administration ne peut pas nous contraindre à exécuter une décision tant qu’elle n’a pas été annulée.

Le CE va exercer un premier filtre qui est destiné à écarter les pourvoi qui sont manifestement dépourvu de toutes chances de succès. Ce filtre a été institué par la loi du 31 décembre 1987, cette loi a également crée les cours administratives d’appel. Donc le CE devenait en 1987 le principal juge de cassation alors il fallait éviter que le CE soit submerger de pourvoi de cassation. On dégage donc les pourvois aberrants. Après ce premier filtre, le CE examine l’arrêt. La cassation ce n’est pas un nouveau degré de juridiction dans la mesure où le juge de cassation n’est pas chargé de rejuger au fond le litige. Le juge de cassation n’est pas juge du fond, il est juge du droit. Cela signifie que la mission du juge de cassation est de contrôler la façon dont les juges ont appliqué la règle de droit. En cela, le contrôle de cassation ressemble au contrôle du juge de l’excès de pouvoir. Lorsque le juge de l’excès de pouvoir contrôle une décision, il vérifie si l’administration a bien appliqué la loi. Il y a une mission identique pour les juges de cassation. Il va vérifier s’ils ont bien respecté les règles de forme de procédure. Il va vérifier également s’ils ont correctement la règle de droit au fond du litige. Les juges du fond à propos

Dans cette situation le requérant devait prouver que l’administration avait commis une faute lourde, c’est la règle de droit appliquée au litige. Le juge de cassation va vérifier si les juges du fond avaient raison ou tort d’appliquer cette

33règle, si cette règle existe, les conditions étaient elle réunies pour que cette règle s’impose. Voila le type de question du juge qui l’amène à contrôler l’application par les juges du fond la règles de droit.

Une fois qu’il a fait ca le juge du fond à rempli sa mission, mais le litige lui ne s’arrête pas forcément là. Un juge du CE peut bien annuler un arrêt en cassation mais cette annulation ne suffira pas à éteindre le litige.

Exemple : les juges du fond ont eu tort d’appliquer cette règle pour faute lourde, car les conditions n’étaient pas réunies. L’arrêt est cassé, mais il reste toujours le litige, le requérant avait demandé réparation. Dans ce cas les juges du fond ont eu torts d’exiger du requérant une faute lourde, une faute simple suffit. Les juges du fond vont appliquer la règle de droit.

Normalement le CE annule et il renvoi l’affaire au juges du fond pour qu’il statue sur le fond. Mais renvoyant l’affaire devant le juge du fond cela prend du temps. Si le CE l’estime utile il lui sera possible d’éviter ce renvoi et de régler lui-même l’affaire au fond. Lorsqu’il se prononce au fond de l’affaire, il se transforme en juge du fond, il quitte son habit de juge de cassation. Il devient juge du fond et vide le litige pour mettre un terme au contentieux. Ce procédé a été très utilisé lorsque les cours d’appel ont été submergées, aujourd'hui le principe est celui du renvoi.

SECTION 4 : LES REFERES D’URGENCE. Les référés d’urgence

La loi du 30 juin 2000 les a complètement modifiés. Il existe plusieurs types de référés : les référés ordinaires (procédures anciennes qui permettent d’obtenir du juge qui prononcent des mesures ponctuelles) et les référés

34d’urgence, ceux qui nous intéressent, en particulier le référé suspension et le référé liberté. Ce sont ces 2 référés qui se sont trouvés au cœur de la réforme du 30 juin 2000. Cette loi a pour objet de permettre au juge administratif d’intervenir rapidement et d’intervenir énergiquement pour protéger les particuliers lorsque l’administration leur porte préjudice. La loi du 30 juin 2000 dote le juge administratif de pouvoirs en urgence pour empêcher qu’un préjudice se réalise ou qu’il s’aggrave. Ce juge, on dit qu’il intervient dans une procédure de référés parce que la procédure est allégée. Ce juge statue seul, et donc peut ainsi statuer beaucoup plus vite. Ce juge des référés intervient de manière provisoire pour, dans l’urgence, empêcher la survenue d’un préjudice ou son aggravation.

§1. La genèse de la loi du 30 juin 2000Sans trop exagérer, la loi du 30 juin 2000 fait sortir le juge administratif de « l’âge préhistorique », surtout lorsqu’on constate l’absence quasi-totale avant cette loi du pouvoir du juge administratif pour intervenir en urgence.

A. Les situations d’urgence et l’inefficace protection des justiciables

Avant la loi du 30 juin 2000, dans les situations d’urgence, le juge administratif était incapable de s’interposer pour protéger les particuliers. Il n’en avait pas les pouvoirs et ne voulait pas s’en doter. Avant la loi du 30 juin 2000, les particuliers étaient, en l’absence de pouvoir coercitif du juge administratif à l’encontre de l’administration, directement victimes du caractère directement exécutoire des décisions administratives conjuguées à l’absence d’effet suspensif des recours. Il existait néanmoins une procédure qui était celle du sursis à exécution. C’était une procédure très ancienne (XIXème siècle) qui permettait au justiciable de joindre à leur recours en annulation une demande de suspension de la décision qu’ils attaquaient. Les conditions pour obtenir la suspension de la décision étaient tellement drastiques qu’en réalité les requérants n’obtenaient quasiment jamais ou trop tard la suspension de la décision. Quelles étaient les conditions ?

Seules les décisions suspectées d’illégalité pouvaient faire l’objet d’une suspension. En l’espèce, la loi qui régissait le sursis à exécution exigeait du requérant « qu’il fasse état d’un moyen sérieux de nature à justifier l’annulation de la décision ». Il est tout à fait normal d’exiger du requérant qu’il montre au juge que la décision est probablement illégale pour en obtenir la suspension parce qu’il n’y a aucune raison pour suspendre l’effet juridique d’une décision apparemment tout à fait légale. Le juge, en dépit des termes de la loi, ne suspendait que s’il était absolument persuadé de l’illégalité de la décision. Or les termes mêmes de la loi sur le sursis à exécution ne l’imposaient pas. Les textes se contentaient d’imposer au juge un fort soupçon d’illégalité. Or le juge, lui, procédait comme un juge du fond : il ne suspendait que s’il était convaincu de l’illégalité de la décision. Il faut alors plus de temps pour en être convaincu. Ce temps là faisait que le juge intervenait trop tard.

Cette condition vient aussi d’une interprétation restrictive du juge de la condition selon laquelle l’exécution de la décision devait risquer de produire des conséquences difficilement réparables. Cela signifiait pour le juge que si les conséquences de l’exécution de la décision pouvaient être réparées en argent, le juge considérait qu’elle n’était pas difficilement réparable, et donc il n’accordait pas le sursis.

Le refus jurisprudentiel de suspendre les décisions de rejet. Ce refus date d’une décision du conseil d’Etat « Amoros » du 23 janvier 1970 . A l’époque, avant la loi de 1995 sur l’injonction, le juge refuse d’en adresser à l’administration. Cette auto-prohibition rejaillit sur la question des suspensions des décisions de refus.

Pour toutes ces raisons là, le sursis à exécution était une procédure inutile et inefficace, d’autant plus que cette procédure n’était pas traitée en référé. En effet, la question de la demande de sursis était traitée dans les mêmes conditions que la demande au fond, c'est-à-dire que la demande de sursis devait accompagner un recours en annulation. La procédure était ainsi longue et lourde : ces contraintes procédurales n’étaient pas du tout adaptées à l’urgence. Le juge administratif était donc totalement impuissant pour protéger les administrés dans des situations

35d’urgence. Cette impuissance là à eu des effets singuliers, mais tout à fait naturels. Les justiciables étaient privés de protection, qu’ont-ils fait ? Ils se sont ainsi tournés vers le juge judiciaire. Ils ont cherché cette aide en empruntant la procédure de la voie de faits.

B. Le recours au juge judiciaire et la voie de fait

1. La voie de fait : présentation générale La voie de faits est une irrégularité particulièrement grave commise par l’administration qui porte atteinte au droit de propriété ou à une liberté fondamentale. En cas de voie de faits, on considère que l’administration a tellement mal agi qu’elle est destituée de ses privilèges. En particulier, elle est destituée du privilège d’être jugé par un juge spécial : le juge administratif. L’administration est tellement sortie du droit qu’elle est rétrogradée. L’administration passe tout d’un coup au rang de personne ordinaire : elle est jugée par le juge judiciaire. Ce dernier va la traiter comme si elle était une personne de droit privé. Il aura donc à l’encontre de l’administration la plénitude de juridiction. Il pourra également lui adresser des ordres. Souvent, le juge judiciaire s’est montré très accueillant : il a accepté qu’il y avait voie de fait et de se montrer coercitif à l’égard de l’administration. 2 conditions de la voie de faits.

a) Une condition de l’atteinte grave à un droit de propriété ou à une liberté fondamentale

Les libertés fondamentales concernent les libertés individuelles (sûreté, inviolabilité du domicile, liberté d’aller et venir), les libertés publiques (EX : Liberté d’expression, de communication, d’association, …). Une atteinte grave : il faut pour qu’il y ait voie de faits dépossession d’une partie au moins de ce droit de propriété ou d’une liberté fondamentale. EX : L’interdiction d’une réunion politique, c’est déposséder les particuliers de leur liberté de réunion.

b) Une condition de l’atteinte grave résultant d’une irrégularité manifeste de l’administration

Cette irrégularité grave et manifeste se constate lorsque l’administration a pris une mesure « manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir de l’administration ». EX : L’administration saisit des photographies prises par un particulier. Aucun texte ne donnait à l’administration le pouvoir de saisir les photos prises par le visiteur.

2. L’utilisation de la voie de faits

Certains se sont plains devant le juge judiciaire de mesures qu’avaient prises l’administration qui en réalité ne constituaient pas vraiment des voies de fait. Puisqu’ils n’obtenaient pas de protection du juge, les particuliers ont instrumentalisé la voie de fait pour obtenir l’aide du juge judiciaire. EX : Certains ont soutenu qu’en rétrogradant un club de foot en 2ème division, la FFF avait commis une voie de faits. Le juge judiciaire a accueilli leur demande : Arrêt « Association des Girondins de Bordeaux » du 13 janviers 1992 du Tribunal des conflits . Dans une autre affaire, un agent public qui avait été muté avait soutenu que sa mutation était constitutive d’une voie de fait. Il a trouvé un juge judiciaire qui a accepté de voir cette mutation comme une voie de fait : Arrêt du 4 juillet 1980 du tribunal des conflits.

Parfois, le tribunal des conflits est venu mettre de l’ordre. Le tribunal des conflits est le gardien du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Le préfet peut élever le conflit : il pose au tribunal des conflits la question de la compétence. Cela dit, le tribunal des conflits n’était pas très clair à propos de la voie de fait. La jurisprudence du 9 juin 1949 « Eucat » du tribunal des conflits : l’administration avait retiré à une personne son passeport. Cette personne devait une forte somme d’argent au FISC et l’administration redoutait ainsi qu’elle quitte le territoire. Cependant, l’administration ne détient ce pouvoir que lorsque le déplacement de l’intéressé représente une menace pour la sûreté. En revanche, elle n’en dispose pas lorsqu’il s’agit d’éviter qu’une personne quitte le

36territoire pour échapper au FISC. Est-ce que le fait de retirer un passeport pour un motif illégal est constitutive d’une voie de fait ? Le tribunal des conflits n’en a pas moins jugé qu’il y avait là voie de fait. Cette décision marquait une conception beaucoup plus souple de la voie de faits : Dans cette décision, la voie de faits est la décision dont le motif est étranger à ceux qui selon les textes peuvent justifier la mesure. La voie de fait devient la mesure illégale en raison de ces motifs. Un doute planait ainsi sur les contours mêmes de la notion de voie de fait. Cette jurisprudence a contribué ainsi à encourager le recours au juge judiciaire. Le problème de cette dérive est qu’elle heurtait de plein fouet le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Officiellement, puisque le juge judiciaire n’a plus qu’a jugé une personne ordinaire, il ne viole pas ce principe.

3. La décision du tribunal des conflits du 12 mai 1997 « Préfet de Police VS TGI de Paris, Ben Salem et As’hareth » .

C’est l’affaire qui a déclenchée l’affaire du 30 juin 2000. L’administration de contrôle de l’immigration interdit l’accès au territoire à des passagers clandestins, notamment en plaçant autour du navire des obstacles au débarquement des clandestins. L’objectif était d’empêcher Ben Salem et As’hareth de poser le pied sur le sol français. Le juge judiciaire considère qu’il y a voie de fait : ils se déclarent compétents. Quid de l’irrégularité de la mesure ? Il y avait une décision refusant l’accès au territoire, et il y avait une exécution forcée de cette décision. En vertu de l’ordonnance de 1945, ce texte donne à l’administration le pouvoir de procéder elle-même à l’exécution forcée des décisions qu’elle prend pour soit éloigner les étrangers du territoire, soit ne pas les y faire rentrer. Mais cette ordonnance détaille une procédure précise : l’administration doit placer les étrangers en zone d’attente pendant 1 jour. Ensuite, elle peut procéder à leur rapatriement forcé. L’administration a ainsi violé les 24h de zone d’attente. Y avait-il voie de fait malgré l’illégalité de la décision ? L’administration disposait du pouvoir de procéder à l’exécution d’office. Ici, elle avait exercé illégalement son pouvoir.

Le tribunal des conflits pouvait confirmer « Eucat ». C’était tentant car dans cette affaire cela aurait permis aux requérants de bénéficier de la protection du juge judiciaire.

Le tribunal des conflits reviendrait à une conception plus orthodoxe de la voie de fait infirmait « Eucat ». C’est finalement ce que le tribunal des conflits a décidé : il n’y avait pas dans cette affaire voie de fait.

Pour ce faire, il a fallu l’arbitrage du garde des sceaux. Le tribunal des conflits est composé en effet de 8 membres, la présidence étant assurée par le garde des sceaux. Normalement, cette présidence est totalement protocolaire. C’est ce qu’il fit pour départager en faveur du juge administratif : scandale énorme car démission d’un membre du tribunal des conflits. Refuser ainsi qu’il y ait eu dans ce cas voie de fait, et remettre l’affaire au juge administratif aboutissait tout simplement à un déni de justice. Le tribunal des conflits pointait alors l’impuissance du juge administratif. Le commissaire du gouvernement était un conseiller d’Etat dit que « si les procédures applicables par le juge compétent sont insuffisamment commodes, il revient aux pouvoirs publics de réfléchir à leur adaptation. Mais il n’appartient certainement pas au juge, encore moins au tribunal des conflits, de se fonder sur des simples motifs de commodité pour bousculer les principes fondamentaux régissant la dualité de juridictions et pour étendre la compétence du juge civil en matière de contentieux administratif ».

§2. La loi du 30 juin 2000 Après l’affaire « Ben Salem/As’hareth », le conseil d’Etat a constitué un groupe de travail qui ont réfléchi à une réforme. C’est ces travaux qui ont donné lieu à la loi du 30 juin 2000. C’est donc une réforme de la juridiction administrative par elle-même. C’est une réforme voulue. Ce point là est important car cela montre le changement d’esprit au conseil d’Etat (si le juge administratif était impuissant, il le voulait ainsi). Le Conseil d’Etat n’aurait ainsi plus de scrupules à s’emparer pleinement des pouvoirs que lui donnait la loi du 30 juin 2000, contrairement à ce qu’il faisait avec le sursis à exécution.

A. Les règles procédurales s’appliquant aux deux référés

37Pour garantir le succès de la réforme, il fallait des règles procédurales adaptées à l’urgence. Ces règles procédurales ont toutes pour objet d’assurer la célérité de la procédure. Tout d’abord, que ce soit en matière de référé liberté ou de référé suspension, le juge statue seul. Le juge des référés établit un calendrier de procédure : dès qu’il est saisi, il fixe la date d’une audience publique à l’issue de laquelle il va statuer. C’est un facteur de célérité parce que le juge est contraint d’aller vite. Les textes énoncent que le juge du référé suspension doit statuer dans les meilleurs délais (quelques semaines). L’instruction peut être alors orale. Cela signifie que le juge des référés a le choix : si l’urgence n’est pas extrême, il peut demander à l’administration la communication d’une pièce … Mais il peut aussi mener cette instruction à l’oral le jour de l’audience publique (très fréquent). Il prend connaissance de l’affaire le jour de l’audience en présence des 2 parties à l’issue d’une discussion contradictoire. A l’issue de cette audience, le juge prend une décision sans commissaire du gouvernement. A la fin de la discussion, le juge statue par ordonnance. Tout le succès de la réforme réside dans cette procédure très souple et allégée.

B. Le référé suspension Il succède au sursis à exécution, et le réaménage totalement. Ce référé est défini dans le code de justice administrative à l’article L.521-1 : « Quant une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation pour réformation, le juge des référés saisis d’une demande en ce sens peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision ou de certains de ses effets lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer en l’état de l’instruction un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Remarque préliminaire : Quant une décision administrative fait l’objet d’une requête en annulation ou réformation, on apprend que la demande de suspension doit accompagner un recours au fond comme c’était le cas pour le sursis à exécution. La demande de suspension est l’accessoire d’un recours au fond qui peut être soit un recours en annulation (REP), soit un recours en réformation (recours objectif de plein contentieux par lequel le requérant ne demande pas seulement l’annulation de la décision, mais il demande également au juge de refaire l’acte dont il demande l’annulation). On constate aussi que contrairement à la jurisprudence antérieure, le requérant peut demander la suspension non seulement d’une mesure positive, mais aussi d’une décision de rejet. Cette petite incise « même de rejet » signifie la mise à l’égard de la jurisprudence « Amoros ».

1. Les conditions de fond

Donc ce sont les conditions qui doivent être requises pour que le juge accède à la demande.

a) L’urgence

Il faut pour que le juge suspende la décision qu’il y ait urgence pour la suspendre, il y aura urgence à la suspendre lorsque la décision préjudicie, porte tort de manière suffisamment grave et immédiate à intérêt du requérant, à un intérêt que défend le requérant, ou à l’intérêt public. Il faudra que l’atteinte portée à ses intérêts soit grave et immédiate et non plus comme cela était exigé lors du sursis à exécution que cela ne soit non plus réparable. Concrètement si le préjudice que cause l’administration peut être indemnisé, réparé en argent, même s’il peut être indemnisé le juge pourra considérer qu’il y a une atteinte grave et immédiate constituée par la décision. Cela ne sont pas les seuls éléments pris en compte, le juge des référés va également une fois qu’il a jaugé des préjudices résultant de la décision, il va prendre en compte les préjudices qui résulteraient de la suspension de l’exécution. Pour qu’il ordonne la suspension de l’exécution, les inconvénients qui résulteraient de l’exécution de la décision doivent l’emporter sur les avantages.

Exemple : pour la construction du TGV est, une grosse opération d’aménagement, avec le tracé du TGV cela a entrainé des expropriations. Une entreprise du fait de la construction de la ligne TGV se voyait barrer la route qu’elle empruntait. Cette décision portait tort aux intérêts économiques de l’entreprise. Le juge des référés prend en considération le tracé du TGVest. En l’espèce, il trouve que cela retarderait l’échéancier du tgv et même si la décision porte préjudice au requérant parce que sa suspension porterait un gros préjudice pour l’intérêt public, le juge

38considère que cela n’est pas un caractère d’urgence. Le juge des référés fait une balance, en cas de déséquilibre il accorde le sursis.

Dans la jurisprudence AC !, pour apprécier s’il faut déroger à l’effet rétroactif. Le juge fait la même chose, il prend les avantages et les inconvénients.

b) Le moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision

A l’époque du sursit à exécution, il fallait que le requérant invoque un moyen sérieux de nature à justifier la décision. On est passé de ce moyen sérieux à un doute. Il faut que le requérant parvienne à faire douter le juge de la légalité de la décision. On est dans le même cas de figure que le sursit à exécution puisque seules les décisions dont on suspecte l’illégalité peuvent faire l’objet d’une suspension. Seulement, le législateur a pris soin d’inciter le juge à suspendre même en situation de doute afin que contrairement à ce qu’il faisait avant il n’examine pas dans les moindres recoins l’illégalité de la décision. Certes ce doute doit être sérieux mais le législateur en invoquant le doute incite le juge des référés à se dispenser de la certitude. Par cette exigence, le législateur veut combattre la jurisprudence antérieure par lequel le juge ne pouvait pas suspendre. En l’état de l’instruction signifie que le juge des référés mène une instruction brève et accélérée.

2. Les mesures susceptibles d’être ordonnées par le juge suspension

Théoriquement, le juge ne peut que suspendre c'est-à-dire provisoirement jusqu’à ce qu’il statue sur le fond de la décision. Cette décision ne produira pas d’effet juridique. Mais les requérant lors d’une demande de suspension peuvent l’assortir d’une demande d’injonction. C’est ce qu’ils font lorsqu’il demande la suspension d’une demande de rejet. Dans tous les cas, qu’elle soit ou non accompagnée d’une injonction, la mesure ordonnée par le juge des référés doit avoir un caractère provisoire donc la suspension durera jusqu’à ce que les juges du fond statut. Le juge des référés est un juge du provisoire. Du fait de cette exigence du caractère provisoire, il y a certaines mesures que l’on ne peut pas demander au juge des référés.

Par exemple, l’administration refuse d’abroger un décret. Donc cela veut dire implicitement que le gouvernement doit abroger le décret. En raison de l’objet de notre demande, le juge des référés serait conduit à prendre une décision qui n’aurait en réalité rien de provisoire. Cette exigence de provisoire ferme la voie à toute une série de demande qui conduirait le jgue en réalité à prononcer des mesures définitives.

C. Le référé liberté

Il est énoncé à l’article L 521-2 du Code de justice administrative « saisi d’une demande en ce sens justifiée en ce sens, le juge des référés peut ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou d’un organisme aurait porté dans l’exercice de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. » contrairement au référé suspension, le référé liberté n’est pas une procédure d’accompagnement d’un recours au fond. Le référé liberté constitue une procédure autonome. Elle peut être mise en œuvre en dehors d’un litige principal. On constate également que les mesures susceptibles d’être prises par le juge liberté sont plus large. Le juge déférer ne peut que suspendre, ordonner à l’administration les effets de la suspension ; le juge des référés des libertés peut prendre toutes les mesures qui lui semblent nécessaires pour protéger une atteinte à la liberté ; que cette atteinte soit une simple décision ou un comportement de l’administration.

1. Les conditions de fond a) L’urgence

En matière de référé liberté, l’urgence est constituée par l’atteinte à une liberté fondamentale.

b) L’atteinte grave à une liberté fondamentale

39Une liberté fondamentale, on retrouve les libertés que protège la procédure de voie de fait. Il s’agit de la liberté individuelle. Mais aussi les libertés publiques, mais aussi encore les libertés attachées à une norme constitutionnelle (droit d’asile, de grève). Il faudra justifier une atteinte grave à l’atteinte d’une de ces libertés.

c) Cette atteinte doit être manifestement illégale

Cela ne signifie pas que cette atteinte résulte d’une décision, il suffit qu’un comportement de l’administration porte atteinte à une liberté fondamentale.

Exemple : aéroport de paris retient un avion, cela porte atteinte à une liberté fondamentale.

Par rapport au référé suspension, on change de registre. Dans le cadre de référé suspension, le juge doit avoir un doute sérieux. Ici, il faut que l’illégalité lui paraisse manifeste. C’est l’illégalité grossière sachant qu’un juge statuant voit tout de suite cette illégalité. Le juge des libertés statue en 48h, il faut que dans ces 48h le juge des référés libertés voit cette illégalité car elle flagrante et dégradante. Les mesures qu’il peut ordonner : ce sont toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté. Cela signifie qu’il peut suspendre une décision ;

Normalement tout juge de référé ne peut prendre qu’une mesure provisoire, dans certains cas pour protéger une liberté il fois plus qu’une mesure provisoire. EX : Les témoins de Jéhovah demande la location d’une salle à la mairie, qui refuse de manière illégale. Si le juge ordonne à l’administration de louer la salle, il prend une mesure définitive. Mais ordonner au maire de louer la salle est la seule façon de permettre de protéger une liberté fondamentale. Le CE a jugé que le juge des référés pouvait prendre des mesures à caractère définitif. Il en a jugé ainsi dans une décision du 1 er juin 2007 Syndicat CFDT interco .

2. Référé liberté et voie de fait

Le référé liberté a un but protéger les particuliers et donc mettre un terme au détournement de procédure par lequel les requérants invoquaient la voie de fait pour obtenir le secours du juge judiciaire. Le référé liberté est destiné à mettre un terme à cette sollicitation de la voie de fait. Désormais les justiciables trouvent dans le juge administratif une protection contre l’administration donc plus besoin de recourir au juge judiciaire. Cela dit le référé liberté n’a pas pour objet ni pour effet de retirer au juge judiciaire le contentieux de la voie de fait. Au contraire, la compétence judiciaire a été soigneusement conservée par la loi du 30 juin 2000. L’article 521-2 énonce en effet une atteinte grave et manifestement illégale dans l’exercice de l’un de ses pouvoirs, cela fait directement référence à la voie de fait qui elle est une atteinte à une liberté fondamentale par l’administration, par une mesure insusceptibles d’être rattachée à un pouvoir de l’administration.

Donc l’administration ne disposait pas des pouvoirs qu’elle a pris. D’un autre côté, on a l’atteinte grave à une liberté fondamentale dans l’exercice d’un de ses pouvoirs. Ici, on a une autre procédure qui est celle du référé liberté. Il y a dans ce maintien de la voie de faits une sorte de soupçon à l’égard du juge administratif, comme s’il ne pouvait pas de manière suffisamment impartiale protéger les particuliers de l’administration.

Certains auteurs ont critiqué le maintien de la voie de fait, par exemple Chapus car il y a dans le maintien de la voie de fait une sorte de soupçon à l’égard du juge administratif. Comme si le juge administratif ne pouvait pas de manière impartiale protéger les administrés. Historiquement, la voie de fait sert à cela. L’argument des auteurs est de dire que comme on a un juge puissant, supprimons la voie de fait qui n’avait de sens que lorsque le juge était impuissant pour défendre les particuliers.

D’autres au contraire se félicitent car il y a quelque chose de sain dans la voie de fait, il est sain qu’une personne publique puisse lorsqu’elle sort des clous être rétrogradée ou destituée parce que devant le juge judiciaire on est dans un litige d’homme à homme.

40Partie III :

…

Recours subjectif dans la mesure où le juge va se prononcer sur l’existence d’un droit de créance ou une créance de réparation. celle que le requérant prétend détenir sur l’administration. Est-ce que le requérant détient un droit à indemnité ?

Recours subjectif

Ce sera la responsabilité extracontractuelle. Il existe aussi une responsabilité contractuelle par laquelle l’un des contractants cherche à mettre en jeu la responsabilité de l’autre contractant. Celle-ci on l’écarte.

Chapitre 1 er : introduction général

Paragraphe 1 : la responsabilité administrative et une responsabilité civile

Aucun rapport avec le code civil. La responsabilité administrative est étrangère au droit civil. Et par conséquent aucun rapport avec le code civil. La responsabilité civile est une responsabilité dont la fonction vise à réparer un préjudice. La responsabilité civile peut ainsi être celle encouru par une personne privée ou encore par des personnes publiques pour réparer les préjudices causés.

La responsabilité civile, elle s’oppose à d’autre forme de responsabilité qui n’ont pas une fonction réparatrice. Par exemple, la responsabilité pénale c’est une responsabilité est sanctionnatrice. Elle est la pour sanctionner un manquement à une obligation. En matière pénale, la sanction va être calquée non pas sur le préjudice subi mais en fonction de la gravité de la faute commise. C’est la raison pour la quelle la condamnation pourra être très importante alors que le préjudice subi est ridicule mais la faute est grave et vice versa.

Peut importe la gravité de la faute ce qui compte c’est le dommage. 29 décembre 2004 : le département à des pouvoirs de signalement auprès du parquet. Comme la maltraitance. Ici, le département avait signalé la maltraitance d’une mère seule sur son enfant. Le père n’a pas été prévenu. Il le reprochait au département, selon lui il avait subi un préjudice moral. Il demande 1euros symbolique. Au cours de l’instance, l’administration indemnise. Le requérant refuse d’encaisser le chèque.

Le juge se pose la question s’il y a toujours lieu de statuer, y a-t-il toujours un litige alors que le requérant ne peut plus prétendre avoir subi un préjudice. Le requérant souhaitait que les juges aillent jusqu’au bout pour retenir la faute de l’administration. Il voulait encaisser le chèque une fois la condamnation de l’administration par les juges. Il se présente sur el terrain des principes. Ce qui lui importe c’est que la faute de l’administration soit pointée.

Le CE considère que l’action est finie. Le contentieux de la responsabilité vise à la réparation d’un préjudice, s’il n’y a plus de préjudice, il n’y a plus d’action en responsabilité civile administrative possible.

Paragraphe 2 : l’imputabilité du fait générateur du préjudice à une personne publique

Le fait générateur du préjudice c’est le fait qui a causé le préjudice. Ce fait peut être un agissement, une abstention, une décision, une chose… pour que la responsabilité de l’administration soit engagée le fait doit être imputable à une personne publique. Imputable cela signifie que la personne publique doit répondre de ce fait dommageable. C’est sur patrimoine propre que la personne publique indemnisera le préjudice.

Cette question d’imputation oblige la victime à désigner la personne publique à laquelle le fait générateur va être imputé. Il faut bien qu’il exerce son recours contre une personne publique.

41En principe, les choses sont relativement simple, un service d’inscription de la faculté refuse de nous inscrire. On subit un préjudice. Pour engager une action en responsabilité, on met en cause la personne morale qui est l’université.

Un service agit au nom et pour le compte d’une autre personne morale que celle à laquelle elle est rattachée. Par exemple, en matière de police, le préfet c’est une autorité de l’état. Le préfet détient un pouvoir de substitution à l’égard des maires. Lorsque dans une commune, un maire ne prend pas les mesures qu’impose une situation de péril imminent, le préfet peut alors se substituer au maire. Il agit au nom et pour le compte de la commune. Il exerce à la place du maire ses pouvoirs. En utilisation ce pouvoir de substitution, le préfet crée un dommage, ce sera la responsabilité de la commune qui sera engagée.

Paragraphe 3 : fondements, conditions et régimes de responsabilité

Les conditions de la responsabilité sont les conditions de mise en œuvre de réparation ce sont les éléments qui doivent être réunis pour que l’obligation de réparer existe.

En matière de responsabilité civile administrative ou en matière de responsabilité civile des personnes privées, il faut dans tous les cas et invariablement, il faut 3 types de conditions pour que la responsabilité soit engagée :

Un préjudice Un fait générateur du préjudice (ou fait dommageable) Un lien de causalité entre les deux

Cela dit, c’est trois conditions peuvent être chacune être comprise différemment. Par exemple, il faut dans tous les cas un fait générateur du préjudice. Ce fait, dans certain cas on va exiger qu’il soit fautif. Dans d’autres hypothèses, une victime pourra obtenir réparation alors même que le fait n’est pas fautif.

Pour le lien de causalité, dans certain cas la seule présomption de lien de causalité permettra de l’établir. Cette variation correspond à un régime de responsabilité.

Il y a une multitude de régime de responsabilité, qui auront toutes en commun les trois conditions. Mais, chacune des règles de réparation correspond à une façon de concevoir l’une de ces trois conditions.

Le fondement de la responsabilité est extérieur à la règle de réparation contraire aux conditions et au régime. Le fondement est extérieur c’est le pourquoi de la règle de réparation, c’est la justification. Pourquoi il est posé qu’il faudra réparer une faute ? Cela peut être des critères purement moraux. Ou cela peut être la liberté, ce qui permet de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, lorsqu’on nuit à autrui il faut réparer.

En droit administratif, le fondement de la responsabilité à toujours mobiliser la doctrine. Pour une raison assez simple, tout l’enjeu de la responsabilité administrative a consistait à se détacher de la responsabilité de droit civile. Pour marquer l’autonomie au droit civil, il a fallu trouver une explication tout a fait originale qui n’existait pas en droit civile. il a fallu trouver un fondement. On a trouvé le fondement au XX siècle, principe d’égalité devant les charges publiques.

Section II : présentation générale de la responsabilité administrative

Pour comprendre la responsabilité administrative il faut faire un retour à l’Histoire. L’Histoire du droit administratif c’est la querelle avec le juge judiciaire, sur un conflit de compétence.

Paragraphe 1 : responsabilité et conflit de compétence

42A la révolution on affirme la séparation des institutions administratives et judiciaires. Mais malgré cette affirmation, aucun texte de définissait de façon précise, univoque, le domaine de compétence du juge administrative. Et ces conflits venaient de l’imprécision des textes. Le juge judiciaire et le juge administrative de revendiquaient ces conflits.

Les autorités politiques voulaient retirer au juge judiciaire les actions en responsabilité. A ce titre là, on appelait la garantie des fonctionnaires, qui est système posait par la république de l’an VIII. Selon ce système, si une personne voulait exercer un recours contre un fonctionnaire pour des faits qu’il aurait accompli pendant son service ou non, il fallait au préalable l’autorisation du Conseil d’Etat. Et c’est seulement si cette autorisation était accordée que le fonctionnaire pouvait être traduit devant le juge judiciaire.

L’art 1382 était utilisé.

Il n’était pas question du tout qu’on applique à l’administration q’uon applique des règles ordinaires. Il n’y avait pas de textes précis sur lesquels s’appuyer.

Le CE devait justifier sa compétence. Il a alors inventé de toute pièce une théorie de l’Etat débiteur. Cette théorie, le CE l’a rattaché à un vieux texte révolutionnaire qui concernait les dettes contractées par l’Etat sous l’Ancien Régime et cette loi de 1790 énonçait que pour le paiement des ces dettes devaient se présenter devant l’Assemblée Nationale. Le CE va poser qu’en vertu de ce texte, il existerait une théorie selon laquelle les juges judiciaires ne pourraient pas engager la responsabilité de l’administration car engagée la responsabilité de l’administration c’est la faire débitrice. Or, les dettes ne peuvent être reconnues qu’en passant devant l’Assemblée Nationale. Cela est un énomre mensonge pour justifier l’incompétence du juge judiciaire. le juge judiciaire n’y a jamais revendiquer sa compétence.

Paragraphe 2 : l’arrêt Blanco du 8 février 1873

Le préfet demande l’arrêté de conflit. Argument de l’Etat, théorie de l’Etat débiteur. d’un revaire de main, le commissaire au gouvernement rejette cette théorie. Ce principe de séparation des autorités administrative et judiciaires a permis de mettre en cause la responsabilité de l’Etat.

Il y a des raisons plus profondes qui justifie que ce soit écarté du JJ. Parce que les règles du droit civil qu’applique le JJ sont inadaptées. Parce qu’elles visent des relations entre égaux. Lorsque c’est l’administration mise en cause, ce n’est pas uns situation entre égaux, mais une personne qui poursuit des fins d’intérêt général et l’autre des intérêts privés. Il faut prendre en cause des règles spéciales.

C’est l’argumentation que va retenir le Tribunal des conflits d’où l’idée que la compétence suit le fond. Juge spéciale pour l’administration. Vu dans le considérant de principe de l’arrêt Blanco.

Avec l’arrêt Blanco, les conflits de compétence sont éteints. Ce qui est intéressant dans cet arrêt, on y trouve pendant très longtemps les caractéristiques de la responsabilité.

Paragraphe 3 : les caractères de la responsabilité

Ils ont marqué pendant longtemps la spécificité de la responsabilité administrative.

A)L’autonomie

C’est tiré de l’arrêt Blanco, cet arrêt marque la mise à l’écart définitive du code civil.

B) Caractère jurisprudentiel

A été principalement construit parle juge administratif. ce caractère découle directement de l’arrêt Blanco. Quand dans cet arrêt on met à l’écart le code civil, on place la responsabilité administrative dans le néant. Car il n’existe pas

43d’autre règle écrite pour juger l’administration. Et donc pour pallier au vide, il fallait l’intervention du juge administratif. Pour écrire ce droit, l’arrêt Blanco est un habilitation de créer le droit de la responsabilité de l’administration. Ce caractère jurisprudentiel survit encore aujourd’hui, il y a très peu de cas où le législateur est intervenu. Il est intervenu de manière ponctuelle pour confier un contentieux au juge judiciaire la loi 31 décembre 1957 : lorsque l’administration causé un dommage par un véhicule est remis au juge judiciaire.

Le législateur intervient aussi en matière de responsabilité pour faciliter les conditions de réparation. par exemple à propos des vaccinations obligatoires, il n’y a pas besoin de prouver une faute.

C)La variabilité des règles de réparation

Cette variabilité était déjà une caractéristique énoncé dans l’arrêt Blanco « la responsabilité des personnes publiques n’est ni général ni absolu, elle a ses règles spéciales qui varient selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés ». Le juge sera appelé à créer des règles particulières qui tiennent compte des ces dispositions.

Donc il n’y aurait pas un grand régime de responsabilité, mais une multitude de régimes adaptée à l’exercice de l’administration.

D)Des zones d’irresponsabilité

Ces zones étaient prévisibles à la seule lecture de l’arrêt Blanco. En 1873, « responsabilité des personnes publiques n’est ni générale ni absolue ». ces zones ont conservé pendant longtemps les actes d’autorité. Les actes d’autorité ce sont les actes dans lequel s’exprime un pouvoir de commandement unilatéral comme les mesures de police, les décisions prises par l’administration à l’égard de ses agents, le pouvoir de réglementation de l’administration. Cette irresponsabilité était corroborée par l’argument de la souveraineté. Les actes d’autorités exprimaient une part de souveraineté de la personne publique. Or, il y a une incompatibilité absolument radicale entre la souveraineté et la responsabilité. Pour deux raisons :

Etre souverain c’est en pas être limité par une personne extérieure à soi. Quant à la fin du 19E siècle on pense responsabilité = faute. Incompatibilité entre le souverain et la faute. Si je suis souverain je ne peut pas commettre de faute car cela veut dire manquer une obligation alors qu’un souverain n’est soumis à aucune obligation. Ces actes d’autorité étaient soustraits à toute responsabilité

Etre responsable consiste nécessairement à être assujetti à une obligation de réparation. incompatibilité entre souveraineté et responsabilité

Paragraphe 4 : évolutions récentes

L’évolution la plus caractéristique c’est la régression de privilèges.

A)La régression des privilèges

Elle se manifeste de 2 façons :

1) La diminution des zones de responsabilité

Première étape : a parti du début du 20e siècle, tous les actes de responsabilité vont peu à peu donner réparation. l’arrêt Tomasyogreco » 10 février 1905 : une activité de police est menée pour contenir un concours de taureau. Et leur force de police intervienne. Une balle perdue blesse quelqu’un. Même les actes d’autorité peuvent engager la responsabilité.

44Cette extension au cours du 20e siècle, à des activités qui confirment la souveraineté à savoir les activités législative, dans la justice l’Etat pourra voir sa responsabilité engagée.

Cette condition est due au droit communautaire. Il sera imposé au juge administratif d’indemniser même quand l’auteur du dommage est l’Etat.

La régression de la faute lourde : pendant longtemps le droit de la responsabilité administrative, le juge a subordonné son pouvoir à la faute lourde. La victime devait prouver non pas seulement que l’état s’était comporté de manière fautive mais gravement fautive. C’est un privilège car cela signifie qu’en deçà de la faute lourde la responsabilité ne sera pas engagée. Ce privilège va être battu en brèche à partir de 1992.

B) La perte d’autonomie

En 1987 le 23 janvier : le CC rend une décision qui définit les domaines de compétence réservé au juge administratif. Ces litiges sont l’annulation ou la réformation de des décisions de l’administration. Cela signifie que le législateur ne peut pas retirer au juge administratif le contentieux de l’annulation d’une décision ou celui d’une réformation. Il existe un domaine de compétence constitutionnellement réservé au juge administration. Dans cette liste, il y a un absent : la responsabilité. Le contentieux de la responsabilité n’est pas un contentieux de l’annulation ou de la réformation. Ce n’est pas un contentieux constitutionnellement réservé au juge administratif. Il suffit au législateur de claquer les doigts pour remettre cette compétence au juge judiciaire. Cela invite le juge administratif de se rapprocher des solutions du juge judiciaire. En étant aussi protecteur que le juge judiciaire, retire au législateur de retirer au JA

Avant il fallait accentuer la différence entre le droit civil et le droit administratif.

Chapitre II : responsabilité pour faute

Au sein de cette catégorie il y a une multitude de régime. Il faut un fait générateur fautif.

Il faut préciser que cette faute c’est celle que commet l’administration. C’est la faute administrative et cette faute, il faut bien la distinguer de celle de l’agent.

Section I : faute administrative faute personnelle

Paragraphe 1 :

Supression d’un décret du 19 septembre 1870, il énonçait de manière générale « toutes autres dispositions générale ou spéciale ayant pour objet d’entraver les poursuites contre les fonctionnaires de tout ordre ».

Désormais, il ne faut plus aucune sorte de frein aux actions exercées contre les fonctionnaires. De manière générale, il est possible de saisir directement le JJ. Mettre ne cause un fonctionnaire peut mettre en cause indirectement l’administration.

Il a fallu freiner la porte laissée totalement ouverte par le décret. Cette restriction est apportée par l’arrêt Peltier du 30 juillet 1873 du tribunal des conflits : « lorsque sous prétexte de l’action en responsabilité contre X le JJ serait conduit à juger l’administration lorsqu’en réalité le JJ est incompétent. Parce que domine un principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. En vertu, de ce principe le JJ ne doit pas juger l’administration.

En revanche, lorsque le litige met en cause une faute personnelle de l’agent le juge judiciaire est compétent. L’arrêt Peltier car le JJ est compétent car action personnelle. Cet arrêt montre la distinction de la faute de service et la faute personnelle.

45La question qui nous intéresse c’est de savoir quelles seront les critères qui permettront de distinguer la faute personnelle de celle de l’administration ?

Paragraphe 2 : les critères de la faute personnelle

A)La faute commise en dehors du service.

Un fonctionnaire tue sa femme. Les parents demandent réparation. C’est une faute personnelle.

B) La faute commise pendant le service

Les fautes commises pendant le service sont administratives. Mais elles peuvent être personnelles dans deux cas :

La faute est intentionnelle, elle résulte d’une volonté intentionnelle de nuire. Ex un agent a des problèmes avec son voisin et rase la maison de son voisin. C’est une faute personnelle. Le voisin devra saisir le juge judiciaire qui appliquera les règles de droit civil.

La faute commise pendant le service, sans être intentionnelle est entachée d’une inexcusable gravité. Ex : un policier s’entraine à tirer et la cible est son collègue.

Il n’existe pas de parfaite adéquation entre la faute pénale et la faute personnelle.

Un homicide involontaire est une faute et ce ne sera pas forcément qualifié de faute personnelle. Si un fonctionnaire tue son collègue sans intention malveillante ou sans faute grave, il pourra être poursuivi pénalement mais du point du vu de critère de la faute personnelle, il n’aura pas commis de faute personnelle.

La faute personnelle est indépendante par rapport à la voie de fait. Un agent communal détruit une maison avec un bulle dosaire, il le fait car il pense que l’administration le lui a demandé. On peut considérer qu’il n’a pas de faute personnelle.

Cette faute personnelle permettra à la victime de saisir le JJ, et l’agent sera personnellement responsable. Mais cela pose un problème au victime qui est celui de l’insolvabilité de l’agent. Pour pallier ce type de situation, le JA a prévu qu’alors même qu’il y avait une faute personnelle la victime pouvait mettre en cause al responsabilité de l’administration

Paragraphe 3 : la responsabilité de l’administration en cas de faute personnelle

Toutes les fautes personnelles ne permettront pas d’engager la responsabilité de l’administration. C’est seulement dans certains cas que la victime pourra mettre en cause l’administration pour une cause personnelle. Dans deux cas :

A)En cas de cumul de faute

Le préjudice subit par la victime résulte d’une pluralité de faute = une faute personnelle de l’agent + une faute de l’administration. C'est-à-dire, la victime va saisir le JA qui va parce qu’il existe aussi la faute de l’administration, l’administration va réparer la totalité du préjudice subi. Arrêt ANGUET de 1911 qui consacre la responsabilité de l’administration en cas de cumul de faute. Un usager est enfermé dans le bureau de poste et donc décide de passé par les bureaux et les agents le jettent violemment dehors. Il se blesse. Il y a les deux fautes.

B) Faute personnelle unique

Ce dommage s’est produit alors que l’agent était en fonction. Et bien cette circonstance là, permet par elle-même d’obtenir de l’administration le préjudice subi. Cette possibilité a été reconnue en 26 juillet 1918 Lemonnier : dans l’organisation de la fête foraine le maire a commis des fautes graves, la victime peut demander réparation à la commune.

46Le préjudice résulte seulement d’une faute personnelle, cette faute a été commise en dehors du service mais là encore il y a une place à la responsabilité administrative. Lorsque cette faute n’est pas « dépourvu de tout lien avec le service ». Ex : un agent prend la voiture du service pendant ce weekend, il provoque un accident. Jusqu’en 1957 parce que le véhicule appartenait à l’administration la faute personnelle n’est pas dépourvue de tout lien avec le service. Ce lien c’est la voiture. La victime peut mettre en cause la responsabilité de l’administration.